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工程竣工后產生結算糾紛，承包人認為應當依據備案合同進行結算，發包人則主張應當依據非備案合同結算并下浮百分之十。
請問：本案備案合同與非備案合同哪份有效？工程款如何結算
律師觀點
1.商品住宅屬于法律規定必須強制招標投標工程項目。
根據《中華人民共和國招標投標法》第3條和《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第3條規定，商品住宅包括經濟適用住房項目，屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目，依法屬于必須進行招標的工程建設項目。
2.本案中非備案合同是無法律效力的合同。
本案中承發包雙方先簽訂陰合同，然后工程開工，最后簽訂陽合同即備案合同，對此雙方無爭議。《中華人民共和國招標投標法》的43條規定，在確定中標人之前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。該規定對實現《中華人民共和國招標投標法》的立法目的、規范招投標秩序具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行公開的招投標之前，就在實質上先行確定了工程承包人，雙方并簽訂了承發包協議，此是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕明重，雙方簽訂的非備案合同應為無效。
3.本案中備案合同也是無效合同。
本工程雖然經過了招標程序，但工程項目實際上在招標前已經確定承包人并已實施開工，所以該招標程序沒有實質內容，屬于虛假招標，雙方簽訂的備案合同應當認定為無效。
4.備案合同與非備案合同均無效，如何結算工程款？
如果承發包雙方簽訂的非備案合同和備案合同，因為違反法律的強制性規定中的效力性規定均為無效合同，工程款應該如何結算，即參照哪一份合同結算？本案中就是工程款按照定額結算時是否下浮百分之十？
本律師認為，如果雙方有證據證明，工程施工過程中實際履行的是非備案合同，如進度款的審核與支付依據的是非備案合同，那么該非備案合同就是雙方當事人真實意思的表示，應當參照該非備案合同竣工結算。
除此情形之外，雙方應當按照“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的司法解釋，參照該份無效的備案合同結算工程價款。
作者單位：北京市大成律師事務所
你單位與＿＿＿＿＿＿于＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日簽訂的合字第＿＿＿號＿＿＿＿＿＿合同，經我局確認：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。
根據《經濟合同法》第七條和國家的有關規定，該合同屬于無效的經濟合同，不具有法律效力，應立即停止履行該合同。已經履行的部分，可采取下述辦法處理：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿工商行政管理局
中圖分類號：D923.6
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）10-092-02
一、無效合同的內涵
我國1999年通過并實施的《合同法》條文中并未對無效合同進行概念上的界定，這造成了理論界對這一問題認識的不一致。比如王利明教授就認為，無效合同是指，合同已經成立，但因其在內容上違反了法律、行政法規的強制性規定或社會公共利益而無法律效力的合同{1}，此種觀點重在強調無效合同的內容違反了強行法的強制性規定;也有學者認為，無效合同是指合同已經成立，但不具備合同根本性有效要件，不能發生當事人預期法律效力的合同{2}，此種觀點意在突出無效合同并不具備合同成立的根本要件。由此可見，兩種觀點各有千秋，對無效合同內涵分析的側重點不同。雖然如此，我國民法理論界基本上已經形成了通說即無效合同是當然無效、自始無效、確定無效和絕對無效。合同無效不需要當事人主張，也不管是否經過人民法院或仲裁機構的確認。不問當事人意思如何，當然不生效力。{3}此外，我國臺灣地區學者史尚寬更強調“無效是絕對的，不獨對于當事人，對于一切之人及為一切之人皆為無效，故得由任何人對于任何人主張之”。{4}綜合以上觀點以及筆者的認識，筆者認為，我國無效合同的內涵應包括以下幾個方面：（1）是已經成立的合同;（2）內容違反了法律的強制性規定的合同;（3）不發生當事人預期效力的合同;（4）不具備合同全部的生效要件。
二、公序良俗概念的界定
公序良俗即公共秩序和善良風俗的統稱，其是民事法律的基本原則之一，體現了民事法律的社會化。歷來學術界都在試圖對公共秩序的概念做出明確的界定，但正如博登海默曾指出的那樣“界定公共秩序范圍的嘗試卻從沒有成功過”{5}。這種不成功是由于公序良俗自身的模糊性與抽象性決定的。公共秩序自身就是一個抽象的概念，比如我國《民法通則》第150條規定，依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。此條是關于公序良俗的規定，此處的社會公共利益即為公共秩序，是一個社會的一般秩序要求。
至于善良風俗，梅仲協曾指出，“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內容。是故何者得視為善良風俗，應就整個民族之意志決之，初不能拘于某一特殊情形也?！眥6}可見，其與道德聯系甚密，而一個社會的道德水準也與特定民族的歷史文化傳統與思想的開放性有關，故善良風俗自身也會因時間上、地域上的不同而體現出其背后精神的不確定性。盡管如此，各國學理和判例一般認為，公序良俗可以作為社會的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是對社會上紛繁復雜交易在對社會秩序以及一般人道德水準上的最低限度的要求。簡言之，如果一個合同違反了公序良俗，因其不具備對一般社會秩序最低限度的遵守和最低道德水平的維護，其應為無效。
三、在違反公序良俗條件下研究無效合同的可能
1.公序良俗作為民事法律規范的基本原則，具有統籌性。公序良俗進民事法律規范的時間可以追溯到羅馬法時期，隨著契約自由和意思自治的發展，其逐漸奠定了在民事法律規范的原則地位?，F代民法中，大多數國家都規定了公序良俗原則（在有些國家也成為公共政策、公共利益準則或善良風俗）。也有越來越多的國家，強調公序良俗對自然人實施的民事法律行為的調整和限制。例如，在德國法上，善良風俗能夠對私法自治起到限制作用，即否認與其相悖、偏離法律共同體倫理基礎的法律行為的效力，從而捍衛法律秩序的基本價值。{8}公序良俗對私法自治的限制表明了私法逐漸社會化，強調了公序良俗作為民事法律基本原則的統籌性。
2.違反公序良俗也是對效力性規范的違反。能夠直接決定某一合同效力的規范是效力性規范。如果違反了相應的效力性規范，會導致相應的法律行為在法律效力上歸于無效。我國《合同法》中關于合同無效情形的典型的效力性強制性規范是52條的規定。第52條規定，有下列情形之一的，合同無效。（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（3）以合法形式掩蓋非法目的;（4）損害社會公共利益;（5）違反法律、行政法規的強制性規定。合同基于以上理由無效的原因在于合同本身對法律規定的違反即違法性。我國《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。此處的社會公德和社會公共利益均是對公序良俗的體現，“應當”和“不得”表明其是禁止性的法律規范，而違反禁止性法律規范的后果即導致合同不具備法律效力，除非相關法律法規明確規定違反該規定不導致合同無效的{9}。王利明曾指出“違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力規范?！眥10}由此可知，民事合同如果違反了公序良俗，合同效力歸于無效，原因在于違反公序良俗也是對效力性規范的違反。
3.公序良俗具有維護最低限度的社會秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作為社會的一般秩序和一般道德而存在的，其對紛繁復雜的交易的最低要求即是合同應該滿足其應具備的相應生效要件且不應對一般的社會秩序以及道德水準造成沖擊和挑戰。如果一個合同具備了相應的生效要件但卻挑戰了社會秩序和道德水平的話，公序良俗會主動介入阻止當事人意思自治的實現。換言之，公序良俗可以作為檢驗一個合同滿足相應生效要件后，能不能實現當事人預期后果的一個標尺。例如，對于現實中出現的“代孕”，對于代孕協議效力的認定，就需要借助公序良俗來進行判定。
四、實踐中適用公序良俗判斷無效合同的具體適用程序
如何適用公序良俗原則來對一個合同的效力進行判斷，是司法實踐的一個難題，因為審判中依據的法律規范都是明確和具體的，而公序良俗原則不像法律規范內容具體穩定，審判中對其的適用往往由于缺乏具體的參考而無形中擴大法官的自由裁量權，因此很有必要從具體制度上對其的適用進行規范。主要有：
1.聽證制度。聽證制度的最大優點在于可以廣泛聽取民意。對于那些具有重大社會影響的案件，通過聽證制度完全可以收集廣泛的民意，聽取社會大眾對這一案件的一般社會評價。因此民事審判程序上，可以仿效行政訴訟法中的聽證制度，有針對性地解決具有重大社會影響且需要依靠公序良俗對合同效力進行認定的案件。
2.合議庭制度。適用公序良俗原則解決合同效力的案件在其案情上必然具有一定的復雜性，此類案件排除獨任制的適用，可以避免一個法官在判斷合同效力上的獨斷，充分發揮合議庭的集體智慧，從而更好地對公序良俗進行認定，這也是限制法官自由裁量權的一個有效途徑。
3.專家咨詢制度。公序良俗原則由于其內容的抽象性和不確定性，在具體的審判中，很有可能由于缺乏明確的內容，從而導致個別法官完全出于個人喜好做出斷定，這樣的判決不利于法院公正形象的樹立和維護，也極其容易造成不公平的現象。因此引入專家咨詢制度，讓專家、學者以其專業的知識和視角對具體案件中的公序良俗、社會利益進行認定和評判，具有一定可參考性。
注釋：
{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中國人民大學出版社，2002年版.第628頁。
{2}翟云嶺.合同法總論.北京：中國人民公安大學出版社，2003年版.第110頁。
{3}魏振瀛.民法.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版.第160頁;王家福.中國民法?債法.北京：法律出版社，1991年版.第31頁;梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，1996年版.第191頁。
{4}史尚寬.民法總論.臺北：榮泰印書館，1978年版.第516頁。
{5}博登海默.鄧正來[譯].法理學――法律哲學與法律方法..北京：中國政法大學出版社，1999版.第118頁。
{6}梅仲協.民法要義.北京：中國政法大學出版社，1998年版.第119頁。
{7}吳衛兵.無效合同判斷標準的理論探討.江西教育學院學報，2003（6），第93頁。
{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。
{9}王利明.論無效合同的判斷標準，法律適用，2012，7，第5頁。
{10}同{9}第7頁。
1、房地產分離出賣，合同無效。
由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權通過買賣而轉讓時，該房屋占用范圍內的土地使用權也必須同時轉讓。如果賣方將房產和土地分別賣于不同的買方，或者出賣房屋時只轉讓房屋所有權而不同時轉讓土地使用權，買方可以提出這種買賣合同無效。
2、產權未登記過戶，合同無效。
房屋買賣合同的標的物所有權的轉移以買賣雙方到房屋所在地的房管部門登記過戶為標志，否則，房屋買賣合同不能生效，也就不能發生房屋所有權轉移的法律效果。即使房屋已實際交付也屬無效。故只要房屋沒有正式辦理登記過戶手續，即使賣方已收取了房價款，并將房屋交付買方使用，當事人仍可提出合同無效的主張。
3、產權主體有問題，合同無效。
出賣房屋的主體必須是該房屋的所有權人。非所有權人出賣他人房屋的，其買賣行為無效。房屋的產權為數人共有的，必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時，須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，其買賣行為也無效。
4、侵犯優先購買權，合同無效。
房屋所有人出賣共有房屋時，在同等條件下，共有人有優先購買權。房屋所有人出賣已租出房屋時，須提前三個月通知承租人，在同等條件下，承租人有優先購買權。所？quot；同等條件"，主要是指房價同等，還包括房價交付期限、方式同等等。房屋所有人出賣房屋時侵犯共有人、承租人優先購買權的，共有人、承租人可以請求法院宣告該房屋買賣無效。
5、單位違反規定購房，合同無效。
機關、團體、部隊、企業事業單位不得購買或變相購買城市私有房屋。如因特殊需要必須購買，須經縣以上人民政府批準。單位違反規定，購買私房的，該買賣關系無效。有的單位以個人名義購買私房，產權也登記在個人名下，但實際上是單位出資，作為單位的固定資產用于生產、經營、辦公或用作集體宿舍等，這種情況屬于單位變相購買私房，該買賣關系無效。凡享受國家或企業事業單位補貼，廉價購買或建造的城市私有房屋，需要出賣時，只準賣給原補貼單位或房管機關，否則也無效。
6、價格欺詐，顯失公平，合同無效。
買賣城市私有房屋，雙方應當本著按質論價的原則，參照房屋所在地人民政府規定的私房評價標準議定價格，經房屋所在地房管機關同意后才能成交。買賣合同生效后，雙方均不得因價格高低無故翻悔，應按合同議定的價款、期限和方式交付。但如果出賣人在房屋質量問題上有欺詐、隱瞞行為或在成交后發現內在質量問題的，買受人可要求同出賣人重新議定價格，協商不成的，可向法院起訴。
7、非法轉讓，合同無效。
根據《城市房地產管理法》的規定，下列房地產不得轉讓（包括買賣）：
（1）以出讓方式取得土地使用權的，不符合轉讓房地產條件的；
（2）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
（3）依法收回土地使用權的；
（4）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；
簽勞動合同后修改地址就是無效合同，因為根據勞動法規定，勞動合同應當規定工作的內容和工作地點，未規定的應該屬于合同部分無效，其他部分仍然有效。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
第二十七條，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八條，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
（來源：文章屋網 ）
二、無效合同的時效規定空白
對于無效合同的時效問題，不同學者有著不同看法。有學者從無效合同本身的特征主張合同自始至終都是無效的，因此無效合同的時效是不應受到期限的限制，即認為對于無效合同可在任何時候主張其無效。也有學者認為，盡管無效合同是當然無效的，但應限制主張無效合同的主體權利，對主張無效給予應有時間的限制。從國外的立法規定看，不同國家的規定也不盡一致，意大利民法典第1422條明確規定：“契約因絕對無效行為而產生的訴權，不因時效經過而消滅。”法國民法典第2262條規定：“一切物權或債權的訴權，均經30年的時效而消滅”，而從我國合同法內容看，對無效合同的時效問題沒有明確規定，這是合同法不足之處。
三、完善我國無效合同制度的構想
通過上文對無效合同法律制度的分析，結合合同法在我國實行的情況，根據現有的法律實踐，筆者認為對無效合同制度可作如下完善:
（一）對合同法第52條判定無效合同的標準進一步
修訂如前所述，我國合同法上有關無效合同的標準存在不少瑕疵，需要進行修訂。第一，在第一條款中將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”[2]的合同列入可撤銷合同范圍。根據《民法通則》規定，民事行為必須以意思表示真實為前提，而一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，顯然是違反民事行為應當平等的基本法律精神。這樣既可避免在認定無效合同時由于國家利益這一概念的抽象性導致的可操作性不強，同時也可以保護被脅迫一方的合法權益。此外，隨著社會的進步，社會公共利益也可以是國家利益的一部分，因此建議這一條款與第四條款合并。第二，在第二條款中將“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”[2]的規定細化。對惡意串通而損害國家利益的合同可歸入無效合同。對其中的“集體”一詞可以刪除，這是因為在我國現代社會領域，集體利益比國家利益一詞更為抽象，在司法實踐中更難以把握。因此，對于侵害特定集體組織的利益，可以歸入可撤銷合同。將惡意串通損害第三人利益的合同也分為兩類，不論侵害的是不特定的第三人的利益，還是侵害的是特定的第三人的利益，都由司法機關以侵權法加以裁定，而不宜用無效合同全部概括。第三，第三條款與第五條款有重復嫌疑，建議二者進行合并。在第三條款中“以合法形式掩蓋非法目的”[2]的合同的違法性決定了其效力，這與第五條款“違反法律、行政法規的強制性規定”內涵是相一致的，不管合同是否以合法形式出現，只要違反國家法律和相關行政法規，就是無效合同。
（二）明確無效合同的主張人的權利范圍
首先要確認無效合同的請求權人范圍，筆者以為以現有的法律規定，應該包括合同當事人、有利害關系的第三人以及與合同內容、合同執行有關的行政機關。法院和仲裁部門則不能作為主張無效合同的主體之一，因為法律行為的裁判機關。只有在合同當事人和與其它利害關系人、行政機關已經提訟后，才能確認合同是否為無效合同。這樣可以防止合同自由權利的濫用，從而能夠最大限度地保護公共利益。其次對主張無效合同人的權利范圍進行限制，合同雙方當事人、與合同有利害關系的第三人基于其自身利益向司法機關提出認定無效合同時，司法機關要從公平正義的法律精神出發，對雙方的真實意圖進行證實，對簽訂合同前的相關情況進行深入了解，防止因為權利濫用損害另外一方的利益。對于無人告發的無效合同的問題，法律要賦予行政機關在發現合同有違社會公共利益而又無人的情況下，可以以合同法的第52條的相關條款向司法機關提起確認合同無效之訴。
（三）擴大有權確認無效合同機關范圍
在上文中，筆者詳細論證了我國確認無效合同機關范圍狹窄的問題，得出的結論認為可以將行政機關納入確認無效合同機關的范圍。這里唯一要說明的是，要在法律上進一步細化相關規定，對行政機關認定無效合同的權力和程序上做出規定，促使行政機關能夠依法來行使確認無效合同。筆者建議，在法律中將行政機關認定無效合同的范圍界定在合同違反了強制性的行政法規范圍內，同時給予雙方當事人、與合同有利害關系的第三人相應的救濟權，當他們認為行政機關確認無效合同的行為有違法嫌疑或著顯失公平時，可以申請由法院或仲裁機構判定是否是無效合同。
全部無效合同是指合同的全部內容自始不產生法律約束力。
2) 部分無效合同 部分無效合同是指合同的部分內容不具有法律約束力,合同的其余部分內容仍然有效
2,按照無效的原因,分為:
1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同; 一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同,屬于意思表示不真實的合同,一半屬于可變更或撤銷的合同,但是如果還損害了國家利益,則屬于無效合同。
2) 惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同;
3) 合法形式掩蓋非法目的的合同;
4) 損害社會公共利益的合同;
5) 違反法律和行政法規的強制性規定的合同;
6) 合同中的下列免責條款無效:一是造成對方人身傷害的,二是故意或重大過失造成對方財產損失的。
7) 提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。
相關法律知識:
根據《合同法》的規定,有下列情形之一的,可認定合同或者合同條款無效:
(1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同,屬于意思表示不真實的合同,一般屬于可變更或撤銷的合同,但是如果還損害了國家利益,則屬于無效合同。
(2)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同;
(3)合法形式掩蓋非法目的的合同;
(4)損害社會公共利益的合同;
(5)違反法律和行政法規的強制性規定的合同;
2、合同被宣布無效或者撤消后，當事人應當返還因此而獲得的財產，有過錯一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應的責任。
[作者簡介]雷裕春，廣西財經學院法律系副主任，副教授，廣西南寧530003
[中圖分類號]D922.298 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2008)04－0116－04
無效合同，是相對于有效合同而言的，它是指合同雖已成立，但因其應有有效要件欠缺且違反了法律、行政法規的強制性規定或社會公共利益，而被法律作出否定性評價，不發生當事人預期法律效力的合同。目前在我國的經濟生活中，無效合同大量存在，如果不能處理好無效合同引發的法律后果問題，勢必會引起經濟秩序混亂，導致人們對交易活動信心的萎縮，阻礙社會經濟的正常發展。雖然我國合同法對無效合同的法律后果之一損失賠償作出了規定，但由于對損失賠償的方法、范圍規定模糊，并缺乏科學性，不利于司法實務的操作。因此，筆者認為有必要對無效合同損失賠償的性質、構成要件、原則、范圍和方法等問題進行深入的探討，以期對這些問題的研究有所裨益。
一、無效合同之損失賠償請求權的性質
合同被確認無效后，當事人的合同關系已不復存在，當事人所負的賠償責任顯然不是基于違反合同而產生的，受害人提出賠償請求也非基于合同上、的權利。那么當事人提出賠償的理由是什么?對于這個問題，大陸法系的判例和學說中形成了有代表性的兩種看法：一種是侵權行為說。該觀點認為，因合同無效所致的損失，除法定情形外，屬于侵權行為法所調整的范圍。另一種是締約過失說。此觀點認為因合同無效或被撤銷后而產生的合同請求權乃是基于締約上的過失的請求權。正如德國學者耶林所指出：“契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而產生的損害。”在我國，許多學者都主張在合同無效或被撤銷的情況下，應根據締約過失而請求損失賠償。
侵權責任的一般構成要件有四個，即行為的違法性、當事人的主觀過錯、損失事實以及違法行為與損失事實之間的因果關系。締約過失責任和侵權責任都以損失賠償為內容并且都以過失為要件。但兩者具有明顯的區別，締約過失責任的產生具有兩個前提條件：一是締約雙方為了締結合同而開始多方面的接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商的關系；二是這種接觸使當事人形成了一種特殊的聯系，從而使雙方產生了特殊的信賴關系。侵權責任的發生并不需要當事人之間存在任何關系?；谝陨戏治觯P者認為無效合同之損失賠償請求權的性質屬于締約過失責任。首先，合同無效或者被撤銷所造成的損失，顯然是在雙方磋商進入締結合同的過程中造成的。一方當事人基于對他方的信賴進行準備工作，支付相應費用。當合同被確認無效或被撤銷后，該方當事人所受損失是由于締約過失造成的，應基于締約過失責任提出賠償請求。其次，締約過失責任的賠償范圍包括現有利益的損失和期待利益的損失。而侵權損失賠償責任的范圍上僅限于現有利益的損失。合同無效或被撤銷后，如果受害人基于侵權行為提出賠償請求，那么他只能得到對現有利益損失的賠償。合同有效履行能夠獲得的預期利益將無法得到救濟。而基于締約過失責任能夠獲得最大限度的利益保障。最后，基于侵權行為提出請求缺乏依據。在合同無效的情況下，很難確認有過錯的一方是否侵害了對方受侵權法保障的權利，而且合同無效所致的損失主要是合同訂立或履行中所遭受的損失，非侵害他人其他權利造成的損失。
二、無效合同之損失賠償的構成要件
(一)損失事實的存在。所謂損失事實的存在，是指當事人確因合同無效或被撤銷而遭受了損失。損失必須是實際發生且可以確定的，而不是當事人主觀臆斷和設想的。當事人一方要主張損失賠償，必須要證明損失事實的實際存在。因合同被確認無效或被撤銷所造成的損失包括兩方面：一是在合同訂立過程中當事人所受的損失。如一方欺騙他人，聲稱預出售某屋，實際上并無該屋。相對人出于對其的信賴，為了訂約購買該屋而支付了各種費用，蒙受了極大的損失。該合同因欺詐而宣告無效，相對人在訂約中蒙受的損失即是在合同訂立中所受的損失。二是合同在履行中當事人所受的損失。例如在前例中，買賣雙方訂立合同以后，買受人為了籌款購買該屋而被迫出售自己的房屋或其他財產，遭受多種損失。這種損失是為履行合同而花費的，因此屬于履行合同所受的損失。如果合同被撤銷，則受害的一方有權要求損失賠償。一般來說，訂約中的損失與履約中的損失是密切聯系在一起。如果合同并未履行，則可能只存在訂約中的損失，不存在履約中的損失。在審判實踐中，常常是只要有過錯的一方賠償對方因履行無效或可撤銷的合同而遭受的損失，就不要求其賠償訂約中的損失，這顯然不利于充分保護受害人的利益和制裁不法行為。因而，這種做法是不妥當的。
(二)賠償義務人具有過錯?！睹穹ㄍ▌t》第61條的規定：“有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！庇纱丝梢?，損失賠償的重要要件是賠償義務人具有過錯。過錯的表現形式有多種，例如違反了現行法律和行政法規的強制性規定，采取欺詐、脅迫等方法迫使對方與自己訂立合同等。在確定合同當事人的過錯時要區分以下三種情況：首先，如果是雙方都有過錯，應適用過錯相抵原則，即根據雙方的過錯程度來確定其相應的賠償責任。例如一方是故意而另一方僅為過失，則故意一方的責任大于過失一方的責任。如果過錯相當且損失大體相同，可以由雙方各自承擔自己的損失。其次，屬于單方有過錯的，有過錯的一方除應承擔違法的后果以外，還應當對無過錯一方承擔責任。例如，一方因對合同內容有重大誤解而錯誤交付某物給對方。對方對此并不知情情況下，在該合同被撤銷以后，有重大誤解的一方因自己的過錯給對方造成的損失(如返還財產的損失等)應負賠償責任。最后，如果當事人一方或雙方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成財產損失的，應由自己承擔損失。在雙方故意違法的情況下，即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請求對方賠償損失。只有這樣，才能充分體現民事責任對故意違法行為的制裁。
(三)過錯行為與損失之間的因果關系。所謂因果關系是指一方或雙方的過錯與另一方或雙方遭受損失之間的前因后果聯系。如果不存在因果聯系，則即使一方具有過錯，也不能賠償另一方的損失。例如一方違反現行法律規定出售某項財產
給對方，另一方接受貨物后因保管不善使貨物遭受毀損，盡管該合同被確認無效，但另一方蒙受的損失是因其自身保管不善造成的，而非合同無效所致，因此受害人的損失與對方的過錯之間沒有因果關系。因果關系的判斷，在認定賠償范圍方面也具有一定的意義。也就是說，如果根據雙方的過錯程度難以確定雙方各自所承擔的責任，就可以根據雙方的過錯行為在造成損失方面所起的不同作用來決定各自應負的責任。
三、無效合同之損失賠償的原則、范圍和方法
(一)原則。一般情況下，在合同被確認無效以后，賠償損失責任以“補償損失，盡可能地恢復原狀”為原則，即：使無辜的當事人處于他未受到損害或損失時所處的狀況。在英國一個早期的判例中，主審法官羅德?布萊克?本最先闡述了這個原則。他指出：應當盡可能找到一個補償數額，使受到損害或遭受損失的當事人處于假設他沒有受到損害或遭受損失時所處的狀況。這個原則至今仍然在涉及合同性質損失賠償的案件中得到廣泛采用。根據這個原則，如果合同的一方當事人違反合同，法院授予對方當事人的損失賠償數額，一般應當使他處于假設合同得以順利履行的情況下他所處的狀況。在某些情況下，則應當使對方當事人恢復到未簽訂合同前的狀況。
那么，懲罰性賠償是否適用于合同被宣告無效或被撤銷的情形?筆者認為，懲罰性賠償在特殊的情況下即法律有明文規定的時候才適用。例如，《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！?/p>
合同法的上述損失賠償原則表明，在合同法上。法院授予當事人損失賠償的主要目的是對該當事人給予補償，而不是懲罰當事人。當然，在某些情況下，一方當事人在準備違反合同時，考慮到可能要支付損失賠償，結果會三思而行；或者，已經違反合同的當事人實際上也可能支付高額的補償費。但是，這些結果都不是法院判決損失賠償的目的。在司法實踐中，假如一方當事人違反合同未造成損失，法院將判決只給對方名義賠償。這一事實也說明，法院的判決并不是立足于懲罰當事人。損失賠償的目的之所以是補償而不是懲罰有以下原因：第一，授予懲罰性賠償違背了損失賠償的基本原則。即補償受害的當事人。法院如果判決給予懲罰性損失賠償，就可能會給受害方一個發財的機會，他并未由于對方違反合同或有過錯導致合同無效遭受多少損失。甚至沒有損失，但卻得到了巨額賠償。這就違背了授予損失賠償的基本原則，不是使受害方當事人處于合同正當履行時所處的狀況，而是使他處于比合同正當履行還要好的狀況。第二，授予懲罰性賠償可能會產生更多的不公平。刑事和民事法律上對證據的要求存在較大的差別。刑事案件中的舉證必須達到沒有任何合理的懷疑的程度，而民事訴訟中的舉證卻只要求超過可能性的平衡，就是要求法院只要認為有超過一半的可能性，就足夠了。所以，如果允許法院在合同糾紛中適用懲罰性賠償，由于對舉證責任的要求比較低，就容易產生不公平的判決，使違反合同的當事人付出高額賠償。第三，授予懲罰性賠償會帶來很大的不確定性。如果在合同法上允許授予懲罰性賠償，由于合同糾紛中的高額賠償往往缺乏直接依據，很難作出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會遇到很大的不確定性，不利于當事人在商業活動中確定自己的責任，從而將會抑制商業活動的發展。
(二)范圍與方法。由于締約過失行為所造成的損失一般是信賴利益的損失，在合同無效的情況下，此種信賴利益的損失是指無過錯的一方當事人信賴合同有效，在訂立和履行合同中支出了一定的費用和代價，從而在合同被確認無效或撤銷以后，當事人便蒙受了損失。它又稱為消極的契約利益。它和期待利益所不同的是，期待利益是當事人通過合同履行所獲得的利益，主要包括履行利益及利潤收入，又稱為積極的契約利益。而信賴利益則是當事人因信賴合同有效和對方將履行合同而支付的費用和代價。
具體來說，在合同被確認無效和被撤銷的情況下，信賴利益的損失又分為直接損失和間接損失。直接損失應當全部賠償，間接損失由于較難確定，只有在一定的條件下才予以賠償。直接損失主要包括三個方面：一是用于締約的合理費用，包括郵電費、文印費、赴訂約地談判所支出的費用等；二是準備履約所支出的合理費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的費用，購租房屋、廠房、機器設備或雇工所支出的費用等；三是因上述支出費用而失去的利息。間接損失是指如果在締約過程中，受害人必將獲得各種機會，而在行為人的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。簡言之，即喪失與第三人另訂立合同的機會所產生的損失。對間接損失不予賠償是有失公平的。但是鑒于間接損失較難確定，因此只有在具備兩個條件時才能要求賠償間接損失：一是締約當事人在訂立合同的過程中故意實施違背誠實信用原則、違反法律的行為，即其在締約上是故意而非過失；二是間接損失即本可與第三人另訂立合同的可得利益在締約過失發生時就已具備現實的成就條件，僅僅因為過錯方的締約過失才導致利益的喪失。
根據許多大陸法國家民法規定，信賴利益的賠償原則上不能超出履行利益。所謂信賴利益不得超出履行利益的原則是指在合同被確認無效或撤銷以后，受害人所應獲得的信賴利益的賠償數額不應該超過有效且得到實際履行的情況下所應獲得的全部利益。這一規則具有一定的合理性。因為在許多情況下信賴利益的損失是難以確定的，如果不對信賴利益的損失作出一定的限制，則對信賴利益的賠償便會漫無邊際。但是對其作出限制也不能完全適用上述規則，在許多情況下，當事人訂立合同的費用可能會超過合同履行得到的利益。如果不賠償當事人所支出的合理費用，也不能充分保護受害人的利益。因此，即使適用上述規則，也應考慮具體情況，對信賴利益的賠償應盡可能地補償受害人的全部損失。
那么，在合同無效情況下，過錯方的賠償責任如何來確定?顯然，這主要涉及的是損失賠償的計算方法問題。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》(下文簡稱《公約》)中對如何進行賠償作了專門且詳細的規定：
一、無效合同概述
合同的效力一種價值判斷，是法律對私法權利行為進行干預，是國家意志對于私法自治的一種限制。在合同法理論中最為核心的原則之一是合同自由原則，但其所強調的是一種有限制的自由。我國正處在全面建設小康社會、全面實現依法治國的重要階段，要促進社會主義市場經濟的快速穩步發展，維護社會主義法治秩序，需要對無效合同制度做出較為全面的把握，不然就會造成濫用無效合同制度的局面，阻礙社會主義市場經濟的發展，由此對于無效合同制度的研究具有十分緊迫并且重要的意義。
(一)無效合同概念
無效合同是指由于合同嚴重缺乏使合同有效的要件，按照我國法律的直接規定賦予的法律效果，不按當事人的合意內容產生法律效果的合同。在我國法學界，對于無效合同是否是合同有著較為一致的看法，合同無效并不必然代表著合同不成立。合同無效是指合同已經成立，但是欠缺合同有效的成立要件，合同不成立是指合同欠缺合同成立的構成要件。根據我國《合同法》第五十二條的規定，對于某些違反國家利益、集體利益、社會公共利益以及第三人利益等的合同以及用合法形式掩蓋非法目的和違反強制性法律法規的合同是無效合同。
(二)無效合同分類
根據合同的主張對象不同，無效合同可以分為絕對無效合同和相對無效合同。絕對無效合同是指合同自始當然絕對的無效，任何人均可以主張，主要體現在我國《合同法》第五十二條規定的五種情形中。相對無效合同是指針對某個特定的對象才不發生效力，例如不能對善意第三人進行主張合同生效，我國對相對無效合同的體現主要在《合同法》第四十七條和第四十八條中對于可撤銷、可變更合同以及效力待定合同的規定。根據合同無效所涉及的范圍不同，可以分為全部無效合同和部分無效合同。如果合同無效的原因涉及合同的全部則為全部無效合同，如果合同無效的原因僅僅涉及合同的部分內容則為部分無效合同。這一點主要體現在我國《合同法》第五十六條對于合同部分無效以及自始無效的規定。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，國家意志應當對于私法自治領域干涉的越少越好，因此部分無效合同可以更加符合我國社會主義市場經濟的需要以及更好的實現實踐效率。根據無效合同是否具有溯及力可以分為自始無效的合同和嗣后無效的合同。自始無效的合同是指合同在成立的時候就由于存在無效的原因而自始沒有法律約束力，嗣后無效合同是指合同在成立的時候并不違反當時的法律規定，符合合同成立和生效的要件，但是由于后來國家頒布了新的法律或者對現有的法律做出了修改，使得原有合同違法強制性規定等而被認定為無效的合同。對于嗣后無效的合同是否要溯及既往應當根據合同實際履行情況以及返還給付的困難程度進行綜合判定，做出慎重考慮。
二、無效合同與時效適用
在我國對于無效合同的法律規定中，并沒有明確規定無效合同是否適用訴訟時效，目前在我國學術界也存有兩種不同的觀點。其中第一種觀點認為，對于無效合同的確認不應當受到訴訟時效問題的限制，相關當事人可以在任何時候，針對所涉及到的違法合同向法院或者是仲裁機構請求確認合同無效。首先，因為確認合同無效是一種對于合同性質的否定性評價，只要合同所違反的國家強制性規定或者社會公序良俗等沒有發生變化，合同的這種違法狀態就會持續不斷，并不會僅僅隨著時間的流逝而發生改變或者消逝，所以對于合同無效的確認就不應當適用訴訟時效。其次，由于合同沒有被法院確認為無效，在實踐當中合同雙方當事人往往按照合同約定繼續履行合同，所以，即便事隔多年，為了保障合同雙方當事人的權利，也不應當適用訴訟時效。最后，如果認為對無效合同的確認適用訴訟時效，那么在訴訟時效期間經過之后，無效的合同將會變為有效的合同，違法的合同將會變成合法的合同，違法的利益也將會變為合法的利益，這明顯不符合我國立法的目的和宗旨，不利于維護法律秩序。除此之外，第二種觀點認為，根據我國《民法通則》關于訴訟時效期間的規定，無效合同應當受到訴訟時效的限制。從價值選擇的角度看，不能為了追求絕對的公平而放棄效率的存在意義，片面的過于追求絕對的公平并不一定會實現最大化的公平，僅僅是滿足了部分人的公平。并且法律不保護“在權利上睡覺的人”，適用訴訟時效可以督促權利人積極行使權利，減少資源的浪費，更好的配置司法資源，發揮更大的社會財富作用。筆者更支持上述第二種觀點，認為無效合同的確認需要適用訴訟時效。由此，對于無效合同確認適用訴訟時效中，關于返還財產和損害賠償請求等所涉及的適用范圍問題也存在著適用說、不適用說和折衷說的爭議。折衷說克服了另外兩種觀點的以偏概全和一概而論的瑕疵，認為針對實際中發生的具體情況應當區別對待，更加科學合理。
三、無效合同制度中存在的問題
無效合同制度在實踐中對于當事人權利的保障，對交易的安全以及交易秩序的穩定性的維護，對于我國經濟制度等均具有十分重要的影響，因此對于無效合同制度中存有的理論問題進行分析對于理論合同在實踐中的應用具有特別重大的指導意義。
(一)利益界定不明確
我國《合同法》第五十二條的規定中提及了損害國家利益和損害社會公共利益的情形，但對于國家利益和社會公共利益的界定在理論界存有不同的觀點。國家利益通常來講更加側重于國家的政治利益，主要涉及的是國家統治階級的利益，包括國家政治安全穩定、國家利益、國家財產所有權利益等。在認定合同無效時，國家利益和社會公共利益一樣均屬于一種抽象的概念，社會公共利益包含了政治基礎、道德準則以及社會秩序等社會生活中的各種規范規則。由于在我國《合同法》中并沒有對國家利益和社會公共利益的界限做出明確的規定，而是十分籠統的將其作為合同無效的條件之一進行規定，在司法實踐中賦予了法官較大的自由裁量權，很可能被任意的無限放大或者縮小。
(二)權利主張主體不明確
合同是為了保護當事人雙方的利益而設立的契約，合同當事人對于合同的效力問題當然具有權利進行主張，但對于無效合同，由于涉及國家利益和社會公共利益，是否應當賦予任何人均有主張合同無效的權利，我國法律并沒有對此明確規定，理論界也存在著不同的觀點。我國現行法律規定僅僅對合同雙方當事人的主體行為能力、標的等事項做出了原則性的規定。合同屬于私法自治的范疇，國家對于無效合同的認定是為了保證社會活動的正常秩序而對私法領域的干預行為。如果主張無效合同的權利被濫用，那么在社會中就會發生利用無效合同制度來惡意謀取個人私利的情況，將會造成大量資源的浪費。
(三)認定標準存有缺陷
《合同法》第五十二條規定的幾種情形之間的邏輯較為混亂，第五項的違反國家法律、行政法規的強制性規定與第一項、第二項、第四項的規定屬于并列關系，但實際第五項規定的內容包含了前述幾項內容，因此對于這些規定應當進行重新設計和定義，明確彼此之間的界限。
四、無效合同制度的完善建議
隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，我國法制規范的不斷完善，依法治國的不斷推進，憲法賦予給公民的私法自治、契約自由的意思表示權利，行政權力對此不應過多干涉而認定合同無效，筆者通過分析認為，我國合同無效的制度可以從多個角度進行完善。
(一)明確無效合同判定標準
對于《合同法》第五十二條中的無效合同認定條件進行修訂，對于危害國家利益、損害社會公共利益、集體或者第三人利益進行明確細化，對司法和執法工作者進行業務指導培訓。對于侵害特定第三人的利益和侵害不特定第三人的利益應當予以區分，在用無效合同制度進行規制的同時要考慮侵權責任法中的規定，不宜用無效合同對其進行全部的概括。同時對第五十二條中列舉的合同無效條件進行重新梳理合并，明確列舉事項彼此之間的界限，劃清存在交叉的部分。無論合同的產生形式如何，只要違反了國家相關的強制性法律法規，應當認定為無效。
(二)明確合同無效主張權利人范圍
關于合同無效的主張權利人范圍，筆者認為，按照我國現行法律的相關規定，包含合同當事人、與合同內容由利害關系的第三人和與合同內容、執行有關的國家行政機關。按照關于民事糾紛的不告不理原則，法院和仲裁機構都不宜作為主張合同無效的權利人，從而可以避免對于合同自由原則和私法自治的過度干預，避免對于權利的濫用，進而最大程度的保護社會公共利益。除此之外，在對無效合同進行確認時，要對合同雙方當事人以及利害關系人進行深入了解，知曉各方的真實意圖，避免一方因為自身私利利用權利損害其他人利益。
(三)梳理完善已有法律規范
我國關于無效合同的認定，不僅僅有《合同法》第五十二條的規定，還有眾多的司法解釋，這些司法解釋數量繁多，類型各異，并且跨越時間較長，導致對于同一類型問題可能存在不完全一致的規定，導致在實踐中產生了法律適用上的矛盾性。因此對于現有法律規范的梳理可以差缺補漏，剔除不必要的規定，補充新的重要規定。同時還可以建立關于無效合同的指導性案例制度，由于法官在實踐中的自身業務水平不同，對于法律規定的理解也存在一定的差異，通過建立無效合同指導性案例制度可以引導基層法官可以正確的理解和適用相關法律規范，在一定程度上實現司法的確定性和統一性。
五、結語
隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，無效合同制度起到越來越重要的作用，合同法為了保護合同各方當事人的合法權益，維護正常的市場交易秩序，在尊重當事人意思自治的私法自治基礎上，國家公權力對其進行適當的干預。隨著實踐中合同關系越來越復雜，交易活動越來越頻繁，合同經常被認定為無效會嚴重影響交易市場的穩定，因此對合同無效制度中存在的問題進行完善，細化無效合同認定的標準，明確主張權利人的范圍，梳理現有的法律法規或者建立無效合同指導性案例制度，對于我國無效合同制度的發展具有十分重大的推動作用，也能最大限度的實現合同的宗旨，維護交易的公平和秩序。期望本文的研究可以為我國建立社會主義市場經濟、完善依法治國起到積極的促進作用。
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法務動態
《擔保法》《擔保法解釋》對無效擔保合同中的擔保人法律問題作了相關規定。為正確適用法律法規，保護當事人的合法權益，本律師事務所就此相關規定，進行系列解釋并針對性的提出應對措施。（律師建議）
法規解讀
擔保合同無效的法律后果主要是合同所設定的保證、抵押、質押或其他擔保形式不發生擔保效力，擔保人還可能承擔擔保合同以外的其他民事責任。
《民法通則》第六十一條規定：民事行為被確認為無效或者被撤銷的，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任；
《擔保法》第五條第二款規定：擔保合同被認定無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；
《擔保法解釋》第七條：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一；
《擔保法解釋》第八條：主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
根據上訴法律法規，無效擔保合同擔保人的法律責任按如下情形處理：
(1)主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任，無論主合同的無效應歸責于債權人還是債務人，還是雙方都有過錯，也無論無效的結果導致的是返還原物，還是賠償損失，擔保人無過錯的，擔保人都不應承擔賠償責任。
(2)主合同有效而擔保合同無效時，債權人無過錯的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人損失的，擔保人應根據其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。該種擔保人承擔連帶賠償責任的情形，主要是指債務人與擔保人違反法律禁止性或強制性規定以及惡意串通欺騙債權人而締結擔保合同的情形。
(3)主合同無效而擔保合同無效時，擔保人明知主合同無效而仍然為其提供擔保的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人經濟損失的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。
(4)主合同有效而擔保合同無效時，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。
