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中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0093-03
律師對證據的把握在很大程度上決定了其為被告人提供辯護的力度,行使調查取證權也就成為律師了解事實、獲得證據的重要手段之一。然而中國律師所享有的調查取證權無論是在立法上還是在實踐中都存在著很多問題,犯罪嫌疑人、被告人的合法權益很難通過律師的辯護來獲得保障,這已成為中國刑事辯護制度的一大缺陷。綜觀刑事訴訟整個過程,偵查階段的律師不具有辯護人的身份,他們在為犯罪嫌疑人提供法律幫助時并不享有調查取證權;進入審查階段,辯護律師可以自行調查取證也因法律規定過于簡單、粗疏而屢遭挫折。因此,律師調查取證這一制度從立法上來進行修改與完善已成為當務之急。
一、律師在偵查階段調查取證權及對策
(一)現行法律并未賦予律師在偵查階段的調查取證權
根據現行《刑事訴訟法》第37條“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人的同意,可以向他們收集與本案有關的證據材料”可知,只有“辯護律師”才可以收集證據,也就是說在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師因不具備辯護律師的身份是無權直接進行調查取證的,而該階段律師的工作是在刑事訴訟的各個階段為犯罪嫌疑人、被告人辯護的必要組成部分,是律師享有完整的辯護權的基礎,由于許多證據本身具有時效性,律師若不能在偵查階段及時進行調查,對于犯罪嫌疑人有利的證據材料在審查之后則可能因錯過了取證的最佳時機而無法再取得。雖然《刑事訴訟法》第89條規定,“公安機關對于已經立案的刑事案件,應當進行偵查,收集、調取犯罪嫌疑人有罪或無罪,罪輕或者罪重的證據材料。”因此要求偵查機關在收集證據時堅持客觀、全面的原則,對于能夠反映案件真實情況的一切證據不管是正面還是反面都要充分收集。但是往往“書本中的法律”與“生活中的法律”還是存在偏差的,偵查機關基于職業利益或者追訴心理,如目前“公檢法政績考核制度”使得“辦案機關和辦案人員對案件的某種實體結局具有直接的利害關系”,他們自然更傾向于收集與自己職權相關的有罪和罪重的證據,而對于無罪和罪輕的證據卻加以忽視。因此,“學術界主流意見一致呼吁賦予辯護律師在偵查階段以調查取證權,以便及時、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的證據,更好地保護犯罪嫌疑人的合法權益?！?/p>
(二)律師調查取證時間提前到偵查階段將面臨的問題
盡管現行法律所規定的關于律師在偵查階段權利不利于犯罪嫌疑人權利維護,但目前賦予律師在偵查階段的調查取證權的條件還并不成熟,如此勢必會面臨一些問題。首先,中國目前采取的是職權主義的偵查模式,律師的調查取證權是一種私權利,不具有任何強制性,該權利的行使無奈而任意,相對公權力而言,處于明顯劣勢地位。因此,當前賦予律師該項權利并無太大的現實意義。其次,就中國目前的法制建設進程來看,很難在短時間內改變現有的糾問式偵查模式,在當前模式下,律師的調查取證行為可能會與偵查的機關的偵查取證行為發生沖突,甚至會招來偵查機關的反感,認為律師在妨礙他們的偵查,因而“加劇收集取證方面控、辯雙方的沖突,其實際結果也必將對辯方更加不利。”另外,從經濟角度考慮,如果律師在偵查階段享有調查取證權,將在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相關法律援助機構的經濟負擔。
(三)賦予律師偵查階段調查取證請求權
筆者認為,應該賦予律師偵查階段調查取證請求權,即律師可以申請偵查機關收集或保全有利于犯罪嫌疑人的證據及申請偵查機關組織鑒定、補充鑒定的權利。目前中國立法上對辯護律師的調查取證請求權已有相關規定,但這一權利并未賦予偵查階段的律師,并且實際操作起來還存在諸多困難。樊崇義教授就曾說過:“中國立法美其名曰,賦予辯護律師一個申請調查權,但這種申請往往是形同虛設,要么只申請無結果,要么對調查的材料和結果不答復,不告知,要么你申請你的,我的,根本不予理睬?！本科湓?大致可以從以下幾個方面加以分析:首先,相關立法規定過于籠統,只賦予律師這一權利,卻沒有相應的救濟措施,如果要求檢察官和法官完全出于自覺和自律來為律師調查取證,在司法實踐中根本難以操作。其次,檢察機關在公訴案件中是作為與訴訟結果有利害關系的一方主體,因其存在這種與律師自然而然的對立關系,如果要求他們在律師提出取證申請后就保質保量地完成任務并不現實。對此,筆者認為應當賦予律師取證申請一定的拘束力,也就是明確規定律師在偵查機關取證時享有在場權以及相關主體可以拒絕律師申請的具體情形,當律師的請求符合法定條件時,被申請的主體機關必須在審查后立即作出決定并且在一定期限內進行收集、保全。如果偵查機關無理拒絕,則在法定審查期屆滿后,律師有權向法院提出申請,由法院進行審查決定,要是法院也不受理律師的申請,造成證據滅失或難以取得,辯方可以以此為理由提起上訴。
二、律師在審查階段、審判階段調查取證權存在的問題及對策
相對于律師獲取全部證據而言,律師自行調查取證大多具有補充性質,但是其所要取得的證據往往是具有關鍵性的,因此,在審查之后,律師的調查取證權也就顯得尤為重要。
(一)辯護律師在審查階段、審判階段調查取證存在的問題及法理分析
1.律師閱卷難。查閱案件材料是律師辯護準備工作的一項重要內容,是律師掌握案情的重要途徑。按照通常的司法慣例,辯護律師一般可以在開庭審判以前到法院進行閱卷,了解偵查機關所掌握的證據材料,根據《刑事訴訟法》規定,辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書及技術性鑒定材料;自人民法院受理案件之日起辯護律師可以查閱人民檢察院向人民法院的移送的書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片。但從實踐來看律師往往看不到事實的證據,并且在現行社會制度下,主要證據的范疇完全是由人民檢察院來界定,“律師閱卷的場所、時間、次數及追訴機關的義務也沒有相關的法律予以明確規定,致使律師的閱卷權無法得到有效保障?！睓z察機關不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉權,防止法官先入為主,在開庭前就已經形成預審,但同時也給律師的辯護造成了極大困難,使得辯方難以進行有效辯護。盡管新《律師法》關于律師閱卷的范圍有所擴大,但鑒于上述問題仍不能全面掌握案件證據材料,問題依然存在。
2.證人及有關單位拒絕作證。根據《刑事訴訟法》第37條規定來看,法律賦予辯護律師調查取證權的同時又給其設置了重重障礙。即在審查之后辯護律師行使調查取證權須征得人民檢察院、人民法院的許可及得到被調查對象的積極配合,否則在缺乏國家司法權威保障下即使強行收集到的證據也將在庭審過程中作為非法證據予以排除。就中國目前的社會現狀來看,許多單位以損害了他們的利益為由不愿意配合律師的調查取證,老百姓對于律師職業功能價值的認識也存在普遍的欠缺,而且對傳統觀念中的厭訟觀念有著較深的基礎,很多人不能把配合律師調查取證看成是維護正義,而是抱著“多一事不如少一事”的思想,或者因當事人與自己有親友鄰里關系,考慮到以后的相處不愿意去得罪人,從而拒絕律師的調查取證。
3.極大的執業風險導致律師不敢取證?！缎淌略V訟法》第38條規定,“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造或串供,不得威脅、引誘他人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定應追究刑事責任?！薄缎谭ā返?06條相應規定,“在訴訟辯護人、訴訟人偽造、毀滅證據、幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違背事實改變證言作偽證的處三年以下徒刑?！边@固然在一定程度上遏制了訴訟當事人及訴訟人、辯護人有意偽造證據或妨害作證的行為或使上述行為受到法律應有的懲罰訴訟,但事實證明,大部分律師因此條款被指控卻是基于對律師的一種職業報復。雖然新《律師法》就律師在法庭上的言論設置了豁免權,但對律師取證風險并未作出相關規定。刑事訴訟法改革以來,就有相當數量的律師涉嫌偽證罪被逮捕判刑,其中就有不少屬于濫用該條款而枉追律師責任。這就導致了很多律師承擔不了這樣的風險不敢冒然取證。
(二)完善律師在審查、審判階段調查取證權的對策
1.建立庭前證據開示制度。為了便于律師閱卷、做好充分的開庭準備,提高律師在法庭上的對抗效力,最有效的途徑就是建立庭前證據開示制度。中國刑事訴訟法對律師在審查階段和審判階段的閱卷范圍有一定的限制,比如在審查階段只能查閱本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。這對律師全面了解控方證據,及時發現偵查取證是否全面、合法,從而決定是否展開調查或請求保全證據、申請鑒定以及做好充分的辯護準備是遠遠不夠的。同樣的內容,新《律師法》中有關規定相對來說較為合理,該法第34條規定,“受委托的律師自案件審查之日起,有權查閱、摘抄和復印與案件有關的訴訟文書和案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”很顯然,新《律師法》關于律師在審查和審判階段的閱卷權范圍均有所擴大。但在實際操作過程中發現該條仍舊存在不少缺陷,如“與案件有關的所有材料”未說明是否包括司法機關辦案所使用的內卷以及審委會記錄和合議庭的合議記錄等,也沒有對“查閱的場所”做出強制性規定。據此,根據國外的實踐經驗以及結合中國的實際情況來看,在中國建立庭前證據開示規則應考慮以下幾個方面的因素:一是證據開示的內容:除涉及國家秘密、涉及不宜公開的偵查技術秘密或可能會給社會公共利益造成損害的證據可以不予展示外,其他所有證據都應該展示。二是證據開示的主體:控辯雙方雙向開示。雖然我們一再強調辯護方在這方面的弱勢地位,但控方實際上也需要在開庭前掌握辯方持有的證據,控方并非被害人的人,控方也肩負著維護司法公正的責任,雙向開示,同樣利于控方全面了解辯方的辯護證據,從而準確、公正的行使控訴職能。實踐中有些公訴人為了防范辯護方在法庭上出示公訴方并不了解的證據的攻擊,在向法院移送主要證據時也以種種理由為借口,只移送極少部分或干脆不移送,來應對辯護方的對抗,所以確立雙向開示原則是很有必要的。三是證據開示的場所:基于大量證據由檢察院掌握以及檢察院不移送全部案卷材料的情形,證據開示的場所應設在檢察院。四是法律責任:對于違反證據開示的情形應給予相應的制裁,否則該規則將形同虛設,而處于弱勢地位的辯方無法通過其他途徑去救濟,當然,辯方違反規則同樣應受到制裁。
目前許多省、自治區、直轄市的司法部門都已建立相關的刑事證據開示制度,但從整體上卻還缺乏一套全國統一的刑事證據開示規則?！氨M管刑事證據開示制度取得了最高司法實務部門以及地方司法司法實務部門的大力支持,但最高司法實務部門對這方面的努力仍然停留在意見(稿)的層面止步不前?！庇袑W者提出“這樣一種狀態的形成是自發展開的,甚至是改革的無序、缺乏規劃的結果。”所以要建立統一的行之有效的證據開示模式,并非只是單純地模仿和移植西方的理論,而是應當站在當下中國刑事證據改革實踐的角度,面對目前各地方自發形成的刑事證據開示改革制度市場,客觀地利用這些資源進行比較分析,對其所存在的優劣而整合出一個切合中國實際的行之有效的方案。
2.建立辯護律師調查取證被拒絕后的救濟措施。前面我們已經從立法和社會層面分析了證人拒證現象出現的原因。雖然《律師法》取消了關于刑事訴訟法中辯護律師調查取證要經過相關主體同意的規定,這似乎能夠使辯護律師的調查取證更為方便快捷,但從實施的現狀來看這似乎并不能改變律師“取證難”這一現實處境。為此,有些地方曾嘗試通過“調查令”制度來起到促進律師的調查取證權,比如上海市高院就相繼出臺了《上海法院調查令實施規則》、《關于在執行程序中適用調查令的若干規定(試行)》,此種做法得到了最高人民法院的認可,但其實施效果并不樂觀。筆者認為,導致辯護律師調查取證難的根本問題不僅僅在于是否需要“經有檢察院或法院批準同意”,而是在中國職權主義偵查模式下,不能把握好律師調查取證權與證人拒證權的平衡。因此,筆者認為,應該從立法上給予律師一定的救濟措施,規定對于向單位取證的情況,除涉及國家秘密或有關單位的重大機密之外,只要律師出示有效的律師執業證、律師事務所介紹信、委托人的委托書,任何單位和個人都有配合律師調查的義務。當然,對于哪些是屬于“重大機密”應該有明確的說明。而對于向一般意義上的證人特別被害人的親屬取證,則建議辯護律師如果得不到他們的同意,可以不需要強制性地要求他們提供有關證據材料,而是申請人民法院收集、調取。
3.完善相關制度,減輕律師直接調查取證的壓力。造成律師因存在極大的職業風險而不敢貿然取證的原因很大一方面在于法律本身的不夠完善。如在什么情況下就構成“威脅、引誘證人”的情況沒有明顯的界定,這就為偵查機關指控律師涉嫌偽造證據罪提供了機會。故筆者認為應該對《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第106條規定作出更加明確、更加具有可操作性的解釋,以求避免有關機關對律師的任意歸罪。
總之,律師取證的被動必將導致其辯護的被動、蒼白。完善律師的調查取證權需要立法者立足于中國目前的社會現狀從全面、系統地去分析問題、解決問題。由于筆者的水平有限,對于律師調查取證權未能進行全面、深入的研究,僅以期拋磚引玉。
參考文獻:
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二觀眉頭。突皺眉頭的，是頓悟或靈感突現的表現；久久皺眉，是苦思冥想的表現；頻繁皺眉，是不耐煩的表現。
三觀臉色。臉紅時，表明他心情或激動，或緊張，或羞愧，或窘迫；臉色煞白時，表明他心理極度恐懼、緊張；臉色鐵青時，表明他惱怒、憤恨、失控；臉無表情時，表明他老練、奸滑、故作鎮靜。
四觀手勢。不自覺地用手摸后腦勺的，表明他慌亂或緊張；緊握拳頭的，表明他惱怒、憤恨；手里不停把玩小物件的，表明他心不在焉或以此掩蓋緊張的心情；拍桌罵人的，表明他氣憤至極；拍胸打包票的，往往說假話；指天發誓的，多數靠不住。
五觀笑臉。要認真觀察各種笑相，從中識別他們的目的或心境：諂笑，是為了爭取同情；假笑，是為了掩飾緊張；強笑是為了假裝鎮靜；苦笑是無可奈何的表現；冷笑是暗自得意的表現；訕笑是認錯后內心歉意的表現；輕松的笑是說清問題后如獲釋重的表現；羞澀的笑是內心有了悔悟的表現。
我國《民事訴訟法》第64條第2款規定："當事人及其人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當收集。"另外，最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條，以及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第17條，均規定了當事人可申請人民法院調查收集證據。
將上述規定歸納起來，可以較為準確地確定我國民事訴訟中由當事人申請調查收集證據的范圍。具體而言，包括以下五種：（1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（3）需要鑒定、勘驗的；（4）當事人雙方提供的證據相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的；（5）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第17條規定："符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。"該條規定實際上是對《民事訴訟法》第64條第2款的具體解釋和細化。
調查取證申請書
申請人：XXX,女，漢族，X年X月X日生，住XX省XX市XX縣XX鎮XX村新村X號。
申請人訴XX建設集團有限公司民間借貸糾紛一案現在貴院審理，因該案涉及到申請人是通過將出借款打入被告XX建設集團賬號，被告實際用于自身工程項目投標保證金使用；該保證金由于被告的違約行為已被合肥市招標投標監督管理局沒收，為了證明被告投標的行為系其個人行為且因為被告的違約行為導致保證金被沒收的事實。同時證明申請人未參與投標的任何環節，與被告投標的項目無牽連。申請人無法自行取得被告參與投標、中標后及保證金被沒收的證據原件，為此，申請人民法院調查取證。
請予準許為感。
此 致
中圖分類號：D925 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）20-0109-02
一、律師調查取證權的基本含義
律師調查取證權是法律賦予辯護律師的一項準備性權利，為律師權的核心權利。根據我國刑事訴訟法以及刑事訴訟理論，律師調查取證權是指辯護律師在刑事訴訟中，向有關單位或個人（包括證人、被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人）進行調查，了解案件情況，收集與案件有關的各種證據材料的權利。其目的在于證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任，維護其合法權益。
新《律師法》第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”也就是說，除該條第一款規定的辯護律師有申請相關司法機關進行取證的權利外，律師亦可在未獲被調查人或者單位的同意前,單憑律師執業證書與律師事務所證明即可行使調查取證權。結合該法第33條可知，從偵查階段開始，憑律師執業證書和律師事務所證明辯護律師即可自行開展調查。
二、刑事訴訟中律師調查取證權的現狀與問題
新《律師法》賦予了律師申請辦案機關進行調查取證，或辯護律師自己搜集證據兩種取證途徑。但這卻與《刑訴》相關條文產生以下沖突：一是調查取證權獲得時間，按照新《律師法》規定，律師可在刑事訴訟任一階段調查收集與案相關證據和材料，而《刑訴》卻認為，律師的調查取證權只能是其成為辯護人之后才獲有該權利。二是調查取證權的權限：新《律師法》規定，律師在行使調查取證權并不需征得任何人、任何機關的同意或準許。但《刑訴》在否定律師有自行行使該權利的同時，將調查取證權利的權限按調查對象細分為兩種情況：即辯護律師若是向一般證人、單位調查取證的，必須經對方許可；倘若辯護律師調查取證的對象為被害人或其近親屬，辯護律師行使調查取證權必須經過調查對象與檢查機關或人民法院許可。
由于兩法在適用上出現沖突，導致新《律師法》在適用上亦出現偏頗。在當前中國，律師總體地位不高，相對于公安、司法人員的國家公務員身份優劣高低可謂一目了然，何況我國歷來有“重權力輕權利”的傳統，有些司法人員存在瞧不起、刁難律師的心理，甚至有實施職業報復的行為?！缎淘V》沒有規定辯護律師在偵查階段享有調查取證權，而是到審查階段以后才能調查取證。由于取證有利時段為案發初期，如此規定，律師喪失了調查取證的最佳時機。即使到了審查階段，律師個人調查能力還很有限，私家偵探在我國還游走于合法與違法的邊緣地帶，并且法律嚴格禁止其介入刑事案件的偵查?；诜N種情況，導致我國辯護律師調查取證存有以下問題。
1.關于辯護律師因調查取證而被錯誤追究的問題
辦刑事案子風險太大，且最大的風險就在于調查取證。辯護律師為獲有利證據有時需要親自調查取證，即與公安機關、檢察機關成對立面，兩者“利益”出現沖突，倘若辯護律師調查取證不當，或有被追究刑事責任的可能性。比如，當辯護律師獲取的證人證言與司法機關獲取的不一致時，證人為自保，或謊稱證言為律師所教，將辯護律師推向了被追訴的深淵。
2.關于被調查取證對象的配合問題
新《律師法》規定辯護律師不必征得被調查對象的同意就可以對其進行調查取證，這雖為辯護律師的調查取證排除障礙，但卻解決被調查取證的對象不予配合問題。因法律意識淡薄及害怕被打擊報復，民眾都不愿意配合調查取證，實踐中即使公權力機關進行調查取證都存有困難，何況辯護律師?！缎淘V》雖有規定了證人作證義務，但證人作證的義務似乎只是針對公安司法機關而言的，且并無對證人拒絕作證的行為如何處罰規定，使證人作證的義務流于空談。
3.關于辯護律師申請強制取證存在的問題
法律賦予辯護律師申請收集調取證據或申請證人出庭作證的權利。但卻都無具體申請及處理的規定，導致辯護律師的申請權形同虛設。實踐中，司法機關時常以各種借口拒絕辯護律師的申請權，而對這種申請權并無一定的救濟手段，辯護律師也只能無奈作罷。
法律上，雖賦予辯護律師調查取證權，但結果卻南轅北轍，引致如此的原因是多方面的，或是立法不完善，或為制度缺陷。
三、刑事訴訟中律師調查取證權的完善
2、律師持律師調查令調查收集；
3、當事人申請人民法院調查收集；
4、人民法院依職權進行調查。
《民事訴訟法》第四十九條，當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據。
二、申請調查取證難的法理分析
（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因
依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。
（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制
在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。
（三）私權利的行使依賴于公權力
辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。
三、完善申請調查取證權的建議
（一）規范決定主體
新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監督職能。
（二）賦予律師豁免權
新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權。豁免制度的意義在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。
（三）完善申請程序
新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。
（四）完善偵查階段的申請取證
新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。
調查核實證據是辯護律師開庭前防御準備活動的重要組成部分，也是辯護律師所享有的主要訴訟權利。我國法律確立了辯護律師調查取證的兩種模式：一是律師自行調查、搜集證據的權利，稱為自行調查權，二是律師申請法院、檢察院調查證據的權利，稱為申請調查權。這兩種模式具有相互補充、不可替代的作用，但是司法實踐的經驗表明，這兩種調查方式也具有一些難以克服的缺陷。
辯護律師自行向有關單位和個人調查證據，或者請求證人出庭作證，其實屬于一種“自然意義上的權利”，屬于非國家強制力的民間調查，而不具有“法律權利”的屬性。這種自行調查權的實現主要依靠被調查單位和個人的主動配合，在遭遇被調查者拒絕時經常面臨難以獲得救濟的問題。另外，辯護律師在進行自行調查時不僅經常遭遇困難，而且還會面臨受到刑事追訴的職業風險。特別是在向證人、被害人調查取證過程中，這種職業風險的系數會變得更高。申請調查是一種需要訴諸司法機關強力支持的調查方式，但是實踐中，辯護律師向檢察院、法院提出的調查證據申請經常遭到拒絕，而且對于檢察院、法院拒絕調查證據的決定，辯護律師還無法獲得進一步的司法救濟。
在我國現行司法體制下，要通過變法修律來解決上述困難，短期內可能不太現實。而我國民事司法改革的經驗表明，律師在實現調查權方面還可以選擇第三種道路，即“委托調查”模式。律師向法院提出調查取證的申請后，法院通過授權調查的令狀，委托律師向有關單位和個人調取證據。調查令制度克服了律師自行調查的局限性，賦予律師調查取證活動一定程度的強制力，同時也緩解了法院親自調查證據時所面臨的資源短缺的困境，節省了法院的司法資源，極大增強辯護律師調查取證的效果。當然，這一調查模式也存在一定局限。與律師自行調查和申請調查一樣，委托調查也同樣存在著律師難以獲得救濟的問題。對此，有必要從限定其適用范圍和建立相應的責任機制兩個方面進行風險防范。
（摘自《法商研究》，2014年第1期，第73-84頁。）
*北京大學法學院教授[100871]
本院截止9月，本年民商事案件收案共計1118件。經隨時抽查其中377件，其中涉及依當事人申請調取證據和依職權調取證據調查取證的案件共計32件。分析這些取證案件情況，總結出當前法院調查取證存在以下兩個特點：
調查取證工作量大。377件中涉及法院調取證據的案件共計32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件20__件，需要調查取證的案件將有170件，全院民事法官21名，每名法官將調查取證8件。
調查取證涉及機關多。32件涉及取證的案件中，涉及了11個被調查機關，由于行業分散、地域分散，導致取證工作成本高、耗時長，訴訟資源消耗較大。
調查取證存在一定困難。如果以花費時間半天以上或者前往次數兩次以上、甚至取證失敗定義為取證困難，那么上述32件進行了調查取證的案件中，發生取證困難的有6件（包括取證不能2件），占到取證的19%。
二、取證困難的原因分析
1、被調查機關主觀上配合意識不強。
有兩個原因：首先是因取證內容往往直接、間接涉及被調查機關工作，被調查機關往往擔心提供的信息存在漏洞，可能導致法律風險而推諉。實踐中也確有因被調查機關提供必要信息而使案件當事人誤以為被調查機關與本案有關且存在過錯行為而被無端指責、牽扯的情況發生。然后是對協助人民法院調查取證是單位和個人應當履行法定的義務認識不足，將協助取證工作當作額外工作負擔而推諉拒絕。
2、被調查機關客觀上檔案管理不善。
表現在三方面：第一是被調查機關多為國家機關，許多機關檔案資料未采用微機管理，傳統的人力目錄式管理導致查閱檔案效率低、工作量大，甚至無法查詢；二是查閱檔案的審批環節多，手續繁雜，往往因某領導或者印章管理者不在單位，致使調查取證無法進行；三是被調查機關對檔案管理者的管理不力，因某一個檔案管理者出差、休假或不在崗導致無法查詢檔案的情況多有發生。
三、對策及建議
1、完善檔案管理、查詢制度。
各機關檔案管理工作應當進行全面清查，查漏補缺，建立完善的檔案管理和查詢制度。要簡化檔案查閱審批手續，落實檔案管理人員責任，保證正常檔案查詢的高效開展，提高檔案查詢的效率。
2、實現公示信息的公開化。
第三條調查工作應當全面、客觀、公正，收集的證據應當真實、合法、有效。
第四條調查取證工作應當遵守以下規定：
(一)執法人員不得少于兩人，向當事人或有關人員出示有效執法證件;
(二)應做到用語規范、舉止文明;
(三)向當事人告知執法依據和當事人應有的權利義務，并保障當事人的合法權利;
(四)執法人員如與當事人有直接利害關系的，應當回避;
(五)不得，干擾或影響有關單位和個人的正常生產經營活動;
(六)為有關單位和個人保守商業秘密和個人隱私。
第五條在調查取證中，可采取下列措施：
(一)走訪、詢問有關人員，聽取有關情況的說明;
(二)進入現場進行勘驗、檢查、攝像、照相等;
(三)可采取抽樣和先行登記保存的方式收集證據;
(四)查閱或者復制有關材料;
(五)組織技術檢測、鑒定;
(六)向有關單位了解核實情況;
(七)法律、法規、規章規定的其他措施。
第六條調查取證基本內容包括：
(一)當事人身份等基本情況;
(二)調查當事人行為發生的時間、地點、經過、方式、后果等;
(三)調查當事人行為經農林行政主管部門或相關部門審批情況;
(四)當事人的陳述、申辯意見;
(五)違法行為的量罰情節;
(六)其他有關事實。
第七條收集證據種類包括：
(一)書證;
(二)物證;
(三)視聽資料;
(四)證人證言;
(五)當事人的陳述;
(六)鑒定結論;
(七)勘驗筆錄、現場筆錄。
第八條調查取證中應當當場制作現場筆錄和詢問筆錄，如實記錄有關情況。
(一)制作筆錄時，不得對有關人員進行誘導、欺騙、強迫。
(二)對有關人員進行調查詢問，應當單獨進行。
(三)筆錄制作完成后應當由執法人員、當事人等有關人員核實，并簽名或蓋章。
第九條書證應當收集原件。原本、正本和副本均屬于書證的原件。收集原件確有困難的，可以提取與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本。被提取書證的當事人應當在書證上簽名、蓋章確認，對需要解釋說明的，應當附說明材料。
第十條收集物證時，應當提取原物。在提取原物確有困難的情況下，可以提取與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其它證據，并由被提取人簽名或蓋章確認。
第十一條在收集證據時，對于數量較多的同一類型物品，可以采取抽樣取證的方式。抽樣取證的，應當填制抽樣取證憑證，經執法人員、當事人等有關人員核對無誤后簽名或蓋章確認。
第十二條在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經批準，可以先行登記保存，并在七日內及時作出處理決定。先行登記保存證據的，應當制作《證據登記保存清單》，并送達當事人。
第十三條提取電子信息或者錄音、錄像等視聽資料，應當注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
視聽資料作為證據使用時，應當使用該資料的原始數據或原始載體。復制件在其制作情況和真實性經當事人確認、或者以公證等其他有效方式予以證明的情況下，與原件具有同等的證明效力。
第十四條測量、檢測、檢驗或者鑒定等涉及專門性或技術性事項，可以委托具有資質的機構出具報告，所出具的報告可以作為證據。
第十五條收集證據時，當事人拒絕簽名(蓋章)或者不能簽名(蓋章)，應當注明原因。有其他人在現場的，應當邀請其作現場見證并簽名，或由兩名以上執法人員注明情況并簽名或蓋章。
第十六條取得的證據材料，應當進行真實、合法、有效性審核。如有必要，應當進行補充調查取證。
第十七條下列證據不能作為認定案件事實的依據：
分析法院在刑事訴訟調查取證中存在的不合理的問題,我們應從分析它的性質入手。無論是英美法系法律,還是大陸法系法律,都規定舉證責任完全由當事人承擔且直接與訴訟結果相關聯,法院不具有調查取證權,而我國則確定了法院調查取證制度。雖然我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋,都沒有明確法院行使調查收集證據權的性質,但理論界對這一問題爭議較多。
目前主要有兩種觀點:一種是職責說,認為“人民法院在刑事訴訟中不負有全面收集證據的職責,但負有在法定情況下收集、調取有關證據的職責”?；蛘哒f“屬于法院履行審理義務的行為” .
另一種觀點是法院證明責任說,得到了比較普遍的認同,認為該項權利是人民法院在訴訟證明中所承擔的證明責任。筆者對以上兩種觀點不敢茍同。法院在訴訟中承擔的是審判職能——對當事人所陳述的事實和提供的證據進行審查和判斷,得出終局性的結論。查證行為是法官基于公權利而介入了雙方當事人的糾紛中,這就違背了審判作為一種司法活動應具有的被動性、中立性、公正性的特點。如前所述,人民法院調查收集證據并提出證據,則必然由于該證據對其中一方當事人有利或不利而使其失去客觀、公正、中立的地位,從而使審判發生偏私,這與人民法院擔負的審判職能和中立的訴訟地位是不相容的。
其次,人民法院在訴訟中調查取證是否屬于證明責任的承擔呢?從證明責任的前提和后果來看,法院是不承擔證明責任的。證明責任的前提——證明主張在刑事訴訟中一般是控方提出的被告人應承擔何種刑事責任的訴訟請求,而法院作為對這種訴訟請求的裁判者,本身不提出任何主張,沒有主張也就無所謂證明,也就不會成為證明的主體 .證明責任的后果則表明了負有證明責任的訴訟主體其證明若不能達到法定標準,訴訟主張得不到支持,就要承擔敗訴的不利后果。很顯然,法院沒有訴訟的主張,自然不可能承擔訴訟主張不成立的不利后果,人民法院更不存在著敗訴的說法,所以說在訴訟中人民法院不是證明的主體,不負有證明責任。現代刑事訴訟中的證明理論中,證明主體只能是控訴機關和當事人,具體而言有公安機關、國家安全機關、被告人、自訴人、被告人、附帶民事訴訟原告人、附帶民事訴訟被告人等。
那么,人民法院的調查取證權是一種什么性質的權利呢?筆者認為,它既非法院的職責,也不是法院承擔的證明責任。對于它的性質,應當定位于法院運用國家權力,在當事人舉證不能或舉證不充分時,對當事人舉證權的一種公力救濟。之所以作這樣的定性,是因為在實踐中它有存在的現實依據。
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