時間：2022-08-12 03:39:43
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現行《合同法》對試用合同相關的規定只有第一百七十條規定：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定”。第一百七十一條規定：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！边@樣的規定太過簡單籠統，針對越來越復雜的現實情況，儼然已經無法滿足需要。這亟待立法者對其予以更加細化的規范。
試用買賣的性質和特征
關于試用買賣的性質，在學理上存在爭議。一 種觀點 認為：試用買賣是附延續條件的買賣合同，故該買賣合同成/:請記住我站域名/立 ，但未生效。另一種觀點認為：試用買賣中雙方當事人就試用達成合意，而未就買賣達成協議，故不為買賣合同 。
筆者認為，試用買賣仍然屬于買賣合同范疇，買賣雙方并非未就買賣標的物達成協議，而是已經達成協議，即賣者將購買與否的決定權交由買者，在試用期結束前，買者既可以做出購買的意思表示，也可以做出不予購買的意思表示。 而在試用期間，合同雖然成立但并不生效。故試用買賣仍為買賣合同，只不過是一種特殊的買賣合同。我國《合同法》將試用買賣劃歸在買賣合同項下，顯然也是持此種觀點。魏振瀛先生在《民法》教科書中說道：試用買賣的特殊性在于，由買受人試用標的物并以買受人經試用后的認可為合同的生效條件。試用買賣合同自雙方意思表示一致時成立，但買受人試用后認可標的物的，買賣合同才生效；買受人不認可標的物的，則買賣合同不發生法律效力。從試用買賣的特殊性上分析，試用買賣應屬于附條件買賣合同，至于這種條件既可理解為延緩條件，也可以理解為積極條件，還可以理解為隨意條件。延緩條件又稱生效條件，是指合同效力的發生決定于所附條件的成就。附積極條件的合同，是指以將來事實的發生為成就的條件。附隨意條件的合同是指依一方當事人的意志決定其是否成就。根據試用買賣的定義可知，試用買賣同時滿足以上三個標準，只是三者考慮問題的側面不盡相同。試用買賣作為一種特殊的買賣，其特征體現在以 下兩方面 ：
（一 ）試用買賣約定由買受人試用或者檢驗標的物。對于一般買賣，出賣人并無義務讓買受人適用標的物，而在試用買賣合同中，出賣人有義務在買賣合同生效前將標的物交付給買受人試用或者檢驗，如將標的物交給買受人試用或者試穿等。出賣人許可買受人試用或者檢驗標的物，是試用買賣成立的一個基本條件，出賣人不按約定讓買受人試用 或者檢驗標的物的，買受人可以請求交付標的物由其試用或者檢驗，也可以解除合同。
（二）試用買賣以買受人認可標的物為生效條件，試用買賣經當事人雙方意思表示一致而成立。但該種合同對買賣 權利義務關系的發生附有買受人認可標的物的生效條件。也就是說，買賣在買受人認可標的物時才生效，若買受人經試用或者檢驗對標的物不認可，則買賣不發生法律效力?？梢?，買受人認可標的物，為條件成就，買賣合同生效；買受人不認可標的物，則為條件不成就，買賣合同不生效。買受人的認可完全取決于自己的意愿，而不受其他條件的限制。如果當事人在合同中約定標的物非經試用或者檢驗符合一定的標準或者要求，買賣合同不生效，那么這種合同就只是一般意義上的附條件買賣合同，而非本法所規定的試用買 賣合同。
試用期間標的物風險承擔
關于試用期間的風險承擔樣存在多種觀點：第一種觀點認為因交付已經完成，應由買受人承擔。第二種觀點認為應由雙方當事人合理分攤。第三種觀點認為應適用所有權人承擔風險的規則。筆者認為，根據以上探討，我們認同試用買賣合同的買賣合同性質，因此，就應當適用買賣合同風險承擔的一般規定。我國《合同法》第一百四十二條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定的或者當事人另有約定的除外。”該條是合同法關于買賣合同標的物風險承擔的一般規定。但是試用買賣與一般的買賣合同不同之處在于，試用買賣合同在最終完成交易前的交付行為，是一種事實上的交付，這種交付并不發生物權變動，就如同無償借用中的被借用物一樣，由于產品在買受人手中占有，買受人就應該負有一定的保管、保護的義務。因此，在試用期間的標的物風險由買受人承擔是合乎情理的。在買賣雙方最后決定產品交易之前，產品就已經在買受人手里，但是產品的所有權并沒有如一般的買賣合同那樣，交付即完成轉移?！霸囉谩鳖櫭剂x，是一種使用權的使用，并非是基于對物的所有權而使用。如果在試用期屆滿時候，買受人接受產品，那么只用完成一個簡易的交付就可以成就物權的變動。而如果買受人拒絕購買的話，出賣人可以根據物權請求權要求買受人返還該產品。
綜上所述，試用買賣是一種附條件的買賣合同，對它的研究有助于試用買賣領域糾紛的解決，促進試用買賣這種商業促銷模式的健康發展。（江西省新建縣人民法院 張小秀 歐陽群）
參考文獻
根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定?；谏鲜稣J識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房?；诖?，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構成要件、表現情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。
關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任
一、買賣合同中的瑕疵擔保責任
《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。
買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。
二、物的瑕疵擔保責任
《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求?！逗贤ā返?55條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。
（一）物的瑕疵擔保責任的種類：
物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。
（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：
第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施?？傊锏蔫Υ脫Ｘ熑问欠苫谫I賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。
（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：
1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。
買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。
3、買受人善意并無重大過失。
依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。
4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務
對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。
5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物
通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。
（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施
關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：
1、主張減少價款
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。
2、主張解除合同
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。
3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。
4、主張損害賠償
標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。
三、權利瑕疵擔保責任
《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。《合同法》第151條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務?！逗贤ā返?52條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！逗贤ā返?50、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。
權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。
（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：
1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。
3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。
針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。
（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。
1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。
2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。
（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。
（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在?！币虼?，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。
四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用
在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。
（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》
《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）?！懂a品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。
由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。
（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》
《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。
《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。
五、結語
當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。
參考文獻：
1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。
2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。
3、《中華人民共和國產品質量法》
一、物的瑕疵擔保義務
《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求?！逗贤ā返?55條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。物的瑕疵擔保義務包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其使用價值的瑕疵。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。
出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。
二、權利的瑕疵擔保義務
（一）權利瑕疵擔保責任的構成要件
1.權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵，包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。
2.權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3.權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4.須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5.須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（二）權利瑕疵擔保的義務情況
1.標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2.標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權、留置權、優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權?；蛘撸數谌诵惺箻说奈锷系臋嗬麜r，買受人就會喪失所有權。
根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定?；谏鲜稣J識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同并不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規定，后買受人享有撤銷該合同的權利?！督忉尅返?條也規定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平
房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利沖突的集中體現。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移于前買受人時的物權變動
出賣人若已將房屋所有權移轉于前位買受人并辦理所有權登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產以登記為權利公示公信方法，后買受人可從權屬登記中發現出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續交易，則應視為接受了權利不能實現的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項規定，后買受人就出賣人的一物數賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人徑行將房屋移轉于后位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析
欲清楚解析物權變動的內涵，必先厘清物權行為的概念。物權行為是指要發生物權變動，須獨立于債權契約之外，以直接發生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關于物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立于債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經成立，物之所有權即行移轉，但非經登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國臺灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創始人薩維尼所創，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權變動手續，后買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇
一、問題的提出
證券商是證券市場構成的主體要素之一，在證券市場中發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規定了證券公司等概念。根據證券法的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經紀人。本文暫且將其稱為證券公司經紀人，以區別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，發揮著重要作用。證券公司經紀人的特點是并不為自己經營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關系極為密切。證券經紀人在交易中所處的地位直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。
二、國外證券公司經紀人的法律地位
證券公司經紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系，而這種法律關系又取決于各國相關的法律理念和制度。關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。英美法系國家和地區將證券公司經紀人的法律地位規定為人，大陸法系則將它規定為行紀人或居間人。
（一）英美法系國家或地區證券公司經紀人的法律地位之考察
現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
理論上，英美法認為，經紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業務，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經紀商的標準[3].根據英國有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業務。那么，英美法系中“”概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。例如，雇員與雇主的關系是人與被人的關系。第二，企業進行交易時形成所謂“企業交易”。企業本身須對其成員自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業都將無法存在?！盵7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！盵8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關系，也承認大陸法中所謂“間接”關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文“Agent”譯為人、經紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人定位于人無可非議，完全符合實務。
（二）大陸法系國家或地區證券公司經紀人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區別論的基礎上，嚴格區別委任（委托人與人的合同）與授權（人代表委托人與第三人締約的權利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之間關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之[11].“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業”，“證券經紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經紀人不是人。在日本證券交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用《日本商法典》關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第l5、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區，證券公司經紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規定的“傭金”人，實質是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人法律地位的思考
（一）我國證券公司經紀人與投資者法律關系的論證
確定我國證券公司經紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關系入手。關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經紀商與顧客之間的法律關系是委托關系。有觀點認為是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系。有觀點則認為是信托關系。還有觀點認為是經紀法律關系。立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[14]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。再次，證券法的有關規定同實務和合同法規定不一?！吨腥A人民共和國合同法》中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關概念和規定一致，與證券法的有關內容有區別。如，合同法第4l9條規定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經紀人是行紀人。上述種種不同規定導致證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環境下，證券公司與投資者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展叫[16].其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同或相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別法優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相關制度的比較中探討之。
1、委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規定了委托制度，但實務對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規定行紀合同。就我國委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第414條規定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優遇。行紀人只能從事法律允許從事的業務。合同法第4l4、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區都對行紀的業務范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規定，行紀行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有明顯的區別。根據我國證券法規定，盡管證券交易的最終結果由投資者承擔，但證券公司經紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規定正說明了證券公司經紀人是行紀人。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規定居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規定，但實務上一直承認居間。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。第一，行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，其處理的事物一般具有法律意義。而合同法第428條規定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務，對被人負責。而合同法第424、425條規定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規定，居間是有償的，但只能在有居間結果時才能請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規定的“中介業務”中實際上就有上述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀與信托的不同
我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別行紀與信托而繼續稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托人）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存有許多不同。第一，性質不同。合同法第414條明確規定行紀關系是一種合同關系，而信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權不同。合同法第419條規定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權。
可見，在行紀與信托之間，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關規定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關于證券經紀商與投資者的法律關系為經紀法律關系的觀點，其所謂“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國臺灣學者陳春山認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證券交易法第15、16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或居間之業務者21.對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的有關規定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。目前，我國的法律規定和實務及其即將生效的合同法中，并沒有規定經紀法律關系，而是明確規定了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在我國法律環境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經紀人與投資人的關系應是行紀或居間法律關系，證券公司經紀人的法律地位應是行紀人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀人的證券公司經紀人的權利與義務
I.證券公司經紀人的權利。第一，證券公司經紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權利。《證券法》第141條規定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易?！薄ⅰ白C券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易?！薄渡钲谧C券交易所業務規則》第43條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第41、42、43條對此進行了規定。這一權利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。需要注意的是如果投資者在證券公司處開設的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權利。證券公司給投資者移交完證券交易的結果后，有權依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業務規則都規定了繳納傭金的具體標準，并規定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第71、72條的相關規定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產的權利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權利。對委托人財物的處分權，實質上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質權性質的權利。本權利的適用對象是投資者不按期履行交割義務的違約行為。如《深圳證券交易所業務規則》第45條的規定。第五，證券公司經紀人的留置權。證券公司經紀人在投資者逾期不履行債務時，有權對與債務有關的財產予以扣留，經過一定寬限期后，投資者仍不履行債務的，證券公司經紀人有就該項財產折價或賣得價款而優先受償的權利，這就是證券公司經紀人的留置權。該權利針對投資者的各種違約行為而設置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使?！逗贤ā返?22條規定了行紀人的留置權，《深圳證券交易所業務規則》第46條規定了證券商的留置權。
2、證券公司經紀人的義務。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經紀人必須根據投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項?！蹲C券法》第4條規定“證券發行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則?！薄渡虾ＷC券交易所交易市場業務規則》第60條和《深圳交易所業務規則》第42條也有此類規定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務。如我國《證券法》第l40條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第71條的規定。第三，向投資者及時報告交易結果的義務。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第69條的規定。第四，對投資者委托的事項保密的義務?！蹲C券法》第38條規定廣證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶所開立的賬戶保密?！啊渡钲诮灰姿鶚I務規則》第39條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第‘2條也有規定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務。證券公司經紀人在占有資者進行交易所買入的證券或將要賣出的證券以及相關資金時，負有保管的義務，應盡善良管理人的注意義務。如《深圳交易所業務規則》第44條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第6l條的規定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經紀人的權利與義務
1、證券公司經紀人的權利。第一，收取報酬權。該權利是證券公司經紀人的一項主要權利。證券公司經紀人完成居間事務后，有權向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規定。第二，居間費用返還請求權。證券公司經紀人為完成居間事務所支出的費用應該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經紀人所收費用包括在報酬內，如果所收報酬不包括此費用，有權請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規定。
2、證券公司經紀人的義務。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務。根據投資者的委托，證券公司經紀人應該將自己掌握的交易市場行情及相關事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規定之。第二，隱名和保密義務。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經紀人即負有隱名的義務。在經濟交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經紀人對在居間活動中獲悉的有關委托人的商業秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務。第三，損害賠償的義務。合同法第425條第2款規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償的責任。證券公司在從事居間活動時，違反自己的義務給投資者造成損害的，應予以賠償。
總之，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權利義務是行紀人或居間人的權利義務。對我國證券法將其作為人的規定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關規定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關規定理順，保證法律的統一，發揮證券法對證券市場的規范作用，促進證券市場的良性循環。
注釋：
①吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
②潘金生主編，中外證券法規資料匯編[M].北京：中國金融出版社，1993.771。
③張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
④董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤楊志華，證券法律制度研究[M）。北京：中國政法大學出版社，1995.184。
⑥[10]陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學出版社，1990.259、265。
⑦王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學出版社，l988.415。
⑧何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學出版社，1996.6。
⑨羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]，1982年英文，226。
[11]王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。
[12]吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。
[13]參見JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。
[14]李雙元，李曉陽主編，現代證券法律與實務[M].長沙：湖南師范大學出版社，1995.199。
[15]梁慧星，中國民法經濟法諸問題[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16]梁定邦：證券法的領域（J）。載中國證監會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17]余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場發展基金會，1990.128。
一、的提出
證券商是證券市場構成的主體要素之一，在證券市場中發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規定了證券公司等概念。根據證券法的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經紀人。本文暫且將其稱為證券公司經紀人，以區別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，發揮著重要作用。證券公司經紀人的特點是并不為自己經營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關系極為密切。證券經紀人在交易中所處的地位直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。
二、國外證券公司經紀人的法律地位
證券公司經紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系，而這種法律關系又取決于各國相關的法律理念和制度。關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。英美法系國家和地區將證券公司經紀人的法律地位規定為人，大陸法系則將它規定為行紀人或居間人。
（一）英美法系國家或地區證券公司經紀人的法律地位之考察
，英美文化對各國極大，在證券界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
上，英美法認為，經紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業務，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經紀商的標準[3].根據英國有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業務。那么，英美法系中“”概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。例如，雇員與雇主的關系是人與被人的關系。第二，進行交易時形成所謂“企業交易”。企業本身須對其成員自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業都將無法存在?！盵7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！盵8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分。故在英美法系國家和地區采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關系，也承認大陸法中所謂“間接”關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將“Agent”譯為人、經紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人定位于人無可非議，完全符合實務。
（二）大陸法系國家或地區證券公司經紀人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區別論的基礎上，嚴格區別委任（委托人與人的合同）與授權 （人代表委托人與第三人締約的權利），反映在法律上，德國、日本、我國地區的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之間關系，而轉移于本人之制度。 由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之[11].“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業”，“證券經紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經紀人不是人。在日本證券
交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用《日本商法典》關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第l 5、1 6條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區，證券公司經紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規定的“傭金”人，實質是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人法律地位的思考
（一）我國證券公司經紀人與投資者法律關系的論證
確定我國證券公司經紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關系入手。關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經紀商與顧客之間的法律關系是委托關系。有觀點認為是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系。有觀點則認為是信托關系。還有觀點認為是經紀法律關系。立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[14]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第 103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。再次，證券法的有關規定同實務和合同法規定不一?！吨腥A人民共和國合同法》中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關概念和規定一致，與證券法的有關有區別。如，合同法第4l9條規定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經紀人是行紀人。上述種種不同規定導致證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國的法律環境下，證券公司與投資者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于產品的法律的發展叫[16].其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同或相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別法優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相關制度的比較中探討之。
1、委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規定了委托制度，但實務對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規定行紀合同。就我國委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。 民法通則第63條第2款規定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第41 4條規定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優遇。行紀人只能從事法律允許從事的業務。合同法第4l4、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。 日本、德國和我國臺灣地區都對行紀的業務范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l 4條規定，行紀行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有明顯的區別。根據我國證券法規定，盡管證券交易的最終結果由投資者承擔，但證券公司經紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規定正說明了證券公司經紀人是行紀人。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l 977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。 臺灣地區的這一修正彌補了將證券經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人 （投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規定居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規定，但實務上一直承認居間。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。第一，行為的不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，其處理的事物一般具有意義。而合同法第428條規定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務，對被人負責。而合同法第424、425條規定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規定，居間是有償的，但只能在有居間結果時才能請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第1 37條規定了“中介”二字。 《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規定的“中介業務”中實際上就有上述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀與信托的不同
我國界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別行紀與信托而繼續稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托人）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存有許多不同。第一，性質不同。合同法第414條明確規定行紀關系是一種合同關系，而信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權不同。合同法第419條規定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權。
可見，在行紀與信托之間，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關規定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關于證券經紀商與投資者的法律關系為經紀法律關系的觀點，其所謂“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為?！盵20]我國學者陳春山認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證券交易法第15、16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或居間之業務者21.對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的有關規定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。，我國的法律規定和實務及其即將生效的合同法中，并沒有規定經紀法律關系，而是明確規定了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在我國法律環境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經紀人與投資人的關系應是行紀或居間法律關系，證券公司經紀人的法律地位應是行紀人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀人的證券公司經紀人的權利與義務
I.證券公司經紀人的權利。第一，證券公司經紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權利。《證券法》第141條規定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易?！薄渡钲谧C券交易所業務規則》第43條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第41、42、43條對此進行了規定。這一權利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。 需要注意的是如果投資者在證券公司處開設的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權利。證券公司給投資者移交完證券交易的結果后，有權依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業務規則都規定了繳納傭金的具體標準，并規定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第 71、72條的相關規定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產的權利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權利。對委托人財物的處分權，實質上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質權性質的權利。本權利的適用對象是投資者不按期履行交割義務的違約行為。如《深圳證券交易所業務規則》第45條的規定。第五，證券公司經紀人的留置權。證券公司經紀人在投資者逾期不履行債務時，有權對與債務有關的財產予以扣留，經過一定寬限期后，投資者仍不履行債務的，證券公司經紀人有就該項財產折價或賣得價款而優先受償的權利，這就是證券公司經紀人的留置權。該權利針對投資者的各種違約行為而設置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使?！逗贤ā返?22條規定了行紀人的留置權，《深圳證券交易所業務規則》第46條規定了證券商的留置權。
2、證券公司經紀人的義務。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經紀人必須根據投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項?！蹲C券法》第4條規定“證券發行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則?！薄渡虾ＷC券交易所交易市場業務規則》第60條和《深圳交易所業務規則》第42條也有此類規定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務。如我國《證券法》第l 40條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第71條的規定。第三，向投資者及時報告交易結果的義務。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第69條的規定。第四，對投資者委托的事項保密的義務?！蹲C券法》第38條規定廣證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶所開立的賬戶保密?！啊渡钲诮灰姿鶚I務規則》第39條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第‘2條也有規定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務。證券公司經紀人在占有資者進行交易所買入的證券或將要賣出的證券以及相關資金時，負有保管的義務，應盡善良管理人的注意義務。如《深圳交易所業務規則》第44條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第6l條的規定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經紀人的權利與義務
1、證券公司經紀人的權利。第一，收取報酬權。該權利是證券公司經紀人的一項主要權利。證券公司經紀人完成居間事務后，有權向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規定。第二，居間費用返還請求權。證券公司經紀人為完成居間事務所支出的費用應該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經紀人所收費用包括在報酬內，如果所收報酬不包括此費用，有權請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規定。
2、證券公司經紀人的義務。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務。根據投資者的委托，證券公司經紀人應該將自己掌握的交易市場行情及相關事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規定之。第二，隱名和保密義務。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經紀人即負有隱名的義務。在交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經紀人對在居間活動中獲悉的有關委托人的商業秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務。第三，損害賠償的義務。合同法第 425條第2款規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償的責任。證券公司在從事居間活動時，違反自己的義務給投資者造成損害的，應予以賠償。
總之，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權利義務是行紀人或居間人的權利義務。對我國證券法將其作為人的規定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關規定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關規定理順，保證法律的統一，發揮證券法對證券市場的規范作用，促進證券市場的良性循環。
注釋：
① 吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主編，中外證券法規資料匯編[M].北京：出版社，1993.771。
③ 張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
④ 董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤ 楊志華，證券法律制度[M）。北京：中國政法大學出版社，1995.184。
⑥[10] 陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學出版社，1990.259、265。
⑦ 王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學出版社，l988.415。
⑧ 何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學出版社，1996.6。
⑨ 羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]， 1982年，226。
[11] 王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。
[12] 吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。
[13] 參見Japanese Securities Regulation， p.138。
[14] 李雙元，李曉陽主編，現代證券法律與實務[M].長沙：湖南師范大學出版社，1995.199。
[15] 梁慧星，中國民法經濟法諸[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16] 梁定邦：證券法的領域（J）。載中國證監會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17] 余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場基金會，1990.128。
