時間：2022-09-25 21:57:49
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打車軟件作為剛興起不久的移動互聯網生活類APP程序，因涉及到監管部門、出租車公司、司機、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部門的高度重視。北京、上海、南京等地交管部門紛紛表明對打車軟件的態度，總體上都是有條件地支持。然而，深圳市交通運輸委員會近日下發通知，緊急“叫?！笔謾C打車軟件，在全國率先對打車軟件說NO，使這一行業的爭議更加白熱化。
對于在全國各地接連遭遇監管審視，盈利模式還遠不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業以后的發展帶來了重重疑云。在此轉折點上，打車軟件該如何進行努力，實現“自我救贖”，將是整個行業不得不認真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫?！?，除了恐對相關部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法
打車軟件當中一般都設置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協商的結果，應該無可厚非。但是，出租車行業屬于社會公用事業，按照《中華人民共和國價格法》的規定應依法實行政府定價或政府指導價，出租車服務收費標準的制定或變更需要經過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業協會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細的規定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規定，出租汽車經營者應當執行政府價格主管部門制定的運價和收費標準；《深圳經濟特區出租小汽車管理條例》第33至35條也規定，出租車租費標準的調整應當根據出租車經營成本的變化情況，由市運政管理機關提出申請，經市物價管理機關依法定程序審批后公布執行。乘客租用出租車應當依規定支付租費，但有權拒付超收的租費。禁止經營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統一定價，涉嫌違法，相關部門認定其違規并非完全沒有依據，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統一準入標準和規范，易被黑車鉆漏洞
沒有準入門檻的限制也是目前有關部門擔心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設定相關的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進行審核，也存在標準較低或不統一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真偽等，都存在漏洞。
現在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認定注冊，不僅對規范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權益保障缺乏有效監督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發其他糾紛，存在安全隱患
在實際使用打車軟件當中，也出現了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠”等挑客行為，導致乘客或司機不滿，從而引發糾紛。有報道稱，乘客預約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導致乘客打車困難，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當打車軟件大規模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關注打車軟件，也涉嫌違法?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內懸掛、放置妨礙駕駛人視線的物品。駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發生糾紛，作為服務的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應當引起相關軟件企業的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業應用過程中還面臨來自政府監管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風險。
1、政府叫停
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關注，因影響了相關監管秩序和利益，全國很多城市已經對打車軟件進行了設限甚至是叫停，這應該是打車軟件當前面臨的最大外部壓力和風險。
據悉，北京市交通部門已經開始對部分打車軟件的“加價叫車”業務進行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進行監管，督促他們嚴格執行物價部門核定的收費標準；南京市客管處也表示嚴打叫車軟件的加價服務；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認可，認為其是一種違規行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫?！贝蜍囓浖?，其他一些態度模糊或者還未表態的城市是否會效仿，依然是不可預知的風險。一旦“叫?！敝L在全國盛行，必將影響打車軟件行業的整體生死，雖然這種壓力和風險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫停”行為提起行政訴訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規定，人民法院不受理對行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關部門“叫?！?，企業也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認倒霉，私下與有關部門溝通協調，這種風險對企業來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊
在打車軟件面臨被“叫停”之際，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發自己的打車軟件。據悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經或正在開發相關手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯網時代出現了打車APP軟件，對其電召業務造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發展趨勢，于是相競開發自己的手機打車軟件，以謀從現有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰場上明顯具有先天優勢。但是，最終結果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當競爭
由于移動互聯網的發展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創業者瞄準的新領域。據《21世紀經濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創業型公司紛紛跟進，涌現出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達幾十款類似應用。
雖然同行業者眾多，但目前打車軟件并沒有出現一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統近來也時常插播類似的內容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業的行為已經涉嫌不正當競爭，同行競爭已經白熱化到如此程度，必然會影響行業的整體發展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業不得不面對的現實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內外交困的局勢下，如何才能打破行業發展瓶頸，實現“自我救贖”，相信是業界最為關心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關企業至少可以有以下幾種措施：
1、去掉加價功能或者設定加價上限
既然相關部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業內企業負責人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫停”的風險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調平臺收取的服務費相當，比如上海的幾大出租車公司已經恢復收取電調服務費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設定相應的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發展其他增值業務
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發展其他增值業務是必經之路。
除了傳統的廣告業務之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務)來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應的導航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數據庫，用戶將自己了解到的某街區乘客打車需求信息反饋到數據庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準入標準及安全漏洞
目前，打車軟件的準入門檻低也是遭受相關部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準入門檻也是打車軟件可以改進的地方。比如，建立嚴格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關的安全漏洞風險預警機制，嚴格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作
打車軟件目前所面臨的發展限制，與出租車公司具有密切關聯。與其等待出租車公司呼吁政府設限，不如主動與出租車公司合作，共同開發打車軟件平臺，促進行業大發展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經有自己的電調平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術支持或客服服務，實現資源優勢互補、整合利用。
5、與第三方企業合作
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統設備中，這樣就可以減少司機在車上另外設置智能手機等裝置；還可以與車載導航終端制造商合作，在導航設備中植入打車軟件或者將打車軟件與導航軟件整合在一起使用，在導航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關互聯網公司合作，共同開發LBS業務?，F今，各大互聯網巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯網入口或平臺。而作為移動互聯網生活服務類應用程序，打車軟件也符合這些公司發展的需要。有業內人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務”，或與多款打車應用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務或許在2013年迎來發展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業聯盟，規范業務發展及競爭秩序
目前打車軟件眾多，但是并未出現一家獨大的局面，各家企業為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當競爭等違法行為，導致市場混亂不堪。鑒于此，相關企業完全可以聯合起來，建立打車軟件行業聯盟，制定行業發展標準和規范，維護行業正常的競爭秩序，共同將整個產業做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關的服務標準和規范
因打車軟件行業缺乏相關準入標準和服務規范，導致實際使用過程中出現各種矛盾，影響了出租車行業正常的運營和監管秩序，這也是政府部門對打車軟件產生疑慮的主要原因，而政府也意識到應該加緊制定相關的服務標準和規范。在此情形下，打車軟件企業沒有理由缺席政府部門的規范制定，應當積極與政府溝通，參與到服務標準和規范的制定中來。
在市場經濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監督管理部門共收回違法藥品廣告批準文號316份，查處未經審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容，其直接結果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環境。基于這一特征和現實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業的健康發展，又嚴格規范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當前我國廣告管理中存在的問題也表現為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業的發展；違法廣告大量出現，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關系到商業信譽、經濟秩序、法律尊嚴等問題。這些問題的產生，反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執法方面的進一步完善與改進。
二、當前廣告立法與執法中存在的問題
我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容；三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門，另外，有關行政部門對相應的廣告（如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等）都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問題有：
(一)法律與行政法規的協調問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告，《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告，這就有個協調的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒，經工商行政管理機關批準后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門的規定，以及標明優質產品稱號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱號部門的規定等等，同《廣告法》中關于廣告不得使用國家機關名義的規定，都有一個協調的問題。
（二）廣告管理行政規章的效力問題
規章包括國務院部門規章和地方政府規章，本文僅討論國務院部門規章的問題。
從嚴格意義上講，規章不屬于法的范疇，但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定，規章應當符合下列基本要求：規章的制定必須以法律、行政法規、國務院的決定或命令為依據；規章的內容不得超過本部門的權限范圍；規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務院的決定或命令的事項；規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來確定。目前有關廣告管理的規章并不完全符合上述要求。現就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據的規章無效。《房地產廣告暫行規定》第一條規定：房地產廣告，應當遵守《廣告法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》及國家有關廣告監督管理和房地產管理的規定。該規定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且，相關法律法規既未對房地產廣告作出特別規定，也未授權工商行政管理部門制定房地產廣告的管理規章。因此，該《規定》是無效的。
2、規章內容超出部門權限范圍的無效?！稄V告顯示屏管理辦法》規定：未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關只是廣告監督管理機關，而不是廣告媒介監督管理機關。廣告顯示屏在設置完成之前，其設置者與工商行政管理機關之間根本不存在廣告監督管理關系。因此，規定廣告顯示屏的設置須經工商行政管理機關批準，顯然超出了其權限范圍。《辦法》第九條關于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規定，也存在類似的情況。
3、規章規定的事項應當屬于執行事項，而不得創設新的行為規范?！端幤窂V告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒有此項禁止性規定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項，而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則，同時，由規章來創設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠上統管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關而言，法未規定不可為，行政行為對個人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效。關于戶外廣告問題，《廣告法》明確規定：戶外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定?！稄V告管理條例》也有類似的規定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規定》，顯然違反了上述規定。
（三）廣告管理中的行政審批問題
在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則，凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告，但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應當是允許和不受限制的?！稛煵輳V告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經一定級別的廣告監督管理機關批準，顯然違反了上述原則。
在監管層面上，把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經濟管理思維，不能適應市場經濟發展的需要。國務院已經明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發揮市場在資源配置中的基礎作用。對沒有法律、法規依據，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續簡便，除法定規費外，一律不得收費。”③廣告管理中的行政審批問題也應依此精神進行精簡和改革。
（四）廣告關系中的民事責任問題
《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先，將承擔民事責任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題，而這正是《廣告法》應當解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導，僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任；第三，規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任，這是非常必要的，但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織，而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。
由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的，因為廣告主是廣告的發起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件，核實廣告內容”的規定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件，核實廣告內容”之義務，就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽，超出了其能力范圍，是不現實的。至于廣告經營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應當先行承擔全部責任，但應賦予其向廣告主追償的權利。
（五）廣告執法機制的問題
違法廣告的大量存在同執法機制有很大關系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監督管理機關，其人員編制是有限的，具體到廣告執法職能機構，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監管無處不在的廣告，其結果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監管是不能適應現實要求的。依靠擴大執法隊伍來加強廣告監管，既不現實，又非治本之策。因此嚴格執法，依法加強廣告監管，必須要有新的思維，新的機制。
三、解決問題的對策
（一）修改完善廣告法律法規，建立權威、統一、協調的法律法規體系。《廣告法》權威性較高，但僅調整商業廣告?！稄V告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業、商品或服務，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規定界定其特征。權威、統一、協調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。
（二）寬嚴適度，明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形，如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之，不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權力擴張的源動力，而行政權力的擴張必然會限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。
（三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。
（四）建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態度的對應；三是應有必要的物質獎勵措施，以調動舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務院有關文件中已經規定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質，可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。
綜上所述，只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業在法治軌道上健康發展，才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》，2001年4月27日
雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關系（下文所稱“勞動關系”，均是指勞動法意義上的勞動關系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬于何種關系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發生傷害事故，由于影響到法律責任的承擔問題，雙方當事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關系發生爭執，這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發生。
在勞動關系認定的問題上，區分勞動關系與勞務關系，是一個難點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現社會勞動過程中產生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務過程中發生的關系，是平等主體之間的一種關系。但根據理論上的異同區分勞動關系與勞務關系并非易事。可以舉一個典型的案例加以說明：某服裝企業有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業認為與李某雙方之間不存在勞動關系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業與李某之間是勞動關系還是勞務關系。
關于這一問題，英國法院關于雇員與獨立承包人的區別標準值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應該做什么而且可以命令應該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包人工作時，則無權過問其行事方式。這時的法院是用“控制標準”來區別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（LordDenning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業務的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業務做的，但只不過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫院如沒有護士便不能稱為醫院，因此護士是醫院的組成部分；而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人。“組織標準”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標準，而是考慮各個相關因素，包括控制和組織的因素，進行綜合評判。
我們認為，在勞動關系和勞務關系的區別標準問題上，應重點把握兩個方面：
其一，在理論上應采取綜合評判的標準。綜合評判，應著重考慮以下因素：一是控制因素。看雙方當事人是否有隸屬關系；二是組織因素?？磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業務；三是工具因素?？磩趧诱咭环綇氖鹿ぷ魉褂玫纳a工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務關系；四是工時因素?？磩趧诱咭环绞欠裼泄潭ǖ墓ぷ鲿r間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者，往往是勞動關系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關系。
其二，在法律上應采取法律相關規定的標準。這里所謂的法律的相關規定，主要是指勞動法關于適用范圍的有關規定。我國現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照《勞動法》執行。可見，對于一般的民事雇用關系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經依法登記而從事個體經營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據勞動法的規定進行工傷認定和享受工傷待遇。
關于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關系的認定標準，我們認為，該服裝企業與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關系，李某不能按照勞動法的規定享受因工致殘的待遇，而應按照民事訴訟程序尋求法律救濟。
二、關于工傷認定問題
在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據我國《工傷保險條例》的規定，勞動者發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當向勞動保障行政部門提出工傷認定申請，勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人單位與勞動者因工傷待遇問題發生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結論不服如何尋求法律救濟的問題，卻值得探討。從現行有關規定看（具體而言，是根據勞動保障部的有關函復），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定，并根據委托認定結論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞動保障部門所作的委托認定結論不服，可以提起行政復議或行政訴訟。這一規定中，有兩方面的問題頗值商榷。
第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權作出工傷認定，而必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應該是否定的。理由是：1、我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實行不無關系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關口，如雙方當事人就是否屬于工傷發生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質的認定，是在查證的基礎上所作的一種事實認定，包括雙方當事人之間的關系是否屬于勞動關系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質而言，具有準司法的性質，本身就擔負著在查明事實的基礎上作出裁決的任務，如果在仲裁程序中，將上述事實的認定權完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應有的意義。
第二個問題是：按照現行規定，勞動爭議仲裁委員會應委托勞動保障行政部門作出工傷認定結論，如當事人對委托認定結論不服，究竟能否提起行政復議或行政訴訟？我們認為，答案也應是否定的。理由是：1、根據我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，應由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構負責。這種受托行為，應為仲裁機構的仲裁行為所吸收，兩者不應是并列的關系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結論不服的，不應另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復議或行政訴訟。3、有關允許當事人對受委托所作的工傷認定結論不服提起行政復議或行政訴訟的現行規定，已經在實踐中造成了混亂，且出現了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復議或行政訴訟，僅僅是賦予了當事人一種權利，不僅當事人是否提起行政復議或行政訴訟尚處于或然狀態，而且何時提起也是個未知數。如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，就有可能出現生效的仲裁裁決與行政復議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，又可能出現同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。
三、關于傷殘等級鑒定問題
二、關于合建契約的法律性質
三、和建房屋原始取得人的確定
四、合作建房產權糾紛的預防
關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得
一、概述
合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。
二、關于合建契約的法律性質
合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。
合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②
對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。
我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。
三、合建房屋原始取得人的確定
在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則?！奔赐恋厥褂脵嗉捌涞厣辖ㄖ锼袡嗟闹黧w必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。
在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。
在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。
在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。
四、合作建房產權糾紛的預防
合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。
對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。
在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。
需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！?/p>
注釋：
①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。
②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。
③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。
④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。
⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。
參考文獻資料：
1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁
2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁
3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁
4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁
“討鼓旗”習俗未見于任何文獻記載，其空間分布范圍目前尚不清楚。筆者曾翻檢當地的方志[1]、民國時期的調查材料[2]，并盡力尋找一些與當地有關的文獻[3]，也查閱過相鄰地區和其他地區的相關資料，都沒有找到與此有關的只言片語。筆者感覺這一習俗在鄰近各縣（如茶陵、酃縣）以及毗連的江西各縣應該也是存在的[4]，未發現記載的原因，除了還須繼續努力之外，更主要的可能還是這類事件過于微妙，不便言說。
既然缺乏文獻依據，“討鼓旗”一詞的名義便足以構成一個值得討論的問題。這三個本字是筆者根據當地的方音記下來的；前面的“討”字不成問題，后面的“鼓旗”二字有人覺得當作“古器”。其理由是：這一習俗的含義在于“討樣東西作個紀念”，既然是作紀念，當然要以能傳代的東西比較好，所以這東西應當叫“古器”；或者說是“討樣東西作古器”的意思[5]。筆者覺得這種解釋不大能通。如果說這一習俗的目的僅僅在于“作紀念”的話，何須要用“討”這個名目？在這里，“討”字意味著“求取”、“索要”，實際上暗含著一種權力關系[6]。再說，用作紀念的東西可以有很多，為什么單單要挑“古器”？人家的古器總歸是值點錢的東西，它與你娘家人何干，憑什么要給你？事實上，以筆者耳聞目見所及，在這一場合被當作禮品贈送的東西無一例外都是新的，根本就不“古”。由此可見，“古器”之說并沒有抓住要領。
筆者將這個語匯記作“鼓旗”，主要是基于兩方面考慮：其一是方言中對這個語匯的發音。在安仁話中，“古”、“鼓”二字如同普通話中一樣是完全同音的；“器”與“旗”的韻母相同，但聲母和聲調都有差異（“器”送氣、去聲，“旗”不送氣、陽平）。具體到這個語匯中，由于重音在前一個字，后一個字發生變調，都變為輕聲，這樣，“古器”和“鼓旗”這兩種說法說起來便只有“器”字送氣、“旗”字不送氣的細微差別。差別盡管細微，但還是很清楚。在交談中，確實有不少人將這個語匯說成“古器”的，但筆者從小從父老口中聽到的便是將這個語匯說成“鼓旗”的[7]。在這里，即使謹慎地認為“鼓旗”的說法未必比“古器”之說更近乎本義的話，前者至少具有與后者同等的語音證據。
何況還有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能產生的意義解釋。正如很多社會風俗都有一個很委婉的“名”一樣，筆者認為“鼓旗”二字也只是一個由頭，就好比當地給遠行的人送點錢叫“茶”錢，其實際涵義僅僅是一筆財禮。討取財禮當然不能師出無名，名不正則言不順；而中國人向來又有重義輕利的傳統，親戚之間裸地談錢多少有點不好意思，于是免不了要找一個既有光明正大理由、同時聽起來又比較含蓄的名目。“鼓旗”正是這樣一個兼具雙美的現成借口。
要講清這一點，在此須敘述一些相關的風俗。按當地的喪禮，娘家人去孝家吊唁是一切親戚中最隆重、最正規的。去，當然不能空著手，須置辦一套行頭。這套行頭的中心是酒饌香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之類，用一個“杠”抬著[8]，前面則有一套儀仗。儀仗由兩部分組成，其一為旗（一般為2面）；其二為樂隊。當地用樂通常有兩種，一種俗稱“大鑼大鈸”，由兩人合奏，用于舞龍燈及喪葬祭祀之類儀式；另一種為“小打”，由鼓（1面）、鈸（2付）、鑼（2塊）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述樂手兼司）組成，適用于各種場合。此外還有西洋管樂（俗稱“洋鼓洋號”），其功用屬于小打一類。在吊孝的儀仗中，“大鑼”是必須的，但不用鈸，而是用大鑼一對，長三聲、短四聲地齊鳴，不斷重復；“小打”則不一定，一視其消費高低，如果用則與大鑼并用，各行其是；洋鼓洋號尤不必須，一般只是作為“小打”的新潮替代品。為節省人力，扛旗與鳴鑼的職司往往合而為一，即一共只用兩人，每人肩扛旗而手鳴鑼（于是也就有一些為求簡起見只鳴鑼而不打旗的）。行進中還須沿途放銃，這只是起警示作用，一般無須專門人手。
既然要擺設這樣一套儀仗，“鼓旗”二字的意義也就昭然若揭：它指的便是這一套行頭。所謂“鼓”，代表樂器，而“旗”則已表明是旗幟?！肮钠臁倍诌B用，其字面含義是指儀仗。以“舅公”之尊（當地有“天上的雷公、地下的舅公”之諺）前來吊孝，祭品是他應出的本份（這是獻給死者的），這套儀仗總該由孝子負責。就是說，舅公盛設威嚴而來，是給死者、給孝子捧場，那么孝子只有將這筆費用出掉，才算是給舅公也捧了場。否則便是舅公給了外甥面子，而外甥沒有給舅公面子[9]。明乎此，我們不難找到“討鼓旗”一語中“討”字的含義。
事實上，“鼓旗”并不僅僅局限于上述字面解釋，它往往具有更多的內涵。儀仗的費用由孝子開銷，這自然是不消說，娘家人帶來的祭品，孝家也須特殊處理。別人家的“杠”來了孝家也就接了，唯獨娘家來的“杠”孝家不敢動。不僅祭品，娘家人帶來的一切東西孝家都不敢隨便亂動。所有禮品都須擺在特別顯赫的位置，除了花圈、香、炮之類消耗性物品，其他能夠被再利用的東西一切都要原物奉還。不僅奉還，孝家往往還須作一定的補償。在很多人心目中，這才是“鼓旗”二字的正解。這筆補償的彈性很大，其中的張力當然主要是親情，以致過去有些與娘家或舅家失和的人，一談起“討鼓旗”便為之色變。
二、“鼓旗”的內容
這一問題須結合“討鼓旗”的程序進行述論。
“討鼓旗”的正式時機是在“拜客”之前。當地喪禮中的“開堂”祭奠活動（俗稱“鬧喪”，前些年亦名“開追悼會”）主要分客祭和家祭兩大部分。按照先客后主的原則，在“告祖”（即稟告列祖）之后，便由來賓進行祭奠，稱“拜客”，之后再由家人舉行“堂祭”。“拜客”不能不講究次序，自然要從地位最高的舅公拜起。而作為亡者血脈所自的娘家人，絕不能象其他來賓一樣由“引禮生”（或稱“文禮生”）點名就位，而須由孝子親自去請。“討鼓旗”事件如果發生，也就發生在這一過程中。
孝子請舅公出場“拜客”，俗稱“七請八拜”，這是做舅公的一生中最威風、最能顯示其尊嚴的時刻。孝子（如有孝孫也須跟著）全副孝裝，由禮生指引，前面鳴鑼（當然是大鑼）開道，魚貫來到舅公的下處，群跪，鳴炮，禮生代為致詞；這便是“請”了。這種“請”不能空手，須將“鼓旗”奉上。孝子手托茶盤[10]，茶盤中擺著一應禮物，如果一茶盤盛不下則分作若干茶盤；這些便是“鼓旗”了。舅公將下跪者扶起，算是認可；但照例請一次絕不能罷休。禮生引導孝子一干人退將出去，然后再前趨，跪請，如是者數。平素關系融洽的，舅公體恤孝子，孝子便不必退太遠，起身后只稍退幾步，復趨前跪，算是維持了意思。一般須三請。待舅公聽完致詞，心下滿意，便接受禮物，出場易裝[11]，就位祭奠。
“鼓旗”有錢有物。錢主要是用于開“伕子”及“樂行”，即支付執事工錢。物包括三個部分，其一是白布，這是“拜客”時作“號（孝）子”用的，按人頭分成若干塊，用完后歸各自所有。其二是肉，這叫“回事”（即回饋）；大體照著“杠”中的花費，給一塊價值相當的肉，意在從經濟上予以補償。其三是銅鑼，一對；這一般只能用作紀念，大概是因為舅公來的時候儀仗中有一對銅鑼，孝家此時奉上銅鑼一對，表示為舅公捧場的意思。筆者認為這對銅鑼便是“鼓旗”一語中“鼓”字的著落。
錢物之間當然可以相互變通。如果“開伕子”不用錢，可以換成價值相當的肉；而如果“回事”饌品不用肉，也可以折成價值相當的錢。一般地，“樂行”因為是純雇傭關系，只能開錢，并且為了防止他們錢到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴邊才開；而做“伕子”（抬杠、開鑼）則往往屬鄰里幫忙性質，用肉答謝的比較多。除非來賓超出事先的預計而使得肉不夠用，一般孝家是不大會將“回事”饌品的肉折成錢的，因為在鄉村準備肉總歸比準備錢容易，很多人都是自己家里要殺豬的；況且，用肉放在“杠”中抬將回去，沿途的人都可以見證孝家對舅公有所“回事”。最容易被變通的是那對銅鑼，因為一般人家拿著它并沒有什么用，于是它常常被改換成其他物品。過去有人送銅香爐，可供初一、十五在神龕上發香之用；而近年則有人送鋁水壺，這都是兼有紀念和實用兩方面價值的。絕對不能變通的只有那塊白布，因為它當即就要派用場（作“孝布”），如果實在要變頂多只能把它變成一塊更有實用價值的白毛巾而已。
以上所言是風俗的常態，從中不大看得出“討”字的存在。要出現這樣的結局有一個基本前提，那便是姑舅兩家的關系平素比較正常、融洽。凡是在這個范圍里的，外甥自然懂得未雨綢繆，早在舅公來祭奠之前便主動去找舅公商量、請示；此時舅公一般也會告知將是一個怎樣的去法；雙方達成共識，各自作好安排，后來便只須如禮如儀而已。但如果兩家關系不睦，事情便遠沒有這么簡單。這里面又可以分兩種情況。
一種是舅公并不想讓事情砸場，只是對外甥有所不滿，這時便不免趁對方做孝子之機示以薄懲。就是說，其目的僅僅在于抖一抖舅公的威風，錢財本非所計。象這種情況，舅公便會在孝子“七請八拜”的時候遲遲不扶他起來。孝子當然只能保持跪姿（請注意其雙手是高舉著盛有重物的茶盤的），旁人想扶又沒有資格，其本人更不可以自行起立，否則便是嚴重失禮。要等跪得差不多了，舅公才開始發話。發話的內容，無非是宣泄怨憤，將孝子罵個狗血噴頭；舉凡對舅公不恭、待娘親不孝以及待人接物種種不當之處，逐一數落，孝子俯首貼耳，絕不敢稍示不遜。這時也會有對“鼓旗”發表意見的，但無非是吹毛求疵，不會提出離譜的要求。待宣泄完畢，收下禮物，這事情也就算完了。
另一種情況則是舅公對姑媽家根本就沒什么感情，以后也不打算再有來往，純粹以索要錢財為目的，這時候麻煩就有點大。麻煩在于做舅公的毫無顧忌，不達目的絕不甘休。在這種情況下，“討”的形態才比較明顯。上文提到有些人一談“討鼓旗”便為之色變，擔心的便是這種情況出現。嚴格地講，事態只有當它發展到這種地步，才能被叫做“討鼓旗”，象上文所述的種種，一般人只是當作正常的人情來往。筆者出生已晚，對這種“討鼓旗”的實例倒也有幸曾親眼得見，加上從小聽父老談論，所以印象極深。據說以前有討得田產的，也有討得“花錢”（銀元）的，時間大約在清末或民國年間[12]。
建國以后，經過、集體化幾十年的變革，鄉村社會的很多層面已經發生了很大的變遷，“討鼓旗”之類的事例已很少發生，就連“討鼓旗”這個詞也有逐漸從人們的口頭淡出之勢。尤其期間，喪禮一度被行政干預得非常簡易，有些人甚至身后連追悼會都不許開，等于接受祭奠的機會都沒有，遑論“討鼓旗”。但自從80年代初實行“”以后，隨著傳統的以一家一戶為單位的生產組織方式的再現，很多社會風俗都已恢復到接近以前小農經濟時期的那種形態。作為各項人生禮俗中最重要的一項，喪禮已被復興得十分隆重，幾乎可謂率由舊章，這期間雖然還沒有發生嚴重的“討鼓旗”事件，然而對于舅公的地位，仍須予以足夠的尊崇。況且，舅公的權力還牽涉到婦女生活的其他許多方面；因此對這一權力的構成及運作情形作一考察，實在是一件饒有興味的事。
三、“討”的緣起
這個問題很容易被人當成一個單純的經濟問題。確實，在“討鼓旗”的風俗中，經濟上的往來無疑是不容忽視的一個重要方面。
上文已經講過，按當地的禮俗，娘家人到孝家去吊唁是一切親戚中最隆重的。既然如此，其開銷也就很大。這筆開銷應該要有一個適當的歸口，否則，娘家人失去一個親人還要賠進去一筆財物，吊孝自然不十分踴躍。如果娘家這種垂直的倫理關系來得不夠踴躍，其他那些平行的倫理關系自然更不會過于積極。這是一切為人子者都不愿意看到的結果。因此，孝家一定要盡量保障娘家人在經濟上不受損失，或者還有利可圖，這樣娘家人才會熱情高漲。在這一往來中，孝家雖然在經濟上有所付出，但實際上已經獲得了回報，這個回報便是體面。人世間畢竟有比錢更重要的東西。上述一般的“鼓旗”內容大體以舅家的花費為度，可以成為這一思路的最好說明。
但這顯然只是問題的一個方面，真正的內涵遠不可能如此之簡單。我們可以看到在這一祭奠活動中同樣花費巨大的還有一種與之對稱的倫理關系——“郎門女婿”（出嫁女），實際上女兒家里的花費有可能更大[13]，但享受的禮遇則大為不同。所以說，這不單是個吊孝的費用問題，里面還有一些更深的底蘊。
更深的底蘊也有一些與經濟上的往來有關。上述發生在清末或民國時期的討得田產和“花錢”（銀元）的“討鼓旗”事例，其實事先娘家人也是付出了相當的代價的，只不過付出的時機不是在吊孝的儀禮中，而是在死者當初出嫁的時候。據先大伯父講，那兩個事例中，娘家人討回去的都是當初“打發”死者的嫁妝[14]。前一例死者在出嫁時娘家曾打發過田產，后來在其喪禮上娘家人將這張田契討了回去；后一例則是在當初出嫁時娘家曾打發“全套嫁奩”（一整套家具），幾十年后當然不可能再將原套嫁奩搬回去，于是要求孝子將嫁奩折算成幾十個銀子花錢[15]。就是說，象這種典型的“討鼓旗”事件雖然討取的錢財數目可能比較大，但計算依據仍然大體是以娘家的花費為度的。
這里面涉及一個概念問題。照我們現在的理解，娘家人打發給出嫁女的嫁妝，法律上屬于“贈與”，其所有權應該歸出嫁女所有；出嫁女死后，這筆財產理當由其配偶或子女繼承，無論如何，都已與娘家無關。然而通過“討鼓旗”的習俗，我們似乎可以發現當地曾存在這樣一種觀念：娘家人保留有在適當時候追討這筆財產返還娘家的權力。
所謂“適當時候”只可能選擇在女性的喪禮或相當于喪禮的時候，因為當女性還健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追討的機會和借口。就是說，這筆財產的所有權是不成問題的，涉及的只是它的繼承權。這一問題是值得注意的。為證明前一點，首先不妨看一條外地的資料。有一份關于陜北寡婦再嫁習俗的研究，里面提到那里的寡婦“再嫁時只能帶上自己嫁到夫家時的陪嫁，這些陪嫁也只是一些隨身之物”[16]。從這句話我們可以讀到兩層意思，后半句講的是陪嫁的數量，可不置論；而前半句則分明在講，女性的陪嫁（約當于女性的婚前財產）在所有權的問題上可以與夫家的財產分離開來。類似的情形同樣也存在于安仁一帶。
在這里還須交待一些有關的風俗。在安仁一帶，女兒出嫁的妝奩中必不可少的有一擔籠（發上聲）子和一只皮箱[17]，這是用來盛放體已和細軟的；出嫁之后，這里面就成為女性的私人空間。一般地，籠子和皮箱里面的東西可以看作是女性的私有財產；在平常語境，“籠子里面拿出來的東西”在很大程度上就等于是“從娘家帶來的東西”。只要愿意，女性可以不與任何人分享這上面的鑰匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某種原因與夫家脫離，女性有權將這些東西帶走。并且，婚姻糾紛中將籠子挑走往往被看作雙方恩斷義絕的標志。
請看一個實例：有個人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家趕緊派人跑到夫家說：“人病得不行了，快落氣了，（讓我）把籠子挑回去給她妝死?！狈蚣倚乓詾檎?，于是讓來人把籠子挑了回去[19]。這個例子比較特別，下文筆者還將再次提到。在這里筆者想指出的是，通過這個例子我們可以看到，女性的嫁妝在相當長的時間里與夫家的財產是處于隔離放置狀態的。正因為如此，娘家來人才可能在女性本人并不當面的情況下一舉將其嫁妝取走。隨著婚姻生活的持續，女性投入到夫家的程度逐漸加深，這些嫁妝會逐步融入到夫家的財產中去，但其當初所具有的價值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四鄰的記憶中都是不會模糊的。
那么這里要討論一個問題：娘家為什么會保留有追討這筆財產的權力？換句話說，他們的這種權力是來自于他們所承擔的義務，還是認為這筆財產他們本來就有資格繼承？這個問題的后半比較復雜，且留待下文再加以討論。這里只討論這樣一個問題：娘家人在享有這一權力的同時，他們要不要承擔相應的義務？
上文曾經提到，在孝子行“七請八拜”之禮的時候，舅公是可能要發話的。發話的內容，如果沒有意見，不外乎是“勖哉勉之”之類；但要是雙方有某種分歧，這時候舅公便絕不會客氣。其中的主要內容往往是考評孝子對死者的態度，從日常贍養到伺候湯藥到臨老送終，從言語到行動，一總算帳。最重要的當然是分析死因，因為其他的還只關系到生活質量，而這卻是一個生命權的問題。筆者知道曾有這么一個實例：有一位長期患有高血壓的老婦人因勞累過度而摔倒在地，由此引發嚴重腦溢血并導致喪命。在這一過程中孝子覺得已無力回天，便沒有送往醫院實施搶救。后來向舅公“七請八拜”時，舅公覺得未送死者往醫院搶救總歸是孝子的孝道未盡之處，于是讓孝子手托著盛有“鼓旗”的茶盤在地下跪了很久很久[20]。
盡管受到疾病影響，上例中的老婦人還是應該算“壽終正寢”（畢竟已到了那么大的年紀），所以罰孝子跪一場也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被謀殺或被逼殺，事態就不免嚴重得多。這里面又要分兩種情況：如果這死因與夫家無關，娘家人覺得夫家無須為此承擔直接責任，那么他們得檢驗夫家是否履行了替死者討還公道的義務；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是無動于衷，那么追究其間接責任，督促并協助夫家為死者張目。當然，如果死因屬另一種情況，完全是由夫家造成的，那么這督促的問題就可以免去，而改由娘家人與夫家直接對壘。
當地有一個習慣性用語叫“打人命”，說的是在糾紛中出了人命，不便告官或經官斷而未得公平的情況下，死者親屬組織一班人馬，到事主家里去武力解決。這里只能說與女性有關的。這類事件一般都有娘家人參與，有些干脆就是由娘家人出面組織的。解決的結果，一般是希望事主簽訂城下之盟，賠償一切經濟損失并出錢為死者治辦喪事；要是事主見勢不妙，早已逃之夭夭，則砸碎其家當，肆虐一番而去；最慘的是事主既賠了錢，又被砸碎家當，而且還飽受一頓皮肉之苦；當然，如果事主強梁，且人多勢眾的，也就免不了一場家族械斗。由于這一習俗的存在，以往有些婦女仗著娘家族黨枝繁葉茂，在糾紛中一口氣上不來便尋死覓活，以投水、上吊、服毒相威脅；一旦釀成事端，自有人替她揚眉吐氣。筆者少時里中曾有一位后生被親戚請去參與“打人命”，并沒有開打，只摔了一跤，后來讓事主賠了好幾塊錢醫藥費[21]。
以上所言都是到了人死之后才發生的，事實上往往不等人死，只要女性受到比較嚴重的欺負，娘家人就可以出面干預。當地舊時有一種叫做“嫁生人妻”的習俗，即如果丈夫嫌棄妻子，可以自行將妻子另嫁他人。這種女子因其前夫健在，有別于“寡婦”，故謂之“生人妻”。為此舊時當地曾有一句諺語道：“女的嫌男的嫌盡死，男的嫌女的一張紙”；意謂在婚姻關系中如果女人對男人不滿，非等男人過背（死去）不能改嫁，而如果男人對女人不滿，只須給一紙休書或婚書就行了。筆者在得知“嫁生人妻”的習俗時曾當即提出過疑問：發生這樣嚴重的事情娘家人怎么會坐視不管？得到的回答是：“這都是娘家沒人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉?！盵22]
的確，娘家有人與沒人，女性所受的待遇不可能一樣?！凹奚似蕖钡默F象如今當然已不可能再有，但類似原因所導致的結果在新的環境中仍會以不同的面貌而出現。在此可舉一近年的實例以資說明：有一對小夫妻發生口角，妻子頑皮，威脅丈夫說要仰藥自盡，她趁丈夫外出之機撿來一個空農藥瓶以相戲弄。丈夫回家后看見空農藥瓶，嚇得不得了，抱著妻子便上醫院洗胃。妻子不從，丈夫便將她捆綁起來，請人抬著跑。到了醫院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙說她并沒有真喝農藥，給丈夫看的只是個空瓶。丈夫不敢怠慢，一個勁地求醫生說：“請你們一定要給她洗，我花點錢不要緊。你們不知道，要是出了事我脫不得殼（脫不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”醫生以救人為目的，自然是寧肯相信其喝過的，于是對那位妻子實施強行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的過程中那位妻子的胃被儀器劃破，只好住院治療。住院期間，妻子每天咒罵她丈夫：“就是搭幫（多虧）這個背時鬼呀！——要不是他，我怎么會白白地吃這么多苦頭！”[23]
這是一個令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出決策的理由無疑還有很多，例如夫妻之間也許平素感情深厚，如果妻子真的死掉面臨的經濟及各方面的問題更多，等等；但他的話語的確也足以反映當地一種慣例的存在，即娘家人往往被女性當作維護其自身權益的一種力量。隨著生命步入老年，子女漸漸成立之后，女性對于娘家勢力的倚仗有可能減輕；但如果此時仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。
我們可以注意到當地很多家庭糾紛都是在舅公的干預下才得以解決的。很多人家兄弟分伙，要請舅公出面公斷，因為其中一般都牽涉到對母親的贍養問題，不請舅公當面（在場）不行。而有些子女對老母的忤逆行為也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消彌的。筆者所知有這么一個實例：有一位老太太年事已高，想置辦一具壽材以備不測；但三個兒子都已分家，老二對娘親素懷不滿，覺得分伙時他最吃虧，于是趁機從中作梗。此事成為老太太的一塊心病，只好請舅公出面解決。舅公年輕時是好漢一條，此時也已垂垂老矣，說過話之后老二竟然敢置之不理。舅公無奈，只好派兩個身強力壯的老表出馬，一番擺弄之后，有一天老二終于拎著禮物到舅公家報告說三兄弟已經把壽材買回。這一事例的發生在當地不是偶然的。由于這類事件的大量存在，當地常有一些婦女對著不順意的子女叫喊：“等我喊起你舅公來再說！”這道符咒有時候竟頗為靈驗。
在旁人看來，上述各例中女性倚重娘家人的事實也許仍可以解釋為娘家人所具有的一種權力，但若站在娘家人和女性本人的角度，則這種權力很難不被當作義務。我們可以設身處地地為娘家人著想，處理這類事情其實并不是一件享福的事：費神費力不說，有時還可能遭受輕侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在話下。而如果縮著頭不聞不問，又將面臨各方面的壓力。事態輕微的，熱心人會問：“你們家的人怎么這么好欺負”？事態嚴重的，則未免聽到別處的人笑罵：“那個地方的人怎么這么沒用”？話說到這份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿著地緣而進一步發展。為了面子，娘家人必須為此承擔責任；更何況不這樣的話還可能導致姑舅兩家心存芥蒂。
就女性本人而言，“討鼓旗”這一習俗實在可謂是雙刃之劍。一方面，這一習俗對于忤逆子（當地習稱“黃眼珠”）具有一定的震懾力，有利于維護女性的生命尊嚴。有些“黃眼珠”平常對舅公的話置若罔聞，到了該跪在舅公面前的時候卻不敢再不畢恭畢敬。從這個意義上講，“討鼓旗”對女性未嘗沒有好處，它至少可以起到一種警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他們的時候靠不著，只巴望到時候來“討鼓旗”，這時就會出現另一種效果：給女性造成感情上的傷害。很多女性是把“鼓旗”當作對娘家人承擔義務的一種回報的，以至于有些人家只要被認作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不會被介意其是否真正意義上的“娘家”。
也請看一個實例：有一位老人在喪偶之后重新組建了一個家庭，其繼室在一次車禍中又不幸身亡。老人與前妻的娘家為世代姻親，素來關系密切，其繼室的喪禮不能不請前妻娘家參加；但前妻的娘家與其繼室原來并不相識，前來吊孝的名份頗成問題。其繼室與自己娘家的關系并不愉快，而與前妻的娘家相處卻很親洽，曾提出將前妻的娘家認作娘家，并預備一對銅鑼作為其“百年”之后送給前妻“娘家”的“鼓旗”。在喪禮上，前妻的娘家果然以娘家的身份參加“拜客”，所受禮遇并不下于同時也到場的真正的娘家[24]。
這個例子也許有點特別，其特別之處在于老人與這位繼室并未生養，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。對此筆者想提醒的是，送給前妻娘家的那對銅鑼是死者親自備下的，這個細節值得注意。死者與前妻娘家原非親故，雙方可以互不來往，她給前妻娘家預備銅鑼，純粹是看在前妻娘家曾給予她充分尊重的份上。那份尊重是她從自己的娘家那里沒有得到過的，因而那份“鼓旗”完全可以解釋為她對“娘家”的一種回報。筆者覺得這個例子比起那種本來沒有娘家而認一個娘家的情形更具有說服力，那種情況可以與自己有娘家的合并討論，或者干脆以無娘家論處；而這個例子可以展現先天帶來的與后天選擇的兩種“娘家”的對比，更能反映女性的感情傾向。
當然，這個例子中還有一點值得注意，那便是真正的娘家同樣得到了一份“鼓旗”。在一般人看來，娘家是天生就該得到回報的；這份回報非干“義務”，無可“選擇”，只與血脈和養育之恩有關。類似的觀念在空間上分布十分普遍，很多地方曾發育出以女兒回嫁舅家的風俗（名“還骨種”），并流行“舅家要、隔山叫”的諺語。在安仁一帶，耳熟能詳的一套說詞是：“我家給個人嫁到你家，做了幾十年事，養出一家人；現在人不在了，討一點‘鼓旗’總是應該的?！边@套說詞確實有邏輯。但筆者并不認為這是“討鼓旗”習俗的所有底蘊，因為從種種跡象來看，“討鼓旗”的行為往往是受到制約的。
四、“討”的制約
這一討論須有一個前提：前些年由于行政干預而導致的對“討”的制約不在本文討論之列。本文只關注這樣一個民俗層面的問題：當娘家人在“討鼓旗”的過程中提出比較過份的要求時，孝家能否拒絕？如果能，又如何予以拒絕？
前一問筆者認為是勿庸置疑的。這一點從平時的一些話語中就可以看得出來。常聽到一些姑舅兩家失和的口角，舅家有時會冒出一些威脅性的話語，如“明日他娘過背的時候再說！”之類。這話的意思很明顯，即到那個時候算總帳。聽到這種話，外甥或他娘本人強項的，當即便會對上：“怎么，他敢討鼓旗么？”這種口角當然一般是不大會當面的，在此也勿需擔憂鄉村社會的信息傳播渠道；從中可以覺察一個觀念，即“討鼓旗”確實是舅家享有的權力，但它具有一定的限度。
真的到了他娘過背的時候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行禮、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果圖省事，根本不去吊孝，那就表明兩家的關系從此算完了。但一般都會去，因為去了是“做大人”（享受禮遇），經濟上又不會吃虧，而不去則給人留下話柄。孝家對于舅家的到來，當然是早有準備的（除非根本就沒有舅家），象上文所述，準備一份常規的“鼓旗”之禮；平素關系正常的自不用說，向來情份疏淡的也不過是可能偏儉一點，少是不會少、也不敢少的。舅家見著“鼓旗”，關系融洽（這種情況下“鼓旗”一般不會離譜）、心存厚道的自然也無話；要是遇上為人挑剔，或“鼓旗”實在不成樣子的，舅家就免不了有話要說。如果舅家的要求不算過分，孝家也不敢多哆嗦，老實添到一般水平或再多一點；但如果舅家云里霧里漫天要價，這時候孝家便會有一根底線。
這根底線便是死者當初的嫁妝。盡管舅家在編織討價說詞時可能想象力非常豐富，如上文所述對曾予死者的養育之恩作種種發揮，但這不過是為其討還死者的嫁妝作鋪墊，孝家是不會讓其突破這根底線的。在平時交談時，頂撞“討鼓旗”的話語往往是：“討什么討？要討叫他們（指娘家人）把那擔舊籠子挑回去好了！”這可以反映公眾的觀念。而在“討鼓旗”的實例中，有些娘家人就直言不諱地提出要討回死者當初的嫁妝[25]。據父老相傳，過去還真發生過將死者的籠子挑回去的現象。
上文提出而尚未解決的一個問題在這里再次擺在了我們面前：是不是當地認為女性的嫁妝娘家本來就有資格繼承？要不然，人們怎么會以這筆財產作為“討鼓旗”的底線？這個問題不弄清楚看來是不行的，筆者覺得給予一個否定的答案比較符合實際。我們可以注意到，在通常情況下，娘家人對于夫家享有這筆財產的繼承權并不持異議，女性的喪禮上，一般人家對此并不提出質疑；女性被安葬后，更是認可這筆財產被夫家繼承的事實。因此筆者認為，盡管有些娘家通過“討鼓旗”的手段討還了嫁妝，等于是事實上取得了對嫁妝的繼承權，但這不應該影響我們對于嫁妝繼承權歸屬的判斷。
那么對于娘家討取嫁妝繼承權的事實又如何解釋呢？筆者認為，這不過是孝家出讓的結果。請注意上文已經講過的一個風俗細節：娘家的“拜客”是整個“開堂”祭奠活動中的第一項。就是說，“七請八拜”是女性喪禮上孝子必須跨越的一道關。這道關過不去，后面的一切程序都免談。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情況下這“開堂”還能搞得下去，那樣娘家人會覺得太沒面子，鬧起來更加肆無忌憚，說不定弄出來的事情更大，動武、訛事告官的都會有。在這種情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海闊天空”。不然，這事情哪怕是多拖一天，造成的損失也可能更大；須知要弄起這么一個場面，堂上堂下走動的（執事）、坐著的（樂行、文禮）都是要開支的。
何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妝呢？這里面有個道理。娘家人對孝家曾有過的恩情，除上文已提及的對死者的養育之恩外，值得提起的大頭一般只有當初打發死者的嫁妝。這兩者娘家都是虧本、賠錢的。既然已到了恩斷義絕的份上，娘家人自然不會放過任何追平的機會，以盡量挽回經濟損失。養育之恩是無法用金錢來衡量的；孝家對娘家人予以特別的尊崇，不接其禮品，并備上一份常規的“鼓旗”之禮，已可謂仁至而義盡。但到這個地步為止，娘家人帳面上仍有虧空，于是不免將嫁妝的問題提出來討論。由于是本著在經濟上挽回損失的想法，也就不能計較誰更有繼承資格；畢竟這筆財產是從娘家帶過來的，不是夫家的固有財產，此時將它討回去，也無非是收回一筆曾屬于自己的財產而已。
話說到這一步，孝家息事寧人的，也就只好作出讓步。如果不愿讓步，那就要看誰更有本事，或者看誰處于更有利的位置。當然，如果娘家人再進一步，提出要討超出嫁妝所值的東西，那孝家是斷斷不會理睬的；雙方既不可能有對話的基礎，旁人也會覺得娘家毫無道理。于是討價還價便都在嫁妝這一個題目下進行。娘家人若想得到更多，便會說嫁妝本來值得更多；而孝家如想付出更少，便會說嫁妝本來值得更少。在維持名義不變的條件下將內容換掉，這正是中國人的拿手好戲，雙方多半采取這一策略相互周旋。
要是孝家處在一個有利的位置，那就用不著與娘家人周旋。像上文已述的那個妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自認倒霉。那個娘家不僅負擔了死者的安埋費用，就連將她的嫁妝弄回去都不得不使用欺騙的手段。據說，當事后夫家獲悉娘家派人來挑籠子已在妻子人死之后時，丈夫感到非常后悔。他本來自以為得計，不去岳家聞問，以躲賴為妻子治病及此后的一切責任，不想竟因此而損失一注小財，——要是早一點得知，他完全可以把籠子藏起來的。
這種事例不常有。更經常的情形是，場面在孝家擺開，對峙中看誰更有力量。這種情況難以一概而論，在此且以筆者少時親歷的一件實事為例。有位平素與娘家很少來往的老婦人活到70多歲上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三個老表便整饌前往吊唁。“七請八拜”的時候，孝家獻上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，僅此而已；三個老表一看，心有不滿，便不忙接受。他們先是詢問死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他們一步步為孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，說：“你們家的姑娘（姑媽）嫁到這個地方幾十年，你們做侄子的，平常逢年過節的時候有誰到姑娘家里來看過一下？她病過沒有、我們對她如何，你們不知道，可以問問灣里世上（同村鄉親）呀?！崩媳肀欢碌脽o話可說，其中的老三便開始發作。他跑進靈堂，以掌撫著棺木，口口聲聲哭他的姑媽；說她在那個地方吃了一輩子虧，并進而謾罵那個地方不好。孝子只不動聲色；堂上圍觀的人不堪整個地方遭受污辱，紛紛抄家伙準備與挑釁者比試。老二見勢不妙，趕緊出來圓場。結果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送靈柩上山便灰溜溜地打道回府。
顯而易見，這件事娘家人鎩羽而歸，在很大程度上是因為他們自身的失誤。他們本來指責孝子就底氣不足，又錯誤地判斷了形勢，輕犯眾怒。但由此我們也可以看到孝家在糾纏中經常采用的一種策略，那便是盡量地引導公眾的介入并獲取支持，這顯然是其大獲全勝的重要因素。正是有這種因素的存在，我們往往可以看到有些事本來還沒有什么，而眾口已將它吵得沸沸揚揚。
當然，還有同樣至關重要的一點，那便是孝家做事已無須留有余地；否則也難免受到牽制。有一位老婦人去世以后，娘家人在喪禮上對“鼓旗”不滿，竟“調相”（發脾氣）回家，并將東西扔下不管，事后孝家只好專門派人給送將回去。筆者曾問孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作為？”得到的回答是：“真的要不送，他們能怎么樣？只不過考慮到這邊也有人嫁在那邊，這條路將來還要通往。”這就沒有辦法，不能做得太絕，否則下一場較量處在有利位置的就難保是誰。在這里我們也無須為娘家人的這種冒險行為而過分擔心，他們在作出“調相”決策時心里早已計算過風險為零；要不然他們即使要撤，也會將行李一道帶上，——除非已盤算好再帶人手專程來解決。
五、余論
“討鼓旗”是傳統鄉村社會生活中形成的習俗。通過以上的論述我們已經覺察到其中存在這樣一個邏輯：凡舅家與孝子關系較好的，“鼓旗”一般不需要討，只有關系疏遠或較差時討的問題才可能出現；“討”的結果，有可能比常規的“鼓旗”所得要豐，也有可能并無所獲。這里面，決定“鼓旗”是否要討的是親情，而決定“鼓旗”能否討著的是力量。
由此可以增進我們對中國傳統社會的某些認知。中國的傳統社會是一個人情社會而不是法律社會，早已成為許多人的共識；在這里我們可以看到傳統的鄉村社會中親情維系與斷絕的基本形態。親情是基于血緣而產生的，但它往往只在直接的血緣關系中才得以維系，一旦血緣關系由直接轉為間接，馬上出現劇烈的“代際衰減”。當地有“上一代親一代、下一代疏一代”的口碑，正是這一事實的真實寫照。事實上，往往只須血緣延伸一代，親情的斷絕便很可能發生。斷絕一般出現在親緣關系易代之際。有些人甚至不等隔代，早在直接血緣關系猶存時已不相聞問。親情的斷絕過程充斥著冷漠、糾紛乃至較量；自然，往往還須有人為此付出代價。明乎此，我們庶幾可以理解何以以前有很多人甘冒風險，在締結婚姻時選擇“親上加親”。
從經濟的角度而言，完全可以預見，“討鼓旗”的習俗將逐漸走向衰亡。盡管人情范圍內的“鼓旗”之禮今后還可能長期存在，但以討還嫁妝為題目的“討鼓旗”現象將越來越不再可能發生。作出這一判斷至少有三點理由：其一，隨著經濟的發展，農村的物質生活條件已大為改善。生活在現代社會的人們大概已很難想象以前鄉村生活那種物力維艱的狀況，那時的嫁妝如今看來已不值幾何，但在當時人眼中確實并非可棄之物。由于生活水平的提高，人們的儉德大不如前，每經過一代人的發展之后，前人的嫁妝在后人的眼中將愈來愈不象以前那么重要。其二，隨著社會環境的變遷，女性的經濟能力已大為增強。在過去，鄉村生活中的經濟水平本來就很低，很多女性又受纏足習俗的影響，難以參與生產勞動，經濟能力很不強；嫁妝中雖然也有女性自己的勞動在內，但很大部分仍來自于整個家庭的財產。建國后，女性與男性一樣參與生產勞動，很多女性甚至力勝男子，嫁妝中女性自己勞動所得較之過去已大幅度提高。改革開放后，成群結隊的女孩涌向南方打工掙錢，很多人不僅可以賺回自己的嫁妝，還可以為家庭作出貢獻。多少年來盡管嫁妝的豐厚程度一直在逐波上漲，但娘家人已無須再象以往那樣感到肉疼。其三，近年計劃生育政策的實施，已使得親子數量逐漸減少，這有助于親情趨于濃厚。過去由于盛行“多子多?！钡挠^念，很多人家的親子數目非常龐大。盡管有研究表明中國歷代戶均人口一般都在5口左右，但傳統鄉村社會中親子數量在7-8個乃至上10個的屢見不鮮；有些家庭雖然親子存活不多，其生育次數也并不少。如此無節制地頻繁生育，不僅造成巨大的經濟負擔，同時也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙?，F在每個人的生育機會已非常有限，對生命和親情已看得比過去寶貴得多。毫無疑問，這種趨勢將有力地強化中國人傳統的血濃于水的觀念。
可是，如果我們將“討鼓旗”視作鄉村社會生活中的一個組成部分，來思考傳統社會如何向現代社會轉型的問題，此時筆者的信心將下降很多。從上文中我們可以看到，傳統社會是與現代社會迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一種社會形態，它有一套自己的觀念體系，一套獨特的運作機制。以往安仁曾流傳一句謠諺：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一灣人看得起”；說的是女性的社會地位需要得到夫家的認定。然而上文已告訴我們，女性的地位至少有相當一部分來自于娘家的撐腰打氣，女性的尊嚴、女性的權益每每到了關鍵的時刻都是靠娘家人來維護的。隨著現代化進程不可抗拒又無可逆轉地加深，鄉村生活將逐漸被納入一個法制化的軌道。我們已經注意到鄉村的法律環境建設已有了很大成績，安仁縣19個鄉鎮中已有4個設有法庭。但是筆者仍不免擔心：有關女性尊嚴的問題可能都由法律來解決嗎？在此且不懷疑司法過程中其實很難得到保證的公正性，在女性挨人一記耳光都可以上法院的時代到來之前，娘家人的數量又日見其少，我們靠什么來維護女性的尊嚴，或者說得更直接點——人權呢？
路很長，即使前面沒有彎路的話。
1999.8.14-12.2
注釋：
[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁縣志》；以及湖南省安仁縣志編纂委員會：《安仁縣志》，北京：中國社會出版社1996年版。
[2]如曾繼梧編：《湖南各縣調查筆記》，長沙：和濟印刷公司1938年代印。
[3]當地文化較為后進，歷代來過此地及本地人有集行世者均極少見。筆者手頭有先大伯父（1914-1985）遺留下來的一個抄本，錄有當地人所作的一些白喜應用文，多為民國時期所作。
[4]這一帶的風俗頗多共同之處，民國以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。
[5]據李先生解釋，1999年8月。李先生時年71歲，為退休干部。
[6]在安仁話中，“討”東西的“討”可以分為三種情形：第一種是“乞求”，如“討米”、“討吃”，被討者對討者沒有義務，給與不給取決于對討者是否同情、憐憫，可以拒絕；第二種是“請求”，如“討”根火柴、“討”根煙，被討者當然也可以拒絕，但討者無須忍受憐憫，屬幫忙性質；第三種是“索求”，如“討錢”、“討帳”，被討者對討者有一種義務。“討鼓旗”的“討”屬于第三種。
[7]其別引起筆者重視的是先大伯父和先母對這個語匯的發音。先大伯父為周圍十數里內有名的“先生”，一貫秉承“讀書須識字”的原則，對各種名物的用字非?？季俊Ｏ饶福?930-1998）略識之無，記憶力極強，有理由相信其對這個語匯的發音得自其上輩的傳承。
[8]“杠”是當地專門用于陳列禮品的一種器具，以兩人前后抬行，紅白喜慶均可用。
[9]遇有特殊情況，如舅公過世或其他原因不能前來，而以表兄弟出面，禮遇也是一樣的。在白喜中，“做舅公的”與“娘家人”具有同等的含義。
[10]“茶盤”是當地的一種木制方形盤，本為盛放茶點之用；送禮而以茶盤打著，表示很正式、很恭敬。
[11]在靈前致祭應該身披“號（孝）子”，即著孝服。這個“號”的本字應該作“孝”，其發音為方言中較古的層次，為了與指人、“孝”發文讀音的“孝子”一詞相區別，在此標出同音的“號”字以示提醒；其他發這個音的詞匯則徑寫作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再說明?；趥惱黻P系不同，來賓致祭其妝束不必象孝子那樣嚴格，有些只用一塊白布或白巾（稱“孝布”）搭在肩上即可。
[12]這是筆者少時從先大伯父口中聽到的，聽到不止一次。當時不懂得這些事例的價值，僅記住了內容，而對其發生的時間和地點沒有留下線索，如今已不能調查復核。最近筆者回鄉曾著意訪問此事，一無所獲。
[13]女兒除了要象舅公家里一樣“整饌”、“請樂行”之外，還有可能要被責令請人“唱孝歌”和舉行“攔路祭”，這些費用都是自已負擔，無處補償的。關于“唱孝歌”的習俗，參張偉然：《湖南歷史文化地理研究》，復旦大學出版社1995年版，頁160-163。
[14]在安仁話中，“打發”一詞有三種含義：一，嫁女時的“打發”，指的是贈與嫁妝；二，人情中的“打發”，指的是向來訪的客人贈送禮物；三，“打發”人去辦事，即請人、安排人去辦事。
[15]具體數目筆者已經記不準，依稀是50-60個，印象中算蠻多的。
[16]岳瓏、秦燕：“寬容與辛酸——陜北寡婦再嫁習俗研究”，李小江等主編：《主流與邊緣》，北京：三聯書店1999年版，頁70-85。
[17]所謂“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一種形制，即能夠用手拎的箱子；多為自制木器，近年也有從商店購買化學材料制品的，真正的皮革貨未之見?！盎\子”其實也可以歸入箱子一類，它是一種長方體木制容器，長、寬、高一般約90cm、60cm、65cm，下設底座，搬運時挑著走。
[18]別的家具當然也可以用來盛放東西，但至少從感覺上不如這里面安全，因為一般情況下家具屬于夫家所置；而籠子和箱子則不同，這是從娘家帶來的。直到現在，擅自打開女性的籠子或箱子仍被認為是一件事情，除非女性不愿意追究。
[19]據先母講述，1995年6月。
[20]此事發生在1989年夏天。
[21]此事大約發生在70年代末期。當時的幾塊錢很值錢。
[22]據先母講述，1995年6月。后來還得到過他人的證實。
我國《保險法》第十三條規定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！笨墒鞘裁词潜ｋU費，保險費在保險合同中的地位是什么？這些并沒有在保險法中體現出來。有學者認為保險費“是要保人交付于保險人作為其負擔危險責任對價的金錢?！ｋU費的作用，系要保人給予保險人，作為其負擔危險責任的對價，也就是保險人所應獲得之報酬，而為保險契約的成立要件。”1在這種解釋中，保險費是保險人承擔危險的對價應無異議，但對于保險費是保險合同的成立要件一說，筆者持有不同意見。蓋保險法第十二條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立?！庇纱丝梢?，保險合同是諾成性契約，而非要式及要物契約，它不以給付保險費為成立要件，正如有的學者指出的，“除將保險單或暫保單之簽發或保險費之交付約定為保險契約生效之停止要件外，保險契約之成立應以要約與承諾合致這時點為準?！?所以，保險費的約定應當是保險合同的生效要件，即無此約定，保險合同無效。
但保險合同究竟以保險費的約定抑或以保險費的交付為生效要件，在理論上仍存在分歧。主張前者的學者基于契約自由的觀點，認為保險契約在有保險費的約定時即已生效，保險費債務成為既得債權，投保人應于何時交付，悉由當事人約定，法令無加以干涉的必要。3主張后者的學者則認為保險費交付前，保險契約不生效力，保險人的保險責任于投保人交付保險費的翌日開始，“原則上于保險費給付之后，保險契約始生效力”。4我國臺灣地區的保險法第二十一條規定：“保險費分一次交付及分期交付兩種，保險契約規定一次交付或分期交付之第一期保險費，應于契約生效前交付之。但保險契約簽訂時，保險費未能確定者，不在此限。”該規定似乎采納了后者的意見，但該法第二十二條又規定：“保險費應由要保人依契約規定交付?！边@條規定明顯帶有契約自由的色彩，從而與第二十一條的規定產生了抵觸。至于我國大陸地區施行的保險法中并沒有對該問題進行明確規定，只是在第五十六條第二款中規定：“合同約定分期支付保險費的，投保人應當于合同成立時支付首期保險費，并應當按期支付其余各期的保險費?！钡绻茨馨雌谥Ц妒灼诒ｋU費，保險合同是否生效？當事人在合同中如果對保險費的交付另有約定，則該約定是否與法律的強制規定相抵觸？有學者依據第十三條的規定，認為我國采取的是以保險費的交付作為合同的生效要件。5但是“投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”，并不必然表明投保人不交付保險費，合同便不生效了，它僅僅是對合同當事人應承擔的合同履行的義務的一種表述，以此作為交付生效說的理由過于勉強。
筆者認為，采取以保險費的約定為合同生效要件的學說在理論上更為可行。因為保險合同應當遵循意思自治原則，只要雙方當事人約定，一方負給付保險費的義務，另一方則于保險事故發生時負給付保險賠償的義務，則合同即可有效成立。若堅持將保險合同認定為要物合同，以保險費交付為生效要件，如果保險合同雖然已經成立，但由于投保人尚未給付保險費致使保險合同尚未生效，則該保險合同將長期處于成立但未生效的不確定狀態，合同當事人的權利義務也自然無法得到法律的適當保護。而且這將使分期付費保險的存續產生理論上的困難，投保人如果要使保險合同的效力一直延續下去，就必須于保險費到期之日或到期之前交付，否則保險合同便會失去效力，投保人對于此后發生的投保事故固不得請求賠償，保險人也無法主張第二期以后的各期保險費的給付了，這對于投保人還是保險人都是沒有任何益處的。
所以筆者以為不論財產保險或是人壽保險均應以保險費的約定為效力要件，保險費的交付一般僅為保險合同生效后，投保人應履行的義務，當事人另有特別約定的除外。保險合同成立后，保險費即為既得債權，保險人可以容許投保人遲延交付保險費。如到期不獲交付，則保險人有權終止合同或請求投保人交付保險費。惟此，對于保險人和投保人才是公平合理的。
二、保險費怠于給付的法律后果
保險合同為有償契約，任何一方都應給付或承諾給付對價。投保人交付保險費是其履行合同的義務之一，也是保險人承擔保險責任的前提，若怠于給付保險費，應當依照一般合同不履行的規定處理。但由于人身保險的保險費的法律性質具有特殊性，因而產生的法律后果也不同于財產保險。
（一）怠于給付財產保險合同保險費的法律后果
對于合同約定為一次交付保險費而投保人未交保險費或約定分期交付保險費而投保人未付首期保險費的，若保險合同有特別約定，應從其約定；若無特別約定，保險人可以追究投保人債務不履行的違約責任，同時請求投保人給付保險費（包括訴訟的方式），保險人也可以經定期催告后解除合同。6在投保人怠于給付保險費之后至投保人交付保險費之前的期間內，保險人基于同時履行抗辯權對發生的保險事故不承擔賠償責任。假如以保險費的交付為保險合同的生效要件，其產生的結果，不僅使保險人于保險事故發生時不須擔負賠償責任，同時也使得保險人不得向投保人請求交付保險費。則保險人只能依照締約過失的有關內容請求投保人償付為締約而支付的費用，而無法請求投保人繼續履行合同，以使合同效力能夠持續，這樣對保險人的利益保護欠周，更不利于保險業的穩定、持續的發展。所以，在投保人怠于交付保險費的情況下，將合同認定為有效而追究其違約責任，是更為公平的做法。當然，由于保險人應當給予投保人一個給付保險費的寬限期間，所以保險人同時履行抗辯權的行使必須在該寬限期間屆滿之后，誠如德國保險契約法第三十九條第二款規定的，“若保險事故在（催告）期間屆滿后發生，而于保險事故發生時，投保人尚欠付保險費、利息或費用的，保險人不付保險賠償責任?！?/p>
在實務中，投保人有可能與保險人約定在合同成立后的某一時間或期間內交付保險費，如果其超出約定的時間仍未給付保險費，保險人自可依上述理由拒絕承擔保險責任。但是如果在約定的期間內發生了合同約定的保險事故，保險人不得以投保人未交付保險費為由拒絕承擔賠償責任。蓋此種情況下，保險合同已經生效，當事人應當各自履行應盡的義務，故保險人應自合同生效時起承擔賠償責任，不得在投保人尚未違約時便自行中止合同的履行。
若保險費經約定分期交付，則陸續到期的保險費即為既得確定之債務，投保人對之有履行的義務。投保人對于任何一期保險費到期而未交付的，投保人應承擔履行遲延的責任，保險人有權以訴訟方式請求其給付，他也可以據此在經合理催告后解除合同。
（二）怠于給付人身保險合同保險費的法律后果
保險法第五十六條規定，人身保險合同約定分期支付保險費的，投保人應當于合同成立時支付首期保險費。但是如果未能支付，保險合同的效力如何，保險法并未有明確規定。值得注意的是，保險法第五十九條規定，“保險人對人身保險的保險費，不得用訴訟方式要求投保人支付?！庇纱?，有學者指出“在通常情況下，人壽保險合同須自保險費支付之日起開始發生效力?！?因為如果保險人對于首期保險費不得以訴訟請求給付，即表示人身保險合同于第一期保險費未交付前，合同仍未生效。但正如有的學者指出的，“其實保險人對保險費不得以訴訟請求之，意在保護要保人或被保險人于契約成立生效后，不致因不愿繼續具有長期性之人壽保險契約之約束，而全部喪失其以前所繳保險費之應得利益，因此只適于以后保險費?！?所以，人身保險的保險人如果并未要求投保人預付保險費，而僅基于投保人的承諾使合同生效，則保險費的請求給付即為保險人的既得債權。保險人有權以訴訟的方式請求投保人給付保險費，也有權據此解除合同。也就是說，人身保險合同第一期保險費未付的效果應當和財產保險第一期或一次交付保險費而怠于給付的法律效果相同。
至于第二期以后各到期保險費，保險人不得以訴訟請求投保人給付。這是因為人身保險的保險費不象財產保險的保險費那樣，只是保險人承擔危險的對價，它還兼有儲蓄的性質，故其在立法上與一般的合同不履行有所區分。而且人身保險合同一般為長期的持續性的合同，在這段期間中，投保人很有可能因各種原因不愿繼續投保，如果強迫其交付保險費，顯然有違公平原則，而且有強迫儲蓄之嫌。對于該保險費債務的性質，大致有兩種不同見解：第一種意見認為保險費經約定按年交付的，保險合同應當視為按年生效的保險合同，并附有以投保人按年付費為合同更新的停止條件的合意；第二種意見認為應將保險合同視為在被保險人生存期間均屬有效的合同，而附有若不按期付費，合同失效的解除條件。9不論基于哪種見解，投保人對于第二期以后各到期保險費都不負交付義務，如果他不按期付費，僅使保險合同失效，其于合同下所能享有的權利也告喪失。但是應當強調的是保險法第五十九條所稱之人身保險合同應當僅僅理解為人壽保險合同，健康保險和意外傷害險的保險費仍然得以訴訟方式請求支付。10
根據此原理，保險法第五十七條規定，除合同另有規定外，投保人超過規定的期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。若保險人按照約定減少保險金額的，保險合同繼續有效。如果合同效力中止的，則可能會依法產生兩種法律后果：①保險合同恢復效力。保險法第五十八條規定，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。此條規定在法理上沒有漏洞，但是在效力恢復的時間上規定的過于簡陋，合同效力何時恢復關系到保險人承擔保險責任的時間，而保險法此條規定的恢復時間過于模糊根本不具有可操作性，對實踐的指導作用并不明顯，將如此重要的問題交付當事人自由決斷是不負責任的，尤其對投保人的利益維護更為不利。反觀我國臺灣地區保險法第116條則規定，效力已經停止的契約于保險費及其他費用清償后，翌日上午零時開始恢復效力。此項規定的時間十分明確，而且屬于強行性規定，當事人不得變更，但有利于被保險人的除外，從而有效地保護了投保人和被保險人，避免他們因一期保險費未付輒喪失以前所繳保險費所產生的利益，保證了合同當事人之間利益的衡平。②保險人解除合同。根據保險法規定，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。
保險法盡管對分期付款的人身保險合同中投保人怠于給付當期保險費的法律效果有所規定，但對于在上述期間內，保險人保險賠償責任的承擔問題沒有涉及。筆者認為，在合同中止效力后，即使保險人尚未解除合同，如果投保人始終未交付保險費，其間如發生保險事故，保險人也不負擔保險賠償責任。
三、付費通知與寬限期間
根據合同法的基本原理，當債務人不按期履行債務時，債權人應給予其適當的寬限期間，而不得即刻解除合同?；诖耍绻侗Ｈ说∮诮o付保險費，保險人也不得以付費遲延而隨即主張終止保險合同，這是公平原則在此問題上的具體體現。
然而我國保險法對于財產保險中付費遲延的催告期間卻沒有明確的規定。那么一旦投保人怠于給付保險費，是否意味著保險人可以立即終止保險合同，并對此后發生的保險事故不負責任呢？這似乎不合法理，既然保險法對此沒有相關的規定，就應當適用合同法第九十四條的規定在“合理期間內”進行催告，但合理期間到底應為多長時間并不確定，這對于當事人都是不利的?！鞍幢ｋU費之給付，性質十分單純，與民法上其他給付之種類繁多者不同，故不須以‘相當期間’之不確定性法律概念，以求具體之妥當性?！?1德國保險契約法規定，不論保險種類如何，催告期間一律定為“至少二星期”，這一規定可供我國立法參考。關于人身保險合同的寬限期，我國保險法第五十七條則規定人壽保險的投保人超過規定期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止。但是保險法只就催告期間作了規定，而未明確催告方式，這仍是一個缺憾。筆者認為，對此法律應予明文規定，催告應以書面為之，且應記載逾期仍不履行的法律后果。催告的費用自然應由投保人負擔。
承保事故于寬限期間內發生的，由于保險合同仍然有效，保險人仍須依照約定承擔給付保險金的責任。在寬限期間屆滿后，保險人如果行使合同解除權，則對此后發生的保險事故不承擔保險金給付責任。至于在寬限期間屆滿后至合同解除之前，保險事故發生的，保險人享有拒絕承擔給付義務的抗辯權，這已在上文備述。
在催告期間的規定之外，付費通知也是重要的法律概念。因為當投保人違反約定時，保險人并不能坐視其違約，他應采取必要的措施敦促對方履行義務以避免損失，這是維護其利益的必然選擇，也是保險人的一項義務，而付費通知便表明了保險人的這種意圖。而且在現代社會中，作為保險人的大型保險公司相對于投保人個體而言，不論在經濟實力還是信息占有方面都有不可比擬的優勢，要求保險人通知投保人付費是可能的，對于當事人雙方都有利。只可惜我國保險法對此沒有規定。反觀英美則多規定保險人須于保險費到期前一定時間為付費通知，否則保險合同效力于一定期間內不停止。例如美國大多數州規定，付費通知應在保險費到期前四十五日發出，載明保險金額、到期日、付費地點等內容，保險人如不在法定期間為通知，則保險合同自保險費到期日起六個月至一年間不中止。12此規定對于我國保險法的完善不無裨益。
四、保險費的返還
保險合同的效力因法定或約定的原因而終止時，保險費是否返還及應如何請求返還？各國規定不盡相同。英美法院堅持“危險不可分原則”，保險人所提供的保險構成對其所受領的保險費的整個對價。契約一經生效，全部保險費視為已經賺得，除非法律或契約另有相反的規定，保險人對已收取的保險費不予返還。13顯然該規定對于投保人有失公平。我國保險法規定在某些情形下保險人應當返還保險費，這有利于投保人、被保險人利益的維護，但這些規定過于零亂，無助于系統理解。因此，筆者試以諸種情形分類，分析如下：
（一）保險合同無效。關于何種保險合同無效，保險法只在第十一條中規定，“投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。對于其他情形未有明確規定，筆者認為，無效的保險合同主要還包括以下幾種：1、投保人惡意投保或保險人惡意承保的保險合同無效。2、財產保險的投保人重復保險、超額保險的，超過保險價值的部分無效。3、保險合同訂立時，保險標的危險已經發生或已經消滅的，該合同無效。4、保險合同違反法律、法規的強行性規定或損害社會公共利益的，保險合同無效。這條在保險法中主要體現為：投保人為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險（第五十四條）；未經被保險人書面同意并認可保險金額的以死亡為給付條件的人身保險合同（第五十五條）等。
上述合同無效的情形并不要求保險人全部返還保險費。已經繳付的保險費是否應予返還取決于投保人是否可歸責，如果投保人是出于惡意則不應當返還保險費，如果出于善意，投保人本身并沒有過失，則應請求保險人返還保險費。但是有些情形下，投保人是否可歸責是較難認定的，例如對于保險標的沒有保險利益而投保，或以他人死亡為給付條件訂立保險合同而未經書面許可的等等。如果僅因投保人有可歸責事由，即令保險人免負返還保險費的責任，對于投保人未免過于嚴苛。因此有學者認為，在此情形下，“應以要保人與保險人雙方所處之地位客觀衡量，除非要保人隱瞞事實，否則應認為保險人本即有調查之義務。換言之，除非保險人得證明要保人雖然有詐欺之意圖，原則上皆認為保險人仍應負返還保費之責?！?4
（二）保險合同解除。保險合同解除后，保險人是否應當將已收取的保險費返還，應依保險法的有關條文視情況而定。
1、投保人違反如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛱岣弑ｋU費率的，保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人不退還保險費；投保人因過失未履行如實告知義務的，保險人可以退還保險費（第十六條）。
2、投保人故意謊報、制造保險事故的，保險人有權解除合同，也不退還保險費（第二十七條）。
3、投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡的責任的，保險人有權要求增加保險費或者解除合同（第三十五條）。因為投保人或被保險人是有過錯的，保險人如果返還全部已收取的保險費，顯然不妥。在此可以借鑒臺灣保險法第六十條規定，保險契約所載之危險由要保人或被保險人之行為而增加，經保險人提議另定保險費，要保人不予同意者，保險人得終止契約，保留保險費之全部或一部以為賠償。
4、投保人、被保險人對于危險程度的增加有通知保險人的義務，投保人或被保險人對于應通知保險人的事項而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不論是否故意，保險人得據此為解除保險合同的原因（第三十六條）。保險人解除合同的，應按照相應比例返還已收取的保險費。
5、人身保險合同因投保人怠于給付保險費而效力中止的，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的保險人有權解除合同。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定退還保險單的現金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應當在扣除手續費后，退還保險費（第五十八條）。
6、投保人主動解除保險合同的情形。財產保險中，投保人在保險責任開始前要求解除合同的，應當向保險人支付手續費，保險人應當退還保險費；投保人在保險責任開始后要求解除合同的，保險人可以收取自保險責任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費，剩余部分退還投保人（第三十八條）。人身保險中，投保人解除合同，已交足二年以上保險費的，保險人應當自接到解除合同通知之日起三十日內，退還保險單的現金價值；未交足二年保險費的，保險人按照合同約定在扣除手續費后，退還保險費（第六十八條）。
此外，臺灣保險法還規定違反合同特約條款也構成解除合同的事由。所謂特約條款，為當事人于保險契約基本條款外，承認履行特種義務之條款（臺灣保險法第六十六條），保險契約當事人一方違背特約條款時，他方得解除契約，其危險發生后亦同（臺灣保險法第六十八條）。如果是保險人解除合同，則應負返還保險費的義務。我國大陸未有類似的立法，筆者認為，該條款的規定是符合法理的，對保險法的完善有促進作用。但應當強調的是，該特約條款的內容不得違反法律法規的強制性規定，也不得違反當事人權利義務的公平，以防止保險人利用其優勢地位損害投保人、被保險人的利益。
（三）保險合同終止。保險合同終止時，其效力自終止之時起消滅。保險人對于已收取的保險費中屬于終止前的既已承擔危險，因而無須返還。至于屬于終止后的保險費是否應予返還，則應視具體情形定。
1、保險標的發生部分損失的，在保險人賠償后三十日內，投保人可以終止合同；除合同約定不得終止合同的以外，保險人也可以終止合同。保險人終止合同的，應當提前十五日通知投保人，并將保險標的未受損失部分的保險費，扣除自保險責任開始之日起至終止合同之日止期間的應收部分后，退還投保人（第四十二條）。
2、保險合同因其標的非因保險合同所載的保險事故完全消滅而中止時，或保險合同因危險增加，保險人要求增加保險費，投保人不同意而終止的，保險人應將終止后的保險費返還。
3、保險合同因投保人破產或保險人破產而終止，終止后的保險費應予返還。蓋因此時保險人與投保人已經失去了繼續履行義務的能力，合同自無存在的必要。但根據保險法第八十七條的規定，人壽保險合同不適用上述情形。
（四）其他情形下，保險費的返還
1、據以確定保險費率的有關情況發生變化，保險標的危險程度明顯減少的，除合同另有約定外，保險人應當降低保險費，并按日計算退還相應的保險費（保險法第三十七條第一款）。
2、保險標的的保險價值明顯減少的，除合同另有約定外，保險人應當降低保險費，并按日計算退還相應的保險費（保險法第三十七條第二款）。
3、人身保險合同的投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人實付保險費多于應付保險費的，保險人應當將多收的保險費退還投保人（保險法第五十四條）。
4、以死亡為給付保險金條件的合同，被保險人自殺的，而合同成立不滿二年的，保險人不承擔給付保險金的責任，但對投保人已支付的保險費，保險人應按照保險單退還其現金價值（保險法第六十五條）。
5、被保險人故意犯罪導致其自身傷殘或者死亡的，保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照保險單退還其現金價值（保險法第六十七條）。
6、臺灣保險法第二十六條規定依保險契約所載增加危險之特別情形計算保險費的，自情形消滅時，得請求比例減少保險費，超收之保險費應予返還。15我國保險法中未有相類規定，但在保險實踐中，已確實存在有關問題，因此在法律上作出相關的規范也是必要的。
7、保險標的物遭受部分損失而雙方當事人均未終止保險合同的，保險費如何收取，保險法未有明確規定，筆者認為保險標的既然已經部分損失，則保險人應按比例收取以后的保險費，超額收取的保險費應予返還。
參考文獻：
1[臺]鄭玉波《保險法論》，三民書局印行，1981年版，第77頁。
2[臺]林勛發《保險法論著譯作選集》，自版，1991年版，第28頁。
3[臺]施文森《保險法總論》，三民書局，1994年版，第70頁。
4[臺]劉宗榮《保險法》，三民書局股份有限公司，1995年版，第154頁。
5參見閻新建、劉守建《中國保險法律與實務》，中信出版社，1996年版，第68頁。
6德國保險契約法第38條規定了，保險契約成立后，若投保人怠未給付保險費的，在投保人給付保險費前，保險人得撤消保險契約；投保人怠未給付保險費，保險人自保險費到期日起三個月未提訟請求給付保險費的，視為撤銷保險契約。該立法例對我國保險法的修訂有參考價值。
7孫積祿，《保險法論》，中國法制出版社，1997年版，第102頁。
8[臺]江朝國《保險法論》，瑞興圖書公司印行，1994年版，第189頁。
9轉引自[臺]施文森《保險法總論》，三民書局，1994年版，第77頁。
10在臺灣保險法的有關條文中明確規定，僅人壽保險的保險費不得以訴訟方式請求。這是因為只有人壽保險才兼有儲蓄的性質，而傷害險和健康險并不具備。關于此觀點還可參見鄒海林《保險法》，人民法院出版社，1998年版，第452頁。
11[臺]劉宗榮《保險法》，三民書局股份有限公司，1995年版，第156頁。
12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。
1CEPA服務貿易的內容
1.1CEPA的內容
為促進內地和香港經濟的共同發展，中央政府和香港特區政府于2003年6月29日簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿易、服務貿易和貿易投資便利化三方面的內容。
1.2服務貿易是CEPA推進貿易自由化的重要內容
在CEPA三方面的內容中，服務貿易方面的安排最為值得關注。它作出了比GATS更為優惠的規定：內容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務貿易形式放得更寬。同時，CEPA其他方面的內容也對服務業的發展產生了深遠影響。零關稅不僅帶來了商品由香港向內地的流動，而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿易投資便利化則促進了香港向內地服務業的資金注入。CEPA為兩地服務業的合作創造了廣闊的空間，使得兩地的服務貿易合作進入了制度性實踐的全新階段。
1.3CEPA對兩地服務業的影響
CEPA對兩地的服務業產生了積極影響。它一方面促進了香港經濟的復蘇與發展；另一方面，推動內地服務業提高行業效率、調整業態結構、改進管理方式、擴大產業規模，促進內地企業以香港為平臺走向世界。概括來講，CEPA的實施為進一步加強兩地的服務貿易合作注入了新的動力。極大地促進了兩地資金、服務、技術、人員以及信息等生產要素的自由流動，為兩地的服務業帶來了優勢互補、合作雙贏的機會。
2CEPA服務貿易規定中的缺陷
2.1原產地規則存在缺陷
CEPA服務貿易主要規定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規定承諾開放的具體領域；而附件五主要解決哪些服務提供者可享受CEPA下的優惠。根據附件五第2條，除另有規定外，可享受CEPA服務貿易優惠的服務提供者是指“提供服務的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據內地或香港特別行政區適用法律適當組建或設立的任何法律實體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業、合資企業、獨資企業或協會(商會)”。此外，CEPA還規定了當香港服務提供者以法人形式提供服務時。確定“香港法人”的標準：對于非法律服務部門的香港法人。一是必須根據香港《公司條例》或其他有關條例注冊或登記設立，并取得有效商業登記證；二是應該在香港從事實質性商業經營。對于法律服務部門的香港律師事務所(行)。CEPA規定了更嚴格的認定標準?？梢?，CEPA對香港法人服務提供者采用的是注冊成立地標準和業務執行本地化標準，這兩種標準對股東或經營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區的服務提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優惠，這就是所謂的“滋出效應”問題。
2.2服務貿易開放模式存在弊端
目前，世界服務貿易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當某成員在其減讓表中列出外國服務提供者所可以享受的市場準人機會和國民待遇時，外國服務提供者才可遵循規定，進人該國市場。但是對于那些現存的歧視性措施。東道國卻沒有義務一一列出，更沒有義務向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項涉及服務貿易的措施作出特別保留外，所有服務部門都應開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實踐中不利于兩地服務貿易的深層次合作與發展。
2.3貿易糾紛解決方面的不完善之處
CEPA第19條規定“雙方將本著友好合作的精神，協商解決，CEPA在解釋或執行過程中出現的問題。委員會采取協商一致的方式作出決定?！笨梢奀EPA中沒有明確設立爭端解決機制，貿易爭端解決的唯一方式是協商一致，可訴諸的解決機構是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯合指導委員會。該條的規定過于簡單、籠統，缺乏可操作性。在實踐中-協商并非是一種好的解決方式，在面對具體而又復雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協商過程勢必增加雙方執行CEPA的成本，當所涉及的問題屬于法律等技術性問題時，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規定如雙方無法就爭議問題協商一致時應如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經濟有效地解決相關糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機制，將會嚴重阻礙其實效。
2.4CEPA在貿易實踐中存在的問題
(1)邁不過的市場準入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務部門的準入門檻較高，不利于香港服務業進入內地市場。此外，相當一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實施帶來了許多障礙。
(2)政府服務效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務審批環節多、程序繁、時間長、費用高，大大挫傷了香港服務業人才北上拓業的積極性。此外，稅收和收費過高也是比較突出的問題。
(3)差異較大的法律制度、專業環境和營商環境。對港商來說，拓展內地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規的差異，加之內地營商環境復雜，香港服務提供者難以按照預期在內地大展拳腳。同時，由于兩地經濟發展水平與市場環境存在顯著差異，內地較低的服務收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業服務人才。
(4)暗藏產權紛爭和經營風險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前，不少香港服務業通過地下渠道以“掛殼”方式進入內地。CEPA實施后，按照正規程序，香港服務業進入內地的手續較為繁瑣。為避過復雜的審批程序，許多香港的服務業機構和人員仍以“掛殼”方式進入內地。在商業經營中，引起了許多矛盾和紛爭。
3完善CEPA服務貿易規定的對策與建議
3.1CEPA服務貿易原產地規則的完善
在界定法人身份時，除注冊成立地標準和業務執行本地化標準外，經常采用的還有資本控制標準。該標準是指公司的實際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權。它可有效防止協議中的優惠為第三方不當利用。在實踐中，注冊成立地標準會使大量國外服務提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準入的優惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標準。并完善與其配套的程序等其他規則，即在保證維護CEPA區內利益、防止區外服務提供者不適當的“搭便車”的前提下，采用條件相對寬松的資本控制標準。循序漸進地開放服務業市場。
3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式
消極列表模式的優勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務貿易壁壘不會比現行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。從而大大提高了政府對于服務管制措施的透明度。
3.3爭端解決機制的補充完善
中國——東盟自由貿易區的爭端解決機制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿易區等國際自由貿易區爭端解決機制先進做法的基礎上，從中國的現實情況出發制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義，既含硬法特征又體現靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿易區的性質相同、規則依據相同、內容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿易區的《爭端解決機制協議》，設立自己的爭端解決機制。
3.4貿易實踐中相關問題的解決方案
(1)簡化審批程序，消除貿易壁壘，增加營商法規透明度。CEPA實施以來，內地與香港在服務貿易方面的合作成效未如預期。其重要原因是服務貿易投資審批程序繁雜、內地營商法規透明度不夠和區域貿易壁壘仍廣泛存在。據此，建議把一些不影響宏觀經濟的項目審批權下放。同時，統一各省市對服務業的要求，增加營商法規透明度，加強香港與內地的溝通，方便香港服務業進入內地市場。
(2)建立兩地商務往來快速批核機制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿人流需要，妨礙了兩地經濟的進一步融合。因此，應盡快設立方便兩地商務往來的快速商務批核機制，為內地和香港商務人員往來提供實時商務簽證服務。
一、法律文書沒有明確為個人債務的，推定為夫妻共同債務。
依據《最高人民法院關于變更和追加執行當事人的若干規定(征求意見稿)》的第四條，“婚姻關系存續期間的債務，除法律文書確定其為個人債務外，推定為夫妻共同債務，可以執行夫妻共同財產”。問題是該規定尚出于征求意見的階段，還不具備現實的法律效力。最高人民法院將上述《征求意見稿》發送到地方各級法院，其意圖自然是讓各級法院在執行實踐中探索試用，待條件成熟后再正式賦予法律效力?？梢姡鲜觥墩髑笠庖姼濉肥聦嵣鲜亲罡呷嗣穹ㄔ簩υ趫绦兄凶兏?、追加當事人的一個傾向性的意見。至于其合理性，需要各級法院在執行中先行摸索，總結規律。
各地法院對上述意見的看法不一。有的法院認為，上述規定僅僅是征求意見稿，沒有法律效力，在執行中不應適用。其理由為，無論是審批還是執行，均應依法進行，每一個程序都應有法律依據。對于沒有法律效力的《征求意見稿》，法院在執行中不應適用。否則，于法無據，法院追加被執行人時沒有生效法律的支持，是濫用自由裁量權的行為。也有法院在執行中開始大膽適用上述規定，經審查符合一定條件的，追加夫妻另一方為被執行人，從而執行夫妻共同財產或夫妻另一方財產。
本人認為，如果各個地方法院均不去探索適用，上述《征求意見稿》將永遠是征求意見稿，永遠不會具有法律效力。個別法院及法官出于自身保護的考慮，執行中對新方法新規定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都這樣的話，司法的改革和完善將成為一紙空文。即使《征求意見稿》暫時沒有法律效力，但仍有物權法、婚姻法及其解釋可以適用。婚姻法第十九條規定，“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定?！薄胺蚱迣橐鲫P系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力?！薄胺蚱迣橐鲫P系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。上述規定說明，夫妻對財產所得的約定，只是對夫妻雙方當然具有約束力，該約定不能約束第三人，除非該第三人知道此約定。現實中，第三人往往無法獲知夫妻雙方有財產歸屬的約定，如果以該夫妻內部約定約束第三人的話，第三人在交易中的風險就實在太大了。當第三人不知道夫妻之間有約定時，對夫妻一方對外所負的債務，就應當以夫妻各自所有的財產或夫妻共同所有的財產清償。既然是以共同財產清償，說明該債務雖然是夫妻一方對外所負，但只要債權人不知道債務人與配偶有財產約定，該債務的義務人就應為債務人夫妻雙方，也就是說可以推定該債務為夫妻共同債務。既然可以推定為夫妻共同債務，對夫或妻一方所負債務，如果該債務進入執行程序的話，法院就可以應債權人的申請追加夫妻另一方為被執行人。
具體追加的程序，一般應由債權人提交追加申請，法院不應主動以職權追加。因為是否追加被執行人，是債權人的權利，法院應尊重其在執行程序中的意思自治。當債權人在執行程序中向法院提出追加被執行人配偶為被執行人時，法院應當組織各方當事人進行聽證。執行法官應將案件轉交專門行使執行裁決權的法官組織聽證，被執行人及其配偶可以在聽證過程中提交證據，以證實該債務為個人債務而非共同債務。依據婚姻法的上述規定，被執行人或其配偶應當提交雙方關于婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有的書面約定以及債權人知道該約定的事實。如果被執行人或其配偶提交了上述證據，經質證及法庭審核，認可該證據，則應依法駁回債權人的追加申請。如果被執行人或其配偶無法提交上述證據，則法院應當依法裁定該債務為夫妻共同債務，應以夫妻共同財產償還，追加夫妻另一方為被執行人。對于追加被執行人的裁定，當事人不服的，可以在一定期限內上訴到上一級人民法院。上一級人民法院的維持或駁回裁定為最終發生法律效力的裁定。如果當事人在一定期限內未提起上訴，則原執行法院的裁定發生法律效力。法院可以直接執行被執行人夫妻的共同財產。
執行工作中，經常有被執行人的配偶對追加不服，其理由是婚姻法第十九條僅僅是規定了“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產”有約定的情形，如果夫妻雙方沒有約定的話，就不應適用該條規定而追加其為被執行人。法院僅僅因為當事人無法提供債權人知道夫妻之間有關于財產約定的證據而作出追加規定，是錯誤的理解和適用了婚姻法的規定。本人認為，婚姻法第十七條、第十八條、第十九條分別規定了夫妻共同財產制、夫妻分別財產制、夫妻約定財產制。夫妻共同財產制、夫妻分別財產制為法定的夫妻財產制，夫妻約定財產制的效力優先于夫妻法定財產制。夫妻之間沒有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制。而夫妻之間關于財產約定的效力，婚姻法規定的很明確，“對雙方具有約束力”?；橐龇ǖ谑艞l第三款明確規定，第三人知道夫妻之間關于財產的約定，該約定才對其產生效力，而其效力就是一方對外所負債務有其一方所有的財產清償。反言之，如果第三人不知道該約定，則約定對第三人沒有任何效力，該約定就只是成為夫妻之間的內部約定，對夫妻雙方具有約束力，對第三人不產生約束力。既然該約定對第三人沒有約束力，對第三人來說，該債務人與其配偶之間所適用的就是婚姻法第十七條、第十八條所規定的夫妻法定財產制。
如果梳理一下，就會發現婚姻法第十九條的邏輯是，夫妻之間可以對財產歸屬作出約定。約定的內容是財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明，則適用夫妻法定財產制。約定的當然效力，對夫妻均具有約束力。約定的擴張效力，第三人知道約定的，在債務履行中對第三人具有效力?；橐龇ǖ谑艞l僅僅規定了夫妻約定將婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有的約定，對第三人所產生的效力。事實上，該款省略了其余兩種情形約定的規定，而該兩種情形，約定財產共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很簡單得從第三款中推理出的。如果夫妻約定婚姻關系存續期間的財產所得歸共同所有，依據權利義務相一致、權利義務相平衡的原理，該夫妻一方對外所負的債務，自然應由夫妻共同財產來清償。如果婚姻關系存續期間的財產所得為夫妻共同所有，而夫妻一方對外所負債務卻由夫妻一方的財產清償的話，對第三人顯然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻約定財產歸各自所有的，夫妻一方對第三人所負的債務由夫妻一方的財產清償，則夫妻約定財產部分歸各自所有，另一部分歸共同所有的，自認是以夫妻約定所確定的一方的財產清償。當然，該夫妻一方所有的財產既包括夫妻一方名下的財產，也包括夫妻一方在夫妻共同財產中所占的財產份額。
上述“夫或妻一方對外所負的債務”的規定，既可以是尚未經有權機關以生效法律文書確認的，也可以是已經取得生效法律文書支持的債務。在債權人向債務人行使債權時，其可以依據上述規定向債務人本人及其配偶行使，也可以在生效文書確認
二、法律文書明確債務為夫妻一方個人債務時，不可以追加夫妻另一方為被執行人。
事實上這種情況極少出現，至少本人從未發現哪份生效文書中確認某債務為夫妻一方個人債務，與其配偶無關。但如果確實有生效文書這樣確認債權了，則說明該債務具有人身屬性，該債務應當責任自負，與其配偶無關。在執行過程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作為被執行人，也不能直接執行夫妻另一方的財產。但這只是問題的表明，執行中需要解決的問題是，到底哪些財產才是夫妻一方的個人財產。是按照物權法的規定來區分，還是按照婚姻法的規定來區分。區分夫妻一方的個人財產，主要是確認被執行人所有的財產，將其個人財產與其配偶財產以及夫妻共同財產加以區分。如果依據物權法關于物權的設立、變更、轉讓和消滅的規定，則不動產，以登記為準，動產以占有為準，法律規定登記可以對抗他人的動產不登記就不發生對抗效力。那么，無論在夫妻之間依據婚姻法的規定是一方財產還是夫妻共同財產，對于第三人來說，不動產登記在夫妻一方名下的，該不動產就為該夫妻一方所有；登記在夫妻雙方名下的，該不動產就為夫妻雙方所共有。動產夫妻哪一方占有就歸夫妻哪一方所有。對于特殊的動產如車輛、船舶等，登記在夫妻一方名下就為夫妻一方財產，登記在夫妻雙方名下的就為夫妻共同財產。而如果依據婚姻法來區分夫妻個人財產同夫妻共同財產的話，就應適用婚姻法第十七條、第十八條的規定來區分夫妻個人財產與夫妻共同財產，如果夫妻對財產歸屬有書面約定的，則還要適用婚姻法第十九條。兩種區分方式均存在缺陷。
如果僅僅依據物權法來區分夫妻個人財產與夫妻共同財產，也就是說婚姻法中有關夫妻財產制度的規定僅僅在婚姻關系當事人之間具備效力，對第三人不具備約束力。而現實是，夫妻之間出于各種考慮，其共同財產往往登記在一方名下，即使一方個人所有的財產也可能登記在夫妻雙方名下或另一方名下。如果強制以物權法的關于所有權的歸屬原理來劃分夫妻財產的話，有過多干涉夫妻內部財產劃分的嫌疑。而且，夫妻財產及財產權益除物權之外還有債權、知識產權等等，該種劃分方式未能涵蓋上述財產權益。再者，嚴格按照物權法的原理來劃分夫妻財產，會經常造成事實上對夫妻一方權益的侵害。也會增加夫妻一方與第三人串通制造虛假債務而侵害另一方權益的情況發生。如果僅僅按照婚姻法關于夫妻財產制度的規定來劃分夫妻財產的話，第三人的權益往往被侵害。第三人往往無從知道債務人是否已婚，更不清楚其配偶為何人，也談不上清楚債務人夫妻財產，而在執行程序中適用婚姻法的規定，則可能使第三人有合理理由相信為被執行人個人財產的標的突然變成了夫妻共同財產。
上述問題的焦點在于如何保護夫妻雙方的利益以及與夫妻一方產生債務關系的第三人，更進一步則可歸結為如何確立夫妻財產權屬對外的公示性以及夫妻雙方能夠行使的權的限度。雖然婚姻法用三個條文規定了夫妻財產制度，但這些規定都是直接約束夫妻雙方的，對第三人并不直接具有約束力。如果夫妻對財產歸屬有書面約定且第三人知悉該約定，則約定對其有約束力。如果第三人不知悉該約定，則約定對其沒有約束力。在約定對第三人沒有約束力的情況下，在第三人眼中，該對夫妻所適用的就是夫妻法定財產制。同樣，夫妻對財產沒有約定的話，也應適用夫妻法定財產制。問題是，對于夫妻關系之外的第三人，其往往無法清楚的區分夫妻所有的財產中哪些是婚姻法第十七條所規定的情形所得，哪些是婚姻法第十八條所規定的情形所得。第三人所獲知的僅僅是上述財產的外在公示形式：登記或占有。而當第三人與夫妻一方發生債務關系時，如果對第三人適用的是婚姻法所確定的夫妻財產的話，那么其之前所面對的財產公示形式將只是一種水中月、霧中花。這樣一來，第三人的利益無從保障，市場的交易安全無法保障。如果為了保護第三人的利益，夫妻一方擅自將登記在自身名下的或自己占有的財產，轉讓第三人，應用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理價款的話就可以取得該財產的所有權。同樣，夫妻一方可以惡意造成一些債務，善意第三人仍可以向夫妻雙方主張權利。上述兩種情況下，夫妻另一方的利益將被侵害無疑。為了交易安全，第三人的利益一定要保護；為了家庭穩定，夫妻另一方的利益也一定要保護。折中的方式為，強化財產公示效力的同時，限制夫妻雙方的權。即，夫妻之間財產的歸屬適用婚姻法第十七條、第十八條以及第十九條前兩款的規定，夫妻財產對外的歸屬效力以其對外的公示形式為準。夫妻之間僅僅對日常家事具有權，對于對外較大的舉債等活動，原則是僅對行為人發生效力。這樣，婚姻法第十九條第三款應作修改，應將該款去掉，并在第十九條之后增加一條，為第十九條之一，“夫妻無證據證實第三人清楚某財產為本法第十七條還是第十八條所規定的財產范圍的，該財產以其登記或占有形式對第三人具備效力?！薄胺蚱薰餐瑢ν馑摰膫鶆沼煞蚱薰餐敭a清償，夫或妻一方對外所負的債務由夫或妻一方所有的財產清償?！?/p>
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。
另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【摘要】目的為進一步完善我國藥品廣告法律規制提出解決措施，以供相關部門參考。方法采用比較分析法，從法律規制的角度，對目前我國藥品廣告存在的問題進行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結果與結論借鑒國外藥品廣告法律規制的經驗，從原因出發，在強制審查、監管主體、廣告內容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。
【關鍵詞】藥品廣告；法律規制；監管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
【參考文獻】
［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.
［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.
一、公司設立登記的相關法律規定及其闡釋
我國《民法通則》、《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》中都有關于公司設立登記的規定。
《民法通則》第41條第一款規定：“全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記，取得法人資格?！钡诙钜幎ǎ骸霸谥腥A人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的依法經工商行政管理機關核準登記取得中國法人資格?！?/p>
《民法通則》第51條規定：“企業之間或企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”
根據《民法通則》的上述兩條規定可以看出，公司作為一種企業法人，在程序上只要“經主管機關核準登記”，就可以“取得法人資格”。主管機關的核準登記是公司取得獨立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機關核準登記的具體標準、依據和程序以及核準登記這種法人資格是以何種具體形式表現出來或予以證明，作為“調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規定，也沒有作出規定。換言之，《民法通則》僅僅是因為將其調整的法律關系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實踐中通常表現為由具有公共性質的社會組織機構或國家機關進行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個組織以法律擬制的獨立“人格”。
《民法通則》第45條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告?！?/p>
聯系前文有關取得企業法人資格的規定可知，這條規定的合理解釋是，企業法人只有在向登記機關辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。
《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”第49條規定第一項規定，企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照該條文的字面意思，核準登記的法律意義還包括對企業法人經營能力的界定，超出核準登記的經營范圍即構成非法經營。但仔細分析條文所涉及的法律主體及規定的權利義務關系，就不難發現，《民法通則》第49條的規定實際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應當規定追究企業法人的行政責任和刑事責任的情形。盡管由此體現出當時的立法者借助行政機關的核準登記來確定企業法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規定企業法人的行為能力以核準登記的經營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業法人超出經營范圍的經營行為列入其中。并且，在理論上，企業法人的行為能力不僅包括實體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實體法上的行為能力也大大超出核準登記的經營范圍，因為企業法人的生存和發展所涉及的實體法領域決并不以經營范圍所列舉的事項為限。在廣告、保險、侵權、社會捐贈等諸多領域，企業法人的合法行為背后實際上具有更多的權利能力和行為能力支撐。在實踐中，考慮到交易安全的需要，司法機關在審理案件時也并非是將所有超出核準登記的經營范圍的民事行為認定為無效，特別是在合同已經實際履行完畢的情形下；所謂的超出經營范圍構成非法經營的情形，通常是指沒有特許經營的資格而從事了必須經特許才可從事的特定的經營事項，僅在此等特殊情形下，特許經營范圍才具有賦予特定企業法人特殊的行為能力的法律意義。
簡言之，公司設立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨立的民事主體資格，而不論公司設立登記以何種具體形式表現出來；主管機關核準登記的經營范圍僅在極少數的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標準之一。
《企業法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》有關公司設立登記的主要規定如下：
《企業法人登記管理條例》第3條第一款規定：“申請企業法人登記，經企業法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護?！钡诙钜幎ǎ骸耙婪ㄐ枰k理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動。”
《企業法人登記管理條例》第16條第一款規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立。企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進行經營活動。”
《公司登記管理條例》第3條第一款規定：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格?！钡诙钜幎ǎ骸白员緱l例施行之日起設立公司，未經公司登記主管機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動?！?/p>
《公司登記管理條例》第22條規定：“經公司登記機關核準設立登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?/p>
與《民法通則》所具有的純私法性質不同的是，從調整對象的角度看，《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》屬于純粹的公法。它們立足行政機關管理的實際，較為詳盡地規定了作為相對方企業法人包括公司，在營運過程中所應當履行的公法上的登記義務及其法律后果，以及作為行政主體的行政機關行使行政管理權，進行工商登記的程序、條件或標準。因此，在設立登記方面，《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》較之《民法通則》，更為具體地規定了公司作為企業法人，其設立登記的直接的法律后果和表現形式，即領取《企業法人營業執照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發和領取《企業法人營業執照》才占據公司設立登記的核心地位，具有實體法上的意義；在私法領域，《企業法人營業執照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設立登記的法律性質和法律效力
盡管公司設立登記在公法和私法上均有上述相關規定，但并不能當然地認為公司設立登記就是兼有公法性質和私法性質的混合行為。行為的性質不同，受到的調整規則也就不同；調整的規則不同，對行為效力的認定及其所產生的法律后果也就不同。因此公司設立登記的法律性質問題在公司法領域大有考究的必要。
公司設立登記的性質之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質的混合行為。
在公法上，判斷一個行為是不是行政行為，可以從以下幾個方面進行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權力、履行一定行政管理職能的國家機關或國家機關內部特定的機構以及被授權或受委托的社會組織；二是行為的權利或權力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權，這種權力具有職權和職責雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權力作用于公民或法人私權利的行為，必定對公民或法人的私權利產生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。
與此相對應，行政行為與民事行為的區別也可以從以上三方面進行考慮。首先，民事行為是發生在平等主體之間的，基于這種平等，當事人雙方可以自愿協商設立、變更或終止雙方之間的財產關系和人身關系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因為處于代表公共利益和國家利益的應然地位，而享有一定的優先權、優益權，其意思表示具有一定的主導性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據是私法上的權利義務，受到私法的調整，當事人雙方可以充分協商根據意思自治來重新調整雙方之間的權利義務關系，行為合法所著重強調的是實體上的真意性，而行政行為作出的依據是公法上的權力義務，受到公法的調整，行為的作出通常受到法律的嚴格規制，著重強調的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。
在我國，公司設立登記由申請、受理、審查、核準、發照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發生在公司的設立人或發起人與工商行政管理機關之間。誠然，并非行政機關作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進行綜合考量，公司設立登記行為可以認定是行政行為。從主體之間的關系看，公司設立人或發起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機關處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應當依法辦事，但兩者在實體上的權利義務關系實際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準的環節上，行政機關明顯處于意思表示的主導地位。從行為的法律依據看，公司設立登記的當事人雙方都必須嚴格按照法律法規規定程序和條件行事，雙方都沒有協商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設立登記實際上是通過國家機關的公示行為創設新的獨立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設定了設立申請人與所設立的公司的財產權的界限以及法律責任界限，更為重要的影響是憑添了一個法律主體，而這個法律主體將可能與其他眾多的法律主體發生法律關系，并以自己的財產獨立地承擔責任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。
值得一提的是，最近由國務院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經將企業法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規定，行政許可的種類包括特許、許可、認可、核準、登記。第20條規定：“登記，適用于確立特定的民事權利能力和行為能力的下列事項：（一）法人或者其他組織的設立、變更、終止；（二）法律、行政法規規定適用登記的其他事項?！辈莅傅牡诹碌谖骞潓ｉT規定了登記程序。
如果說，草案的上述規定采納了將公司設立登記歸入行政行為的理論觀點，那么在關于該草案的說明中，則間接地回應了理論界和實務界關于登記問題的困惑與爭議。由于現實生活中，大量的由行政機關所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養登記、抵押登記以及企業法人的設立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現于私法領域，直接地影響私法主體的權利義務關系，因此，即使這些行為由行政機關以行使行政權力的方式作出，產生較為廣泛的影響，人們仍不由得質疑其行為的應然性質；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關系、特定事實的登記事項，在性質、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規的規定辦理，草案規定不適用本法?！边@一說明的內容反映在草案的第3條第二款，即“行政機關對機關內部人事、財務、外事等事項的審批以及經登記確認特定的民事關系、特定事實，分別依照有關法律、法規的規定辦理，不適用本法?！?/p>
草案如此規定的法理依據何在？法人或其他組織的設立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區別？解決了這些問題，公司設立登記的法律性質和法律效力問題也就不證自明了。
在法理上，引起法律主體之間權利義務關系設立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實。法律行為包含法律關系主體的意思要素，是以法律關系主體的意志為轉移的；法律事件則是不以法律關系主體的意志為轉移的。根據各國民法的基本原理和人權理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機關對公民基本狀況進行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關系領域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結婚的行為能力，幾乎沒有實體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現在對公民住所的確認以便為通知性的法律行為提供準據。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨立法律人格的效力。一般的民事主體為設立法人的行為，例如，發起人出資合議組建公司的行為，因為是一種意圖人為地創設法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經由公權力主體的認可和公示。否則，僅以自然人之間的協議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責任，在未有相關法律認可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經商是一種特權，政府對頒發公司營業執照的控制非常嚴格。即使在今天高度發達的市場經濟體制中，西方各國的公司法對公司設立大都采取了準則設立主義，但公司設立登記制度仍然健在，并且多由行使公權力的主體進行登記。
婚姻登記、收養登記與戶籍登記、法人設立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關主體之間權利義務關系的設立、變更和終止。由國家對其進行登記的原因在于這種身份關系的設立、變更和終止往往與社會的善良風俗有關，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領域的效力并非是創設法律主體資格或為其他行政管理行為提供輔助手段，而是直接通過法律的強制性態度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認同，缺乏或違背這種公共意志的認同，將得不到公權力的保護，甚至將招致公權力的制裁。
至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質的流通建立一種信息收集系統，在本質上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。
在實際生活中，由行政機關進行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準，直接體現行政機關管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權利義務關系或狀態，如公司的設立登記、婚姻登記、收養登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機關審查核準，不體現行政機關管理意志的登記行為，這類行為并不直接或實質性地改變登記申請人在私法上的權利義務關系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔的準行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權利義務關系。
需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現在民事主體之間的民事法律關系之中，但并不能就此認為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質的混合行為。從某種程度上講，現代公共行政的發展方向就是要改變以往傳統的計劃經濟模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經濟杠桿，經濟手段，其主要表現形式就是要通過對市場主體的非命令式的調控手段，通過作用于市場主體在民事領域中的權利義務狀態來實現對社會經濟的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應當嚴格受到公法的調整，而不能完全根據自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標或拍賣的方式擇優出讓。因此，盡管公司設立登記的最重要的效力在于創設了民事法律主體資格，但公司設立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進言之，應當揚棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設立登記是公法行為，但其效力卻主要體現在私法上。
三、公司設立登記與《企業法人營業執照》
由于公司設立登記的直接法律后果表現為《企業法人營業執照》的簽發和領取，并且《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》都規定，公司領取《企業法人營業執照》方取得法人資格，方可從事經營活動。因此，《企業法人營業執照》往往被認為同時具有證明公司民事主體資格和合法的經營能力的雙重功能。又因為工商行政管理機關將吊銷公司的《企業法人營業執照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認定被吊銷《企業法人營業執照》的公司的民事主體資格就成為司法實踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設立登記與《企業法人營業執照》之間的關系，將有助于給出一個合理的解答。
二、歐美國家關于涉外產品責任法律適用原則的最新發展
三、中國現行涉外產品責任法律制度存在的問題
四、思考與建議
一、問題的提出
20世紀60年代以后，國際私法中的侵權行為法律適用原則有了很大的發展，尤其在一些特殊侵權行為領域－如產品責任―新的理論和規則受到各國立法和司法實踐的重視。原因是，隨著國與國之間經濟貿易的頻繁，產品的跨國性日益普遍，產品責任問題也隨之增加。一些國家在處理這類跨國產品責任案件時主張司法管轄權，而與該產品相關的其他國家或地區也提出類似的要求；進而對這類涉外產品責任應適用的法律，即準據法，也存在較大的分歧。如何解決這種跨國產品責任訴訟，成為各國國際私法領域又一個新問題。在我國，改革開放以來，對外貿易的擴大也帶來了涉外產品責任法律問題，尤其在司法實踐中經常會碰到一些棘手問題無法可依。例如：（1）當該產品責任侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）當中國消費者購買一外國產品而導致損害時，中國法院是否可以根據行為地法而適用外國法，使中國的受害人獲得較高的賠償？（3）如果產品責任案件中的雙方當事人均是外國人，中國法院在審理該案時適用中國法是否有充分理由？諸如此類的問題對我國涉外產品責任法律制度的建立和完善提出了更為迫切的要求。
本文以此為切入點，通過比較分析對我國涉外產品責任法律適用問題作一初步探討，以祺對我國加入WTO后面臨的諸多產品責任訴訟提出一些建議和對策，供與會專家學者討論。
二、歐美國家關于涉外產品責任法律適用原則的最新發展
一般認為，產品責任屬于一種侵權行為。按照傳統的國際私法，應適用侵權行為地法，即受害人的人身和財產受到傷害的行為地法。20世紀60年代以前，歐美國家大多采用對產品責任案件適用損害發生地的法律；70年代以后，隨著現代科學技術的發展和貿易的全球化，產品責任引起的侵權行為地往往帶有偶然性，且產品責任侵權與一般的侵權又有區別，最主要的不同是，其侵權行為地與受害人往往沒有什么聯系。因此，適用傳統意義上的加害行為地法和損害發生地法，對一個受害人來說起不到應有的賠償作用?；谶@種特殊性，歐美國家首先放棄了侵權行為地法原則，引入一些新的、富有創建的規則。
第一，允許原告選擇適用對其有利的法律。由于產品責任的特殊性，原告要證明被告的責任具有一定的難度，而被告在承擔責任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護受害人的合法權利，有的學者提出由原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據法。例如，美國的卡維斯教授提出了“優先原則”，認為原告有權從以下4種法律中作出選擇：1、產品生產地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產品地法；4、損害發生地法。1982年美國法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現了保護消費者的利益。這一原則很快被美國各州的產品責任法接受，并運用到具體的個案中，即在產品責任訴訟中，如果各州對原告的利益規定不一致時，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個州的法律。
在歐洲一些國家的國際私法中，如1978年《奧地利聯邦國際私法》、1979年《匈牙利國際私法》中，盡管沒有如此明確規定法律選擇的條件、順序，但其確立的基本原則都傾向于有利于消費者和受害人，給消費者和受害人以最大限度的民事保護。
第二，適用最密切聯系原則。這一原則是在美國的司法實踐中確立的。最初在合同法律適用問題上得到突破，以后又運用到侵權領域。1971年，美國的《沖突法重述（第二次）》明確肯定了這項原則，并規定了一些“聯系”因素供選擇。如：1、損害發生地法；2、導致損害發生的行為地法；3、雙方當事人的住所、國藉、法人所在地及營業地所在地法；4、雙方當事人最集中的地方的法律。最密切聯系原則的最大特點是靈活性，法院在處理復雜的產品責任案件時，可以根據具體情況靈活地選擇最適合解決這類特殊侵權行為的法律。在歐洲一些國家中，最密切聯系原則很快被立法采納，并在司法實踐中加以運用。如英國、奧地利、比利時、荷蘭、瑞士等國家，以及海牙國際私法會議制定的有關侵權行為國際公約中都采納了這一原則。事實上，在產品責任案件中，與產品責任有最密切聯系的法律，往往是對原告比較有利的法律，這對保護原告的利益、保護消費者和受害人的利益是一致的。這正是當代產品責任法律適用的發展趨勢。
第三，適用多項連接點、靈活選擇法律適用原則。從80年代起，產品責任的法律適用已不同于一般的侵權行為法律適用。一些國家已對產品責任單獨立法，制定特殊的法律適用原則；有的國家在沖突規范中采用多種連接因素以確定產品責任的法律適用。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第135條規定：涉外產品責任的原告可以在以下法律中選擇：1、加害人營業地或習慣居所地法律；2、取得產品所在地國家的法律，除非加害人能證明其產品通過商業渠道進入該國未經他的同意。這樣，原告可以通過多項連接點、而不是單一的連接因素選擇法律。對于法律中列出的三個連接點，即加害人的營業機構所在地、慣常居所地或產品取得地，在產品責任案件中都比較容易確定，也方便審理案件的法院能及時、有效地保護受害者的利益?？梢哉f，瑞士國際私法對涉外產品責任法律適用的規定比較合理，具有較大的針對性和可操作性。
除了在產品責任法律適用方面放棄了單一的侵權行為地法以外，歐美國家還注重產品責任方面的國際立法，強調國際公約的調整作用。目前，歐洲有兩個關于產品責任實體法的國際公約：一是1976年通過的《斯達拉斯堡公約》，這是歐洲理事會為統一成員國的產品責任法而制定的。該公約對產品責任適用嚴格責任原則，并規定損害賠償只限于人身傷害及死亡，不包括財產所造成的損失。公約最大的特點是，允許各締約國繼續保留有關產品責任的國內法，公約則作為對受害者提供更多救濟手段的有效補充；二是1985年通過的《歐洲共同體產品責任指令》?！爸噶睢币膊扇×藝栏褙熑卧瓌t，其賠償范圍包括了人身傷亡和財產損害，并對賠償數額規定了最高限額。
由于上述兩個公約都是區域性的，其適用范圍僅限于歐洲一些國家。因此，制定一個普遍接受的國際公約已成為當代產品責任法發展的一個新課題。1973年，海牙國際私法會議通過了一項《關于產品責任的法律適用公約》，試圖通過統一沖突規范來調和各國在實體法方面的沖突，這為國際上統一產品責任法律適用作了有益的嘗試。該公約既保留了與侵權行為的法律適用基本一致的法律選擇原則，又采納了新的、多項選擇的法律適用規則，不拘于單一的聯系因素。公約規定的法律適用規則充分考慮到受害者與損害發生地國的利益，具有合理、靈活的解決問題的特點，已受到許多國家的關注。
三、中國現行涉外產品責任法律制度存在的問題
中國現行的產品責任主要以《民法通則》中的侵權行為規定為基本原則。1993年頒布的《產品質量法》雖然也規定了“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者承擔賠償責任”（第29條第1款），但其側重點是“產品質量責任”，即產品的生產者、銷售者不履行法律規定的產品質量義務，應承擔相應的法律責任。因此，我國的“產品責任”制度往往與產品質量責任相混淆；其次，由于《產品質量法》第34條關于產品缺陷的認定、以及產品質量標準的規定不明確，致使國內學者對此也存在兩種不同的觀點：一種認為上述規定屬于產品責任中的嚴格責任原則；另一種則認為該條規定不屬于國際上普遍采用的嚴格責任原則。筆者認為，產品質量法不能等同于現代意義上的產品責任法。從現有的法律、法規來看，我國至今尚未建立系統的產品責任法律制度，涉外產品責任法律則更不健全，比較突出的問題是在涉外產品責任法律適用方面十分混亂，沒有專門的規定?，F行立法在法律適用方面存在的主要問題是：
第一，關于適用《民法通則》中的侵權責任規定。
《民法通則》第122條規定，“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。……”據此，一些學者認為我國的產品責任也適用嚴格責任。在司法實踐中，因涉外侵權行為引起的產品責任，我們還援用《民法通則》第146條的規定，即侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。顯然，這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則，但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中，我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任？又如，當產品責任的受害方為中國人（即原告）時，我國法院是否可以根據行為地法（外國法）來確定賠償的數額？顯然，根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則，并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。
第二，關于《產品質量法》中對責任主體的規定。
93年的《產品質量法》第2條規定，“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法”。這一條款將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內，而對外國產品可能在我國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟，也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。
第三，關于產品責任的損害賠償規定。
現行產品質量法對損害賠償的規定只有補償性賠償。根據《產品責量法》第32條規定，對造成傷害的，應賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者的生活補助費等；對造成死亡的，規定了喪葬費、撫恤費等。賠償范圍很窄，賠償數額較低，且沒有規定精神損害賠償。這在涉外產品責任案件中，對中方消費者的保護十分不利。隨著大量進口商品投放到中國市場，由外國商品引起的產品責任問題也將隨之增加。按照現行法律的損害賠償規定，對生產者和銷售者根本起不到懲罰和威懾作用，更不利于保護中國的消費者。
以上所舉僅僅是立法上的不足。從法理上看，涉外民事法律關系需要實體法和沖突法來共同調整。對內國而言，這二部分法缺一不可?，F在的問題是，現有的調整產品責任方面的法律大多是實體法，且主要考慮的是國內的情況，對涉外因素的法律規定很少或根本就沒有規定；在沖突法領域，僅有的幾條法律條款又過于原則、簡單，缺乏可操作性。立法上的滯后必然導致司法上的矛盾和困惑，因為《民法通則》的原則規定留給司法的余地太大，而原本零星的國際私法又沒有對針下藥的規定，直接調整產品責任法律關系的產品質量法與消費者權益保護法又缺乏互相協調，……這些問題都是涉外產品責任立法中必須考慮的一些重要因素。
四、思考與建議
綜上所述，中國現行的產品責任法律已滯后于社會的發展。由于國內立法闕如，國際立法又被拒之門外（我國至今沒有參加有關這方面的國際公約），這在一定程度上保護了國內落后的產品生產，阻礙了我國對外貿易，影響了中國產品打入國際市場。在國人心目中“洋貨”比“國貨”好，大量外國產品充斥中國市場，導致中國產品在國內也找不到市場。其后果是，產品大量積壓，工廠無法正常運作，工人也沒有產品生產，這種不良循環已產生嚴重的社會后果。目前，我國正在為加入WTO作最后的準備工作，各方面的政策導向和法律制度正在完善。作為市場經濟的產物，建立和完善我國的產品責任法律制度應列為首要任務，這對我國產品進入國際市場和外國產品進入我國市場都是不可或缺的。
鑒于此，筆者從本文論述的角度對完善我國涉外產品責任法律適用提出自己的看法。在修改、制定相應的法律時，我們應首先考慮以下二個問題：
其一，與國際“接軌”問題。
所謂“接軌”，一般是指我國的國內法如何與國際上的保護水平和保護標準相當。法律上的接軌不比其他物質領域，可以引進或購買。即使制定一部高水平的法律，也不一定能產生良好的社會效果。因此，籠統地講接軌是不準確的。就產品責任法而言，“接軌”主要應考慮二方面因素：一是可能性。我國現行的產品責任法律對有關產品責任的規定過于原則、抽象，且至今還沒有涉外產品責任的法律適用專門規則，與發達國家相比距離太大，難以接軌。如關于損害賠償的數額，發達國家的高額賠償與我國較低的賠償標準相差很大。這些距離主要與經濟發展水平有關。在現有條件下，這些領域“接軌”的可能性不大；二是必要性。由于產品責任已不再是國內法所能解決的問題，各國都十分重視這一領域的國際做法，采納國際公約的有關規定。這個問題涉及到國際法與國內法的關系，即怎樣使國際公約或慣例納入本國法中。例如，關于產品責任的概念。目前國際上較為通行的觀點是，產品責任是指產品因存在缺陷，導致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或財產損失而應承擔的侵權賠償責任?？梢?，產品缺陷是承擔責任的基本條件。一般認為，產品缺陷主要指產品安全性方面的缺陷。判斷“缺陷”的標準并不僅僅以有關行業標準為依據，而是看該產品是否安全，是否對使用者造成危害。這里，“安全”是首要因素。我國對產品責任的看法與上述觀點不同。比較權威的意見有二種：一是產品責任是指產品質量責任，即產品質量不符合國家的有關法律、法規、質量標準等要求，給消費者或使用者造成損失后應承擔的責任。如行政、民事和刑事責任等；二是產品責任是指因產品質量不合格造成他人人身傷害或財產損失應承擔的侵權賠償責任。比較我國與國際上的通行做法，其分歧是明顯的。我國的產品責任概念主要以產品質量為中心，質量不合格或不符合特定要求是承擔產品責任的基本條件。這里，產品“合格”與否是首要指標?！安缓细瘛迸c“缺陷”是衡量產品的二種方法。因此，我們應在觀念上、法律界定上將“產品”、“產品缺陷”的定義、標準與國際接軌，這也是適用國際公約或國際慣例的前提。
其二，關于國際保護與涉外保護問題
產品責任的國際保護有二方面含義。一方面是指內國通過國家的“公”行為（如立法）去履行自己參加或締結國際公約的義務；另一方面是指國際間（或地區）對產品責任問題所制定的統一規則。前者要求內國在制定有關國內法時考慮到國際公約的“最低要求”，至少不能與參加的公約相沖突。大多數國家都通過修改或制定法律的形式來協調與公約的關系，使本國法達到國際保護標準。如歐共體一些國家為了執行“產品責任指令”，紛紛修改或制定本國的產品責任法。
對于產品責任的涉外保護，我們認為它與國際保護不同?！吧嫱狻?，是指內國對含有外國因素（Foreignelements）的民事關系的總稱。本質上它是內國法的規定，不涉及國際法問題。內國一般在國際私法領域對涉外民事法律關系作出規定。如有關涉外的物權、債權、婚姻家庭關系、財產繼承、以及涉外的產品責任和知識產權等。就此而言，產品責任的涉外保護是一國國內的民法問題，屬于私法領域。從某種意義上說，只有完善內國的涉外法律制度，才能提高內國的國際保護水平。
鑒于以上思考，筆者提出以下建議：
第一，加快涉外產品責任的沖突法立法。
從國內立法的角度，與涉外產品責任法關系最密切的是國際私法。從某種意義上說，加強我國的涉外產品責任立法，其首要任務是制定涉外產品責任的管轄權原則和調整涉外產品責任的沖突規則。我國至今沒有一部國際私法典，現行調整國際私法方面的法律、法規大多規定在不同的法律、法規里（如前所述）；還有相當一部分是司法解釋，如最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中有18條20款，以及關于涉外經濟合同法若干問題解答中有11條24款?？梢哉f，這些條款包括了我國國際私法的主要內容。從現有的法律來看，我國國際私法的特點是：立法少而司法解釋多；實體法多而訴訟法少；基本原則多而具體規定少。
就涉外產品責任法律而言，現行國際私法主要根據民法通則中關于侵權行為的法律適用規則和民事訴訟法中有關涉外民事訴訟程序的規定來處理。由于法律本身規定得比較簡單、原則，或根本就沒有規定，司法實踐中也就無法可依，或無法正確適用法律。有關涉外產品責任的管轄權與法律適用問題，至今沒有專門的法律規定。因此，在完善我國國際私法時應增加以下內容：
1、關于涉外產品責任案件的管轄權
管轄權是涉外民事法律關系中首先要解決的一個重要問題。我們在確定涉外產品責任案件的管轄權，應遵守兩個基本原則：一是維護我國法院對涉外產品案件的管轄權；二是便于我國消費者和使用者對外國生產者和銷售者。
根據我國現行民法規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身傷害的行為，屬于侵權行為。根據我國民事訴訟法第22條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地人民法院管轄?！币郧謾嘈袨榈卮_定管轄，便于法院調查證據，并可節省訴訟費用。對于什么是侵權行為地，按照一般立法通例，侵權行為地應包括行為實施地和損害發生地。我國審判實踐也對侵權行為地作擴大解釋，即行為實施地和損害發生地均包括在內。在制定我國涉外產品責任法規時還應具體明確以下原則：
行為實施地，即把加害者采取導致損害行為的所在地視作侵權行為地。如在法律條文上可表述為：凡是在中國境內制造、銷售、裝配和修理的產品，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；
損害發生地，即把受害者受損害的地方視作侵權行為地。在法律上可表述為：凡損害結果發生在中國境內的，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；
此外，作為例外規則，應允許法官有一定的自由裁量權，即允許法官根據具體案件，作出靈活的裁定。如，對我國法律沒有規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件與之有一定的聯系，且行使管轄權是合理的，中華人民共和國法院可以對該案件行使管轄權；反之，如果法律規定我國法院對該案享有管轄權，但法院認為行使管轄權對當事人及案件的審理均不方便，而其他法院對該案的審理更方便時，法院也可以決定不行使管轄權；或者，法院對享有管轄權的案件，認為其不能提供適當的救濟，也可以決定不行使管轄權。
在司法實踐中，涉外產品責任案件的特點主要表現在因進出口產品的缺陷而引起的侵權行為的產品責任。對有合同關系的產品責任，一般按照與合同有關的法律進行調整。如果合同責任與侵權責任發生竟合，受害人既可以根據合同要求被告承擔違反合同中有關產品品質規定的違約責任，也可以要求被告承擔致人傷害和財產損失的侵權責任。究竟以何種理由為依據提訟，法律應明確規定，允許原告選擇對其最為有利的管轄地提訟。
2、關于涉外產品責任案件的法律適用。
涉外產品責任案件中的法適用問題，一是本國法的規定，二是該法律關系所涉及的外國法的規定與處理該關系的法院地法對同一問題規定不一致而產生的法律沖突。適用何國法律，直接牽涉到能否有效地維護當事人的合法權益，尤其是對受害人的合理保護。我國現行法律有關法律適用原則的規定主要在《民法通則》第8章、以及最高法院的有關司法解釋。如：
――中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。（《民法通則》第142條）
――關于產品責任侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。（《民法通則》第146條）
上述規定過于原則，缺乏操作性。建議在修改法律時，確立以下具體原則：
1、最密切聯系原則。侵權行為適用侵權行為發生時與侵權行為及當事人有最密切聯系的國家的法律。對最密切聯系的推定，應具體規定一些因素。如，對因產品缺陷導致身體和財產的損害，適用損害時受傷者或財產所在地國家的法律；因產品缺陷導致受害人死亡的，應適用死者遭到致命傷害時的所在國法律。
2、原告選擇法律原則。對于因產品缺陷造成受害人人身、財產損失的，允許原告選擇以下法律：如侵權行為人的營業地、或習慣居所地國家的法律；或者是獲得產品所在地國家的法律，除非該侵權行為人能證明該產品未經其同意而在該國出售。
3、補充原則。如適用上述規則而推定的法律與當事人及侵權行為沒有密切聯系，而與另一國家或地區有實質性聯系時，可以適用另一國家或地區的法律。
將最密切聯系原則作為涉外產品責任法律適用的基本原則，又增加了適當的限制條件，使法律適用更趨靈活、合理，這也是當代侵權行為法的發展趨勢。
值得一提的是，中國國際私法學會有關專家起草了一份《中華人民共和國國際私法（示范法）》草案，其中對涉外產品責任的法律適用作了專門規定?！笆痉斗ā钡?26條規定：產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產品責任法律具有重要意義。
第二、遵守并適用“國際慣例”
一般認為，“國際慣例”（internationalcustom）是國際法最古老而重要的淵源，是國家間對于某種特定情形采用的某種特定的行為，并由此形成的習慣。這種習慣為國際社會共同遵守，經過相當長時期后，各國以明示或默示的方法承認該習慣具有法律上的約束力，成為國際法的不成文法規?？梢哉f，大多數國家都承認或接受國際慣例，并將它納入本國法范圍，甚至高于本國法。我國在80年代立法中已明文規定，對于涉外民事法律關系的法律適用，在我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定時，可以適用國際慣例。在90年代一些立法中，尤其是一些專門領域的法律，更體現出尊重國際慣例原則。如1993年的《海商法》、1996年的《票據法》和1996年的《民用航空法》等。
就涉外產品責任法而言，我們所談的國際慣例主要是指，作為通例并被接受為法律的那部分國際習慣法，它已成為國際私法的一種“法源”或“法的淵源”。例如，關于法院管轄權或程序法規則方面的慣例，雖無直接的肯定性規范，但卻存在這樣一個限制性規定，即國家在行使立法或司法管轄權時不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行為或判決都不可能得到其他國家的承認和執行。最簡單的例子就是，未經其他國家的明示或默示，一國不得審理以外國國家為被告或以外國國家財產為訴訟標的的案件。在涉外產品責任案件中，管轄權與程序法規則的重要性已不必重復。我們要強調的是，在這些領域尊重國際慣例是十分重要的，這也是與國際“接軌”必不可少的內容。
我國現行法律對適用“國際慣例”的規定有以下三個特點：其一，可以適用的情況。在我國法律和我國參加的國際條約沒有規定的情況下，可以適用國際慣例。（如《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《票據法》第96條、《民用航空法》第184條都有類似的規定）其二，不能適用的情況。對違反我國社會公共利益的，則一概不能適用。其三，在訴訟程序方面，至今未規定在必要時可以適用國際慣例。我們認為，這個空白應予填補。在修改我國的民事訴訟法時應增加這方面的規定，同時，在國際私法立法中，對涉外民事訴訟規則應加以具體規定，增加在必要時可適用國際慣例的規定。
第三，應加入《產品責任法律適用公約》
1972年的《產品責任法律適用公約》（以下簡稱“公約”）是海牙國際私法會議通過的一個重要公約，也是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約，我國至今還沒有參加。學術界大多數的觀點是，我國現階段加入公約的條件還不具備，主要理由是：我國產品質量法與發達國家的法律差距太大，而公約的規定對發達國家較有利。如公約對法律適用問題規定為適用被害人的慣常居所地及損害發生地法。在因中國產品質量問題而引起的訴訟中，適用被害人國家法，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者的處罰又十分嚴厲，如此將會加重我方的賠償責任。
