時間：2022-09-17 07:17:28
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近年來，__縣紀委監察局實行案件移送審理前辦案人員、審理人員雙預審制度，嚴把案件質量關，高標準查辦案件。辦案人員預審制度就是案件移交審理前辦案人員按審理標準對證據及辦案程序等內容進行審查，嚴把證據質量關和辦案程序關。審理人員預審制度就是案件正式移交審理前審理人員提前對案件進行審查。通過雙預審制度，保證了案件證據質量，使依紀依法辦案要求落到實處，案件質量得到了極大的提高，同時縮短了辦案周期，提高了辦案效率，使辦案人員的素質得到了極大幅度的提升。在20__年以來自辦的115件黨政紀案件中無1起因案件質量原因當事人提出復議復審的。
一是通過一案雙預審制度，保證了案件質量。首先通過一案雙預審制度，確保了證據質量關。證據確鑿是案件定性的基礎，也是案件質量的保證，在查辦案件中我們堅持客觀全面、迅速及時、深入細致的收集證據。嚴格按審理標準辦案，移送前實行雙預審制度，切實保證了證據質量。在近年來自辦移送審理的案件中無一起案件因證據問題要求重新補證調查的。同時收集證據中不但收集有錯證據，還注意收集無錯證據，在20__年調查某單位會計違紀案件中，經調查組認真調查發現，其會計業務生疏，雖然存在舉報中反映的違紀問題，調查組也發現其有幾處多記收入的情況，調查組全部予以了指出，避免該當事人合法權益受到損害，最后這名會計人員雖然了處理，但仍感動的對辦案人員說：“都像你們這樣辦案，我就是受到處理也心服口服?！?/p>
其次通過一案雙預審制度，確保了辦案程序關。調查收集證據本身就是執紀執法活動，但執法機關調查收集證據的行為有很強的強制性，很容易侵犯調查對象的合法權益，因此嚴格依紀依法按程序辦案就顯得尤為重要。實行一案雙預審制度，堅持嚴格履行辦案程序，按規定調查取證，正確使用辦案措施，認真執行審批程序，見面材料一律同當事人見面，對當事人的合理意見予以采納。同時雙預審制度加強了辦案人員之間相互監督，使審理監督關口前移，確保依紀依法辦案落到實處。
二是通過一案雙預審制度，提高了辦案效率。每個案件發生，在一定程度上對涉案地區和單位的穩定發展產生一定影響，事關調查對象的政治生命和家庭幸福，也事關辦案機關的聲譽和形象。因此在調查中提高辦案效率，盡可能縮短辦案周期就顯得尤為重要。通過實行一案雙預審制度，隨時發現辦案中證據和程序上問題，及時查漏補缺，特別是通過大要案審理提前介入，對關鍵證據進行審理把關，確保案件質量，提高了辦案效率。在20__年查辦某國營林場經濟窩案中，在“兩規”期間，抽調審理人員提前介入，對關鍵證據進行了審理，使該案在短短20多天時間內順利結案。在近年來查辦的所有案件中沒有一件案件延期結案的。
三是通過一案雙預審制度，強化了辦案人員素質。高標準查辦案件，關鍵要求有一支素質過硬、敢辦、能辦、善辦案件的隊伍，通過實行一案雙預審制度，使辦案人員在熟練掌握案件檢查業務知識和技能同時，學習掌握案件審理知識，熟練運用黨紀政紀法規，學會自己挑毛病、找問題，這對案件調查人員是一個極大的鍛練，提高了辦案人員的綜合素質。同時實行審理提前介入，也讓案件檢查人員和審理人員有一個互相學習交流的平臺，使整個紀檢監察隊伍的整體素質明顯提高
在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規定，偵查權只能由依法具有偵查權的機關即法定偵查機關行使；依法不具有偵查權的其他任何機關、團體和個人都被禁止行使偵查權。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關便享有了進行專門的調查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網絡熱詞“躲貓貓”，偵查機關隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。
一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角
目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權，不僅逮捕的權力應當劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應當經過法院批準，偵查機關只享有緊急情況下的拘捕權和采取強制性偵查措施的權力，且事后也必須經過法院的審查確認。2．將公安機關適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關批準；對于逮捕的決定，應當賦予當事人申請法院審查的權利。3．將部分案件強制性措施的審批權由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。
(一)檢察監督的局限性。
立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規定都過于原則，如對監督的權利、責任、義務等，都沒有做出明確規定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規定。由于法律沒有明確偵查活動監督的法律效力和保障措施，監督制度往往因缺乏嚴肅性、權威性和實效性而難以有效地落實。
司法實踐層面上，目前，檢察監督主要是事后監督，即通過查偵查機關報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關是難以發現的，即使開展調查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結構上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監督本質上是一種同體監督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。
(二)司法審查的正當性。
首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權利救濟途徑之一，如果連這為數不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結構呈現出了一種偵查機關及其相對人的兩方組合形態，偵查機關(公安機關、檢察機關)完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。
其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態，實質上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權力，既不屬于法律監督權，也不屬于偵查權，而屬于一種程序性裁判權，如果在賦予了檢察機關崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權全部交由檢察機關行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關，由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。
二、偵查行為司法審查制度的現實圖景
隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發展，兩大法系在偵查程序的設計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現出下列發展趨勢：
1．普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。即法院通過當庭的直接、言詞、辯論、集中的證據調查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構的繼續制約和控制。
2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區分，前者被設計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。
3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權閱覽案卷材料、有權獨立開展一系列調查取證活動。
三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構
我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經濟制度與法治國家體系的確立，表明全權國家正逐漸退出在非常時期掌控本應屬于市民社會生活的領域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應加強對公民合法權利的保障。通過對我國構建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應該在結合中國司法實際，借鑒外國經驗的基礎上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內容：
(一)真正樹立司法中立理念。
即使在社會體制轉型的今天，政治意志仍然在一定程度上統攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的‘公具’，而不應成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。
因此，筆者認為，當司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關采取任何涉及公民權利的強制偵查行為，都必須有偵查機關事先向法院提出申請，由法院簽發許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現行犯等緊急情況的，也可以采取相應的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。
(二)明確定位檢查權范圍。
從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關。”第131條規定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權”。我國檢察機關在刑事訴訟中既行使公訴權義行使法律監督職能，算是當今世界較為特別的一個。
在現代法治國家中，檢察機關的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應的刑罰處罰和維護公益、監督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關司法審查權。但在我國，將檢察機關作為司法機關，并賦予其法律監督的職能，卻是憲法的規定，并且已經實施了幾十年的時間，因此在短期內徹底改變是不現實的。由此，對于我國檢察機關的憲法定位與法院行使司法審查權之間的矛盾，仍需要我們結合國情，進一步深入研究。
(三)設立偵查行為司法審查制度的配套措施
中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）15-0232-01
知識產權的對象是虛擬的“物”，具有非物理的屬性，以及時空上的永存性和無限再現性。相較于物權，知識產權極易受到侵害且很難“恢復現狀”，因而，需要在程序上給予特殊保護，由此產生了知識產權行為保全制度。知識產權行為保全制度，亦可稱之為知識產權臨時禁令制度，其實質就是對知識產權的一種臨時性司法保護措施。在專利法、商標法、著作權法等三大知識產權法分支中，關于行為保全制度均有明確的相關規定。
一、國內知識產權行為保全制度的司法實踐
（一）國內知識產權行為保全制度的立法概況
自2001年，我國加入世貿組織，開始全面實施世界貿易組織的TRIPS協議，在此外因作用下，2001年修正的《商標法》第57條，以及2001年修正的《著作權法》第49條，對于行為保全制度也相繼進行了修改增加。在2012年，修訂后的《民事訴訟法》中，第100條對財產保全與行為保全制度進行了總括性規定，第101條對訴前財產保全和行為保全制度進行了相應的規定。行為保全制度自此上升成為程序法上的一個普適性制度。
（二）國內知識產權行為保全制度司法實踐分析
1、全國法院知識產權訴前行為保全案件受理量及裁定支持率分析
根據對國內北、上、廣、蘇、魯、浙等六省市不完全統計，在實施行為保全制度三年內，訴前行為保全和訴前證據保全申請案件數量達到257件，根據相應規定，依法支持183件，支持率達到71.21%。截止2013年，我國新收一審民事知識產權案件數量為88，583件，不過，關于訴前行為保全申請案件只有11件。具體可見表1所示。
從國外來看，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率比較低。在美國，行為保全制度稱為“禁令制度”，是在特殊情況下所采取的措施，授予臨時禁令被認為是在行使一種非常重大的權力。而在英國亦是如此，法院認為賠償費是可以量化的，當損害賠償金不足以提供適當救濟時，有可能會考慮便利平衡后給予禁令。我國知識產權行為保全制度的基本特點，就是在終局裁判作出之前，通過一個不可上訴的單方程序，來限制一方當事人的行為。由于行為保全立法較為粗疏，在司法實踐中不敷應用，整體來看，知識產權行為保全制度只汲汲于技術細節，沒有從根本上去考量是否存在制度缺陷，導致其可能涉及人民憲法基本權利保護問題。而通過一些法理文獻來看，對于行為保全制度合憲性問題的研究，也是少之又少。
二、我國知識產權行為保全制度的合憲性檢驗
（一）知識產權行為保全制度涉及的憲法規定的公民基本權利
首先是財產權問題?！稇椃ā返?3條明確規定公民合法私有財產不受侵犯。知識產權行為保全制度對公民的經營行為進行了一定的限制，被申請人對機械設備、原材料等財產的利用權能也同時受到限制。其次是營業自由問題。我國《憲法》尚未明文規定“營業自由”，但《憲法》2004年修正案規定，“國家尊重和保障人權”，《憲法》第42條第1款規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，這些可視為該規范可資作為推導未列舉基本權利的依據。法院在裁定涉及侵犯著作權、商標權和專利權的行為保全時，通常都會限制被申請人營業自由。第三是平等權問題?！稇椃ā返?3條規定公民在法律面前一律平等。知識產權行為保全制度規定，只要一方當事人提出申請，就可對被申請人執行長期的財產和自由限制，在程序上也未明確規定聽審、辯論等步驟，存在損害被申請人平等權的嫌疑。
（二）知識產權行為保全制度的違憲審查標準和審查方法
1、違憲審查標準的界分
當前，世界上許多國家對于違憲審查強度，都是根據所涉及的基本權利的類型、性質來定。我國也宜采取類型化的審查方式，涉及財產權、營業自由的，采取合理性審查原則，而涉及平等權保護的，則應執行嚴格審查標準。
2、違憲審查的方法
違憲審查經常采用比例原則方法，該方法包含妥當性原則、必要性原則及狹義比例原則。本文認為，凡是限制公民基本權利的行為，都應先應符合最低限度的妥當性原則，必要性原則和合比例性原則。判斷是否違憲，需要具體分析個案的目的、手段及公民權利受侵害的程度，如果權利侵害越嚴重，就需要越嚴格地要求目的和手段。
（三）知識產權行為保全制度合憲性分析
根據廣義比例原則，在審查知識產權行為保全是否合憲時，需要考量目的是否正當、措施是否有效、對基本權侵害是否最小及損害與目的之間是否平衡。根據這四個要求，知識產權行為保全制度目的是及時制止侵權行為，從而避免給權利人帶來更多不可避免的損害，其目的是正當的，但涉嫌對公民的營業自由、財產權及平等權構成侵害。
根據手段與目的權衡關系，知識產權行為保全制度能促進防止“權利人遭受無法彌補的損害”的立法目的達成。以商標侵權行為保全案件為例，法院裁定被申請人立即停止銷售與申請人所擁有的注冊商標相似的產品，這有利于維護申請人的權益。然而，該手段是否是可行的手段中對基本權利侵害最小的？本文認為并非如此。行為保全目的多種多樣，需要根據不同情況設置不同的程序，但目前的“一刀切”，將導致對基本權利的過度傷害。
現行知識產權行為保全制度的救濟程序，是被申請人向原人民法院申請復議，但在復議期間，仍然會繼續執行保全裁定。本文認為，該救濟程序的設置對基本權利損害也不是最小的，如果一審判決原告敗訴，行為保全裁定仍將繼續執行，這對被申請人來說是欠缺公平的。
三、結語
綜上所述，知識產權行為保全制度目的正當，手段也有助于目的的達成，但不是對基本權侵害最小的，同時，其程序設置也缺乏明顯的必要性，有違憲之嫌。因此，有必要借鑒域外經驗，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，再根據不同的情形適用。訴中行為保全應采納辯論主義，且應適用上訴程序的救濟。
對此，本文試圖通過對遷徙自由問題的理論考證，在借鑒遷徙自由國外立法模式的基礎上，結合我國最受學界病詬的戶籍制度，對我國遷徙自由入憲問題加以宏觀的探討，以期有裨于理論實務界。
二、遷徙自由權受限問題的分析思路
對遷徙自由權限制問題的思考，我們可以借鑒阿列克西基本權利限制理論，即遵循遷徙自由的構成遷徙自由的限制遷徙自由限制的違憲阻卻事由這樣的思維框架來加以展開。首先，遷徙自由的構成這一層次乃用于確定遷徙自由的保障范圍。就具體的司法實例而言，即當某個特定個體認為國家權力侵害了其遷徙自由之時，我們首先需要分析該個體所受限制的行為是否屬于遷徙自由的保障范圍。只有當個人的行為屬于遷徙自由的保障范圍時，才能加以進一步的審查，如果其行為并不屬于遷徙自由，那么對于案件的審查就可能就此終結。其次，遷徙自由的限制這一層次實乃確定國家對遷徙自由限制的認定標準，也就是在何種情況下國家對遷徙自由的限制將被納入合憲性的審查范圍問題。德國現代憲法學界認為只要國家行為造成了遷徙自由實際上受到了限制和妨礙，則此國家行為就可能被界定為屬于對遷徙自由的限制行為，從而將該國家行為納入合憲審查的范圍。舉例而言，南非曾在人權委員會和聯合國大會制定《公民權利和政治權利國際公約》第12 條第3 款但書時，提出了對遷徙自由的一條限制理由，即為維護種族隔離而對國內遷徙予以限制，若將這一限制理由寫入《公民權利和政治權利國際公約》，那么在事實上和法律上即對公民的遷徙自由造成了侵害。若公民對此限制理由提出憲法訴訟，這一立法理由則將被納入合憲審查的范圍。
綜上所述，在認定公民被國家權力干涉的行為屬于遷徙自由的保障范圍之后，我們則應判斷國家的公權力行為是否屬于限制遷徙自由的行為。在此基礎上，遷徙自由限制的違憲阻卻事由這一權利限制理論的最后一個層次將指引我們確定該限制公民自由的公權力行為是否有違憲阻卻事由，即將對國家限制遷徙自由的行為的合法性加以最后的判定。換言之，當國家權力對遷徙自由進行限制時，這種情況并不意味國家行為當然違憲，國家限制遷徙自由行為是否違憲的判斷關鍵還在于該公權力行為是否具有憲法正當性之理由( verfassungsrechtliche Rechtfertigung) ，借此可將國家限制遷徙自由的行為分為合憲性限制和違憲性限制。由于本文的重點并不在于闡述這些違憲阻卻事由如何具體地對侵害遷徙自由的國家行為進行審查，而是在于提供一個厘清遷徙自由限制問題的分析框架和思考進路，為遷徙自由的中國實踐鋪墊，所以在此不對阻卻違憲事由進行理論上的分析，而是通過下文的案例進行實證分析。通過上述權利限制理論的三層次加以分析，我們可以判定一個國家行為限制遷徙自由是否合憲。這是一種動態的分析方法，這種分析方法對于中國問題的研究具有較高的借鑒意義。事實上，本文下述的遷徙自由限制的立法模式雖然各有不同，但其在個案的分析過程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何國家的法院在接到這類案件時均首先要判斷公民受限的權利是否應該納入遷徙自由的保障范圍之中; 在認定應當納入該審查范圍后，則需要進一步對國家行為進行審查，在判定這種國家行為的宗旨、范疇之后，分析是否使公民的遷徙自由遭受到了侵害或剝奪。
最終，還應當分析國家的這種侵害或剝奪是否具有憲法上的依據，也就是是否存在違憲阻卻事由。舉例而言，在德國，聯邦按照基本法第11 條第2 項的規范進行解釋，審查國家行為是否可以納入到第11 條第2 項的范圍內，如果符合的話那么國家行為就存在違憲阻卻事由因而可以繼續存在實施，但是不符合的話國家行為因違憲而無效。而在美國由于憲法沒有明文規定遷徙自由和遷徙自由限制的條款，因此美國聯邦最高法院在案件分析過程中首先判斷侵害遷徙自由的國家行為是基于什么目的，然后判定這一國家行為所為的利益是否足以侵害遷徙自由，最終通過利益衡量的方式予以確定國家行為是否屬于違憲阻卻事由。具體而言，若國家行為所追求的法益有足夠理由限制遷徙自由，則存在違憲阻卻事由，即國家行為合法有效，否則則可能因違憲而無效。但是，雖然各國在遷徙自由限制問題上的合法性判定思路脈絡基本相同，但具體立法模式則有所不同。
三、中國話語境中的遷徙自由限制
世界上很多國家都存在著戶籍制度，戶籍制度原本是作為一種人口統計的方式，其本身是一個中性的詞匯，但是在中國戶籍制度卻明顯帶有傾向性，它身上承載著過多的附加值，因而影響到公民生活的方方面面。對于遷徙自由而言，戶籍制度成為中國遷徙自由的最重要的限制。這里所說的限制是一個中性的詞，也就是說筆者不評價這一限制是否是合理，只是客觀闡述了一個事實。根據前文所說的遷徙自由限制的三層次理論，國家享有對遷徙自由限制的權力，不能說對遷徙自由限制的任何行為都是違憲的，而是需要進一步分析作為對遷徙自由限制的戶籍制度本身是否存在阻卻違憲事由。那么假設遷徙自由已經成為我國憲法所保障的一項基本權利的解釋論成立，同時在對遷徙自由予以保障的同時憲法也以法律保留的方式對遷徙自由予以了限制。
在基于以上的假設下，我們就可以對我國的遷徙自由限制問題戶籍制度的合憲性問題進行如下分析: 一方面戶籍制度的設立是否侵害了遷徙自由，是否對遷徙自由造成了限制，也就是從其后果入手進行分析。由于中國戶籍制度的不純凈性: 戶籍制度涉及到公民的選舉權、勞動權、教育權以及福利權等，因此戶籍不僅僅是一個戶口的問題，更重要的是涉及公民遷入其他地域后能否享受到當地人同等的待遇，這就影響到公民的平等權問題。有學者認為雖然我國憲法第33 條規定: 中華人民共和國公民在法律面前一律平等，但是法律上的平等不代表事實上的平等。對此，筆者認為法律對于戶籍制度的設計以及產生的相關利益，本即一種法律上所創設的制度上的不平等，這在事實上侵犯了公民的遷徙自由。另一方面戶籍制度對公民遷徙自由的侵害是否存在違憲阻卻事由。從學理上分析違憲阻卻事由的標準主要是法律保留和比例原則。針對法律保留，在遷徙自由入憲時有兩種方式: 一是在關于遷徙自由的憲法條文中規定對于遷徙自由的限制必須通過法律或者是根據法律行使之。二是在憲法關于基本權利的章節中，用概括性的條文規定在何種情況下對基本權利可以通過法律或根據法律予以限制。我國憲法有類似的規定，根據這一條款，在特定的情況為了國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權利，可以通過法律保留對遷徙自由予以限制。那么能否援引國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權利而產生戶籍制度。這就存在著解釋的問題。從我國戶籍制度產生的歷史來看，這更多的是為了便于行政管理而采取的權宜之策，并不是基于憲法的解釋和考量。
當然這不能否認國家設計這一制度的從發點，國家是為了維護社會的穩定發展，可是從程序的設計上這確實存在著很大的問題。一個民主法治國家應該是一個具有法治思維的國家，一個好的制度必須要嚴格地按照法定程序予以設計，任何缺乏嚴謹性的制度最后都將帶來不良的后果。而比例原則對于衡量戶籍制度與遷徙自由之間的關系是大有裨益的。遷徙自由的限制是為了配置不同權利之間在實踐中的效力彼此重合和沖突的狀態，從而使得權利之間相互調和。在實踐中遷徙自由與戶籍制度都涉及的諸項法益之間比例配制上存在著沖突。我國所設計的戶籍制度這一國家行為，其目的為了維護當時社會的穩定，促進經濟的發展，它是以公民的遷徙自由為代價。在對這種手段與目的的分析中，首先必須結合當時的自然或社會環境，運用經驗或學識，對手段運用的效果，甚至是否與相關法律目的的相沖突等因素進行判斷，其次要以最少侵害原則，最后要防止為了達到目的所采取的措施對人民的負擔明顯不合比例。上世紀五六十年代中國設立戶籍制度是離不開當時的社會大背景的，將農民趕出城市是以犧牲社會平等來保障工業化建設，在當時中國經濟極其落后，國家為了發展經濟借助國家政權力量，建立高度集中的國家計劃經濟體系，動員并利用全社會各種資源，依靠農業提供原始積累，提供工業生產所需的糧食和工業原料，推行優先發展工業特別是重工業的經濟發展戰略。
1問題的提出
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】veit harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth觸犯了他的公民 經濟 利益權為理由，向漢堡法院提出對luth的禁制令。漢堡法院判harhtn勝。luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于luth的社會目的性高于harlan的私人財產保護的目的性。因此，判luth勝。在德國，1958年的“luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規定的基本權利，其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規定某種權利“其內容由 法律 規定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經過長期發展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。
3我國基本權利的保障現狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及 政治 、 經濟 、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通 法律 加以規定，也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
一、憲法的效力
概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。
（一）概念
憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。憲法效力問題，是實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。
（二）憲法效力的特點
1、最高性這是憲法效力最重要的特征。憲法效力的最高性，一方面根源于憲法作為國家根本法的地位，有人甚至認為，憲法的效力就是"指在一國法律體系中憲法的地位"。另一方面根源于憲法是由人民制定的這一理論預設。2、穩定性憲法效力的穩定性不同于憲法的穩定性。憲法效力的穩定性直接體現了憲法的秩序價值，使人們能夠依據憲法的"提示"理解自己及他人行為的性質與后果，從而對未來的生活作出有效的預測、規劃、安排，促進社會的有序化。憲法作為國家根本大法，除了其內容和形式應具有穩定性即不輕易修改、變更外，其效力也必須保持穩定性，這是確保價值得以實現的一般前提條件。"一部有效的憲法可以引發人們對政治進程的穩定寄以期望的規則體系。穩定可行的憲法是社會穩定的制度和法律前提"。3、全面性憲法效力的全面性也可稱為覆蓋面的廣泛性。在成文憲法國家，憲法是特殊部門法。其特殊性表現為：一般部門法僅調整社會關系的一個或幾個領域，而憲法調整的是全面的社會關系，即對本國社會關系的各個重要領域都作了原則的規定①。憲法調整社會關系的全面性，決定了憲法效力也具有全面性，即憲法在本國社會關系的各個領域都全面有效，這構成了憲法效力區別于一般法律效力的重要特點。憲法效力的全面性，即憲法在各個社會關系領域中的有效性，使由此形成的憲法秩序成為一國社會的基礎性秩序，整個社會都受到憲法的規制和指引。4、憲法效力保障的專門化與多元化憲法效力保障的專門化，是指各國家對其憲法的保障呈專門化趨勢，包括專門的保障機構、保障制度。雖然憲法學者對憲法效力的最高性應否具有一種有效的保障仍存有分歧②，但在實踐中，越來越多的國家不僅承認憲法的效力高于一般法律，而且對憲法效力的最高性設置了一系列保障制度，包括：明確規定憲法是國家根本法，在整個國家法律體系中處于最高法律地位；明確規定修改憲法的特別程序，以保證憲法效力的穩定性；建立憲法訴愿制度，使任何認為自己憲法權利受到侵犯的公民，在窮盡其他一切救濟方法之后，被允許向或其他類似機構提起憲法訴訟，并由司法機關依憲法作出裁決；建立違憲審查度制度，由特定國家機關對立法和行為進行合憲性審查，排除違憲的法律、行為。但各國家對憲法效力保障的具體制度、措施并非單一模式，而是呈多元化發展趨勢，其中最為典型的是違憲審查制。違憲審查制是憲法效力保障制度中最為重要的專門的制度性保障，起源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案。從實踐看，各國家都是根據自身實際來建立違憲審查制的。根據審查機關及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機關或國家權力機關審查制，即由立法機關或最高國家權力機關行使違憲審查權。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權。第三種類型是特設機關審查制，即由專門設立的機關如、憲法委員會等行使違憲審查權。三種類型并無高下之分，其實質都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續貫徹。憲法效力保障制度多元化發展因于各國的傳統理念和制度背景，是主義普遍原理民族化、各別化的重要體現。
二、憲法規范的效力
（一）概念
憲法規范的效力是憲法規范對相關社會關系所產生的拘束作用。其效力基礎包括兩個方面：其一，憲法的法律效力。其二，的內在要求。
（二）憲法規范的效力的特點
一、憲法監督的基本含義
我國憲法學界關于憲法監督的概念非?；靵y，憲法監督往往與憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使憲法監督的內涵和外延混亂不堪。因此，筆者認為，準確的理解憲法監督的基本含義，或者說在憲法監督概念上形成共識，對于我國憲法監督制度的貫徹落實至關重要。
徐炳教授認為，憲法監督是指為保證憲法實施所采取的各種辦法、手段、措施和制度，是個含義很廣的概念，既包括專門機關的監督，也包括各政府機關、各政黨派別、各企事業單位、人民團體、公民個人對憲法的監督。
蔡定劍教授認為，憲法監督是指，特定的國家機關，為保證憲法的實施，對國家的根本性活動，主要是立法性活動是否合憲進行審查，并對違反憲法的行為給予糾正和必要制裁的專門活動。
陳捷、卓越兩位學者認為，憲法監督是指特定的護憲監督主體以符合憲法精神為指導原則，對立法機關制定的法律法規和行政機關制定的行政規章進行合憲性審查，宣布違法憲法的法律法規、行政規章無效。
許崇德教授認為，憲法監督是憲法制定者通過一定制度和程序對有權解釋憲法、修改憲法和實施憲法的特定主體(主要是國家機關)所進行的監督活動。
從以上學者的觀點，筆者認為，憲法學界在憲法監督是為了憲法得以準確有效的實施這一點上是一致的，但是在憲法監督對象、基本內容上分歧很大，對憲法監督的含義仍未達成一致共識。筆者認為，要對憲法監督下一準確含義，首先需解決的問題是，憲法監督的客體是什么?即它針對什么行為實施監督?憲法監督客體與憲法監督對象是否一致?其次，需明確憲法監督的主體是否限于特定的機關?在解決了這兩個問題之后，憲法監督的概念則易于達成共識，趨于統一。
所謂憲法監督的客體是指憲法監督所指向的具有實質意義的終極目標，它不是指具體的人或組織，也不是具體的事務或行為，而是指抽象的權力，其外延不僅包括國家權力，而且還包括政黨權力以及其他社會組織所擁有的公共權力。而憲法監督的對象，它是憲法監督客體的人格化承擔者，其范圍除了各國家機關外，還包括握有公共權力并被憲法所規制的其他組織(尤其是政黨)及特定個人。憲法監督對象具有特殊性和具體性，是實質問題的現實表現。因此，憲法監督客體與憲法監督對象有所區別，不能混淆，這是理解憲法監督概念的基礎。
筆者認為，憲法監督的主體，不能僅限于特定國家機關，公民、社會組織、政黨均應是憲法監督主體，即憲法監督主體應該具有廣泛性。首先，倘若憲法監督主體僅限于特定國家機關，那么憲法監督與違憲審查并無任何區別，也會造成憲法監督的基本內容變得過于狹窄。其次，從我國現行憲法來看，我國憲法已對憲法監督主體做出了規定，從法律層面上對憲法監督主體是否僅限于特定國家機關這一問題，給出了答案。
筆者比較贊同以下對憲法監督的定義，“憲法監督是立憲國家為了促進憲法的貫徹落實而建立的制度和開展的活動的總稱”?！皯椃ūO督既包括違憲審查這種具有法律意義的監督，也包括輿論批評、抗議活動等不具有法律意義的監督?！?/p>
二、憲法監督的基本內容
憲法監督的基本內容是什么?筆者在翻閱了國內有關憲法監督的文獻后發現多數學者都在缺失對憲法監督基本內容的論述的基礎上，而大談我國憲法監督的問題，似乎學者對憲法監督基本內容已深諳于心。但在仔細研讀有關文獻之后，發現有好多學者在剖析我國憲法監督問題時，又陷入了將憲法監督等同于違憲審查的怪圈。所以，筆者認為，有必要對憲法監督的基本內容進行一番探討。
從當今世界各國憲法的內容來看，雖然各國憲法的內容千差萬別，但它們都基于一個共同的目的：規范國家機關的權力和保障公民的基本權利。因此，規范國家權力和保護公民基本權利始終是貫穿于憲法實施的一條紅線。所以我國憲法監督的基本內容應涵蓋以下幾個方面：
1、保障法律、法規和法律性文件的合憲性
憲法是國家法律體系的基礎，因而國家立法機關制定的一切法律以及其他國家機關制定的法規和法律性文件，都必須與憲法保持一致，符合憲法的精神和原則，不得與憲法相抵觸。否則，會嚴重影響憲法的實施，依法治國方略也將淪為一紙具文。另一方面，憲法具有概括性、原則性的特點，憲法實施多為間接實施，這就要求具體法律、法規和法律性文件必須具有合憲性，這樣才能保證在憲法實施過程中不背離其精神和原則。
2、保障國家機關及其工作人員、政黨的行為的合憲性
首先，從我國憲法的規定來看，憲法的較大篇幅是針對國家機關的根本活動作出的規定，國家機關及其工作人員是憲法有效實施的有力推動者。倘若國家機關及其工作人員在憲法實施過程中，背離憲法的精神和原則，那么憲法的權威和尊嚴將受到極大損害。
其次，從憲法的歷史來看，各國憲法均是為防止國家權力對個人權利的侵害而產生的。憲法的本質在于規范國家權力以保護個人權利。所以，在現代國家，“法治強調的是國家權力所有者(即國民或人民，在一定程度上還有由他們選舉產生的代表)的主體地位，重點在于控制權力、限制權力和監督權力主體。”“法治的根本是法律支配和控制權力，但離開了憲法和憲法的至上權威，權力絕不會服從法律。”可見，不管是從我國憲法來看，還是從憲法的歷史來看，國家機關及其工作人員行為的合憲性都應是憲法監督基本內容不可或缺的組成部分。
3、監督并制裁侵犯公民基本權利的行為
1宏觀調控行為的涵義
1．1宏觀調控的定義
宏觀調控簡稱宏調，是由國外一位經濟學家以全球經濟情況為依據提出。它是指國家采取一些道德、法律、科技等方法，對我國經濟運營方式及現狀進行微型調整，使得我國微觀經濟活動與國民經濟發展保持同態，從而趨于正常軌道。通過宏觀調控行為對經濟運行中出現偏離的現象予以糾正，使得國民經濟持續、快速發展。它不僅是指國家通過不同的行為手段對國家經濟進行的一種調節，也是對國家實現經濟平穩發展的一種保證。因此，宏觀調控是以整個社會的經濟運作為主體，保持國民經濟的增長率及對我國企業的產業結構進行合理調整，使得勞動力都能充分就業，擁有收入。
1．2宏觀調控的目標
(1)基于我國經濟運營情況，國家能夠合理地調整原有相關的經濟政策且對企業的生產、發展給予指導性建議，使得各項產業布局更加完善;依據居民消費和積攢比例來制定、調整相關貨幣政策，滿足社會的需求量，達到貨幣的消費與需求的相對平衡;貨幣合理發行，防止出現通貨膨脹現象;改善以往的稅收方式，建立符合當今社會需求的經濟發展制度，使得國民收入達到一定高度等。(2)國家能夠合理運用價格、稅收等經濟平衡點，對國民收入進行合理分配，對企業運營提供保障，以經濟方式進行協調、誘導，使得社會生產的各個方面平穩進行。(3)對各項經濟調節計劃進行科學地分析、編制，明確其可行性，使之對經濟運行中的各項資源配置進行合理利用，彌補長期配置中出現的缺陷，發揮在市場資源中的作用。總之，宏觀調控行為使整個社會的供給及需求量保持平穩發展，對市場經濟中存在的不足進行彌補，提升就業率，從而促進經濟快速發展。而促進經濟增長又是提高人民生活水平的重要保障和實現國家長遠發展戰略的基礎。
2宏觀經濟調控行為的不可訴性的理論依據
2．1我國經濟法的社會性質
經濟法屬于“市場法”的一種，它對市場運行中的各個主體間的法律關系進行調節、分析。但宏觀調控主體在宏觀調控行為中扮演著一個調整者的身份，并非主要目的。這種協調關系正如法院在民法中的地位相同，協調著法律主體中的利益問題。此外，經濟法僅僅是一個“空殼”的法律內容，沒有匹配的程序法律相維護。當前我國遇到經濟糾紛事件時不能單獨處理，需要依靠民事訴訟的程序及各項行政手段進行解決。同時，經濟法主要側重于對行為模式進行規范、管理和權力的分配與授予，而很少有法律效果的相關規定。因而，經濟法的如此特性就規范著宏觀調控行為在經濟法上的不可訴性。
2．2宏觀調控行為的特性
(1)宏觀性。宏觀調控是從宏觀角度對經濟進行調控，因而調控經濟采取的措施也是宏觀的，從大方面出發對中國經濟全面了解。主要調控措施有:財政調控方式、稅收調控方式、宏觀貨幣調控方式、收入分配等宏觀調控方式等。(2)預見性。在進行宏觀調控經濟行為時需要提前進行考察，對經濟波動進行及時、準確的判斷和預見。而經濟情況往往不穩定，處于波動狀態，使得其涉及范圍廣，因而需要進行極為細致地判斷。此外，宏觀經濟的決策性主體對于經濟波動信息掌握有限，使得判斷失誤率較高。(3)調控對象不特定。宏觀調控行為旨在影響國家的宏觀經濟運營狀況，目標范圍廣闊，并不特定于某一對象。此外，宏觀經濟調控行為在一系列相關宏觀經濟政策的大背景下，通過參照歷年的經濟變化規律對被控制的行為個體進行決斷實現已確立的行為目標。這一特性使得在打官司時，倘若一方對宏觀調控行為進行控告，原告方將難以確定被控范圍。
3對經濟法不可訴的完善
3．1明確宏觀經濟調控行為的責任
3．1．1責任歸屬的含義明確責任歸屬，簡單而言就是明確在行政中的責任歸咎問題。行政責任和其它責任相似，都有第一性義務與第二性義務兩大義務責任。而第一性義務是指法律義務，相應的，第二性義務是指法律責任。這兩性義務在執行過程中相輔相成，結合這兩性義務來講，責任歸屬就是由于行政主體對于第一性義務的對立，使得第二性義務產生的過程，也就是行政主體在執行宏觀調控行為時倘若違背了法律責任，需要承擔的另一種持相反態度的法律法規。3．1．2宏觀調控行為的責任歸咎方式探討宏觀調控行為包括決策行為和執行行為兩大行為。由于處于決策的最初階段，行為領域涉及范圍極小，負責人員數量也較少，因而能夠很好地做到責任到人，避免產生人多而無人負責的現象發生。此外這種管理方式與我國行政單位的地位高低關系相同，這有助于責任人之間進行可行性地探討，對宏觀決策行為進行全面了解及合理評估，努力做到切實實施調控行為。而執行行為又異于決策行為。執行行為的目標極為廣泛，其行為主體并不如決策行為密集度高，尤其表現在在執行過程中執行主體的決策性低，需要決策行為對其進行細解。在宏觀調控行為中，我國一貫實行權力與責任相互維持的政策，在執行調控行為時，要做到首長責任制。倘若有人在執行過程中進行違規操作或者不合法的行為操作，要及時予以責任處罰，明確責任人，讓相關責任單位做好賠償工作。3．1．3對抽象宏觀調控行為進行審查在執行宏觀調控行為時首先要明確其在行政法的隸屬行為，尤其是抽象行政行為，并不具備政法上的可訴性。因此對宏觀調控行為開展違憲審查必不可少。(1)違憲審查的含義。違憲審查是國家依據法律法規以及憲法所進行的法律意義的審查，執行單位是特定的國家機關，有很高的法律效力。簡而言之，對宏觀調控行為進行檢查主要是對決策行為以及宏觀抽象行為進行合憲審查。(2)對決策行為違憲審查的行為構建。在我國《立法法》中明確規定，我們普通公民可以對一般的違憲行為提起違憲審查申請，但這一行為并沒有專門的法律進行保障，導致其可行性并不高。此外，我國法律對有關違憲行為的提出主體沒有明文條例規范，更甚之，在司法實踐中排斥公民的提出違憲行為的資格，使得公民權力難以維護，從而影響違憲審查工作的開展。第一，我國目前沒有出臺專有的法律法規。我國的法律法規以及憲法都是對我國建國以來的行為歷史的明確和權力的確立，主要針對于大方面進行規定，對個人行為及權力并不完善。第二，我國的憲法涉及范圍小，很有局限性，單純地包括行政法規、自治區管理、地方性法規以及經濟特區法規等，較為片面。而宏觀調控行為是有行政法規、規章以及，特定行政機關而制定，的各種消息及做出的有關決定都擁有法律效力，盡管有些行為可在司法機關中進行審查，但此類司法機關的審查對象更為細致、狹隘。因而，我國相關范圍在制定違憲審查制度時需要明確違憲審查的對象，對各類文件及資料都要納入審查范圍，不允許錯過任何違憲行為。只有通過這樣擴大規模及排查范圍才能有效降低宏觀調控行為的違憲可能性。
二、各類規范內在邏輯的統一性的要求
眾所周知，憲法規范通?？梢苑譃榇_認性規范、禁止性規范、權力性與義務性規范、程序性規范、授權性規范，這些規范體現在憲法條文中構成了憲法典的全部整體?！抖砹_斯聯邦憲法》中的“參見規范”也是與其他規范是存在密切聯系的，并不是單獨分裂開來，例如《俄羅斯聯邦憲法》第一佰零三條第一款規定的關于國家杜馬的管轄范圍第五項規定：任免按聯邦憲法性法律行事的人權全權代表。這一條就是授權性規范和“參見規范”緊密結合的體現，此條即授權了國家杜馬任免人權全權代表的權力，也規定了具體的任免程序和具體規定參照憲法性法律，形成了一個完整的整體。同理，“參見規范”也可以與禁止性規范、權力性與義務性規范等結合在一起，它們整體共同服務于整個憲法文本，缺一不可。
三、“參見規范”的現實意義
憲法典的編撰是一項復雜的充滿技術性的立法工程，積累了大量開國立憲者的智慧，一國憲法典編撰水平的高低在很大程度上影響著一國體制實際運行的狀況，雖然各國憲法典的結構各不相同，但是總體還是呈現一定的規律，就憲法的要素結構來說，可以分為指導思想、憲法原則和憲法規范，憲法規范是以憲法文本為載體，就作用上來說，“參見規范”具有以下幾個方面的意義：
（一）有利于憲法實施，進而促進憲法實現一般來說，憲法實施側重于執行、適用及遵守，特別是在國家的法律體系中處于最高地位的憲法，更需要加以實施，讓人們感受到憲法的權威和尊嚴。具體從法律技術上來說，《俄羅斯聯邦憲法》中的“參見規范”是鏈接憲法典和憲法性法律的關鍵規范，憲法沒有直接的適用效力，它的實施更多的是具體的憲法性法律或者部門法去實施，進而促進憲法程序、內容和精神價值的實現，如果沒有“參見規范”，不僅憲法的適用會顯得很突兀，憲法典和憲法性法律之間也會產生裂痕，使憲法典僅僅成為人民權利的宣誓口號，而不是成為真正的維護公民權利的法典。
（二）有利于為違憲審查提供憲法性依據，在一定程度上也為合憲性解釋創造彈性空間違憲審查是憲法監督的重要手段，也是憲法適用的一種重要形式，它主要是通過具有違憲審查權的國家機關對立法和行為進行審查，判斷其是否合憲。憲法是母法，“參見規范”是把母法和各個憲法性法律結合一起，如果憲法性法律或者部門法沒有按照憲法的“參見規范”進行立法規定，則啟動違憲審查是有其憲法上的依據，不會形成實踐上的難題。
（三）“參見規范”有利于有效解決特殊時期的國家的經濟政治的發展和憲法文本的滯后性的沖突問題憲法是本身也是法律，也就注定了憲法一經制定就具有滯后性，社會經濟的發展變化總是在前面，憲法文本總是處于靜止的狀態，特別是在轉型期中國，規定了大量的社會經濟制度，國家的政策變動不居很大程度上會影響甚至是破壞憲法的尊嚴，所以“參見規范”直接把現實的變動、具體法律的規定和憲法文本三者有效的結合在一起，使憲法文本靜態和憲法實踐的動態實現了有機的配合。
關鍵詞 受教育權 憲法救濟
一、我國受教育權的現狀和存在的問題
我國社會主義政治制度的優越性使我國人民享受到了廣泛的受教育權利，但由于種種原因，公民的受教育權利并不總能受到應有的尊重和保障。主要表現為幾個方面：
（一）國家教育制度的不完善
在相當一部分立法者和執法者的頭腦中，受教育權利意識仍然是殘缺不全的，他們口頭上雖然承認教育的戰略作用，但實際上是只重視當前經濟的增長速度，舍不得把錢花在教育事業上，他們對教育所采取的這種過分功利主義態度損害了人民群眾的正當權利。國家立法機關除了主要的教育法律外，通過委托或授權的方式把相當一部分立法任務交由行政機關和學校執行了，這就給學校濫用權利制造了機會。
（二）學校作為教育單位對公民教育平等權的侵害
學校作為以教書育人為首要責任的單位，隨著市場經濟的不斷深入化，學校在某些方面也似乎被市場經濟化了。如議價收生，降低學校的錄取標準；自主招生，缺失公正平等性。在公民受教育權的實現過程中，除義務教育階段外，始終存在一個平等競爭的問題。像所謂的“退學權”，畢竟是影響公民受教育權的重要事項。對“退學”“開除”這類嚴重影響學生受教育權的主要事項的處理不能過于隨意。作為教書育人的事業單位不能置他人的平等受教育權利于不顧，利用自己的手中的權利弄虛作假，破壞了相對平等公正的教育秩序。
（三）其他行政權利隨意干預破壞公民的平等受教育權利
有一些行政機關領導存在嚴重的官本位思想，利用自己手中的公權力為自己謀私事，置他人利益于不顧，無視國家的法律法規，這種以公謀私的思想在社會上形成了一種負面影響，破壞了行政機關廉潔公正的執政形象。一些干部為了讓自己的孩子得到高層次高品質的教育，利用自己手中的權利或關系，弄虛作假讓自己的小孩有學上、有好學校上，不惜損害其他符合條件的學生或更加優秀的學生的平等的受教育權利。這種隱形的傷害對于其他學生來說是無法估量的。
二、受教育權的憲法救濟
（一）憲法能否作為司法機關斷案的依據
以上分析了受教育權的一些基本現狀和存在問題。我國對于受教育權的立法、司法和監督都存在缺陷。作為各種法律法規的原生者憲法，能否可以成為法官判案時的依據呢？我國的憲法屬于剛性憲法，是強制性規范，憲法強制法律及其行為合憲；憲法必須由一定的機關加以適用，適用憲法的機關須享有憲法解釋權，解釋憲法是適用憲法的前提；違憲者必須承擔違憲責任，接受憲法制裁，違憲的法律無效；憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權益的辯護理由，這也是法院進行裁決的直接依據。憲法及的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關適用。
（二）受教育權的憲法救濟方式
從憲法理論分析可以認為，侵犯公民受教育權是一種違憲行為，應當承擔違憲責任。而違憲分為直接違憲和間接違憲兩種。直接違憲是指不具體違反法律的規定而直接違反憲法的規定。間接違憲是指違法即違憲，立法機關將憲法規定具體化而形成法律、法規，任何人違反法律、法規也就實際違反了憲法，構成違憲。間接違憲可以通過其他救濟形式進行解決。
人民法院在面臨有憲法、法律這兩種不同位階的法律規范都對涉訴行為作出相同的規定時，只有窮盡現有的所有救濟途徑后才能適用憲法條文。如在涉及教育的刑事案件中，如果同時侵犯公民的受教育權和財產權，可以直接援引憲法相關條文，提起違憲附帶民、刑訴訟，讓侵權者承擔民、刑雙重責任，既可以補償受害者的經濟損失，又可維護教育社會秩序。在侵犯受教育權的情況下，如果找不到相應的法律作為裁判涉訟行為合法性的依據，人民法院可以而且只能夠通過直接援引憲法條文的方式，對受到侵害的受教育權給予法律救濟，達到維護法律的公平、正義的目的。與受教育權有關的權利是憲法保護的公民基本權利的內容，在一定條件下也可體現為民法上的人格利益。任何以侵害姓名權的手段，限制、妨礙、剝奪他人受教育機會的行為，都是對公民受教育權的侵害，因此造成損害結果的，都應承擔相應的民事責任。
（三）我國應加快建設憲法實施與和保障的機制
為了確實保障個人根據憲法所享有的包括受教育全在內的基本權利得到實現，中國應加緊探討憲法實施和保障機制，加強違憲審查，賦予受教育權等基本權利以直接效力。只有這樣才能增強受教育權可訴性的根本出路。
三、總結
公民受教育權關系到一個國家和民族的興衰成敗，所以國家除了在憲法中應賦予公民受教育權外，還必須從法律制度上保障有一套行之有效的受教育救濟模式與之相配套，不至于使包括受教育權在內的憲法權利流于形式?？傊瑯嫿ㄖ袊氖芙逃龣嗬葷Ｊ綄τ诰S護我國公民的受教育權利有著重大的意義。
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[1]勞凱聲.教育法論.江蘇教育出版社.1998.
[2]張千帆.憲法學導論.法律出版社.2008.
在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發展的程度。
在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權力必有限制”，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。
法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。
為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。
經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：
（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。
（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍?？梢娙嗣穹ㄔ褐荒軐唧w行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。
（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。
為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：
第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
