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【中圖分類號】 J60 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）02-227-2
對文藝戰線來說，以新的思路推動文藝的繁榮，以貼近群眾的方式進一步服務好群眾，這是體現科學發展要求的重要方面，也是包括流行音樂創作在內的所有的文藝工作者的重要職責。對于從事文化傳播工作來說，應用廣泛的視角和各種傳播方法對我國流行音樂創作、歌手品牌的創立進行宣傳。
一、流行音樂的現場表現形式
現場音樂發展到現在為止有三種表現形式。一種是所謂的俱樂部文化，Club Culture，在酒吧，現場的這種小型的表演場所，非常典型的北京有一個星光現場。第二種表現音樂的形式就是歌手的巡回演唱會。所謂的巡回演唱會就是這個歌手到處去表演，我們叫做鐵打的歌手，流水的地盤。最后一種表現形式就是音樂節，我們叫做鐵打的地方，流水的藝人?，F在有雪山音樂節，北京有朝陽公園音樂節，有摩登天空音樂節等等很多的音樂節，這些都是現場音樂的另外一種表現形式。
二、我國流行音樂的發展
我國流行音樂的發展及流行文化的建立大致分為三個發展階段，第一個階段是質疑與爭議的階段，第二個階段是認可與探究的階段，第三個階段是深化與超越的階段。
（一）質疑與爭議
從1979年到80年代中期，大陸的流行歌曲應該是還處在一個探索的階段，但是音樂批評與理論研究界沒有趁機積極介入，他們與人民音樂研究、北京音樂周報以及中央音樂學報等這樣的全國核心的音樂刊物、報紙為平臺，就當時的音樂文化的思想意識和音樂實踐的新動態展開了一系列的爭論，他們質疑與政論的焦點話題之一，就是對新興流行音樂所持有的觀念、態度以及流行音樂性質問題。
（二）認可與探究
第二個階段是認可與探究的階段。認可與探究的表現主要體現在以下幾個方面：一是研討會的舉辦，1986-1997年這十年當中，全國各地和各文化部門舉辦了很多有關流行音樂的研討會，我在這地舉了幾個代表性的，比如說1986年的通俗音樂理論研討會、1987年11月河南鄭州全國通俗音樂研討會等等，這些音樂會的舉辦反映出理論批評與研究從第一個階段，民間自發性的研討上升到一個有組織的研討，他們廣泛地就過去的流行音樂的發展成敗、得失、流行音樂所面臨的局勢問題進行討論，對流行音樂的發展是起到的積極的推動作用的。
（三）深化與超越
第三個階段是深化與超越的階段。深化與超越體現在專注專題性的研究非常的豐富，他們主要有史料的梳理。比如剛才付林老師的中國流行音樂20年，還有金兆鈞老師的光天化日之下的流行，這些書籍都給我們研究者們提供了非常豐富的史料資源。還有實踐理論的研究，主要是歌詞、歌曲的創作，還有演唱的方法等研究。這個階段的特點可以說它比前面兩個階段來說，它的音樂批評與理論探討不再只是現象的附屬或者回應，而是更多的獨立性，而且更加理性，廣度和深度都在拓展，并且與其他學科廣泛地接觸。研究人員也相對的豐富起來，體系性的研究在開始逐步形成。
三、流行音樂的傳播和發展
（一）我國流行音樂的傳播形式變遷
傳播的本質，就是一種復制。復制的本質就是一種藝術形態，經過技術手段，產生出一種新的、和原來藝術形態相同的形態。
過去，流行音樂的傳播靠電視、廣播、圖書、唱片或者是盜版唱片等。但是，今天的音樂作品經過了數字化的技術處理，已經充滿于全國的英特網管道之中，音樂網民的音樂復制已經形成了傳統的音樂復制不可能具備的一些特質。這就是復制的海量性、自主性、多重性、和廉價性。相對于廣播、報紙之外的新的媒體形態，對于新媒體的定義，學者們眾說紛紜，目前對流行的定義是新媒體是一種較為寬泛的概念，是利用數字技術、網絡技術，通過互聯網、寬帶局域網等渠道，以及電腦、手機、數字電視機向用戶提供信息和娛樂服務的傳播形態。新媒體條件下，對于流行音樂及其文化傳播有三方面的改變：
第一，傳播載體的改變。音樂需要載體進行傳播，而新媒體給流行音樂帶來最初最直接的影響就是改變了過去傳播音樂的載體，在口口相傳的年代，空氣是音樂進行傳播的介質。后來的唱片、盒帶、音樂錄音帶等都是音樂傳播發展過程中陸續出現的重要的媒介。而在新媒體時代，互聯網和以手機為代表的互聯網終端成為最具代表的載體。
第二，傳播主體的改變?，F在任何人都可以把自己創作的歌曲上傳到互聯網上供人下載，或用手機通過無線通訊系統發給別人，每個人都可以創作自己的歌曲，每個人都是音樂家。近年來迅速走紅的一批《那一夜》、《單車戀人》、《香水有毒》、《老鼠愛大米》等。
第三、傳播效果的改變。中國流行音樂的主要傳播形式是一點對多點，廣播對聽眾，電視對觀眾，音樂生產商對音樂購買者，使得音樂產品的生產缺乏針對性。而在新媒體時代，沒有豐厚的宣傳資源的獨立音樂像獲得了新生一樣，在新媒體的點擊下迅速地蔓延開來。同時，音樂用戶對音樂的各種意見也可以反饋到網絡上，促進歌手改進自己的作品。我們知道流行音樂是一種大眾文化，新媒體給了流行音樂一個機會，讓音樂更加貼近大眾，讓潮流更加符合用戶的需求和情感需要。同時，對于音樂生產者來說，可以無拘無束。歌手只需讓聽眾挑選檢驗，對音樂發行者來說，用戶互動能夠記錄下所有用戶的全部行為軌跡，可以分析歌手總紅的規律，降低音樂投資的成本，使投資收益最大化。
最后，傳統的廣電媒體面臨新媒體的嚴峻挑戰。新媒體的傳播手段的便捷性、快速性形成了音樂消費群體的廣泛性。新媒體的收費模式增加了音樂生產者的經濟收入，新媒體信息的海量為用戶提供了更多可供選擇的菜單。受眾接觸的音樂不再單一化，新媒體的出現雖然帶來了沖擊，但并不能徹底取代傳統的媒體。所以總體而言傳統媒體在新媒體時代的流行音樂市場上仍然是機遇與挑戰并存，機遇大于挑戰。
由此，早在二十世紀六十年代的時候，有一個著名的傳播學家叫做馬謝爾說會出現任何一種全國都逃脫不過的電子傳播形式。而二十世紀九十年代，通過了光纖傳輸信息的全球性的英特爾網就產生了，英特網覆蓋了全球。我們流行音樂的傳播也搭上了這條網絡信息的高速公路。
（二）流行音樂的傳播對大眾生活的影響
我國流行音樂在爭議中崛起，在探索中前進，涌現了一批膾炙人口的佳作，至今還發揮著很大的影響。作為一種文化現象，中國流行音樂以獨特的方式記錄了中國社會所有宏大和細微的變化。改革開放30年，每一個重大的歷史階段，每一次重大的社會事件，都以這樣或那樣的方式進入到我們的流行音樂的詞曲當中。比如2008年，也就是今年，無論是年初的抗擊冰凍災害，還是5?12之后的抗震救災，以及剛剛結束的北京奧運會。中國流行音樂都迅速地在我們耳邊唱響，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社會現實的公民心態而廣為傳播。
（三）流行音樂傳播對文化生活的影響
我國流行音樂的傳播對文化生活的影響是巨大的，我國流行音樂的創作很多歌曲都和我國傳統文化中的感恩；我國經濟發展，改革開放；回報社會；幸福生活在這個美好國家以及對家人對朋友的美好生活相聯系。我國的流行音樂自身的傳播同時，也建立了流行音樂的交流平臺，更緊密地將社會生活、大眾文化緊緊的聯系在一起。30年來，在每一個重大的歷史階段和社會生活的重大事件中，中國的流行音樂以其獨特的魅力奉獻于社會。特別是今年，無論是年初的抗擊冰雪災害，還是四川的抗震救災以及剛剛結束的奧運盛典，我們都真切地感到、看到、聽到了流行音樂界的積極行動和有力聲音。因此，展望中國流行音樂的創新發展，我們音樂人是充滿信心的。我們將以飽滿的熱情、創新的理念投入到音樂創作中，譜寫出更多更有特色、更有深度、更有藝術感染力的優秀作品。
四、結論
流行音樂以及文化的傳播在新媒體時代對大眾生活產生了重大影響，在媒體融合的趨勢里，傳統媒體獲得了建設新媒體平臺的空間，從而使得為用戶提供更廣闊的空間成為可能。所以，我們要在遵循先進文化的前進方向的同時，利用新媒體大力弘揚社會主義核心文化觀念的價值體系。在音樂作品當中，融鑄于人民，與大眾共呼吸、共命運、心連心的真摯情感，弘揚共同的理想，培育和諧的精神，暢想時代的主旋律。
參考文獻：
[1]付林著.歌星成功之路[M].北京：海潮出版社，1993 .
[2]金兆均.光天化日之下的流行：親歷中國流行音樂[M].北京：人民音樂出版社出版，2002.
[3]余明陽，梁錦瑞.名牌：在傳播中誕生[M].武漢：武漢大學出版社，1999.
麥圭爾的《大眾傳播模式論》試圖以模式的手段來敘述大眾傳播學說的發展歷史。這種模式的形式非常直觀。對于入門者有很大的啟示作用。但正是由于其偏向簡單，模式結構化，條框化，容易局限人的思維，不利于后來者的開拓。然而，對于以簡明的方式來構建傳播學的理論框架，模式所表達的意義重大。
首先，麥圭爾對一些經典的基本模式做了介紹，整理了傳播學結構模式圖的基本發展脈絡。從直線型模式到控制論模式，再到社會系統模式。每一階段模式都是一個不斷完善的過程，以直線型為例，一九四八年，拉斯韋爾提出了五W模式，用直線型模式劃分了傳播學的五個領域，即控制分析，內容分析，媒介分析，對象分析，效果分析。1948年，哈羅德·拉斯韋爾(HarddLasswell)在其《傳播在社會中的結構與功能》一文中提出，傳播過程就是：誰(Who)?說了什么(SaysWhat)?通過什么渠道(InWhichChannel)?對誰(ToWhom)?有何效果（Withwhateffect）?拉斯韋爾模式可以普遍應用于大眾傳播。它意味著，傳送同一信息的渠道不只一種。“誰”提出了對信息的控制問題;“說了什么”是內容分析研究的主題;“通過什么渠道”是對媒介做分析研究;“對誰說的”是對接收者和受眾的分析研究：“有何效果”則是對整個傳播過程的結果進行的分析。拉斯韋爾的模式奠定了傳播學研究的范圍和基本內容。拉斯韋爾公式顯示了早期傳播模式的典型特征，但存在著一些缺陷，其中重要的兩點在于他忽視了反饋因素，以及沒有看到社會過程對于傳播過程的影響。
而香農—韋弗模式在傳播渠道中增加了噪音的負功能因素。1949年，信息論創始人、數學家香農與韋弗一起提出了傳播的數學模式，為后來的許多傳播過程模式打下了基礎，并且引起人們對從技術角度進行傳播研究的重視。“噪音”概念的引入，是這一模式的一大優點。它指的是一切傳播者意圖以外的、對正常信息傳遞的干擾。構成噪音的原因既可能是機器本身的故障，也可能是來自外界的干擾。克服噪音的辦法是重復某些重要的信息。這樣，傳播的信息中就不僅僅包括“有效信息”，還包括重復的那部分信息即“冗余”。傳播過程中出現噪音時，要力爭處理好有效信息和冗余信息之間的平衡。冗余信息的出現會使一定時間內所能傳遞的有效信息有所減少。人際傳播的訊息內容、社會環境和傳播效果并不能直接在這一模式里找到，而且這一模式仍然是單向直線的，因而不能用它來解釋人的全部社會傳播行為。數學模式雖然為傳播學研究帶來了一種全新的視角，但它并不完全適用于人類社會的傳播過程。它將傳播者和受傳者的角色固定化，忽視了人類社會傳播過程中二者之間的轉化；它未能注意到反饋這一人類傳播活動中極為常見的因素，因而也就忽視了人類傳播的互動性質。這些缺點同時也是直線傳播模式所共有的。
德弗勒進一步對香農—韋弗模式做了重要補充，增加了另一組要素，以顯示信源是如何獲得反饋的。德弗勒互動模式的基本觀點是：大眾傳播是構成社會系統的一個有機組成部分。德弗勒是從社會學角度切入對大眾傳播體系進行整體觀照，并采用系統科學的方法進行分析后得出這一模式的。該模式最為明顯的優點是突出了整體與部分、部分與部分之間的有機聯系。就傳播來說，社會是整體，而傳播組織、政府機構、文化環境、利益團體等是部分，作為一個組成部分，傳播組織的活動必然要受到社會整體及其它各部分的影響。從這一觀點出發，組成社會系統的政治、經濟、文化等各部分都必然會成為影響大眾傳播過程的因素，大眾傳播過程是作為一個多變量的系統而存在。德弗勒的這一模式主要的描述目標是美國的大眾傳播系統，其目的是要揭示大眾傳播與社會系統各組成部分之間的聯系。大眾傳播必然會受到社會中此消彼長的各種力量的影響，這些力量之間對比平衡的保持或打破，都會對大眾傳播構成影響。這一模式并不完全適用于那些直接受到國家、政府或政黨的控制和指導的大眾傳播。
奧斯古德與施拉姆的循環模式的出現，意味著與傳統的直線性/單向傳播模式的絕然決裂。循環模式是施拉姆在奧斯古德的基礎上提出的。1954年，施拉姆在《傳播是怎樣運行的》一文中，提出了這個新的過程模式。這一模式突出了信息傳播過程的循環性。這就內含了這樣一種觀點：信息會產生反饋，并為傳播雙方所共享。另外，它對以前單向直線模式的另一個突破是：更強調傳受雙方的相互轉化。它的出現打破了傳統的直線單向模式一統天下的局面。其缺點是未能區分傳受雙方的地位差別，因為在實際生活中傳授雙方的地位很少是完全平等的。其次，這個模式雖然能夠較好地體現人際傳播尤其是面對面傳播的特點，對大眾傳播過程卻不能適用。模式的高度循環，使得傳播各方真正處于一個系統中。丹斯的螺旋形結構是對奧斯古德與施拉姆的循環模式的一種有趣發展，它顯示了傳播過程的動態性質，強調了不斷變化著的社會因素對傳播過程的影響。格伯納的傳播總模式建立了一個感知—生產—感知鏈，說明人類傳播過程可以被看作是主觀的，有選擇性的，多變的和不可預測的，人類傳播系統是開放的。其目的是要探索一種在多數情況下都具有廣泛適用性的模式。該模式能夠依具體情況的不同而以不同的形式對千變萬化的傳播現象進行描述。格伯納模式有不同的圖示。而他的文字模式則簡明扼要地說明了其圖解模式的構造：①某人②對某事有所感知③然后作出相應的反應④在某種狀況下⑤通過一定的途徑或借助于某種工具⑥獲取某些可資利用的材料⑦采取某種形式⑧在一定的環境和背景中⑨傳達某些內容⑩得到某種效果?？梢?，這是一條由感知到生產再到感知的信息傳遞鏈。該模式的優點是適用廣泛。它既可以描述人的傳播過程，也能夠描述機器如電腦的傳播過程或人與機器的混合傳播。依照這一模式，整個傳播過程中所有的信息都始終與外界保持著密切的聯系，可見人類傳播是具有開放性的系統，而傳播也是對紛繁復雜的事件、信息加以選擇和傳送的選擇性的、多變的過程。該模式只是對單向線性模式的改進，仍然缺乏對傳播活動中反饋和雙向性的描述，這是其不足之處。
接著麥圭爾從大眾傳播分別對個人和社會的影響方面做了模式分析。我們分別挑選一種模式來做分析。針對個體，康斯托克的電視大意個體行為之影響的心理學模式重點在于通過匯總一些有關一般條件（在這些一般條件下，人們觀察效果的產生）的主要發現和理論，來說明和幫助預測在特定情況下對個體行為的影響的發生。這個模式的中心命題是：一個行動的特定描述更可能導致學習那個行動；它對個人來說，愈是具有激發力，這一行動在個人所看到的全部行為節目中也就愈突出。針對社會，議程設置理論所考察的不是某家媒介的某次報道活動產生的短期效果，而是作為整體的大眾傳播具有較長時間跨度的一系列報道活動所產生的中長期的、綜合的、宏觀的社會效果。它認為大眾傳播具有為公眾設置“議事日程”的功能，在特定的時間公眾所討論的問題正是媒介所突出的內容，而公眾認為最重要的事情也正是媒介最強調的事情。但是這一論題然有許多不完備之處，譬如，議題設置到底起端于媒介，還是起端于公眾成員及他們的需求，或是存在一些不確定因素。麥圭爾對受眾中心模式單獨做了介紹。這些模式的特點就在于研究人們如何處置媒介取代了研究媒介如何對付人們。使用與滿足理論把受眾成員看作是有著特定“需求”的個人，把他們的媒介接觸活動看作是基于特定的需求動機來“使用”媒介，從而使這些需求得到“滿足”的過程。這個模式從受眾的信息尋求出發，提供了一個新的視點，但也受到許多批評，例如它的功能主義特點，以及經驗主義的研究在很大程度上依賴內心狀態的主觀報告，因而過于“心靈主義”了。
麥圭爾最后從模式整體的制作流程上來把握大眾傳播的體系特點。主要論述進行“大眾傳播”工作的大眾媒介機構的一些方面。德弗勒的美國大眾媒介體系模式代表大眾媒介體系的一種自由主義或自由市場模式，社會中政治和經濟力量平衡的任何變化，都能對所描述的結構和關系產生重要影響。這個模式重點集中在德弗勒所稱的美國體系中的“低級趣味”內容的功能上，它是根據“滿足受眾所需”這個原則運轉的。這種內容包括媒介產品的絕大部分。對受眾根據假設的趣味或偏愛層次（高、中、低）的分布加以區分。但是在劃分偏愛和內容的用語方面卻存在一個基本的缺陷。高級、中級、低級趣味之間的差別是按慣例主觀劃分的，因而是不明確的。
參考文獻
[1]丹尼斯·麥圭爾，斯文·溫德爾著.祝建華，武偉譯.大眾傳播模式論[M].上海譯文出版社，1987年
一、淺析微博數據對臺風“菲特”地域分布情況的及時傳遞
根據中國互聯網信息中心(CNNIC)公布的《第32次中國互聯網絡發展狀況統計報告》(以下簡稱《報告》)數據顯示:“截至2013年6月底,我國網民規模達5.91億,半年共計新增網民2656萬人。”微博作為網絡用戶最常使用的信息獲取和分享平臺也得到了廣泛的普及?！秷蟾妗窋祿@示:“截至2013年6月底,我國微博網民規模為3.31億,較2012年底增長了2216萬,增長7.2%。網民中微博使用率達到了56.0%?！雹?/p>
通過對“菲特”登陸浙江后的新浪微博數據統計發現,在70931條相關微博中,者位于浙江的博文共有28127條,占本次樣本總數的39.65%,其中者位于寧波的用戶共博文6834條,占樣本總數的比例為9.63%,占浙江地區微博總數的比例為24.30%。根據表1中的數據可以看出,杭州、寧波、溫州三地為本次微博討論最多的城市。
表1
地市分布 用戶數 博文條數 轉發數 評論數
總數 平均數 最大值 總數 最大值 平均值
杭州 5728 7216 33652 4.66 4907 20117 1464 2.79
寧波 5555 6834 25728 3.76 1104 17799 341 2.60
溫州 5024 6821 24175 3.54 818 15684 169 2.30
嘉興 1494 1808 2400 1.33 131 3691 99 2.04
臺州 1111 1309 3681 2.81 2882 2927 207 2.24
紹興 793 905 1046 1.16 140 1825 86 2.02
湖州 516 601 320 0.53 83 1148 54 1.91
金華 506 585 611 1.04 121 1182 48 2.02
舟山 345 404 1100 2.72 303 953 51 2.36
麗水 207 256 174 0.68 24 413 35 1.61
衢州 104 163 141 0.87 36 259 20 1.59
(缺省值) 961 1225 9665 7.89 2057 2482 319 2.03
總計 22344 28127 102693 3.65 4907 68480 1464 2.43
根據數據統計,杭州、寧波、溫州三地的各項指標均高于其他地區,并且呈現出博文條數、博文的總轉發量、平均轉發量、最大值、博文的總評論數、平均評論數和最大值的依次遞減狀態。據此可以判斷,在浙江,本次“菲特”臺風給杭、甬、溫三地帶來的影響最大。
如果說在沃爾特·李普曼(美國著名的政論家、專欄作家,傳播史上具有重要影響的學者之一)時代,“偶然的事實、創造性的想象、情不自禁地信以為真,這三種因素便會產生一種虛假的現實,導致人們做出激烈的本能反應”③,在今天的社會化網絡媒體時代,微博已經扮演了米歇爾·?？?法國思想家)筆下的“全景式敞視機制”(在封閉的、被割裂的、處處受到監視的空間內,微觀權力技術的規訓作用),甚至已經實現了“媒介不是人與自然連接的紐帶,媒介就是自然本身”這樣的預言。微博對事件“報道”的自我認識、表達就使得微博本身成了大災的一部分。
原來的“菲特”的登陸路徑并非浙江,百年不遇的這場強臺風給浙江尤其是寧波人民帶來了災難,其中余姚又成為重中之重。通過對新浪微博研究發現,寧波地區共有5555個賬號參與對本次臺風事件的討論,共微博6834條,累計獲得轉發25728次,累計獲得評論17799條。以各類賬號的活躍度、影響力和傳播力看,普通個人及微博達人的博文數量最多,而在認證賬號中,政務微博的數量最多;在全部被考察賬號中,媒體賬號微博及政務微博的覆蓋度和影響力最大。
據此可見,在本次臺風事件中,政務微博和媒體微博發揮了非常積極的作用,在臺風事件的社會傳播中扮演了極為活躍的角色。整體上體現出“大多數賬號的瑣碎性”以及“小部分賬號的重要性”,傳統媒體必須融入互聯網的大網也得到充分印證。
表2
認證類型 用戶數 博文數 轉發數 評論數
總數 最大值 平均值 總數 平均值 最大值
達人 1413 1630 5822 1104 3.57 5944 3.65 150
普通 3611 4027 3423 257 0.85 6083 1.51 82
認證個人 121 185 2003 657 10.83 770 4.16 128
認證媒體 33 203 4121 618 20.30 1054 5.19 99
認證企業 165 287 2958 270 10.31 1755 6.11 341
認證社會團體 4 5 86 59 17.20 45 9.00 25
認證網站 14 81 459 175 5.67 80 0.99 13
認證校園 27 30 219 70 7.30 61 2.03 17
認證政府 152 368 6630 669 18.02 1940 5.27 202
微女郎 15 18 7 2 0.39 67 3.72 19
總計 5555 6834 25728 1104 3.76 17799 2.60 341
二、微博對臺風“菲特”時間分布的特殊呈現
微博呈現出與臺風“菲特”的強弱變化緊密關聯的態勢,為了探討與臺風相關的微博在10天內的數據走向,我們選取全國微博樣本的時間分布作為本研究統計對象,匯成如圖1所示的折線圖:自10月5日開始,博文數量持續攀升,并在10月7日達到高峰,當天共有15835條微博,此后數據陸續下降。
圖1
為了進一步探討重災區寧波地區的數據走勢,我們還著重考察了位于寧波的者,就10天臺風過境期間的微博表現進行了統計分析,如圖2。
圖2
經上述兩個圖標的對比分析可以看出,寧波的微博條目走勢與全國各地的總體走勢具有很強的一致性:全國的微博峰值出現在10月7日,而寧波的峰值出現在10月8日。此外,研究分別就7類不同的傳播主體微博的情況進行了統計,并繪制成如圖3所示的折線圖。
圖3
統計發現,在10月1日~3日三天內,微博上的數據呈現出較為零散的個別信息,并沒有大規模的數量呈現,從4日開始,微博數量直線攀升并在6、7、8日三天形成了不同的峰值。
研究結果表明:微博的完全與事件發生進程一致,社會化媒體的新聞聚焦與傳統媒體完全一致,但是在速度上優于后者。
三、寧波市政務微博在“菲特”時期的表現
通過對原始數據的統計分析發現,“菲特”期間寧波市共有152個官方微博賬號相關博文368條,累計獲得轉發數為6630條,平均每條微博獲得轉發18.02次;累計獲得1940條評論,平均每條微博獲得評論5.27次。表3是依據微博條數列出的前15名排行。
表3
排序 政務賬號 微博條數 轉發數 評論數
合計 平均值 最大值 合計 平均值 最大值
01 寧波氣象 14 199 14.21 86 20 1.43 9
02 鎮海氣象 14 5 0.36 3 0 0.00 0
03 寧波公路局 13 168 12.92 115 23 1.77 11
04 寧波 11 1783 162.09 669 493 44.82 202
05 寧海氣象微博 11 0 0.00 0 0 0.00 0
06 象山 11 28 2.55 6 18 1.64 4
記者 韓勝寶
臺灣孫子兵法戰略研究學會相關人士向記者宣稱，1985年，黃營杉以《兵家之管理思想：策略形成與執行》的論文，獲得臺灣政治大學博士學位。他也是臺灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學獲得博士學位的學者。
黃營杉在其博士論文中寫道：“兵學自春秋戰國時期由貴族流散于民間，群雄爭霸而使兵學盛極一時，成為專門之學。傳世兵書以宋元豐年間所頒武教學教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛公問對、尉繚子、三略、六韜之《武經七書》為兵家思想代表作”。
黃營杉的論文以以《孫子兵法》和《武經七書》為研究對象。從現代管理之觀念剖析其戰略規劃、執行與控制思想，並導出兵家思想之現代管理及建立中國式管理之含義。全文分九章共17萬字。論文析論兵學與管理學、兵家與兵書之關系，並確認《武經七書》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規劃過程與原則、兵家戰略執行與控制，以及組織、用人、領導、統御等重點，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現代管理之含義。
《孫子兵法》論文獲博士學位的黃營杉，在中國式管理方面如魚得水。他先后任美國聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經理、羽田機械關系企業執行長、中興大學企業管理研究所教授兼所長、中興大學企業管理學系教授兼主任、臺北大學商學院院長、臺灣煙酒股份有限公司董事長、臺電公司董事長，還出任臺灣“經濟部”部長、“財政部”財政金融專員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業管理》，《中國古兵家之領導思想》、《中國兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。
另一位特別引人矚目的兵學論文獲博士學位的林英津，為女性。她在1985年臺灣大學中國文學研究所寫的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現任臺灣中央研究院語言學研究所籌備處研究員，寧夏大學西夏學研究中心兼職教授。1987出版專著《孫子兵法西夏譯本所見動詞詞頭的語法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺北中央研究院歷史語言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學術界的關注。
一、《著作權法》上的直接侵權與間接侵權之分
就其本質而言，著作權乃是作品傳播控制權。著作權的基本實現方式有二：一是權利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權利人授權他人傳播作品，并從被授權人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質不同的行為：一類是將作品本身作為最終產品的行為，可以稱之為“內容提供”；另一類是不過問作品內容，只為他人的內容提供援以技術設備輔助的行為，可以稱為“技術支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網站、演唱會組織者的復制、發行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務器或音響設備出租商等主體所從事的業務。
雖然從純粹技術角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權法》上的復制、發行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內容提供”或“作品提供”，這些行為如未經著作權人許可而實施，則構成所謂“直接侵權”。后者則一般不對內容負責，通常只有明知或應知直接侵權存在時，才就其助成行為承擔損害賠償責任，此所謂“間接侵權”“幫助侵權”。
直接侵權、間接侵權概念未出現在我國《侵權責任法》中，在行為人為數人的情況下，應當依據本法第八至十二條有關“多數人侵權”的規定和第三十六條有關網絡服務商責任的規定處理。不過，從侵權法理論的角度來看，直接侵權與間接侵權的區分是有意義的，它指出了一個侵權中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認定責任時，要注意行為人責任的相互依存關系。
具體來說，間接侵權的認定需要以直接侵權的存在為前提，沒有發生直接侵權，自然也談不上對侵權的教唆、引誘或幫助。此外，在認定侵權責任時，直接行為人和幫助者的過錯認定標準也往往不同。例如：依照我國《著作權法》第五十三條之規定，復制品的出版者、制作者、發行者、出租者不能證明合法授權或合法來源，即承擔法律責任，這是一種過錯推定責任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔如此之重的注意義務。例如：最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條第二款即規定，網絡服務提供者對網絡用戶的行為一般不負有主動審查義務。
所謂的避風港規則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網絡空間內的“技術設備支持”行為，而非內容提供行為。美國《數字千年版權法》（DMCA）第512節分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務規定了免責條件，即所謂責任避風港。該套制度正是基于“直接侵權/間接侵權”理論而設的。概括其內容，可以認為，滿足如下條件，服務提供者即不對第三人侵權負責：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網絡用戶發起和主導，即服務提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務提供者對信息內容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權利人通知后，立即刪除、屏蔽相關侵權信息或斷開鏈接；（4）服務提供者實際采取了對反復侵權人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權限的政策（policy），并向網絡用戶明示該項政策。
經由學者的譯介，上述規則已經得到我國知識產權學界和司法實務的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網絡傳播權保護條例》較為完整地移植了《數字千年版權法》中的四個責任避風港。因此，網絡服務商能否享受責任避風港待遇，關鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網絡空間提供作品的服務器標準及其適用
我國《著作權法》第十條第（十二）款規定，“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規定將信息網絡傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務中的主流觀點采納服務器標準。
所謂服務器標準，強調對作品存儲的實際支配。依據該標準，信息網絡傳播行為表現為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標準將《著作權法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務商的服務器中，則不應認定服務商實施了信息網絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。
目前，我國法院更多地傾向于采納服務器標準。例如：在2004年的“華納訴世紀悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務器標準，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網站的資源，一旦被鏈接網站網址發生變化，或者網站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中提供的服務本質上依然屬于鏈接通道服務。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網站頁面，但因百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網絡傳播行為。
在2009年結的“慈文訴海南網通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務器標準的適用。在2011年的“肇慶數字文化網數字影院案”中，最高人民法院則明確指出應適用服務器標準，認為，因肇慶數字文化網數字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網站的服務器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關鏈接服務。在2012年審結的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務器標準予以認同。其指出，百度網站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網站的頁面，但其并非我國《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》所規定的通過信息網絡提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，其第三條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為”。該規定中雖并無服務器標準的明確表態，但人們普遍將“置于信息網絡中”理解為置于服務器中，結合最高人民法院相關判決體現的立場，可以認為司法解釋同樣持服務器標準。
因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網絡服務商能夠證明，目標文件來自第三方網址，并未存儲于自己的服務器，法院即認定不構成內容提供意義上的信息網絡傳播行為，而僅構成“鏈接服務”。例如，北京知識產權法院和上海知識產權法院在其最近作出的判決中，均堅持服務器標準。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現給了人們一個反思服務器標準的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務商在設置鏈接時，加入規避目標網站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權限方能訪問的內容，其技術架構為“鏈接指令+目標網址+破解功能”。通過這一設置，網絡用戶可以在鏈接服務商的界面訪問作品。
網絡服務商設置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務器標準，“盜鏈”方沒有在自己的服務器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務器標準存在著局限性。
《世界知識產權組織版權公約》（WCT）第八條是我國著作權有關信息網絡傳播權規定的藍本，其內容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規定中看不到有關服務器的任何表述，相反，《世界知識產權組織版權公約》規定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產權組織版權公約》關于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現和進行而提供物理設施不構成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設施，就存在著構成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結構來看，所有形式的向公眾傳播，在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標準，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網絡傳播加一個“服務器”要件是不必要的。
雖然服務器標準仍然是我國司法實踐中的主流標準，然而，已經開始有法院認為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯偉達公司案”中，北京市海淀區人民法院認為，“盜鏈”情況下，盡管相關作品仍存儲在經合法授權的被鏈網站的服務器中，但設鏈網站卻可通過自己的網站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網站上相關影視作品的播放等服務，屬于商業使用作品的性質，違反了法律規定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區人民法院認為，上傳到網絡服務器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網絡技術和經營模式的不斷發展，受信息網絡傳播權控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構成了對樂視公司涉案作品信息網絡傳播權的直接侵害，屬于直接侵權。
【關鍵詞】
軍職罪；研究現狀；原因分析
一、軍內外軍人違反職責罪的研究現狀
近年來，我國刑法學研究非常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，發表的論文無論是數量還是質量，都很可觀。尤其在當下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責罪的內容之后，軍內外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。此外，關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》（2009年，中國政法大學），本文圍繞“職責”這一軍人違反職責罪的核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并得出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規定不周延，共同犯罪的規定缺失，部分罪名的罪狀規定存在問題，沒有獨立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進立法技術等幾個方面提出了相應的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》（吉林大學，2010年）；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍人違反職責罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應的完善、補正措施。杜彥博的《軍人違反職責罪的過去、現在和未來》（中國政法大學，2010年）；作者通過縱向的歷史學研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現我國軍人違反職責罪過去的歷史淵源、現在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎上，通過與外國軍人違反職責罪立法的比較，并結合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現行軍人違反職責罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標準偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學院學報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責罪立法缺陷淺探》（西安社會科學2009年第6期）等。
二、軍內外研究現狀述評及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發現我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態勢是基礎理論研究基本真空，具體內容研究基本雷同。主要表現在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數是研究主體和刑罰方面，不僅數量有限，而且內容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負相對刑事責任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設立了戰時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學中對軍職罪的內容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關部門對軍職罪修訂的積極性大減。據統計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經公布了八個修正案，但是我們從中找不到關于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統刑法理論特別是傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始“面臨嚴峻的挑戰”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構成體系存在著似是而非與規范說理的缺失，主觀與客觀認識不清，四個要件作用不明確，司法機關過分依賴主觀問題定罪導致定罪中的主觀化與入罪化等難以應對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構成體系在遵循主觀與客觀要件的統一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結果是導致犯罪認定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補事實’的現象?！边@就使得刑法在相關犯罪的認定上出現了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發揮。
一、過失犯的注意義務
如果說從犯罪行為研究應受處罰的前提條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態 來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應受處罰的前提條件，犯罪 的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對容易 的?！?Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是 在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過 失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用 刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務的 補充適用問題。
過失犯是指違反注意義務，即違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件 結果發生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務但沒有認識到會發生構成要件結果 ，或者雖意識到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將不會發生。因此 ，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發生 侵害法益結果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義 務發生了侵害法益的結果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果 的行為，而在于其行為違反了注意義務，在與結果的發生之間，具有因果的關系。所以 過失犯的違法性的根據在于違反注意義務及發生構成要件所規定的結果這兩個要素。由 于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的，所以注意義務是過失犯的核心。因此， “近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務，并以注意義務之概念， 為過失犯之中心要素?！?注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版， 第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務 。(注：許玉秀：《探索過失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。
刑法修正案八中第二十二條規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”①“追逐競駛”、“醉酒駕駛”問題正式納入我國刑法規范。然危險駕駛罪的入罪在具體司法實踐中仍處于摸索階段。首先是一個入罪必要性考量，其次是定罪量刑標準，再就是法益的保護功能如何，這些問題均有待進一步的研究和探討。
一、 危險駕駛罪的概述。
所謂危險駕駛罪，根據刑法修正案（八）第二十二條，應當包含兩種行為：第一、行為人駕駛機動車以追逐競駛的方式在道路上行駛，情節惡劣；第二、行為人以醉酒狀駕駛機動車在道路上行駛。由此可見我國刑法修正案（八）只規定了“飆車”和醉酒駕駛這兩種危險駕駛行為。因此，我國刑法中危險駕駛罪的危害行為應僅限定為“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種行為。
雖然“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種危險駕駛行為最為人們所關注，且最為多見，但如服用、麻醉劑駕駛、疲勞駕駛、無證駕駛、嚴重超載駕駛、或者明知車輛不符合安全要求仍駕駛等行為，其危險性與“追逐競駛”和“醉酒駕駛”并無不同。危險駕駛行為根據英國法律被定義為：司機的駕駛方式遠遠不能達到令人滿意、謹慎和被期望的程度，并且對于令人滿意、謹慎的司機來說，很明顯，以此種方式駕駛是特別危險的。
（一）“追逐競駛”行為之認定
在我國對“追逐競駛”行為之認定，應把握以下幾點：
首先，根據我國《道路交通安全法》修正二中第119條規定給我們司法實踐提供了明確的對“道路”的規定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、雖屬于單位管轄范圍，但是仍然允許社會機動車通行的地方，（包括廣場、高校道路等允許公眾通行的場所）。該立法目的是符合我國的交通發展現狀。其次，“追逐競駛”并不等同于“高速駕駛”，相互追趕，相互競賽并造成嚴重后果即可認定為“追逐競駛”。而“高速駕駛”必須要速度超過一定的限度才能認定為高速駕駛。“追逐競駛”要求必須有一個及一個以上的追逐對象才可認定為追逐競駛，而“高速駕駛”則不要求有追逐的對象。再次，行為人如果由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無造成“追逐競駛”的故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應簡單認定為“情節惡劣”加以處罰。再次，對“情節惡劣”的認定也需要相關司法解釋進一步明晰。對情節惡劣的認定必須結合行為人所處的客觀環境、潛在危險性、認識因素、主觀心態。若行為人只是由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應簡單認定為“情節惡劣”加以處罰。
（二）醉酒駕駛行為的認定
首先，對醉酒標準的認定。根據常識人們都可以知道，由于人們體質等方面的差異，對酒精反應和承受能力不同。只從血液酒精含量標準來判定是否屬于醉酒駕駛，存在一些不合理性。受制于當前的技術，通過血液檢測相對也比較客觀，可以建立一個全面檢測駕駛者實際駕駛能力的模型，通過駕駛者當時的認識能力、意志因素等加以判斷。從而得出更加全面、準確的信息。
其次，對“隔夜醉駕”和“非飲酒性醉駕”不能客觀歸罪。所謂“隔夜醉駕”即機動車駕駛人前一天晚上由于飲酒過量而致使第二天早上血液中酒精含量超標并達到醉酒標準的駕駛行為?！胺秋嬀菩宰眈{”即機動車駕駛人因食用或者在體內注射了含有酒精的物品客觀上造成了血液中酒精含量超標并達到醉酒標準的駕駛行為。有報道就曾指出某些“豆腐乳”和醫用口服液含有酒精，而食用這種含有酒精的食品或藥品在短期內會造成血液中酒精含量超標。因此如果駕駛者屬于正常駕駛且沒有造成任何危害的情況下，以危險駕駛罪追究刑事責任，有客觀歸罪之嫌。
再次，醉酒駕駛不應一概而認定為犯罪。深度醉酒狀態造成的病理性醉酒，容易急速發作并且完全失去或半失去對于所處環境的一切意識，產生一種使人完全無意識或半無意識的行為。因此根據罪刑法定原則，雖然危險駕駛已經法定，從刑事責任角度而言，完全醉酒狀態下，行為人喪失了全部或部分意識能力和控制能力，在事實判斷上行為人是完全無責任能力者或部分無刑事責任能力人，令其承擔與其行為不相當的刑事責任并不符合罪刑相適應原則?！雹谝虼?，在司法實踐中，應區分不同的情形，考慮駕駛者的客觀狀態。
二、危險駕駛罪和相似罪名的區分
（一）與交通肇事罪的區分
從主觀方面來說，危險駕駛主觀心態是故意。這種故意可以表現為行為人在明知違反交通法規的情況下不顧他人和自身生命財產安全追逐競駛或醉酒駕駛并放任這種危險狀態的存在。其次，就危害結果而言，交通肇事罪須造成嚴重后果。因此危險駕駛罪與交通肇事罪在主觀方面的區別是：前罪為故意或過于自信的過失，后罪只能是過失。
從客觀方面來說，危險駕駛罪首先在駕駛行為上要求具有危險性，即行為人必須處于難以正常駕駛的狀態，而且這種行為產生危險，有可能給他人的人身、財產帶來損害。其次是有情節上的要求，“追逐競駛”（飆車行為）要求“情節惡劣”，醉酒駕駛也要求達到一定程度的嚴重狀態。交通肇事罪的成立在客觀上則必須滿足三個條件：1.行為人有違法《交通運輸管理法》；2，行為人行為須引起重大事故，（致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失）；3.重大事故與行為人違反交通運輸管理法規行為有因果關系。交通肇事罪調整的是違反交通安全運輸管理法律造成重大事故的行為。危險駕駛罪調整的是嚴重違反交通安全運輸管理法律的行為，無論是追逐競駛行為還是醉酒駕駛行為都是屬于嚴重違反交通安全運輸管理法律行為的，而危險駕駛罪正是規范此類行為的。在調整的時間范圍上，危險駕駛罪屬于危險犯，交通肇事罪則屬于實害犯。危險駕駛罪的刑罰介入要比交通肇事罪提前，這樣有利于預防危險駕駛行為和阻止危害結果的發生。
（二）與以危險方法危害公共安全罪的界限
兩罪在主觀方面都表現為故意，但兩罪在認識因素和意志因素均有不同。從認識因素上來說，兩罪對危害結果的發生轉化為現實可能性的程度認識不同。對于危險駕駛罪來說，行為人對于具體危險是有認識的，只是行為人對于危害結果的發生認識不深，輕信自己能夠避免，因而對危害結果的發生應當是放任或者過于自信的過失。而以危險方法危害公共安全罪的主觀方面，行為人希望或放任公共安全危險的發生，就是以危險方法危害公共安全罪中故意的全部內容，這符合了此罪的立法目的。
危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪中的“危險”程度有所區分。駕駛者的現實情況和客觀環境等不同，其產生的危險性也不一樣。然而以危險方法危害公共安全罪從客觀上決定了要有與放火、爆炸等危險行為危險程度相當才可構成此罪。只有當其滿足了上述客觀要求，才能夠認定為以危險方法危害公共安全罪。除此之外，危險駕駛罪必須要違反交通運輸管理法規。以危險方法危害公共安全罪則沒有前提條件，只要對不特定人的生命財產安全造成嚴重威脅就可以認定。同時必須注意的是，以危險方法危害公共安全罪的“以其他危險方法”，作為一個“兜底”規定，根據罪刑法定原則，只有當其他罪名無法適用時，才能適用。
三、危險駕駛罪完善思路，踐行其法益保護功能
首先，應發揮好危險駕駛罪的預防功能。危險駕駛罪設立的首要目的就是預防危險駕駛的犯罪，保護公眾的生命財產安全，因此必須要發揮好其預防功能。媒體在報道時須合乎規范，客觀真實的報道相關事件，引導正確的價值觀。其次，加強普法教育。各類危險駕駛案件經媒體報道后，會引起人們的廣泛關注，因此有關專家學者應當用能讓一般民眾能懂的方法對法律進行解釋，讓民眾了解。但“人們在考慮爭議案件時往往會不自覺的感情用事，當法理與情理沖突時，公眾的情感會偏離法理，對司法造成一定的負面影響”。③但是人們一方面有智力的需求，同時也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理沖突是必然的。比如在農村，危險駕駛，醉酒駕駛依然大量存在，不能說是其合理性，這是法律的空白區，法律并不是萬能的。因此，在處理典型案件時，應注重對民眾的法律教育?？刹扇」_審判、電視直播等方式，讓公眾能直觀地了解整個案件。
其次，搞好刑法與相關行政法律法規的銜接。刑法雖然規定了危險駕駛罪處拘役、并處罰金，但這只是對行為人人身和財產的處罰，對行為人資格的處罰還需要相關行政法律法規加以規定?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》的規定了醉酒駕駛機動車輛的處罰，但對高速危險駕駛行為并沒有相關資格處罰的規定，因此，為了能與刑法較好的銜接，應該對高速危險駕駛行為的資格處罰作出規定?？梢詤⒄兆砭岂{駛機動車的規定，對于高速危險駕駛機動車，情節惡劣的，吊銷駕駛執照，并在5年內不得重新取得。高速危險駕駛機動車發生重大交通事故的，可以吊銷機動車駕駛證，并且終生不得重新取得機動車駕駛證。
再次，堅持法律適用的統一?！八^法律適用的統一即司法機關在司法中針對相同的案件相同的情況依照相同的法律，做出相同的或者是差異不大的結果出來”。④由于立法主體的多元和司法人員認識的差異，導致了司法機關在處理危險駕駛案件中適用法律不統一，出現“同案不同判”的問題。要實現司法的公正，就必須解決“同案不同判”的問題。最高法院應建立健全全國的協調機制，加強對同類案件的指導，使司法人員在處理相同或類似案件時有統一的參考和認識，減少對相同或類似案件判罰的巨大差異。
總而言之，處理危險駕駛案罪與刑要相適應，以免同案不同判，同時，還應重視危險駕駛案例指導制度，形成此類案件的指導范例。我們也應對其有所覺解，只依靠法律的強制力并不能解決全部問題，應該調動人們的公共意識，形成對社會規范的自覺遵守的習慣.（作者單位：西南大學法學院）
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注解
① 《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二十二條。
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4.理性的有限性與形而上學的可能性——論邁蒙尼德關于理性與信仰關系的思想王增福，WANGZeng-fu
5.策略性均衡:維權抗爭中的國家與民眾關系——一個解釋框架及政治基礎尹利民，YINLi-min
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8.質疑自甘冒險的獨立性廖煥國，黃芬，LIAOHuan-guo，HUANGFen
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10.試從文化論角度解釋中國經濟制度——論"包"的倫理規范加藤弘之，孫一萱，KATOHiroyuki，SunYixuan
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14.基于"公地悲劇"視角審視低碳經濟劉越，LIUYue
15.女性主義認識論與復雜性科學的價值取向王斌，申麗娟，WANGBin，SHENLi-juan
16.技術代碼:芬伯格技術批判理論體系構建的基石衛才勝，WEICai-sheng
17.民主與科學的分與合何丹，HEDan
18.反就業性別歧視視野下的性別平等姜戰軍，JIANGZhan-jun
19.論新社會運動對當代西方公共政策的影響陸海燕，LUHai-yan
20.論傳統法制對宗教組織的合法性要求——以漢傳佛教寺院為例譚全萬，TANQuan-wan
1.晚清民初尚武思潮的緣起與五四激進主義發生張冀，ZHANGJi
2.先秦儒家話語體系中的大禹傳說孫國江，SUNGuo-jiang
3.當代中國"主體性哲學"的出場吳根友
4.哲學的批判性與開放性何萍
5.主體生成論與西方哲學的真精髓戴茂堂
6.希望人學的本體論和價值論隨想董尚文
7.人的問題:從主體性的建構、消解到生成翟志宏
8.價值理想與制度設計的斷裂——論非人類中心論環境倫理的應用困境郁樂，YULe
9.亞里士多德公正倫理的"實踐智慧"——正義的"城邦"與"個人"時代思辨姚站軍，姚新良，YAOZhan-jun，YAOXin-liang
10.論康德政治哲學中的正義徐弢，XUTao
11.近代中國刑法之正當防衛制度考析——以法典之文本規則為中心李永偉，蕭伯符，LIYong-wei，XIAOBo-fu
12.論自然人人格標識商品化權的性質及民法保護戴謀富，DAIMao-fu
13.刑事訴訟法修改中設立暫緩制度實證調查陳佑武，CHENYou-wu
14.風險社會的治理困境與政府選擇楚德江，CHUDe-jiang
15.理性官僚制民主困境的自我救贖陳永章，CHENYong-zhang
16.論中外公民社會權保障路徑之差異——兼論我國公民社會權保障制度的發展鄧海娟，DENGHai-juan
17.接受圖式與大眾化陳娛，CHENYu
18.低碳技術轉讓面臨的挑戰與機遇潘家華，莊貴陽，馬建平，PANJia-hua，ZHUANGGui-yang，MAJian-ping
19.中國低碳經濟中可再生能源持續發展問題研究李萌，LIMeng
20.低碳產業支撐體系構建路徑淺議——以武漢市發展低碳產業為例王亞柯，婁偉，WANGYa-ke，LOUWei
21.低碳經濟背景下的政府管理創新路徑研究黃棟，胡曉岑，HUANGDong，HUXiao-cen
22.我國低碳出版戰略與實施路徑研究王燦發，侯欣潔，WANGCan-fa，HouXin-jie
23.論人權與性別平權王金玲
24.女權主義的四個層次鄧曉芒
25.現代社會視野下的性別公正問題張廷國
26.女權和人權邵華
27.女性主義之于建筑學的意義汪原
28.女性文學的道德力量與文學的社會學道義問題蔣濟永
29.加強對話,將婦女與性別研究引向深入暢引婷
30.將社會性別意識納入村民自治主流劉筱紅
1.中國刑法百年發展的回顧與反思——以臺灣地區的幾個刑法議題為中心黃靜嘉，胡學丞，HUANGJing-jia，HUXue-cheng
2.從法制史的立場來看中華人民共和國刑法——對滋賀秀三《從法制史的立場來看現代中國的刑事立法》的介紹及補論高見澤磨，TAKAMIZAWAOsamu
3.清末章董氏《刑律草案》稿本的發現和初步研究孫家紅，SUNJia-hong
4.親歷者眼中的修訂法律館——以《汪榮寶日記》為中心的考察胡震，HUZhen
5.談談人文文化、民族文化的基礎性——從"四個跟不上"談起楊叔子，YANGShu-zi
6.論有形家園高秉江，GAOBing-jiang
7.烏托邦、現代性與知識分子甘會斌，GANHui-bin
8.《釋名》聲訓的民俗學價值左林霞，ZUOLin-xia
9.空間與實踐——西方空間觀念的歷史演變、局限與出路探析王曉磊，WANGXiao-lei
10.感性是時間的家——從馬克思《博士論文》談起別祖云，文雙發，王炳書，BIEZu-yun，WENShuang-fa，WANGBing-shu
11.女性與哲學:傾聽不同的故事肖巍，XIAOWei
12.地方性法規質量評估的理論意義與實踐難題俞榮根，劉藝，YuRong-gen，LIUYi
13.我國耕地保護面臨的困境及其對策盧新海，黃善林，LUXin-hai，HUANGShan-lin
14.戶籍與當代中國社會差別——基于中國綜合社會調查(CGSS2006)數據的定量研究李曉飛，LIXiao-fei
15.基于共生理論的區域合作研究——以武漢城市圈為例朱俊成，ZHUJun-cheng
16.個人賬戶養老金缺口的精算模型與實證分析陸安，LUAn
17.20世紀30-40年代工業分散化思想述論向明亮，XIANGMing-liang
18.近代中國官利與股票投資者朱海城，ZHUHai-cheng
19.中國對外貿易與經濟增長關系的實證研究魏君英，陳銀娥，WEIJun-ying，CHENYin-e
20.難能可貴的貢獻李銳
21.敢于競爭善于轉化李培根
22.《朱九思評傳》卷首語王炯華
1."知不可而為"與"為而不有"——梁啟超后期人生觀初探陳澤環，CHENZe-huan
2.后期殷海光與基督教關系考黃嶺峻，HUANGLing-jun
3.章太炎的出版自由觀考察盧家銀，LUJia-yin
4."周雖舊邦,其命惟新"——對"當代中國哲學"何以作為問題的思考張蓬，ZHANGPeng
5.文化視域中的社會形態初探種海峰，ZHONGHai-feng
6.亨普爾的歸納悖論朱志方，ZHUZhi-fang
7.公司發起人的認定標準:為形式標準辯護李飛，LIFei
8.論夫妻之間的侵權損害賠償冉克平，RANKe-ping
9.技術偵查在刑事訴訟中的運用——以監聽為視角閆利國，徐光華，YANLi-guo，XUGuang-hua
10.現代國家構建與民主化淺析——歐洲經驗及其啟示戴輝禮，DAILi-hui
11.政治系統論視角下民族地區政治穩定研究陳紀，CHENji
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13.基層政府權力運行的雙向邏輯及其效果分析——基于Y縣的實證研究張云昊，ZHANGYun-hao
14.找回村社:農地收益與農民所要賀雪峰，龔春霞，HEXue-feng，GONGChun-xia
15.從家庭到院舍——農村五保老人供養方式選擇自主性研究苗艷梅，MIAOYan-mei
16.女性身份差異性與科學文化多元性——基于女性主義科技史研究的理論基礎章梅芳，ZHANGMei-fang
17.國際環境政治中的"認知共同體"理論評述孫凱，SUNKai
18.菲律賓生物燃料政策的制定、調整及啟示劉賀青，LIUHe-qing
1640年中秋第五個吉日，為了解決長期存在衛拉特和喀爾喀蒙古人之間的內訌，鞏固封建主的封建貴族統治和團結蒙古各個部落的力量，共同對付沙俄政權的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛拉特首領額爾德尼巴圖爾琿臺吉的倡導下，于塔爾巴哈臺（今新疆塔城）召開了衛拉特和喀爾喀主要封建首領都參加了的丘爾干大會，大會共同協商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛拉特大法典》，簡稱《大法典》。
一、關于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準噶爾封建主大會上通過的《大法典》是在咱雅班第達創建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學高教委員會手稿部，到目前為止都還沒有被學術界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關于《大法典》的抄本，學術界所熟知的主要有五本，一本現藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯科學院東方學研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本?？铺鼐S奇認為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據俄國檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規的全文，但是在卡爾梅克人內訌時期，這份法規已丟失，根據頓杜克達什說，他不得不在草原上到處搜尋法規的抄件”。
根據目前所掌握的資料分析來看，關于《大法典》研究較早及較好的主要是戈爾斯通斯基的俄文譯本，雖然該譯本存在語句過長、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數條款跟內容都是根據戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因為汲取了某佚本的內容，所以該文本雖然沒有把全部內容都直譯出來甚至對其進行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國學者羅致平、道潤梯步還是日本學者田山茂等主要是根據戈爾斯通斯基和迪雷科夫的俄譯本為藍本進行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國內外研究概況
（一）國外研究概況
關于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯和俄國的學者，主要研究成果有巴庫寧的《論古代卡爾梅克法規》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規》（1879），戈爾斯通斯基的《衛拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規―主要是習慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯科學院東方學研究所藏托忒文〈衛拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀封建法律文獻》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛拉特的社會生活、社會組織和習俗風尚。戈爾斯通斯基也是從文義解釋對《大法典》托忒文抄本進行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學理論的高度分析了《大法典》的內容和性質，認為蒙古各部落的習慣法是其最基本和最本質的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國學者的各種俄文譯本后得出戈爾斯通斯基的俄文譯本是對《大法典》研究較好的版本。
繼俄國之后研究《大法典》的日本學者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會制度》（1954）、《蒙古―衛拉特法典》（1959）、《關于〈蒙古―衛拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會制度》一書中參照《大法典》的條文詳細介紹了清代蒙古社會的基本結構。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛拉特大法典》對于了解蒙古族的文化具有重要作用，應該認為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實質性的核心作用。
（二）國內研究概況
國內對于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛拉特法典〉的性質與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛拉特法典》（1981），道潤梯步的《論衛拉特法典》、《〈衛拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛拉特法典〉的指導思想》（1990），奇格的《〈衛拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛拉特法典》體系的產生及其特點（1998），特木爾寶力道的從《衛拉特法典》看17世紀蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛拉特法典》研究述評（2008）和從《蒙古―衛拉特律》看十七世紀蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛拉特法典》的比較看其民族法規的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛拉特法典》與蒙古族傳統的財產分配習俗（2005）、《蒙古―衛拉特法典》中“強制人為僧”的規定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛拉特法典》為依據（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關于蒙古封建法律文獻（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權法律制度研究》（2013），達力扎布的1640年喀爾喀―衛拉特會盟的召集人及地點（2008），陳志強的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》所見衛拉特社會等級狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對前蘇聯柯津院士的有關觀點進行了批判，提出《衛拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯盟的協議，矛頭也不僅僅是專門針對清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對《衛拉特法典》制定的時代背景、主要內容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會封建制度發展的產物，從法律上鞏固和促進了封建制的發展，肯定了法典的歷史作用和學術價值。道潤梯步的《論衛拉特法典》，以條文為研究對象，指出法典的指導思想是加強內部團結，挽救民族危機，并闡述了佛教思想的法條對《衛拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學的角度解釋了法律術語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時期的衛拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習慣法的內容。包紅穎的《衛拉特法典》中的民法內容初探一文中，從財產權、債權和人身權三個方面探討了法典里存在的一些民事法律內容，以習慣法和刑法制裁手段處理民事法律關系適應了蒙古封建統治，反映了蒙古法的特點。李秀梅漢譯迪雷科夫的關于蒙古封建法律文獻一文中論述了蒙古法律文獻對研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機構產生、發展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛拉特法典》、《喀爾喀法規》的版本、性質、內容、特點及其效用。文中認為蒙文五個最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯科學院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本校勘的西庫倫抄本（手稿A）。
參考文獻：
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中圖分類號:DF73文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責任的同時,一并賠償被害人的經濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統計分析(華東刑事司法網2004―2005年),結果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數額成倍遞增,賠償數額增加近10倍;執行難問題突出,在同期受理的35起案件中執行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導,案件調解困難,調解成功率為零?！盵1]
我國傳統上遵循的原則是刑事優先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產生了法律救濟的真空?！盵2]學者、立法機關及司法機關也日益關注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當中對法制建設有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規定早已有之。二戰中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事損害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權參加訴訟。但在第二次世界大戰后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事損害賠償的訴訟,刑事訴訟法不再規定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事損害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權做了明確規定:“已向有管轄權的民事法院提起的訴訟的當事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰后,經過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關問題作了更加詳細規定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權法制的不斷完善,現有的刑事附帶民事賠償法律規定不能適應新時期經濟發展狀況,當事人對現有法律做出的判決不滿意,從而引發社會秩序不穩定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現行刑事附帶民事案件中,賠償的范圍是實際損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(以下簡稱《規定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規定,《規定》第1條規定:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當中,現有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償的支持,為什么刑事案件當中,沒有精神損害賠償的支持呢?
2.刑事附帶民事賠償制度執行困難:
我國現有執行法律的相關規定,沒能解決執行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現出來的數額,并沒有真正切實保護被害人合法權益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執行與民事賠償的執行沒有必然的聯系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉移或者隱匿財產。一旦被判入獄,沒有經濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個人權益無法得到保證:
當事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應當符合條件,要有具體的請求和事實根據;第二,應當符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準備階段,審判長查明當事人是否到庭,告知當事人申請回避權,被告知被告人的辯護權等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關事實調出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由?！盵7] “多年來,我們以國家利益與個人正當利益完全一致為立論根據,在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應當予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據現有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現實存在的,我們認為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結合被告人的犯罪手段、犯罪情節、犯罪后果作出綜合判斷來確定數額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關損害賠償的方面增加精神賠償修改即可。精神損害賠償應限定在諸如公民生命權、健康權、權、人格權等范圍內。
2.加大刑事附帶民事執行力度。眾所周知,執行難是司法中的一個難題。筆者認為可以從以下幾個方面入手:
(1)加大調解工作力度。在法律規定上,更加明確調解規定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應重視調解,另外,公安機關、檢察機關在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應當依法調解。
(2)民事賠償責任應優先于財產刑實現。被執行人同時被判處財產刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔民事賠償責任的犯罪分子,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
(3)建立財產調查制度。針對被執行人轉移財產以及難以查明財產的情況,筆者認為,有必要建立財產調查制度。如果當事人提出民事賠償請求,則有關部門及時調查、采取必要措施,避免當事人轉移財產,這樣就能減輕執行中的困難。
3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執行的救助基金,對于雙方當事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償等案件的申請執行人,當被執行人無履行能力時,按一定程序給予申請執行人適當救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩定?！毖a償對象應該是在被執行人無力賠償或者暫時無力賠償的刑事案件被害人,而且并非國家補償終結后而免除被告人賠償責任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償的數額也要有明確規定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔,故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發展可以逐漸提高賠償數額。
參考文獻:
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[3]武延平.論刑事附帶民事訴訟[M].北京:中國政法大學出版社,1994:15.
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[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.
