時間：2022-04-25 09:06:25
序論：速發表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇行政救濟制度范文。如果您需要更多原創資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯系，希望您能從中汲取靈感和知識！
合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。
地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。
具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。
不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢?？梢哉J為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。
適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。
既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。
三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響
行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。
與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任?；谛姓贤哂械墓嫘裕姓C關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰?！边@是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。
轉貼于
在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償?！边@種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。
既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。
問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。
四、對行政合同救濟制度改革的基本構想
隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。
構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：
（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。
（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。
主要參考文獻
1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。
一、群體性行政糾紛概述
群體性行政糾紛是指一定數量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會矛盾聚合的產物。它的實質是行政爭議的一種。引發群體性糾紛的原因很多，從社會角度看，我國在就業、勞動關系、收入分配、醫療衛生、環境保護、社會關系等方面面臨著多種挑戰。從政府角度來看，群體性行政糾紛的發生與人民對政府的信任度下降有一定的關系。群體性行政糾紛主要呈現以下特點：一是多樣性，體現在引發糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復雜性，由于群體糾紛的產生多與社會轉型期法律規范不明確、政策滯后等因素有關，加之涉及人數眾多，這些人容易形成一個利益團體，并帶有“弱勢群體”的標簽，常常會在輿論的支持下對當地政府形成極大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復雜性決定了它的危害性。我國目前的行政救濟制度主要有：一、行政復議制度，它是行政機關自我糾錯的監察制度，這種制度是對具體行政行為的合法性與適當性進行審查，是一種事后的救濟措施。二、行政訴訟制度，它是運用司法程序對行政機關進行監督，從而規范行政機關的行政行為，進而保護行政相對人的合法權益。它仍是一種事后監督措施。三、制度，作為我國所獨有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。
二、我國行政救濟制度存在的問題
雖然我國有多種行政救濟方式，但群體性行政事件還是頻繁發生，是因為我國的行政救濟制度存在問題：
（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制
根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因為認定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進入行政復議或者行政訴訟的救濟渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權益被損害的行政相對人為了維護自己的合法權益，就只能采取暴力行為，最終演變為一場。[1]
（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限
就目前的實踐來看，我國法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對前提性行政行為的審查，這就導致當事人的合法權益在這種程序下難以得到充分的救濟，不少行政復議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時，法院對合法性審查原則的運用實際上直接影響著案件審理質量，但是，實際情況卻是法院對于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實際審判中被機械化的運用，無法起到其應有的作用。行政案件的審判沒有明確的審查原則，行政爭議無法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進入了法律救濟途徑，但其實質爭議仍然無法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導致的爆發。
（三）行政復議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實際解決
當前社會矛盾嚴重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問題愈發嚴重，而且該類行政糾紛除了具有人數眾多的特點外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調和。現行的行政復議措施與行政訴訟措施銜接中的復議選擇模式與行政復議機關維持原行政行為的規定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復議機關履行其職責，導致復議維持率過高，最終使得行政復議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過高的行政復議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進入訴訟程序，而行政訴訟實際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。
三、完善群體性行政糾紛的行政救濟制度
（一）將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍
法學家龐德說過：“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”[2]在司法實踐中，人民法院審理案件是依據法律的授權。大部分具體行政行為都是依據行政機關抽象的行政行為作出的，如果人民法院無權審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無從得知，這就導致行政案件審理起來比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。
（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善
應從兩個方面對其進行完善：第一，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內，且當事人之間對該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應告知當事人可以直接對前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時對前提性行政行為合法性的司法推定和認知后果，以避免由于當事人主觀因素而導致人民法院訴訟成本的增加。這里的關鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據定位，建立人民法院認定規則，以確保司法認定或者認知的準確。[3]第二，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當事人之間沒有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時必須或必然要審查認定的，因基于不告不理原則，無法要求當事人另行，可以借鑒法國附屬管轄權制度，確立行政審判庭對前提性行政行為作為先決問題的附屬管轄權，由受理原行政案件的人民法院對前提性行政行為的合法性進行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統一。[4]
（三）行政復議與行政訴訟的銜接
行政訴訟與行政復議的銜接模式主要有三種：一是以德國為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規則。德國《行政法院法》第68條規定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序審查行政行為的合法性及合目的性?！钡捎刑貏e規定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負義務之訴提起之前，行政復議是提起行政訴訟的必經程序。[5]二是以法國、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點是將行政救濟的選擇權賦予人民，由人民來選擇適用哪種救濟途徑，這也體現了對人民自由意志的尊重，當然，這種選擇權并不知適用于所有的行政案件，對一些特殊的行政案件，兩國均作出了限制。三是以美國為代表的窮盡救濟原則，即只有當所有的行政救濟手段都不能解決相對人與行政機關的糾紛，才可以尋求司法救濟。就我國的行政復議而言，它是一項用來解決行政糾紛的救濟制度，將復議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權。很重要的一點就是就中國廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護”的思想。一旦復議結果不利于相對人，那么“官官相護”的思想便出來作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設想。因此，對于群體性糾紛，應賦予相對人自由選擇的權利，用最簡單有效的方法來處理。
四、結語
對于越來越多的的發生，嚴重影響著社會的安全與穩定。對于的事前與事后的處理，又缺乏相關的經驗與措施，難免會造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權力過于強大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應該通過不斷的完善相關的法律制度，配合其他救濟途徑，逐漸減少群體性糾紛。
（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟制度》.《法治博覽》.2013.（08）
[2]崔卓蘭：《行政規章可訴性之探討》，《法學研究》1996年第1期
中圖分類號：D922.182 文獻標識碼：A文章編號：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的內涵取決于行政救助本身的理論基礎及其的自身特點，對行政救助基本理論的認知不同決定了行政救助法律制度在一國或一個時代不同的地位，當然也決定了其概念的不同。此外，行政救助的范圍大小同時決定了其概念的外延。因此當前在法律界對行政救助概念上有廣義、狹義和介于二者之間的各種闡述。廣義的如王連昌、馬懷德主編的《行政法學》中對行政救助的定義：“行政救助是指行政機關基于法定的職權和職責對特定對象在特定的情況下所實施的救援和幫助。國家建立社會保障體系，以及由政府直接承擔的社會救助義務的行為。包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政等”。[1]方世榮定義的行政救助概念為：“所謂行政救助，是指負有法定職責的行政機關在特定情況下，依職權對需要救助的公民、組織所實施的救援和幫助的行為”。[2]狹義或相對廣義的有姜明安教授定義的：“行政主體在公民年老、疾病或喪失勞動能力等情況或其他特殊情況下，依照有關法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為”。[3]定義各有側重點，廣義的基本出發點在于我國大政府小社會的模式，但其前提是我國的經濟水平應該很高，能夠有足夠多的財力物力投入到救助體系中來，但依現在我國國情來看，還不能夠做到這一點，因此筆者考慮廣義的行政救助制度不能適時的運用，它有可能在將來能夠實現。狹義的定義又過于太窄，僅僅只是滿足了生存權的要求，并沒有給予被救助者相應的發展權，有些治標不治本，此外主體的限制也過于嚴格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相對廣義或者相對狹義的是很好的定義了行政救助的范圍，但其僅僅是搬抄憲法的規定，并沒有在行政體系上建立自己的概念，沒有行政法的特性。
二、國外的行政救濟制度
國外發達國家的行政救助制度發展比我國早，但它們在從萌芽到發展再到完善的各個階段中同樣都是在不斷自我摸索的曲折道路上行進的。每個國家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在發展的過程中都密切與自己國家的國情相適應，最終形成了自己的特點。我們作為一個發展中的國家，在行政救助法律制度上要積極學習國外先進的立法、執法和相關完善機制，針對我國基本國情，找尋出適合我們自身發展的行政救助制度，才能更好的為我們的和諧社會服務。因此我們有必要仔細研究發達國家的行政救助制度，取之所長，補己之短。
（一）英國行政救助制度
英國作為老牌資本主義，雖然經歷了上世紀的第一次、第二次世界大戰，但其所擁有的先進科技水平和極為雄厚的經濟能力使其能夠在二戰后經濟飛速發展，迅速使自身經濟達到了經濟發達水平，這就為英國行政救助法律制度的發展奠定了很好的經濟基礎。同時英國實行的資本主義制度在資本快速發展的同時，也使勞動工人與資本家的矛盾日益激烈，在經歷過無數次罷工等工人運動后，資本家認識到救助勞動工人抑或普通老百姓不但是社會發展的一個不可或缺的因素，也是保持資本快速發展的一個必備要素。因此不但在經濟思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英國的產生有著深刻的社會和經濟根源。
從現在的考據來看，英國現代行政救助制度源自于《貝弗里奇報告》，同時還根據此報告頒布了《濟貧法》。[4]《報告》則完全體現出來英國的行政救助法律制度的基本理論，它首次將為公民提供社會福利作為現代法治政府的一項基本的行政職能，在這個意思上來看它的確改變了以前的救濟貧困觀念，而將其具體列明為本國公民的一項受救助的權利。同時《貝弗里奇報告》在行政救助的具體方法上則是嚴格制訂了民眾最低的生活標準，其目的在于更加完善化的保障貧困者的基本生活權利。這在一定程度上成了行政救助的普遍性原則。其中詳細規定了凡是屬于英國的民眾，且無論何種原因，只要其屬于達不到本國國民生活最低標準的公民，都有權利獲得政府救濟。從此以后，英國政府頒布的相應的行政救助立法，都在不同程度上體現出“普遍性”福利和救助的原則。發展到二十世紀四十年代，即二戰后英國政府根據此時的英國經濟水平頒布了《國民救助法》，標志著延續了三百多年的《濟貧法》退出了歷史舞臺，也同時標志著現代行政救助法律制度的建立?！秶窬戎ā犯窃敿氁幎诵姓戎幕緝热?，如規定“英國國民凡是收入不足以維持其基本生活者，都有資格向政府申請各種救助金”。國民救助的內容有:老年救助、殘疾救助、孤兒救助、失業救助、一般救助。1998年布萊爾領導的工黨政府正式出臺了代表福利改革方向和原則的綠皮書《英國的新藍圖：一種新的福利契約》。依照新福利制度的改革方向，英國政府頒布了一系列關于改革傷殘福利、鰥寡福利、兒童福利和養老保險等等行政救助制度改革的綠皮書和一些相關性咨詢性文件。在對救助對象上也實行了相對嚴格的管理機制，如嚴格限制年輕失業人員、單親父母、長期失業人員和殘疾人或長期患病的人。詳細規定了如失業6個月的18～24歲的年輕人必須從以下四種方案中選擇才能獲得救助：在私人部門工作，雇主得到補助；在志愿性部門工作；從事環境保護工作；接受全職教育或培訓。而對于單親父母來說，英國政府則制定了特別行動計劃，通過一些軟性機制來為單親父母提供工作尋求、建議和培訓的機會，力求徹底幫助單親父母找到工作。同時還人性化的提出在必要時可以為全職學習的單親父母提供小孩的照看等服務。針對長期失業人員英國政府規定，英國政府采取給予雇主一定補貼的方式來促使失業者重新能夠工作，這在很大程度上減少了受救助群體的范圍。英國政府通過這一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高風險的特殊人群走上工作崗位，能得到工作機會，這在一定程度上就能夠擺脫對福利的依賴，也就意味著對行政救助實施方式的調整，不但能夠達到救助的目的，也同時能為國家經濟起到應有的作用。英國政府的這些行政救助制度的具體操作都值得我們借鑒。在行政救助法律制度的程序機制上，英國政府也實行了非常健全的行政救助申請制度和調查制度。如規定凡依法能夠享有行政救助的家庭或個人必須先向行政救助的具體實施機構遞交申請書，填寫詳細的家庭人口、無勞動能力人口、工作人口以及收入和支出情況，作為申請救助的依據。行政救助實施機構在接到書面申請后，需要派出經過專業培訓的人員，向申請家庭及其所在社區和工作者所在單位進行詳細調查，根據調查結果及核實情況，決定是否批準救助申請的報告。經過一個世紀的發展，英國的行政救助法律制度相當的完善，針對行政救助頒布的相關法令已達一千多條。這些規定詳細的規定了各種各樣的救助措施和具體的實施程序?？紤]到我國目前的行政救助法律制度不但在法規頒布上和具體操作程序上都存在著很大的缺陷，所以我們應該重點借鑒西方發達國家特別是英國政府的一些具體做法，如英國實施的申請制度和調查制度。進而完善我國行政救助法律制度程序機制才能更好保障整個行政救助制度的合法合理化實施。
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
文章編號：1672―3198（2014）16―0150―02
行政契約作為行政主體的一種新型管理手段，在現代行政管理體系中占有越來越重要的地位。但是，俗話說，有權利必有救濟，在現代社會，當大量的有關行政契約的糾紛出現時，怎樣才能給予其良好的法律救濟，這是值得深入探討的。
西方國家通過協商、仲裁、行政機關內部裁決或者是行政訴訟等實現在行政法上對行政契約的救濟。
在我國，行政法學者對行政契約糾紛的解決也傾向于通過行政復議與行政訴訟的方式解決。但是，一方面我國救濟制度深受民法與經濟法理論的影響，另一方面行政契約本身的特點較少受到關注，從而在建設行政契約救濟制度時制度存在著不足，所以，對現有救濟制度進行討論和試建很有必要。本文限于篇幅所限，在此僅討論司法上的救濟模式。
1我國行政契約司法救濟制度的現狀分析
在我國，大部分學者目前更傾向于將行政契約糾紛納入到訴訟途徑解決，但是從現今的司法實踐中看，在處理行政契約糾紛時，存在著諸如法院管轄疏漏、行政訴訟障礙等問題。
1.1法院管轄的疏漏
在司法實踐中，發生了許多法院管轄上的疏漏。一部分行政契約糾紛被作為民事糾紛或商事糾紛納入到民庭或者經濟庭管轄，如農村承包合同糾紛案件、城市建設拆遷補償糾紛、市政工程建設糾紛、國有企業租賃承包經營糾紛等?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。而根據最高人民法院的司法解釋，具體行政行為是指行政機關針對特定相對人實施的單方行政行為。行政契約作為一種雙方行為，顯然并不屬于具體行政行為。在最高人民法院并于2000年3月10日實行的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為，但是，行政契約只是一種具有行政性的新型行為，它并不屬于行政行為。所以，行政契約并沒有被納入到行政訴訟法的救濟范圍。
1.2行政訴訟救濟上的障礙
在上文中我們說了，行政契約沒有被我國現行行政法納入到行政訴訟法的救濟范圍，因此，與行政契約的特點相對應的審判規則及具體制度一定存在著不足。表現在以下幾個方面：第一，行政契約的單向性訴訟結構存在不足。行政訴訟法規定只有相對人享有權，在行政主體不能行使行政優益權的場合，如果行政契約的相對人一方侵害行政主體的合法權益，根據現有法律規定，那么行政主體的權益就得不到維護。第二，行政訴訟法規定，在訴訟過程中被告行政機關負主要舉證義務。這就造成了行政訴訟雙方權利義務、舉證責任、訴訟地位上的不對等，從而行政相對人不積極參與訴訟，而行政機關舉證時常有瑕疵。法院在對審理案件時，不審查相對人在行政契約履行中的行為是否失當，補救是否恰當、及時等情況，不能與相對應的具體行政行為作必要的對比和分析，從而在一定程度上影響了法官對案件事實認定的準確性和裁判的公正性。第三，由于沒有一部統一的、有關行政契約的法律，造成了法院在適用規則上的不一致。第四，法院的裁決形式也不能滿足行政契約糾紛的需要。
2我國行政契約司法救濟制度的完善
行政契約是政府實施民主管理的重要方式之一。隨著行政契約在當前社會的不斷增多，行政契約糾紛的數量也不斷增加，但是我國尚未真正建立行政契約制度，這就違背了當前行政契約實踐的實際需要。筆者認為，應當從以下幾個方面完善行政契約的司法救濟制度，從而為行政契約爭議的解決搭建起一個良好的訴訟救濟平臺。
2.1納入行政訴訟受案范圍
最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義使行政契約這樣的雙方行為無法進入行政訴訟受案范圍。在最高人民法院并于2000年3月10日實行的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為。但是，即使將行政訴訟的受案范圍做了此種修改，行政契約也不屬于行政訴訟的受案范圍，前文已述，行政契約是一種新型行為，他不同于行政行為。所以，要將行政契約的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。為此，我國應當借鑒西方國家和我國臺灣地區的做法，在保持行政行為作為受案范圍的基礎上適當擴大，并將其與行政契約以及其他因行政法的發展可能衍生出的新型行為一道納入到行政訴訟之中。
2.2構建雙向性審查結構
前文已提到，在行政訴訟制度構建初期，立法者對行政契約的特性認識不充分，在制度設計上表現為以審查行政行為為唯一目標的單向性構造模式，即行政主體無權借助法院實現行政意志，只有相對人才可以尋求司法救濟。所以在傳統行政訴訟中，行政主體與相對人的訴訟地位是恒定的。也就是說，原告永遠是行政行為所針對的行政相對人，而被告則永遠是做出行政行為的行政主體。筆者認為，隨著時代的發展，立法上的這種選擇已經明顯不適應發展要求。
首先，實踐中，行政契約糾紛多數是雙方行為所致，或者是互為因果、相互作用的結果。雖然，行政主體在締結與履行行政契約中擁有一定的行政特權，但這種特權的行使是要受到限制的，行政主體的意志多數情況下并不能完全通過其單方意思表示得以實現，而需要人民法院居中作出裁判。由此可見，行政主體同樣存在要求司法機關查清、認定事實的需求。也正因為如此，我們有必要在立法上作出變動，賦予行政主體在一定條件下的權。
其次，如果不對行政訴訟結構進行重新構建，即使承認行政契約案件可以作為行政案件受理，也會因為不契合行政訴訟結構而不能實際解決行政契約糾紛。以德國為例，戰后德國之所以行政契約能蓬勃發展，就是得益于行政訴訟制度改革。行政訴訟的結構性變化，使得其功能的多元性毫不遜色于民事訴訟，從而解決相應的行政契約糾紛也變得更加輕松。綜上，我們應當針對行政契約的特點對審判的規則及具體制度進行相應的增補與重構。
2.3適用混合性審查規則
行政契約作為一種新型行為，它具有契約性與行政性的混合屬性。在我國并未制定專門的行政契約法律制度的前提下，現有的行政法律并不能滿足調整行政契約的需要。而行政契約有其契約屬性，例如，要約與承諾、契約自由等等，可見，行政法所調整的特定社會關系與民法有著相似的地方，援用民法上共同的法理對相似問題進行處理，能夠更好地解決這些問題。
在司法審判中，適用民法規則應符合以下兩個標準：一是行政法未作特別規定，且與行政性相容；二是處理行政契約關系所依據的法理與民法原理有著共同性。適用民法規則時，上面這兩個標準應當共同滿足。由于行政契約關系為行政法律關系，這種屬性決定了適用法律的專屬性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥適用其他法律。相反，只有在行政法未作特別規定時，且適用民法也不會與行政契約的行政性不相容時，則可以適用民法規則。
2.4合理分配舉證責任
我國《行政訴訟法》規定，通常由行政主體一方對作出的具體行政行為負擔舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。但是為了公平起見，在行政契約糾紛中應區別不同的情況對舉證責任進行合理分配。筆者認為，如果是行政主體在行使行政特權的情況下引起的行政爭議，確實應當由行政主體承擔主要的舉證責任。但是如果是行政合同本身所引起、爭議內容只涉及一般民事權益的行政契約糾紛，則應當援引民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則來分配舉證責任。
2.5判決類型多元化
對行政契約案件的判決既有針對行政契約的判決，又有針對行政機關行使行政優益權行為的判決。針對行政契約的判決包括確認判決、撤銷判決、變更判決、履行判決等；針對行政主體行使行政優益權的判決包括撤銷判決、賠償或補償判決等。具體設計如下：
確認判決：即確認行政契約是否合法、有效。各國均規定了民事合同的無效情形，我國也應對行政契約的無效情形做詳細規定，包括：締結契約的當事人不具備締約能力的；所締結的契約違背國家利益、公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，等等。
撤銷判決：是指契約欠缺生效要件，當事人可以根據自己的意思請求法院判決契約為無效。可撤銷的合同是一種相對無效的合同，只有合同存在重大誤解、顯示公平或一方以欺詐、脅迫、乘人之危使他人喪失真實意思表示時，經另一方請求法院予以撤銷合同，法院才可以做撤銷判決。
變更判決：該判決形式主要適用于顯示公平的行政契約案件。行政契約適用變更判決的理由為：行政合同與民事合同的區別主要在于行政機關負有維護公共利益的義務，因此，行政合同成立后，為防止或免除公益桑重大之損失，行政機關有權申請法院作出變更判決，以維護公益。
國家行政主體在履行社會管理職能過程中與公民、法人其他社會組織之間產生的爭議即為行政爭議。行政爭議發生的根本原因是國家行政權力與相對人的基本權利和自由之間存在著矛盾。
按照行政法一般原理解釋，"有侵權必有救濟"。行政爭議發生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預先設立一定的解決爭議的法律機制，這就是行政救濟制度，它主要包括了行政復議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。從本質上說，行政救濟制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現代法治社會國家保護相對人合法權益不可或缺的制度。
（一）關于行政復議
99年4月九屆人大常委會九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》，較之90年12月國務院的《行政復議條例》在立法上是個突破，主要表現在兩個方面：一是突出強化了行政復議的監督功能。行政復議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當的具體行政為給社會特定的相對人造成傷害，因而規范行政主體行為的程序性要求就特別的重要?！缎姓妥h法》從復議申請的受理、做出復議決定作了詳細的規定。特別值得一提的是，《行政復議法》在復議機關法律責任的設計上，第一次用五個獨立的條款明確復議機關及其責任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復議程序、環節的違法作為、不作為的法律責任，比《行政復議條例》只有第53條一個條款的籠統性法律責任規定其監督力度要大得多。除此之外，對涉及行政侵權賠償的，既使申請人復議時沒有一并提出，而復議機關認為符合國家賠償法有關規定的，復議機關應當(不是"可以")決定依法給于賠償。
二是突出了體現了行政復議保護相對人合法權益的救濟功能。對相對人合法權益的保護既要依賴于對行政機關行使職權的監督，更需要法律的賦權或不禁止相對人行使某些權利的法律保護。《行政復議法》保護性規定，具體反映在：第一，《行政復議法》第七條第一次明確了對抽象行政行為可以進行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規章以下的(不含規章)其他規范性文件規定不符合法律精神，那么，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查，甚至包括國務院部門的非規章性規定也是這樣。較之原復議客體只局限于具體行政行為實屬立法上的重大突破。它預示著，隨著社會進步、文明發展，更高層次的涉及社會整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。
第二，復議受案范圍進一步擴大。近年來出現的資質證、資格證等問題，對行政機關關于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權屬糾紛，對行政機關單方面違法集資、征收財物等違法要求履行義務的等都納入了復議審查的范圍。
第三，擴大了相對人(申請人)的復議申請選擇權，刪除了一級復議制。在原復議條例規定的既可以向上級主管部門申請復議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級人政府申請復議的基礎上，把最高行政機關---國務院也作為了相對人(申請人)在特別情形下可以選擇的第二級復議機關，體現了對申請人權益的最大限度的程序性權利保護。
縱觀《行政復議法》，我們認為，該法在立法上達到近年來較高層次?，F在，關鍵是如何執行和操作的問題，盡管本法確立了復議機構和人員的明確的法律責任，但現實機制中的行政首長負責制和復議機構設立上的非獨立性，使得行政復議效果圓滿與否更多的取決于復議人員的職業道德和個人良心，這對于發展中的救濟制度，不能不是一個缺撼。
(二)關于行政訴訟
《行政訴訟法》從90年10月生效實施以來，在推進社會民主法制建設方面發揮了積極作用。各級人民法院為了實施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說，行政訴訟狀況在所有國家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭議，其訴訟難度也大大超過一般人的想象。客觀現實告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠。
1.法治觀念的誤區一---行政訴訟法超前存在。
行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實上，在我國漫長的歷史中，中央集權制作為政治統治的主要形式，強大的行政系統除了服務于皇權，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實寫照。因而，有不少人始終認為，在我們這樣一個缺乏民主政治傳統的國度里，在一個上千年人性受到扭曲的社會生活中，從文化傳統到公民素質、行政官員層次都缺少實施行政訴訟的起碼社會條件。行政訴訟法超前存在。
2.法治觀念誤區二---公權高于私權
一、行政合同法律救濟的必要性
行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發展的需要而產生和發展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了主權在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發展，也從根本上違背了行政合同更好的實現國家行政管理目標、更好的發揮行政相對人的積極性和創造性、合同爭議投訴有門，解決有據的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救濟在國的現狀
我國目前行政合同救濟的現狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。
在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統治者特權，即其享有行政合同的發起權；對行政合同履行的監督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業企業承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施
總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩定，或處于懸空狀態（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。
三、行政合同分階段性救濟制度構想
為了遏止上述惡果的涌現，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。
（一）合同定立過程中的救濟——質詢
以合同本身的要約——承諾規則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權
（二）合同履行過程中的救濟
1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。
2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執行和代執行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。
(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。
1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變為民間組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。
2、行政復議。根據《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據。一旦農業承包合同糾紛出現，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損失降到最小。基于農業承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。
3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規范。
（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現。
行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。
總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。
參考文獻
[1]張樹義.行政合同[M].北京:中國政法大學出版社，1994年版。
[2] 張建淼.行政法學[M].法律出版社，1998年版。
[3]余凌云.行政契約論 [M]. 北京:中國人民大學出版社，2000年版。
[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質與相對人的權利救濟[J].行政與法，2002，(1)。
[5]李衛華.行政合同的行政性[J].北京行政學院學報，2002，(2)。
[6] 中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革開放以來，我國交通業取得了較大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律規范及相關法律規范雖對交通行政處罰、即時強制和行政強制措施等相關行政行為的種類及使用目的等作了較為明確的規定，但在執法過程中仍然存在一些問題。交通行政處罰、強制措施這些行政措施的實現是以侵害或犧牲相對人的權利為代價來換取行政上所預期的狀態，對公民人權的損害害極大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救濟制度。
1.交通行政救濟概述及定義
我國交通運輸行業的快速發展，與之相關的執法部門行政權力不斷變化，救濟制度也隨之不斷發展和完善的。我國交通行政救濟的現狀與其他國家相比仍然比較落后，但隨著生產力的不斷發展以及國際環境等因素的影響，其發展趨勢是樂觀的，公民享有的每一項權利將都會取得相應的救濟。
交通行政執法救濟是指法人、其他組織和公民對交通行政管理機關在行政管理活動中的行政許可、行政制裁、行政確認、行政征費、行政處理和行政處罰等具體行政行為不服在法定期限內向有管轄權的有關機關提出行政復議和行政訴訟的活動。
2.我國交通行政救濟制度存在的問題
交通事故一旦發生便具有不可再現性，受主客觀條件限制，交通事故認定結論也難免會有出錯的可能。在現實生活中，我國交通事故認定的糾錯程序卻存在著諸多問題，尤其是對交通事故認定行為可否救濟、如何救濟等一系列問題，法律及相關的法規和規章均采取一種保守的回避態度，致使該行為處于法律救濟的“真空”地帶，不僅影響了交通事故當事人的合法權益，同時還使交通管理部門執法的公正性飽受質疑。
2.1申訴權利缺失
當事人對交通事故損害賠償的爭議源于對交通事故認定結論的不同看法，只有消除對交通事故認定的異議才能避免在損害賠償中產生分歧，因此交通事故責任認定是解決損害賠償糾紛的前提和基礎。《交通安全法》第七十四條規定，“對交通事故損害賠償的爭議，當事人可以請求公安機關交通管理部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！卑凑丈鲜鲆幎?，交通事故當事人即使不服交通事故認定結論，也只能以提起民事訴訟的方式由法院決定采信與否，而不能尋求一種更為直接和有效的救濟。
2.2證據審查救濟途徑不暢
《道路交通安全法》并未明確當事人不服交通事故認定結論時的救濟途徑，當事人不服交通事故認定結論時，可通過在損害賠償訴訟中提請法院進行“證據審查”的方式救濟其權利。實際中，交通事故認定在實踐中普遍被認為是一種技術性、專業性很強的結論，法院通常也認為行政機關的認定具有專業權威性，因而對其采取完全信任的態度，不輕易質疑其證據效力。司法實務中對交通事故認定大多只作形式審查，或不進行全面審查，即直接予以采信，排除了對該種行為的有效審查。因此，在審判過程中，很少有當事人對事故認定結論的異議能夠得到法庭的采納，當事人很難通過民事訴訟證據審查的途徑對其權利進行救濟。
2.3救濟途徑阻塞
公民的合法權益在受到挑戰甚至侵害的時候，國家有傾聽意見和提供救濟的義務和責任。那么，在交通事故認定的行政復議、行政訴訟途徑已經缺失而“證據審查”方式又難以取得實效的情況下，當事人最后只能通過制度來尋求救濟。但事實是： 只是“為公民提供了一種法律救濟途徑”，僅有“反映群眾呼聲和要求的‘渠道’作用”；即便部門能夠發現交通事故認定中存在的問題，通常也只是責令原辦案部門重新做出事故認定，但因責任倒查等可能涉及各方利益的因素制約，由原辦案部門自己做出的認定結論，是不多見的。因此，只是使老百姓實現了“告狀有門”，但卻無益于實際問題的真正解決。
3.建立和完善我國交通行政救濟制度
我國每年發生的各類交通事故達數萬起，由此造成的死亡人數眾多，直接和間接經濟損失數億元。交警部門對數萬起交通事故的處理意見和對當事人的處罰，直接涉及上萬名當事人切身利益，處理不當，容易引發不安定因素，破壞社會大局穩定。
而且，在任何國家，行政救濟必須建立多樣性的、整體上和諧的行政救濟體系。因此，必須著重加強交通行政救濟渠道建設，完善行政復議制度，加強復議機構和人員的獨立性，加強復議程序的保障。
3.1 完善交通行政賠償制度
目前，我國的交通行政賠償制度還很不理想。賠償案件之少，賠償數額之低，獲賠之困難，讓一些人對這項權利的實現失去了信心。對國家賠償制度的完善可以考慮以下方面。
第一，擴大國家賠償范圍，增加損害補償制度。對于那些因公共利益而承受特別犧牲的人，根據公平負擔的原則，應該給予適當補償。
第二，提高財產損害和人身損害的賠償標準，增加精神損害賠償。
第三，改進賠償費用的支付和管理方式。
3.2 進一步規范執法行為
結合交通運輸的特點可知，交通行政救濟其實是一個事后控制解決行為，且許多損失往往是難以彌補的。規范交通行政部門人員的執法行為，不僅有利于落實救濟制度，而且更有利于規范執法過程。
4.結語
本文主要通過對目前我國交通行政救濟制度存在的問題及形成的原因進行闡述，并針對這些問題提出了相應的解決建議，對交通行政救濟制度的重要意義進行了總結。但對問題的具體分析及改進制度的建議不夠深入，也有待進一步完善。
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我國的現狀
對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務實際承認了行政合同，并推動和發展了該制度。目前學界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（法發[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同等。我國某些學者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業企業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、糧食定購合同、農村土地承包經營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我國法律制度設計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯邦程序法》強調當事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調整，由行政法院管轄。
我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規則或行政法規則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救濟制度之完善
（一）我國行政合同救濟制度之現狀
我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現有法律法規來看，大致有協商、仲裁、行政復議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據能夠系統使用的只有行政復議和行政訴訟。
1、協商。我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁。但這只特定規定了全民所有制工業企業承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協商來解決，法律沒有明確規定。
2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規定，下列糾紛不能仲裁：依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁…承包經營合同未規定糾紛處理辦法，但當事人在合同訂立后或發生糾紛時達成申請工商行政管理機關仲裁的書面協議的，由工商行政管理機關依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關為工商行政管理機關，《仲裁法》規定的仲裁機關通常是民間團體的性質，二者內涵并不等同，因此，從我國現行法律規定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現行的《仲裁法》已經落后于行政合同的法律需要。
3、行政復議
現行的行政復議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業與地方政府（縣、鄉一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復議機關申請行政復議的需要。另行政復議機關并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現實生活中，許多行政復議案件都進入到了行政訴訟程序。
4、行政訴訟
1999 年最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據。但同行政復議一樣，行政機關無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。
（二）我國行政合同救濟制度完善
1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優益權，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發與行政權力濫用有很大關系。⑴在行政合同履行中，應該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權力和行政優益權，應避免這些行政權力假借行政優益權干預行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優益權的行使往往損害相對人利益，因必須構建相應補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。
我國現行法律規定只能由相對人提起行政復議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯邦程序法》，國內的可以參考《湖南省行政程序規定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節規定行政合同制度，對于行政合同的締結、履行、變更、終止等方式以及權利的行使，都應規定清楚。
2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。
⑴完善協商制度。在英國行政合同救濟制度上，協商早就具有優勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協商具有低成本和高效率的優點，結合我國“以和為貴”的傳統文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優勢，但由于我國行政機關對相對人具有強大影響力，因此構建和完善協商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規定和保障協商雙方當事人地位平等，協商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入協商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協商的內容不能違反法律強制性規定，不能損害社會公共利益；第三、協商的結果不具有法律上的強制執行力，任何一方如果對協商結果不滿或者不服，可以提起行政復議和行政訴訟。
⑵完善行政復議制度?！斑\用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復議制度[4]”，現行的行政復議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復議都進入了行政訴訟，因此，應多方面給予完善。第一、行政復議的提出。應建立雙方的行政復議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復議；第二、行政復議的審查。審查標準應包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應借鑒《合同法》之規定，審查行政合同的內容是否違反法律的強制性規定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現。如果行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復議審查其合法性即可。
⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應是雙向的救濟，如果是雙方當事人惡意串通，損害公共利益，應賦予第三方的權，可以賦予檢察機關的權；第二、舉證責任。現行法律確立的是舉證責任倒置原則，主要是基于行政主體的權力優勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當事人約定的行政合同權利義務條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現合同的合意性；如果是行政主體為實現合同目的或維護社會公共利益而做出的職務行為，或行使行政優益權損害相對人利益，此時更多體現行政合同行政性，應適用舉證責任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內容?，F行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關權利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調解與和解制度。與行政復議一樣，為體現行政合同的合意性，應允許行政訴訟中雙方當事人和解、以及在法院主持下的雙方調解。同時，應設定嚴格限制條件，和解和調解內容不應該違反法律強制性規定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應遵循自愿和平等原則。
注釋：
[1]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。
[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。
一、民營化的興起
學界一般認為，民營化源于1979年英國撒切爾政府推行的一系列激進的非國有化運動。這場改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個領域，采取的主要民營化政策是向社會公眾出售國有資產、放松政府管制、通過特許經營、合同承包，鼓勵私人部門提供可市場化的產品及服務等形式。
在我國，二十多年來，公共行政的民營化伴隨著世界大環境的影響，在體制轉軌的征途中艱難行進。我國公共行政的民營化在當下主要表現為公用事業的民營化，即在關系國計民生的市政公用事業領域，由政府通過招標投標、與企業簽訂合同等形式吸收民間資本參與經營和管理。
在行政法學的視野中，民營化的過程必然是公權力機關對私權利主體的更加重視與尊重。在這一背景之下，類似于行政合同、行政指導、行政協作等非強制性的行政活動方式將被廣泛運用，以強制性行政方式為中心的傳統行政行為法學將如何重構? 與此休戚相關的問題則是如何確定行政訴訟的界限與范圍?也就是說，在公共行政民營化的過程中，怎樣才能通過公法救濟(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(民事救濟與民事賠償)之間的協調運轉實現對各方當事人合法權益最有效的保護?概而論之，伴隨著公共行政民營化的拓展，傳統公私法之間的界限將更加模糊，而公法與私法之間交錯與匯合的趨勢也日益明顯，本文將從民營化過程中簽訂的合同的性質入手，來分析現今的基于此的司法救濟制度，指出其問題，提出建議。
二、民營化過程中合同的性質
民營化的過程中，通常包括三類活動主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關者(如公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提品或服務的供應商、融資的提供方等)。民營化的實現過程就是這三類利益主體的互動過程，其中最為核心的法律關系即公共部門與私人部門之間的法律關系，其權利義務關系的互動將直接影響到民營化所涉及利益主體之間的權益關系。而公共部門與私人部門雙方的權利義務以及風險分攤主要體現在雙方簽訂的合同，其具體內容可因項目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關系，公共部門通常處于強勢地位，享有行政特權，而私人部門則在尋求補救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權力。
在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當事人意思自治，經過雙方當事人協商達成一致，這有別于傳統行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示。但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權利并非因私人利益驅使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對方當事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式，而非普通民事合同可由雙方當事人任意采用適當方式進行。
總之，民營化過程中簽訂的合同反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系，應屬于兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。
三、民營化中行政合同的司法救濟制度
行政合同，又稱行政契約，是行政主體為行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議 。而有合同就有糾紛，有糾紛就有救濟。鑒于我國長期以來政企不分，使法學界對行政合同的性質一直爭論不休，從而對適用何種程序進行救濟莫衷一是。
在法國和德國，由于將行政契約視為廣義的公共管理行為，就此產生的爭訟通常通過行政訴訟解決。
英美國家有重程序的法律傳統，而對政府合同的規范多從程序方面人手，嚴格限制政府機關的締約權限，強調“越權無效”，強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。英美兩國的普通法傳統，沒有公私法之分，相應地其對政府合同也就沒有進行專門的立法加以規范，而是準用普通法規則，并輔之以某些特殊判例規則，因行政合同引發的爭議通常由普通法院管轄，適用民事訴訟程序來解決政府合同爭議。但在英國，因政府合同引起的糾紛很少被訴諸法院，“通常是由政府和當事人通過非正式的談判或是仲裁來解決”“在美國對政府合同糾紛處理的運作機制中，行政機關內部設立的合同申訴委員會也起到很大的作用”。
在司法實踐上，我國對行政合同糾紛的處理，往往是通過行政仲裁、行政復議和行政訴訟等方式。行政合同的目的與內容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救濟的較為適宜的途徑，但行政合同自身的雙方合意性也決定了現行的行政訴訟制度的單向結構不能滿足行政合同救濟的需要，需專門制定解決行政訴訟的特殊規則。我國學者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇。但緊接著的問題就是若按這種方法操作是否應依法進行，在目前立法尚未明確的情況下又該如何規制?為此學界主要有以下幾種看法：
1、對訴訟結構的雙向性構造
改變原來的單向結構模式為包括對行政機關進行救濟的雙向性訴訟結構模式。目前行政訴訟僅受理行政機關實施的侵犯相對人合法權益的行政行為；訴訟只能由受行政機關行政行為侵害的相對人提起；在訴訟中被告行政機關負主要舉證責任；不得提出反訴；在對案件的審查上也主要審查行政機關所認定的事實是否正確，證據是否確鑿；行政機關所采取的行政行為是否符合實體法與程序法的要求等。既然基于合同的爭議是在雙方平等簽訂合同的基礎下產生，所以要求解決爭議的應該不僅僅是行政相對人，應該還包括行政機關。
因此，有必要針對行政合同糾紛的特點對目前行政訴訟制度進行重構，即在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構造的訴訟結構。對此應賦予行政主體在一定條件下有權。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政機關可以實施單方變更和單方解除等權力之外，與此相適應，行政主體就應當享有在自己所代表的權利受到侵害時向人民法院要求救濟的權利，而事實上，這也是行政機關不得超越權利的界限。有學者認為，行政主體在下列情形下應當享有權：當行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優益權以外的原因發生時，如關于違約金賠償金的糾紛。當合同相對方違約需要制裁，而行政主體本身又無直接的強制執行權時采取。
2、將合理性納入審查原則
我國現行的司法審查制度中一直以“合法性原則”作為基本的審查原則，這在對于傳統的單方的具體行政行為當然無可厚非，因為作為代表公共利益的行政機關而言，依法行政是其基本準則，但是行政合同內容的合理性也應成為行政合同理論中的核心問題之一。為此，我們可以借鑒法國的做法。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。二者區別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，做出相應的判決。
另外，還有學者認為可以考慮引入調解和和解程序?！缎姓V訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。這主要是解決調解過程中雙方當事人串通損害國家利益和行政機關力量過大而對相對人造成損害的問題。但是調解也有其必要性，認為只要調解的雙方具備：行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益三個條件，是可以進行調解的。
筆者認為，可以采取更溫和的解決方式，政府與相對人之間并不是一次性的合作，如果訴諸法院容易產生負面效應。如可能會造成人民對政府的不信任等等。例如可以學習美國，在行政機關內部設立合同申訴委員會，用于專門解決行政合同的救濟問題。
民營化在中國方興未艾，由此引起的諸多行政合同的糾紛問題給已有的行政法帶來了挑戰。但是不管怎樣，這種趨勢是銳不可擋的，以政府一元治理結構向社會多元治理結構的轉變必將會給我們帶來更多的精彩，因此我們應該更好地利用這個新事物，而關鍵是需要確立好合理的沖突解決機制。我們沒必要拘泥于大陸法系割裂公法與私法、行政與民事的傳統，建立專門的行政合同甚至是行政法院體系，可以借鑒英美普通法中將政府在公共事業民營化中簽訂的合同原則上適用于普通契約法的規定，除非政府基于社會公共利益，否則不能廢除契約法的原則，同時加強司法的獨立性。
【參考文獻】
[1] 章志遠：行政法學視野中的民營化[J].江蘇社會科學，2005（4）.
[2] 湛中樂、劉書燃：PPP協議中的法律問題辨析[J].法學，2O07（3）.
[3] 羅爾?斯特博著，蘇穎霞譯：德國經濟行政法[M].中國政法大學出版社，1999.
[4] 應松年：外國行政程序法匯編[M].中國法制出版社，1999.
[5] 余凌云：行政契約論[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
傳統理論認為，行政復議與行政訴訟各有優點和缺點，兩種制度同時存在，對行政機關、法院和公民或組織都有利。對行政機關而言，由于行政復議的存在，上級對下級行政機關的行為有了確定的監督渠道，便于矯正錯誤，避免了法院審查的麻煩。對法院而言，由于行政復議的存在，大多數行政復議由行政機關解決，減輕了法院的負擔。對公民或組織而言，兩種救濟同時存在，在行政復議失敗后，還可以提起行政訴訟，權益可得到充分的保障。然而這種說法在行政復議和行政訴訟制度的實踐中遭到挑戰。首先，當事人不愿申請行政復議，不愿意、不敢提起行政訴訟的情況十分普遍。行政主體以裁判者的身份來解決行政主體與行政相對人之間發生的糾紛，無疑給行政相對人申請復議造成心理障礙。從公民尋求法律救濟的正常心理來說，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一個中立的裁判者，而這恰是行政救濟方式所不具備的。要求上級行政機關做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，正確依據法律來解決下級行政機關與相對人之間的糾紛，難度是顯而易見的。但在行政訴訟面前，公民又陷人了另一種心理障礙：行政管理機關與自己的聯系更為直接，一旦訴訟中勝訴，使行政機關丟了面子，日后的正?；顒涌峙码y以為繼。所以從總體上看，在行政復議制度確立、行政訴訟制度實施以來釣十年里，行政復議案件和行政訴訟案件的數量不多。其次，行政復議的救濟作用十分有限。在行政復議中至少有下列因素制約上級行政機關有效地糾正下級違法或不當的行政行為：第一，分灶吃飯的財政體制使不同層級的行政機關有著自身的經濟利益，上級行政機關如要改變下級的具休行政行為，首先要考慮在經濟上是否方便、行得通。第二，在一般較重要案件的查處過程中。上級行政機關都需要作事先介人，表達意見，進行指導，所以在案件復議中一要經受能否依法否定自己行為的考驗，二要經受能否承受下級埋怨的考驗。第三，目前的行政管理體制大致分為垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部門指導幾種類型。無論那一種類型，上下級之間均有合作、協調問題。行政復議中的人情關也并不好過，行政復議大多以上級行政機關的維持決定為結果，與現實生活中人們的預期大致相同。
行政訴訟和行政復議制度在法律救濟和法律監督方面有著相同的本質屬性，完全可以將行政復議納人行政訴訟的范疇，并仿效法國體制，設立隸屬于中央政府的、獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。這種體制一方面的優勢在于，可以徹底解決現行制度中行政復議和行政訴訟之間存在的矛盾和不爵調，統一審查的范圍、標準、原則和依據。新體制介乎于行政和司法之間，行政法院隸屬于中央政府，其對行政行為方面的審查既無過分介人行政、干預行政之虞，又可對行政相對人提供充分的法律保護，對行政主體施以強有力的監督。
新體制的另一項優勢就在于提高效率。它可以縮短法律救濟的途徑，增加法律監督的力度；合并機構、精簡人員，有利于實現廉政高效。特別重要的是，它可以增強行域相對人的摧青心，緩解行政機關與法院之間的某種對立情緒。行政相對人向隸屬于中央政府而又獨立行使行政審豹！權的行政法院尋求法律救濟，大大減輕了其對上級行政機關祖護下級的擔心；同時，又可以在相當程度上消除傳統觀念所造成的民告官的顧慮。這有助于對行政相對人權益的法律保護。另外，行政法院作為特殊的行政司法機構，與行政主體正當行使行政權之間，除具有監督與被監督的直接聯系外，還有著較司法審判更為直接的保障行政主體依法行政的關系。這又有利于協調行政機關與行政審判機關的之間關系，促進行政機關自覺地接受行政審判的監督。
國家工商行政管理局法規司·王學政
“無賴原則”預設。在探討制度必要性和它的功能設計時，英國哲學家、歷史學家和經濟學家大衛·休謨(DavidHumc)提出了一條著名的原則“無賴原則”。這條原則認為，人們在考慮制度安排時，必須持定“人人應當被假定為無賴”這樣一種假設。人必須被看成是“理性”的謀利動物。而制度設計要達到的目的是：不論他多么利欲熏心，通過完善的制度機制的鉗制功能，使人“規規矩矩”地服務于公益。休謨說：
政治作家們已經確立了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人都視為無賴——在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第27～28頁。）。
制度設計必須達到以下效果：不僅要對“無賴”行徑實施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發各種損公利己的“無賴”沖動。休謨認為，這一假設在作為描述性模式時是非真實的，而作為分析性模式時則又是真實的，可以得到事實的正當證明。這一預設表達了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強大的制約機制在先，讓人們服從制度規則。這一點，詹姆斯·布坎南是這樣說的：
當人們的政治行為被認為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，上的挑戰就成為這樣一種挑戰：構造和設計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導個人利益去促進整個社會利益制度和規章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第39頁。）。
普遍“無賴”的假定，構成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發點，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機運行的安全，所有乘飛機的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強了安檢的力度。事實上這意味著，每個人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實上，只有極少數人會這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術實施的安全檢查。
制度設計必須對所有人一視同仁地采取消極預防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設是不能作為制度設計基礎的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動準則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變人性來把人的罪惡動機變成善良的后果，人類社會在設定各種所需求的政治規則時，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事?！?/p>
休謨這一預設中，還蘊涵著這樣的邏輯結論：即政治規則設計者們也應當被認為是“無賴”，他們可能會操縱所發明制度的有關信息。規則設計的努力應當采取一種設計與選擇分開的辦法：即規則的采用應當由那些不參與設計制度的人們來擇定，以防止制度出現利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認為，“卓越的哲學家爭論不休而無法解決的問題，以至整個國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務印書館1963年版，第23頁。）。
非“天使統治”預設。如果說英國學者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對人與制度的相關關系提供了邏輯結論的話，那么美國學家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對人與制度的相關關系提供了邏輯結論。他在《聯邦黨人文集》一書中說：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經驗教導人們，必須有輔的預防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）。
麥迪遜這一論斷包含著兩層假設：第一，人不是天使，正因為如此，所以需要政府。（美國資產階級啟蒙學家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產生的”，政府是一個“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當救濟辦法”，是人類理性的產物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。
第二，政府作為社會的人，其統治本質在任何意義上都絕不是一種“天使統治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因為如此，需要對政府這個管理被統治者的統治者本身，實施外在的和內在的控制，尋求“輔的預防措施”——而這實際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權力體系內部有分權制衡機制；外有社會力量對“利維坦”的制約。這一目標乃是政治設計的“最大的困難”，需要高超的政治藝術與技巧。
人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預設的邏輯結論。
“局限存在物”預設。詹姆斯·麥迪遜關于政府非“天使統治”的論斷，由人的特質出發考察和判定公共權威的特點，那么回眸人類這個社會存在物，它的一般性特點是什么？這是政治學一切理論的原發點，也是各類政治設計的邏輯前提。
關于人類究竟是一個什么樣的存在，18世紀法國啟蒙運動思想家、法學家和哲學家孟德斯鳩在被伏爾泰譽為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個具有普遍性的理論預設：
人，作為一個“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規律的支配。作為一個“智能的存在物”來說，……他是一個有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯誤；他甚至于連自己微薄的知識也失掉了。作為有感覺的動物，他受到千百種的支配?！@樣一個存在物，就能夠隨時忘掉他自己；哲學家們通過道德的規律勸告了他。他生來就是要過社會生活的；但是他在社會里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第3頁。）。
以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質（注：馬克思于1845年春，提出了一個超越一切關于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現后，才從社會關系上真正揭示了人的本質。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對人的特質已注入了社會性的內容，強調了人的“社會生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規范，才能介入社會生活。
這一理論預設價值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規律的制約；作為一個“智能的存在物”，人類是一個感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯誤”是必然的。其次導示出“局限存在物”必然的邏輯結論——人類的這一缺陷，只有通過社會生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補償和救濟（這兩種事物，按制度學派的定義，乃是“正式規則”與“非正式規則”——人類制度的雙重性構成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任”這一歷史性結論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設計和創制各種政治的和非政治的規則，便是理所當然的邏輯行為了。
權力無“休止界限”預設。孟德斯鳩還作過另一個經典性的、對人類政治生活具有重大揭示意義和認識價值的理論預設，這就是人們所熟知的他對權力的特質所作的一個著名的言簡意賅的判斷：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。
這就是權力或權力者的特質。由此，孟氏給出具有公理性的結論便是：
從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。
這個命題業已成為檢閱人類社會權力現象的基本判準?！盀E用權力”的基本“規則”是：權力載體——“即是以統治者的名義行事的人，當選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規定公民自由的供選擇的條件中進行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社1988年版，第38頁。）在運用權力時，一定會把權力運用到他可以運用的一切“空間效力”和“時間效力”的最大范圍，實現權力效能的最大邊際化。
任何一個社會都存在著公共權力和私人權利這兩個領域，公共權力的原始命題是為了保障私人權利。進入階級社會后，正如恩格斯指出的：政治權力是從“控制階級對立的需要中產生的”（邏輯起點），“又是在這些階級的沖突中產生的”（歷史起點）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導致了政治權力的產生。由此，政治權力一經產生便具有了“公共”的性質和名義。孟氏這一理論預設蘊示：從權力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權力總是傾向于增加權力……它喜歡自己是一個目的而不是一個手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經濟學家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴展政府行動的范圍與規模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，第373頁。）。
權力的這一內在特性，決定了外在制約的極端必要性。關于這一點，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個高于其他一切權力的社會權力；但我又相信，當這個權力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進和使它延遲前進時，自由就要遭到破壞?！瓱o限權威是個壞而危險的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務印書館1988年版，第289頁。）
孟德斯鳩這一理論預設歸納包蘊了人類政治生活中的歷史經驗：一是濫用權力是權力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現代西方國家學說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權力運作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實現“權力意志”的內在沖動。二是對于“權力濫用”，最符合“事物的性質”的做法，就是以權力制約權力。權力是一種物質力量，對于權力的制約和監督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應的物質力量。人類發展到今天，制權一般有這樣幾種方法：一是“以法制權”、二是“以民制權”、三是“以德制權”、四是“以權制權”?！耙詸嘀茩唷辈攀亲畋举|、最見效的方法。因此在制度設計中，對于權力邊界的設置，只能以另一個權力的存在為邏輯前提。
“必要的惡”預設。英國籍奧地利哲學家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學哲學、“漸進的社會工程”的政治哲學、“三個世界”的本體論哲學形成了批判理性主義哲學體系。國家學說是其政治哲學的重要的組成部分。從“證偽主義”科學哲學觀點和批判理性主義哲學立場出發，波普反對本質主義的國家理論，注重探求“我們對國家的要求是什么？我們應當把什么作為國家活動的正當目的”（注：《開放社會和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會的功能性問題。對“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個理論預設：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：
國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因為，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個別國民或公眾團體更大的力量；雖然我們可以設計各種制度，以使這些權力被濫用的危險減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因為，當我們受苦的時候，當我們從一個政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心?！保ā杜硕鬟x集》第3、241頁，商務印書館1981年版）盡管“利維坦”對于保護公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學史》下卷，商務印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地擴展，自由這一“目的”就必然喪失。關于這一點，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）
如果說，孟德斯鳩關于權力“休止界限”的預設，是從權力個體著眼揭示權力的特質的話，那么，波普的這一理論預設，則是從權力的集體行動(collectiveaction)著眼揭示權力特質的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險或者罪惡”，前者側重價值判斷；后者側重事實判斷。
“在現代世界里，由于國家權力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認識到?！保ㄗⅲ毫_素著：《社會改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認為，國家權力擴張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執掌權力，即便是民主選舉產生的統治者也不例外（注：美國法哲學家約翰·羅爾斯認為，即使是由選舉產生的政權，也容易成為非正義的。他認為“政治制度中非正義的影響比市場的不完善更為痛苦和持久。政治權力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權力這種“罪惡”存在，無限擴張趨勢的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現代國家權力擴張的必然趨勢：“生產和流通的物質條件不可避免地隨著大工業和大農業的發展而復雜化，并且趨向于日益擴大這種權威的范圍?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）
英國哲學家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對國家權力的非制度化增長作過這樣的假設：它不惜犧牲一切而求得機器的完善，由于它為求機器較易使用而寧愿撤去了機器的基本動力，結果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會理所當然的抉擇了：
對于任何新的國家機構的設置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進行統治和提供服務的那一部分人以及界定屬于真正的政府機構設置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動的擴及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會科學出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）
沒有國家的干預，自由就會死亡；國家過多干預，自由同樣也會死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設計出合理有效的制度，對“利維坦”進行控制。為了防止“利維坦”對社會生活的威脅，波普提出了類似中世紀“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）
英國政治理論家和現代分析哲學主要創始人伯特蘭·羅素認為，社會組織和權威一旦形成后，便具有一種獨立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權威不可沒有，另一方面，又要對它加以限制。如何處理好這兩者之間的關系問題，應該成為一切政治科學的中心議題。而在國家與社會之間，“尋找一個適當的比率”，則應當成為國家理論尤其是現代國家理論所要解決的主要任務。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護個性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個人創造性結合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀出版公司1917年版，第22頁。）
“有限理性”預設。政治和行政管理歸根結底是決策行為，決策具有對理性追求的傾向。按對理性作用的不同認識，決策理論分為三類：其一是絕對理性選擇論，基本要點是認為決策者擁有完全的知識、明確的價值序列，并能利用所掌握的知識取得期望的價值選擇。限制只在于外在的物質因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點放在決策中的價值沖突上，認為所有的價值都是相對的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨歸。其三便是美國行政學家、管理學家和經濟學家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。
西蒙在《管理決策新科學》一書中認為，傳統的“完全理性”的假設不符合人類行為的現實。他從人的意識、決策環境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設。關于理性，西蒙認為，“理性就是要用評價行為后果的某個價值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經濟學院出版社1991年版，第74頁。）?！皬V義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實現指定目標，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內。”（注：西蒙著：《現代決策理論的基石》，北京經濟學院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因為決策者是在存在著無法控制的未知數和變化著的內外環境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機構只能接受不圓滿的決策，而不可能實現最佳決策。西蒙對這一問題進一步表述說：
如果我們假定決策者的計算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個重要的結果。第一，我們不必將真實世界與決策者對它們的認識區分開來：他或她對世界的看法與真實世界一樣。第二，我們可以預言，一個理性的決策者根據對現實世界的知識所作出的選擇，不需要有關決策者對感知或計算模式的知識。（當然我們確實得了解他或她的效用函數。）
另一方面，如果我們接受決策者的知識和計算能力是受到嚴重限制的看法，那么我們就必須將現實世界同行動者對它的看法與理解區分開來。也就是說，我們必須建立一個決策過程的理論（并在理論上檢驗它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動者對決策問題的主觀表述的過程。
在新古典經濟學中，理性人常常能根據給定的效用函數來達到有目的的或主觀的最好決策。認知心理學中的理性人則是根據可得知和計算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經濟績效》，上海三聯書店1994年版，第31頁。）。
人的“有限理性”體現在兩個方面：一是環境是復雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少進行，所以人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對環境的計算能力和認識能力是有限的。由此可以得出這樣一個結論：制度通過設定一系列規則能減少環境的不確定性，提高人們認識環境的能力并規范人自身的決策行為，從而提高決策的質量。
西蒙關于“有限理性”的預設表明，人擁有的知識能力和決策能力是有限的，不僅受到物質因素和環境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準確程度、計算能力有限性的限制。這一預設的邏輯結論是：必須通過制度設計與制度創制，來預防和彌補人理性的不足。
政治是一個“社會中價值的權威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領域。從本質上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領域最常見的現象。英國政治學家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統的政治理論大都強調“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅動下行事，“大多數政治見解并非是受經驗檢驗和推理的結果，而是習慣所確定的無意識或半意識推理的結果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當大的解決問題的權能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環境的不確定性，信息的不完全性以及人的認識能力的有限性，使得人們對環境反應所建立的主觀模型差異很大，從而導致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態下行事決策。外部環境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個深刻的內在原因。
“諾思悖論”預設。國家的目標是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個重大課題。在新制度學派經濟學家諾斯看來：
國家提供的基本服務是博弈的基本規則。無論是無文字記載的習俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個目的：一是，界定形成產權結構的競爭與合作的基本規則（即在要素和產品市場上界定所有權結構），這能使統治者的租金最大化。二是，在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。
國家既要使統治者的租金最大化，又要降低交易費用以使社會產出最大化，從而增加國家稅收。是使統治者的租金最大化，還是使社會產出最大化，在許多情況下，這是一個魚和熊掌不可兼得的兩難選擇?！皬臍v史上看，在使統治者（和他的集團）的租金最大化的所有權結構與降低交易費用和促進經濟增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會不能實現持續經濟增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。
諾斯認為，由國家來界定和保護產權可以產生規模效益，但是國家并不是中立的，競爭與交易費用的雙重約束往往引導國家選擇無效或低效的產權結構。也就是說，國家權力是構成有效產權安排和經濟發展的一個必要條件。另一方面，國家權力介入產權安排和產權交易，又是對個人財產權利的限制和侵害，導致無效的產權安排和經濟的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實上，包括產權在內的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經濟的原則，而在很大程度上，它是不同規模、不同地位的利益集團與統治者相互博弈以及各集團之間相互博弈的結果。這一“悖論”的實質，反映了國家行為存在的內在沖突：有效率的產權制度的確立與統治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經濟學的觀點，國家是一種“制度”結構，其職能是生產和出售一種確定的社會“產品”，即公正與安全。國家提供的基本服務是博弈的基本規則。因此諾思認為：
無論如何取得效益最大化的行為準則對任何國家都是十分重要的。所以具有一個好的行為準則對一個社會來說是至關重要的，……實際上要想取得交易成本低的經濟市場和有效的政治市場，也需要這種誠實的、合乎理性的、好的行為準則（注：《經濟學消息報》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以國家的姿態而采取了一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個“從社會中產生又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機制。國家的兩個目標，失卻其中任何一個都是不現實的。辦法只能以外在制約機制，促使國家行為的內在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會準則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個社會中的主要作用是通過建立一個人們相互作用的穩定的（但不一定是有效的）結構來減少不確定性?！保ㄗⅲ褐Z斯著：《制度、制度變遷與經濟績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊有的政治學啟示。
“政治創租”預設。公共選擇理論把市場經濟下私人選擇活動中適用的理性原則（注：在以個人為基本分析單位時，經濟學假定人在市場中的私人經濟活動是理性的。即經濟活動中的個人在決策之前要經過仔細計算，力求一個于己最有利的結果，以追求其希望實現的目標或有價值的東西。具體到消費者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產者身上，理便是追求利潤最大化。），應用到政治領域的公共選擇活動中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務印書館1992年版。），確立了國家人“經濟人”角色和“尋租”預設。
在政治環境中，國家人同樣扮演著“經濟人”角色。公共選擇理論認為，只要政治活動中的個人行為有一部分實際上受效用最大化動機驅使，只要個人與群體的一致達不到讓所有的個人效用函數相同的程度，那么政治活動中的經濟個人主義模型就具有價值，無論是個人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動機有一種與經濟租金(economicrent)因素相結合的動勢，由此便產生了“尋租活動”(rent-seekingactivities)。公共選擇學派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會經濟生活中公共權力與經濟財富進行交換的過程，揭示了腐敗產生的現實經濟根源。
所謂“租金”(rent)，是指某生產要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機會成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學派中，租金是指永遠沒有供給彈性的生產要素的報酬，它誘使這種生產要素進入市場所必需的最小的額外收益（大衛·李嘉圖《政治經濟學及賦稅原理》，商務印書館1983年中文版）。馬歇爾發展了租金的概念，認為租金還應包括被稱為準租金的暫時沒有供給彈性的生產要素的報酬（馬歇爾《經濟學原理》上、下卷，商務印書館1983年中文版。）。現代經濟學中的國際貿易理論和公共選擇理論發現，政府對經濟的政策干預和行政管制，由于抑制了競爭，擴大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預和管制）阻止了供給增加的結果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動，是指人們在某種制度環境下，憑借政府保護而進行尋求財富轉移的活動，這種努力的結果不是創造社會財富而是導的社會的大量浪費（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本質乃是在政府干預下，由于行政管制市場競爭而形成的級差收入，而一切利用行政權力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權力與經濟財富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個被動的、被利用的角色，而是“主動出擊”進行“政治創租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動與政府對市場過度干預緊密相關。沒有政府過度干預，沒有干預所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預和行政管制能夠創造租金，尋租活動便不可避免。
尋租理論闡明了腐敗的深層本質。只要公共權力的存在和經濟生活不停止運行，尋租活動很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：
純粹租金的因素從而權力因素，更容易在復雜交易而不是簡單交易中出現，從而更容易在群體關系而不是在兩人關系中，以及在政治協定中而不是在市場協定中出現，這應該是顯而易見的。因此，科學勞動的正確劃分要求“政治科學”學科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經濟學將更多的注意力集中在市場安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。
布坎南還指出：
政治家和官僚……的行為同經濟學家研究的其他人的行為沒有任何不同。對于這個簡單觀點的承認，以及由此對這個觀點在現代政治環境中的含義的實證分析，是進入必定推動立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因為現代官僚理論和規則理論的洞察力，人們才逐漸意識到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。
腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時間上是歷史性的（注：恩格斯曾認為，在古代東方，掌握了政治權力的“社會公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）?！八袡嗔Χ家赘?，絕對的權力則絕對地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中國社會科學出版社1997年版第129頁。關于權力腐敗，法國著名政治學家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會制度中都將如此。的缺點在于，它認為這種現象只存在于生產資料私有制的范疇內，只要消滅了私有制，這種現象就會隨之消失。然而，所有的官僚階層、領導階層、比較富?；蛴械匚坏碾A層、特權集團和尖子人物都企圖讓后代子承父業。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機制來阻止他們這樣做。但這些機制也難以實施，因為執行者通常正是這些機制所有限制的對象。由于相信階級會隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會主義國家中對這個問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性?！保ǖ享f爾熱著《政治社會學》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關于腐敗普遍存在于當今社會包括社會主義社會的判斷，是有警策意義的。但是認為把腐敗現象只劃定在私有制社會的論斷，顯然不符合事實。當然，迪韋爾熱關于以“制度機制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價值的。）
