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② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此?！鞍凑蔗t療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件?；趪H比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此?！鞍凑蔗t療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
我國現行《預算法》自實施以來，在規范政府預算行為，加強人大對預算的監督等方面發揮了巨大的作用。但是，現行《預算法》也存在著一些不足之處。其中，對于預算違法行為的規定過于寬泛和不足，預算法律責任界定不清是導致現實中頻頻發生預算違法行為的重要原因。當前，我國正著手《預算法》的修訂工作，本文試圖通過探討預算法律責任的性質、構成要件與責任形式，以及我國目前立法中存在的具體問題，提出完善預算法律責任的建議。
一、預算法律責任的理論分析
1、預算法律責任的性質
在國家預算中，預算編制（實際分配財政資金）、預算執行（實際使用和運營財政資金）的決策者和財政資金的來源者（亦即所有者）是分離的。從法律的意義來講，支配他人的財產就意味著責任，擁有權力也必然要承擔責任。預算法律責任，即預算法主體在預算活動過程中違反預算法所規定的義務或不當行使權力而應承擔的不利法律后果。
我國預算法雖明確規定了由人大及其常委會審查預算、決算，但并未規定人大審查通過的標準以及審查未通過的法律后果?，F實中如果政府的預算草案履次沒有被人大通過，說明政府作為公共財產的受托人偏離了人民信托利益的要求，此時政府是否應當承擔法律責任，應承擔何種性質的法律責任，《預算法》并沒有明確規定。
一旦預算草案由人大審查批準后，預算案即生效并進入執行階段?！额A算法》的目的不僅在于限制和約束政府的財政權力，同時也授予政府通過預算手段進行宏觀調控的權力。在我國《預算法》已經成為經濟法的一個重要部門法。因此政府作為預算活動的主體，其違反預算法而承擔的法律責任應是一種政府經濟法責任。由于經濟法責任的包容性，它的責任形式可以包括行政責任、經濟賠償責任、刑事責任等。
2、預算法律責任的構成要件
（1）責任主體。根據預算法的規定被賦予權力和承擔義務的機構和個人，才能成為預算法律責任的主體。具體而言，包括各級人大及其常委會、各級政府、政府的財政部門、審計部門、各預算單位、國庫及經理國庫的銀行以及行使預算管理職權部門的直接責任人員。但我國《預算法》中法律責任主體僅規定了“各級政府”，對其他主體的責任并未提及。
（2）主觀過錯。大多數情況下預算主體承擔法律責任需要具有過錯，如未經批準擅自變更預算，擅自動用國庫庫款的行為應當然推定其具有過錯。但在某些情況下，如政府預算草案未被人大批準時政府可能主觀上并無過錯，只是由于其對于財政資金的使用計劃未達代議機關的要求。因此，主觀過錯并不是預算法律責任的當然構成要件。
（3）違法行為。違法行為是預算法律責任不可或缺的要件之一。包括預算主體違反預算法所規定的義務和不當行使預算法所賦予的權力。現行《預算法》僅規定了三種預算違法行為，分別是擅自變更預算、擅自動用或以其他方式支配國庫款、隱瞞預算收入或將不應在預算支出的款項列為預算支出。然而這遠遠不能涵蓋紛繁復雜的預算違法行為。2005年國務院的《財政違法行為處罰處分條例》中對預算違法行為做了進一步的細化規定，從一定程度上彌補了《預算法》規定的不足，但是由于其法律位階不高，效力受到一定限制。下文中將詳細論述。
（4）損害后果。筆者認為，損害后果也不是構成預算法律責任的當然要件。首先，某些程序性違法行為并不當然導致損害后果，但又不能因此而不追究法律責任。其次，政府預算草案未被人大通過時也沒有產生具體的損害后果。因此，即使沒有損害后果的發生，某些情況下也可能承擔預算法律責任。
二、我國目前預算法律責任的不足及分析
1、預算違法行為規定過于簡單
我國目前對于預算違法行為的規定體現在《預算法》和《財政違法行為處罰處分條例》之中。然而這兩部法律法規對預算違法行為的規定過于簡單。首先，《預算法》對違法行為的規定不夠明確，適用上易造成疏漏。其次，違法行為的種類規定不足。而且，《預算法》對審計機關、監察機關、經理國庫的銀行的預算違法行為也缺乏相應規定。雖然《財政違法行為處罰處分條例》列舉了4類23種財政違法行為，其中大部分也涉及到預算違法行為，但該條例僅僅是行政法規，因而效力不高。再次，對于違反預算程序的行為，如違反批準程序，備案程序等，兩部法律法規也幾乎沒有涉及。
2、法律責任形式單一，處罰力度過輕，威懾力不足
在預算法律責任的設計中，存在著權力大而責任輕的現象。例如擅自動用國庫款的行為，僅僅由政府財政部門責令退還或者追回國庫庫款，給予主管人員和其他直接責任人員行政處分。這類行為實質上屬于侵犯國有財產，對經濟發展和社會穩定都會造成嚴重影響，完全可以上升到刑事犯罪層面，而《預算法》僅僅使用行政處分，違法成本和收益之間比例明顯不對稱。另外，目前關于預算外資金管理的責任規定，依然是形態模糊、主體抽象，落實到個人的責任也僅是行政處分或經濟處罰?？梢哉f，僅僅對預算違法行為主體追究行政責任而缺失刑事責任、經濟賠償責任間接助長了預算違法行為。
3、程序性規定不足
《預算法》中幾乎沒有涉及到預算法律責任追究的程序性規定。首先，責任追究主體過于單一。我國預算法忽略了審計部門、監察部門在追究程序中的作用。而此問題涉及到國家權力架構與運行，屬于憲法、國家機關組織法層面的問題，只能在憲法規范確定基本權力運行框架后再由法律進行規定。其次，人大在責任追究中地位的缺失?！额A算法》只賦予了人大及其常委會監督的權力，而沒有賦予其追究政府預算違法行為的權力，也未規定追求的形式和途徑。
三、國外有關預算法律責任制度借鑒
綜觀各國預算立法，俄羅斯2000年生效的《俄羅斯聯邦預算法典》是目前世界上鮮有的幾部在預算立法中對預算違法行為種類、預算法律責任形式做了詳盡規定的法律，這樣的立法例較為符合我國成文法特點和現行立法邏輯結構的慣例。該法典共五個部分，關于預算違法行為及法律責任的規定集中體現在第四部分“違反俄羅斯聯邦預算法律的責任”中。該部分的內容可以大致可以分為：預算違法行為；對預算違法行為采取的措施；聯邦機關采取強制措施的權限；實施強制措施的程序四類。其中對預算違法行為采取原則性規定與列舉式規定相結合的方式。總體上俄羅斯的預算法律責任以經濟賠償責任為主，因此該部分中還規定了有權采取強制措施主體的權限范圍，以及各種情形下從各用款單位預算帳戶上強制劃款的程序。
俄羅斯預算立法例值得我國借鑒之處在于：對違法行為種類規定具體詳盡，嚴格依照責任法定原則追究法律責任；責任形式多元化，以經濟責任為主，兼具行政責任與刑事責任；實體性規則與程序性規則兼具，責任追究可操作性強。
四、完善我國預算法律責任的若干建議
1、強化各級人大的監督權
各級人大及其常委會對政府預算活動的監督主要體現在兩個方面：一是對預算、決算草案及預算調整方案的審查和批準；二是就重大事項或特點問題展開調查、提出質詢和詢問，聽取報告等。當政府的預算或決算草案被人大否決，意味著權力機關對政府的不信任，除現有的責任承擔方式之外，還可以借鑒國外的預算立法實踐，賦予人大對預算案的修正權。各級人大及其常委會通過調查或質詢發現有關單位存在預算違法行為時，違法行為主體需要承擔什么樣的法律責任，《預算法》也沒有明確規定，這導致人大監督權力虛置。因此，在《預算法》修訂中，應該明確人大對相關責任主體的問責權力和問責程序。此外，《預算法》修訂后，還應明確有關政府、部門、單位和個人對人大的調查和質詢沒有如實反映情況，提供必要材料以及及時答復是應承擔的責任。
2、細化預算違法行為的種類
針對我國《預算法》對預算違法行為規定過于簡單的現狀，應該在《預算法》修訂時進一步增加預算違法行為的種類。隨著我國經濟的發展和法治水平的提高，預算法的價值功能也從過分強調保障財政收入向保障財政收入與實現財政公平效率、規范限制政府權力并重轉變。相應地，認定預算違法行為時不能僅僅考慮是否完成預算收入或者超過預算支出，而應更多地從規范預算職權行使、強調預算程序合法、切實保護人民的合法權利與應有福利等方面考量。首先，《財政違法行為處罰處分條例》中規定的預算違法行為可以在修訂《預算法》時納入，以提高效力層級。其次，對預算違法行為的列舉可以采取行為性質列舉與主體列舉并重的方式，從不同角度全方位地界定預算違法行為。當然也要注意區分預算資金的合理調節和違法行為。
3、拓寬預算法律責任的形式
要落實法律責任，首先必須明確責任的承擔主體。由于政府的預算行為部分屬于抽象行政行為，在現行的法律框架下的可訴性問題尚存爭議。且政府的職能角色具有多重性，既是經濟管理主體，又是行政管理主體，無法使其歇業或關閉。而政府資金的財政補償性，又決定了對其處以經濟處罰，最終后果仍由納稅人承擔。所以現行《預算法》只規定了由相關的直接責任主體先行承擔具體責任。這一規定有其合理性。但是政府并不能因此而免除責任，可以對相關單位采取凍結支出、停止劃撥預算資金等責任形式，以使其付出“合法性減損”或“信用減等”的代價。
對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員的責任形式也應有所突破。首先，將某些嚴重的預算違法行為納入刑法調整范圍，通過設置相應的刑事責任，更有效地威懾行為人。其次，引入經濟賠償責任。對以謀取非法經濟利益為動機的違法行為課以經濟補償或懲罰性賠償，不僅有利于提高違法成本以遏制預算違法行為，也可以彌補不法行為造成的損害結果。
4、明確預算法律責任的追究主體
預算法律責任的追究主體應主要由以下幾個部門構成：各級政府，負責追究包括財政部門、審計部門和監察部門在內的各級政府部門的責任；專門監督部門，包括財政部門，審計部門與監察部門，負責追究各預算單位、國庫及經理國庫的銀行的責任；各級權力機關,包括人大及其常委會，負責追究同級政府的責任。司法機關能否成為預算違法行為的追究部門，涉及到預算違法行為是否能通過司法途徑解決的問題。預算作為宏觀調控行為的一種，并不適用傳統的三大訴訟制度。在我國、司法審查制度缺失的情況下，通過司法途徑追究預算法律責任缺乏現實基礎。目前司法機關要作為預算責任追究主體，較為可行的介入途徑只能是在《刑法》中增設針對個人預算違法行為的刑種，從而追究相關責任人的刑事責任。
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問題之二:構成要件與責任承擔主體。構成要件是法律關系主體承擔法律責任的必要條件以及法律責任的核心內容。通常包括責任主體要件、行為要件、法律規定要件。只有在完全具備上述3個要件的情況下，法律關系主體才承擔法律責任，缺少任何一個條件，都不構成法律責任。行政復議法律責任構成要件是判斷法律責任是否成立的重要標準，也是追究行政復議法律關系主體責任的主要依據。但是《行政復議法》以及《行政復議法實施條例》并沒有法律責任構成要件相關規定。現行法律并沒有規定行政復議機關、被申請人作為行政主體應承擔法律責任。行政復議機關、被申請人實施或者參與行政復議活動的責任直接落到直接負責的主管人員、其他直接責任人員以及工作人員身上?，F行法律責任制度并沒有區分行政主體對外責任以及工作人員對內的責任，承擔責任主體規定不甚合理。
問題之三:責任追究啟動主體與責任追究主體?！缎姓妥h法》第38條規定:“行政復議機關負責法制工作的機構發現有無正當理由不予受理行政復議申請、不按照規定期限作出行政復議決定、、對申請人打擊報復或者不履行行政復議決定等情形的，應當向有關行政機關提出建議，有關行政機關應當依照本法和有關法律、行政法規的規定作出處理?！薄缎姓妥h法實施條例》第65條規定:“行政機關及其工作人員違反行政復議法和本條例規定的，行政復議機構可以向人事、監察部門提出對有關責任人員的處分建議，也可以將有關人員違法的事實材料直接轉送人事、監察部門處理;接受轉送的人事、監察部門應當依法處理，并將處理結果通報轉送的行政復議機構。”依據該規定，責任追究啟動主體是法制工作機構，發現有違反行政復議法律規定的情形，負有向有關行政機關提出處分建議的職責。在《行政復議法》中，并沒有明確“有關部門”。依據《行政復議法實施條例》第65條規定明確了“有關部門”是指人事、監察部門。上述條文規定法律責任的責任追究啟動主體和責任追究主體。復議制度設計的責任追究啟動主體是行政復議機關的法制機構，可能主要是考慮該機構具體承辦行政復議案件，能夠及時地發現違法行為或者不當行為，并且不受自身利益的限制，容易做到公正裁決，可以適時地啟動責任追究機制。在行政復議實踐中，卻由于不具有獨立法律地位的內設部門，即法制機構對本行政機關及其工作人員的違法行為向負責本行政機關的人事、監察部門提出處理建議，無異于有“損害本機關聲譽之嫌”。作為行政復議機關的法制機構在沒有獲得本機關負責人同意的情況下，是不可以為之的。行政復議機關的法制機構對向其他行政機關提出處理建議也沒有任何積極性和主動性，同時行政復議機關的法制機構與責任追究主體之間不存在直接行政隸屬關系，即使提出處理意見，人事、監察部門也有可能忽視、擱置處理建議。雖然《行政復議法實施條例》明確責任追究主體是人事、監察部門，但是其行使追究職責，即做出處理決定的來源信息主要是行政復議機關的內設法制機構提供違法的事實材料和提出的處理意見。人事、監察部門追究法律責任“不告不理”原則，當然也不具有主動性，由于責任追究啟動主體本身存在缺少積極性、法律地位非獨立性等，作為行政復議責任追究主體很難發揮責任追究主體的作用。
問題之四:責任追究程序與責任承擔種類形式。依據《行政復議法實施條例》第65條規定，行政復議機關法制機構應該向人事、監察部門提出處理建議或者將有關人員違法的事實材料直接轉送人事、監察部門處理，但在涉及接受建議的人事、監察部門應該在多長時間內做出處理決定，采用處理何種程序，處理決定是否必須以行政復議機關的法制機構建議為準，有關人員對處理不服，如何救濟以及途徑等程序性問題均無任何具體規定，在行政復議責任追究實踐中，因無程序規定而無法具體操作問題。《行政復議法》及《行政復議法實施條例》規定主管人員、其他直接責任人員以及行政復議機關工作人員承擔責任作為承擔責任的主體以及承擔責任形式，但是法律規定的種類形式單一，僅僅規定行政責任和刑事責任，行政責任也僅僅規定了行政處分。行政復議機關、被申請人作為行政主體應承擔法律責任種類形式并沒有規定，申請人承擔責任的形式包括行政處罰和刑事處罰，也并沒有區分自然人和組織區別等。
行政復議法律責任制度完善思考:行政法治理論是現代法治國家確立行政法律責任制度的理論基礎之一。行政法治理論要求行政權力的運行要受到監督和制約，行使權力的主體必須依法承擔違法行政所產生的法律責任。人們通常所說的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”作為法制的基本要求，實質上已經蘊涵了法治的全部內容。⑥現代行政法除服務社會的功能外，主要是以控制行政權力為基本功能，其也以行政權、行政行為和行政責任作為基本結構，針對上述現行行政復議法律制度存在的問題為分析點，與行政復議制度其他改革相配合，提出法律責任制度完善以下思考。
(一)法律責任概念
實際上就最廣義的層面來看，行政責任意味著政府機關及其工作人員履行其在整個社會中的職能和義務，即法律和社會所要求的義務。從這個角度上講，行政的責任意味著政府的社會義務。而狹義上的行政責任即是指我們所說的行政主體的行政法律責任。⑦通常根據違法行為的性質不同，可以把法律責任體系分為民事責任、刑事責任、行政責任和違憲責任。行政責任實際上是一種行政法律責任，行政復議法律責任是行政法律責任的一種形式，是行政法律責任在行政復議法律活動中的具體表現形式。關于行政法律責任學說，行政法學界主要包括行政主體說、行政法律關系主體責任說、行政相對人責任說、違反行政法規說。行政主體說認為行政法律責任的承擔主體是行政主體，不包括相對人，有學者認為行政法律責任是行政主體及其執行公務人員因行政違法或行政不當，違反法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。⑧也有學者認為行政法律責任是指行政主體和行政人員因違反行政法規范而依法必須承擔的法律責任，它主要是行政違法引起的法律后果。⑨行政法律關系主體說認為行政法律關系主體是承擔行政責任的主體，既包括行政主體，也包括相對人。⑩行政相對人責任說認為行政法律責任是指行政相對人違反行政管理法規應承擔的法律后果。違反行政法規說認為行政法律責任是指因違反行政法責任而應承擔的法律責任。上述行政法律責任觀點中，各種學說均具有一定的合理之處，但也存在不全面之處。行政相對人責任說顯然不全面，將行政法律責任承擔的主體限制在狹窄的范圍內，即僅僅是相對人而忽略了行政主體。違反行政法規說比較全面地闡明了行政責任承擔的原因，但是沒有突出行政責任承擔主體，使責任主體與行政責任脫離。行政主體說雖然突出了行政主體說承擔責任的主體，但是承擔責任的主體僅僅限于行政主體而沒有行政相對人。行政法律關系主體責任說比較全面地概括了行政責任承擔的原因以及承擔的主體范圍。為了保障行政復議法律關系主體均能夠履行其職責或者義務，筆者認為行政復議法律責任概念應采取行政法律關系主體說，即法律責任承擔主體既包括行政復議機關、被申請人，也應包括申請人。行政復議法律責任是指在行政復議過程中，行政復議法律關系主體以及工作人員不履行行政復議法律規定的職責或者義務，構成行政復議違法或者不當而應承擔的否定性法律后果。對這一概念的理解應注意以下三點:一是法律責任承擔者是行政復議法律關系主體，可以是行政復議機關、被申請人或者申請人，即采取廣義行政法律責任概念;二是存在違法或者不當行政，行政復議法律關系主體承擔不利的法律后果原因是由于其存在違反行政復議法律規范的行為，包括違法，即實體違法和程序違法，也包括不當行為。行政復議法律關系主體對其違反行政法律規范的行為承擔不利后果;三是承擔不利法律后果應由不同層次組成，行政復議法律關系主體是對外承擔不利法律后果的主體，包括行政復議機關、被申請人以及申請人。在行政復議機關、被申請人承擔不利法律后果后，行政復議機關工作人員、被申請人工作人員存在違法行為或者不當，他們也需要對內，即所屬行政機關承擔基于職務委托上的行政責任，承擔不利的法律后果。
(二)歸責原則
歸責原則實際上是確定實施行為承擔責任的依據。歸責原則是法功能的集中體現，它指導著具體法規的制定，是形成完整法律體系的基石之一。行政復議法律責任歸責原則是指在行政復議活動中，判斷某種行為是否承擔法律責任和如何承擔法律責任的基本標準。行政法律責任歸責原則的理論模式通常包括違法歸責原則、過錯歸責原則、無過錯歸責原則等。歸責原則通常決定承擔責任的范圍以及反映了法律責任制度的價值取向和政策，行政復議法律責任追究歸責原則也體現了行政復議法律責任的價值取向和政策。行政復議法律責任歸責原則具體構建應為違法原則，主要理由是:一是行政復議法律關系主體在行政復議活動中，依據行政法治的原則，必須按照行政復議法律規定實施以及參加行政復議法律活動，依據法律實施行為是依法行政的必然要求;二是行政復議活動中，法律已經預先設定行政復議法律關系主體的職責(義務)標準，這些職責(義務)是行動的指南，違反這些標準就是違反行政復議法律規定;三是行政復議制度是提供相對人行政救濟以及監督行政機關依法行政的法律制度，行政復議機關及工作人員、被申請人以及工作人員均必須依法行政，依法實施行政復議活動以及維護行政復議的法律秩序，歸責原則的價值取向和政策是行政復議機關及工作人員、被申請人及工作人員不可以違法。確立違法歸責原則是行政復議法律責任制度的當然責任追究原則，違法原則主要是針對行政復議法律關系主體中的行政復議機關及工作人員、被申請人及工作人員要求依法行政。違法原則當然也適用申請人，申請人在參加行政復議活動中也應遵守行政復議以及相關的法律，否則也承擔相應的法律責任。
(三)構成要件
法律責任構成要件是衡量行政復議法律關系主體承擔法律責任的尺度和標準，只要符合行政復議法律責任構成要件，行政復議法律關系主體就應承擔相應的法律責任。通常認為行政復議法律責任構成要件主要包括主體要件、行為要件、法律規定要件。主體要件是行政復議法律責任承擔必須具備的主體條件。法律責任主體包括行政復議機關、被申請人以及申請人。行為要件是行政復議法律責任構成要件的核心，行為要件由職務行為和非職務行為構成。職務行為是指行政復議機關以及被申請人在行政復議活動中實施的職務行為以及與職務有關行為，這些行為存在違法或者不當。非職務行為是指申請人在行政復議活動中違反行政復議法律規定的行為。法律要件是指“有法律規定”，即現實存在的所有關于行政復議法律責任的法律、法規和判例等，承擔法律責任必須確定法律規定。行政復議法律責任構成要件三者必須同時具備，缺一不可，同時也應存在免責事由，即使符合三要件要求，如特殊免責事由，可以免除行政復議法律關系主體的責任，但是通常必須是法律明確規定情形。
(四)責任主體
通說按照行政責任范圍的不同可以分為內部行政復議責任、外部行政復議責任。內部行政復議責任是指行政復議機關及其工作人員、被申請人及其工作人員因其行為違法或者不當造成損害，而對行政機關和國家所負的法律責任。外部行政復議責任是指行政復議機關以及被申請人違法造成行政管理相對人的損害后果，依法承擔的行政法律責任。行政復議機關、被申請人違反行政復議法律，這些行政主體是承擔違反行政復議法律責任的當然主體和法律主體。只追究行政主體(行政復議機關以及被申請人)的法律責任，而不追究行政復議機關工作人員、被申請人工作人員的法律責任是有失公平的，也不利于行政主體工作人員的管理。追究行政復議機關工作人員、被申請人工作人員的法律責任而不追究行政主體的法律責任不僅有失公平，而且是責任主體規定缺位。完善行政復議法律責任的對外、對內承擔主體，即行政主體(行政復議機關以及被申請人)承擔對外行政復議法律責任以及相應的法律責任種類，同時也明確規定作為行政主體的行政復議機關工作人員、被申請人工作人員由于故意或者過失而導致行政復議活動違法應對內承擔行政法律責任，這樣可以完善行政主體以及工作人員的行政復議責任承擔主體的范圍，明確各自責任。
(五)追究啟動主體
行政復議機關的法制機構作為啟動責任追究主體存在“損害本機關聲譽之嫌”以及缺少獨立法律地位問題，在行政復議機關內設法制機構作為行政復議責任追究啟動主體的同時，應增設其他的追究啟動主體，擴大責任追究主體的范圍。在理論上講，責任追究啟動主體必須是與行政復議活動公正性結果具有一定的利害關系的。與行政復議決定具有直接利害關系的主體是行政復議當事人，即申請人、被申請人以及第三人。因而應增加行政復議當事人作為責任追究啟動主體，主要理由:一是從行政復議當事人角度進行監督行政復議機關，提供有關行政復議機關及工作人員違反行政復議法律規定的材料，啟動責任追究程序，行政復議當事人更具有主動性;二是增加責任追究啟動主體種類，有利于行政復議法律責任追究程序啟動頻率;三是可以部分彌補由于行政復議機關內設法制機構自身存在的缺陷問題。
(六)追究主體
依據《行政復議法實施條例》規定，人事、監察部門作為責任追究主體，依據責任追究啟動主體提供的材料以及建議，做出處理決定而將處理結果通報責任追究啟動主體。從現行行政復議實踐上，人事、監察部門的被動處理機制效果并不理想。依據一般管理原理，責任追究主體與被追究責任者之間通常必須存在某種監督關系以及不存在利害關系，并且責任追究主體擁有相應的職權和職責，只有具有法律上監督地位組織作為責任追究主體，才可能有效地履行追究責任者的法律職責。有研究者認為有權追究行政復議機關責任的主體多為該復議機關的上級主管機關，但是鑒于“自己做自己案件的法官”的弊端，不妨采用與復議機關無利害關系的第三者，如法院來追究復議機關法律責任的建議?，伂崲炍覀冑澩蓻]有利害關系的，具有相關職權的第三者作為針對行政復議法律責任追究主體。建議不僅增加法院作為行政復議責任追究主體，同時也應增加同級人大作為行政復議責任追究主體，主要理由:一是同級人大以及法院本身具有監督行政機關職權與職責，由同級人大以及法院實施責任監督符合我國現行權力分配運作體制;二是同級人大以及法院作為責任追究主體，從職權以及職責、權力監督與管理、主動性上均要優于行政機關內部的人事、監察部門;三是同級人大以及法院是作為一種外部監督主體從公信力以及公正性角度，大大地優于行政系統內部人事、監察部門實施被動監督。
(七)責任追究程序
學者們之所以對經濟法責任問題寄予“高度關注”，那是因為人們往往把法律責任方式同具體的法律部門劃分相聯系，似乎沒有獨立的法律責任形態的法律部門就不是一個“獨立”的法律部門，經濟法的“生死存亡”取決于經濟法是否有自己獨立的法律責任形態,經濟法領域是否存在法律責任問題？一時間這些都成為困繞法學界的“難題”，正確的闡釋經濟法責任問題“刻不容緩”。關于論述“經濟法責任”問題的觀點大致有以下兩類具有代表性的觀點：
（一）一種觀點認為經濟法不具有自己獨立的法律責任形態。他們認為經濟法的法律責任形態只不過是民事責任（或者經濟責任）、行政責任和刑事責任的簡單綜合而已。此類看法在許多經濟法教材中都有體現，難以一一列舉。
（二）另一種觀點則認為經濟法具有自己獨立的法律責任形態。他們認為“在研究經濟法的責任問題時，需要關注不同層面的‘責任的客觀性’問題，這也許在傳統的部門法領域并不成為問題，但在經濟法領域卻是必須先予回答的問題。而要深入研究經濟法的責任理論，就必須超越傳統的責任理論，看到以部門法理論為基礎所形成的傳統責任理論的局限性和不足，從而發現經濟法責任是如何被‘吞并’到傳統責任形式之中的，這樣，才能從歷史和現實出發，從現時的立法和法的未來發展出發，從部門法理論的一定合理性出發，兼顧傳統部門法理論和傳統責任理論的局限性與合理性，從中抽取出獨特的經濟法責任理論。”
自從經濟法現象產生以來，便面臨著這樣一個問題：“經濟法是不是一個‘獨立’的法律部門？”因為基于傳統法律部門劃分理論（包括以調整對象為唯一標準和以調整對象為主要標準、以調整方法為輔助標準兩類），經濟法若要成為一個“獨立”的法律部門，就必須具有特定的調整對象和特定的調整方法（學界一般都將調整方法理解為法律責任方式）。至此，人們多以這樣的法律部門劃分標準來論證經濟法的地位問題。即試圖按照傳統法律部門理論去尋找經濟法特定的調整對象和調整方法，“誤區”也便由此而產生。即在論證經濟法具有特定的調整對象的同時，也在努力尋求獨立的經濟法責任方式?！皶r至今日，以經濟法缺乏獨特的法律責任形式來否定經濟法，或者相反，以經濟法有不同于傳統法律部門的責任形式來證明經濟法是一個法律部門的風氣仍盛，不免對經濟法構成貶損。”經濟法作為新興的法律部門，應當有著區別于傳統法律部門的研究方法，傳統法律部門的“權利—義務—責任”的研究方法究竟在多大程度上適用于經濟法的研究以及研究經濟法獨立的法律責任承擔方式在多大程度上還具有理論意義和現實意義？這都是值得商榷的。有鑒于此，本文擬基于對傳統法律部門劃分理論的“突破”，在既有研究的基礎上，嘗試著對經濟法責任與經濟法略做論述，以期為現代中國的社會主義市場經濟法制建設貢獻“微薄之力”，并求教于法學同仁。
二、從傳統法律部門劃分理論談起
傳統法律部門劃分理論的形成大致經歷了兩個階段。
第一個階段是以法律調整的對象作為劃分法律部門的標準，這是年，阿爾扎諾夫首先提出的，第二個階段則是將法律的調整對象和調整方法結合起來作為劃分法律部門的標準，這是由蘇聯法學家勃拉圖西提出的?！?"’(年至!"’’年蘇聯因擬制全蘇民法典而進行關于民法對象的討論，接著于年開展關于法體系的第二次大討論，得出幾乎一致公認的觀點，即：必須將法律調整的社會關系的內容（即法律調整的對象）和法律調整的方法相結合或者統一起來，作為法律部門劃分的標準或依據。這就是我國法學界迄今無保留接納的一種經典性學說。至此，傳統法律部門劃分理論“大功告成”。其深深地影響著我國法學基礎理論的研究。這種理論在我國諸多的法學教材中都可以看出其“痕跡”。即要么認為以法律調整對象為唯一標準劃分法律部門，要么認為以法律調整對象和調整方法相結合為標準劃分法律部門。
我國的經濟法學者為了論證經濟法的地位問題，大多是以傳統法律部門劃分理論為依據去論證經濟法的調整對象和調整方法。先看一下調整對象，調整對象也就是法律調整的社會關系的內容，學界對此有著不同的表述，簡單列舉幾例如下：楊紫煊教授認為“經濟法的調整對象是在國家協調本國經濟運行過程中發生的特定經濟關系。包括企業組織管理關系、市場管理關系、宏觀調控關系和社會保障關系等四個方面”；史際春教授認為“經濟法的調整的對象包括經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系等三類”；李昌麒教授則認為“籠統的講，經濟法的調整對象是國家需要干預的社會經濟關系。具體的講，包括市場主體調控關系、市場秩序調控關系、宏觀經濟調控關系和社會分配調控關系”。對此至今仍無統一的認識。如此這般，以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準很難讓人信服。所以，以調整對象作為標準來劃分法律部門已不具有合理性，應當予以擯棄。當然，對于調整對象更深層次的研究，限于本文的體系安排，在此不作詳細論述。再看調整方法，學界對其的論述相對較少，關于調整方法是否只能理解為法律責任的承擔方式？調整方法到底包含那些具體內容？如何給調整方法下定義？都沒有一個確定的答案。也正因如此，便引發了筆者試著去“探尋”另一個問題：法律調整方法與法律責任方式、經濟法責任方式的關系?？梢姡{整方法也是一個相對模糊的概念，而傳統法律部門劃分理論正是以這兩個含糊不清的概念為“基石”去劃分部門法的，超越傳統法律部門劃分理論，對傳統法律部門理論進行“突破性的修正”，迫在眉睫。這對于研究經濟法責任與經濟法具有至關重要的意義。
三、法律調整方法與法律責任方式、經濟法責任方式
（一）法律調整方法與法律責任方式詮釋
在以上的論述中筆者曾提到，學界一般都將法律調整方法等同于法律責任方式，并將其作為劃分法律部門的重要依據，即以法律是否具有獨特的法律責任方式來論證其是否是一個獨立的法律部門。對此學者也有解釋：“劃分法律部門，還需將法律規范的調整方法作為劃分標準。如可將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門，將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民法法律部門，等等”。順理成章的是，經濟法并無自己獨特的法律責任方式，因此，許多人認為它不是一個“獨立”的法律部門。
法律調整方法與法律責任方式是否為同一概念？我們可以看一下法理學上對法律調整方法的定義，即：“它是作用于一定社會關系的特殊法律手段和方法的總和，大體包括以下幾方面的內容：確定權利義務的方式、方法，權利和義務的確定性程度和權利主體的自主性程度，法律事實的選擇，法律關系主體的地位和性質，保障權利的手段和途徑等?！?。由此可見，法律責任方式只是其諸多內容之一。如果以法律調整方法作為法律部門劃分標準的話，也不能簡單地以責任方式作出判斷。據此我們可以得出這樣一個簡單的結論：法律調整方法包含法律責任方式，法律責任方式只是法律調整方法的具體內容之一。
（二）經濟法責任方式解析
在進行以下論述之前，我們有必要對文中所使用的“法律責任形態”，“法律責任方式”和“法律責任形式”作出簡單區分，以免引起讀者不必要的“疑惑”。一般的講，“法律責任形態”是對法律責任問題的一種籠統的叫法，可以說，任何一個法的門類都有自己的“法律責任形態”。不僅民法、刑法和行政法有，經濟法、勞動法、環境資源保護法、衛生法、土地法等新興法的門類也有。它應當包括法律責任方式、法律責任形式、法律責任對象等一系列內容。而“法律責任方式”應當“包括法律責任對象和責任形式兩方面。法律責任對象有生命、身體、自由、財產、名譽等；責任形式是指對責任對象所采取的制裁方法，如賠償、恢復原狀、賠禮道歉、警告、開除、拘役、有期徒刑、無期徒刑等?！痹诶砬迳鲜鋈齻€概念之后，我們再進一步探討經濟法責任方式。
同樣，經濟法責任方式也包括經濟法責任對象和責任形式兩個方面的內容。其具體內容也只能和上述法律責任對象和形式的內容相一致。因為法律責任方式的種類是有限的，它們也已被業已存在的法的門類所采用，經濟法作為一個新興的法律現象，也只能采用這些種類有限的責任方式，但隨著社會經濟和法制的發展，被“挖掘”出的新的責任方式，經濟法同樣可以采用。關于這些新型責任方式，下文將有論述，在此不作展開。也就是說，經濟法是否有自己獨立的法律責任形態，并不影響其成為一個法律部門，既然是“法律部門”，當然也就是“獨立”部門，不“獨立”又何以能成為部門。
綜上所述，經濟法責任主要是采用民事責任、行政責任和刑事責任三大責任方式綜合適用的，它是對這三種責任方式的綜合化和系統化，但也不排除一些新型調整手段在經濟法領域的適用，諸如程序的、褒獎的、社會性的等等。除了傳統的法律調整手段外，經濟法還采用公私法融合之新型調整手段。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段），另有一種新型的法律調整手段，學者迄今未予足夠重視并作科學概括，有著作將其稱之為“專業暨社會性調整手段”，并包括專業調控以及專業約束和制裁。
毋庸置疑，傳統調整手段和這些新型調整手段對于經濟法都是可以采用的，它們是當代社會經濟和法治之新的發展，尤為公私法融合之各種新型法的門類所采用。不僅經濟法可以采用，其他新型的法律部門諸如勞動法、環境資源保護法、衛生法、土地法等都可以采用。總之，經濟法是否具有獨特的法律責任承擔方式，并不影響其成為一個“獨立”的法律部門，這也正是我們的觀點之所在。
四、我國社會主義市場經濟下的經濟法
自從經濟法現象產生以來，對于經濟法的地位之爭從未停止過，由此而導致的以獨立的法律責任方式來劃分法律部門的“觀念”深深地影響著中國的法學界，以至于人們時常感嘆經濟法的“不充實”，這里所指的“不充實”是指經濟法沒有自己獨立的法律責任方式。這些“觀念”來源于對傳統法律部門劃分理論的機械性理解（有學者稱此種觀點為“機械唯物主義法律觀”，并對其進行了批判。他們總是基于傳統法律部門劃分理論來研究經濟法，沒有看到經濟法對傳統法律部門理論的創新和突破，也就更沒有用“與時俱進”的眼光去看待改革開放以來的經濟法現象。有學者正確的指出：“經濟法是經濟社會化和法律對經濟關系的調整日趨精細化和專業化的必然結果，它將公法和私法的手段融為一體，是現代市場經濟社會中不可或缺的一個法律部門。”
“應當看到，資本主義國家的學者并不抱殘守缺，他們根據形勢的變化，適當的認可公、私法的滲透融合，在理論上把經濟法的出現解釋為是資本主義社會趨于成熟和國家與市民社會，與經濟之間的藩籬逐漸消失并合為一體的結果。”我國的學者應當在參考和借鑒西方資本主義國家學說的基礎上，從實踐出發去認可經濟法的出現?？梢钥隙ǖ氖?，經濟法作為一種學說或者理念，已經深入人心，并逐漸為人們所認識，否定經濟法的學說也逐漸被人們所擯棄。既然肯定了經濟法的存在，就得肯定它是一個獨立的法律部門，而不要管其是否具有獨特的法律責任方式。法律責任方式是各個部門法通用的，不能因為民事責任、行政責任和刑事責任是民法、行政法和刑法特有的，所以經濟法就不能采用。應當肯定的是，以責任方式來劃分法律部門已沒有“市場”了，承認經濟法的存在以及承認其是一個獨立的法律部門已是“大勢所趨”。
時代呼喚新的理念、新的觀念，經濟法現象的出現便是其中之一。中國的社會主義市場經濟需要經濟法律制度的發展和完善，并應將其作為調整社會主義市場經濟的基本法，這對于我國的社會主義市場經濟來說，是不可或缺和不可替代的。
五、簡單結論
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。
由于審計環境發生很大變化，使得會計業務更加復雜，審計風險進一步增加。同時，監管部門保護投資者的意識日益增強，監管措施日益完善，處罰注冊會計師的力度日益加大，這都使得注冊會計師的法律責任成為無法回避的重大問題。
一、注冊會計師法律責任成因
（一）注冊會計師遭受法律訴訟的外部原因
1、社會公眾與注冊會計師的期望差距
隨著證券市場的發展，投資者和債權人開始更多地使用經過審計的由于審計中的固有限制影響注冊會計師發現重大錯報的能力，注冊會計師不能對財務報表整體不存在重大錯報獲取100%的絕對保證，只能提供合理保證。而社會公眾可能認為注冊會計師應絕對保證發現并報告財務報表中的重大錯報。由此導致社會公眾和注冊會計師之間產生期望差距。
2、“深口袋”效應的轉嫁影響
當投資者由于被投資公司破產或陷入財務困境而遭受損失時，他們首先想到的不是誰應該對損失負責，而是誰有能力賠償他們的損失。在連帶責任規則之下，財力雄厚的會計師事務所往往會成為的對象，這不一定是因為他們犯了錯，而是因為他們賠得起。因此，注冊會計師作為“保證人”被看成是一個擁有經濟實力的團體，當投資者和債權人在遭遇困境時，往往將注冊會計師作為索取賠償的對象，當作承擔責任的“深口袋”。
3、消費者利益保護主義的興起
隨著美國20世紀30年代早期《證券法》的通過和證券市場的快速發展，投資者和債權人越來越多地使用經過審計后的財務報告作為決策的依據。這種現象既提高了社會公眾對注冊會計師工作的期望，也大大增強了依賴注冊會計師工作的投資者和債權人因為遭受損失從而向注冊會計師獲取補償的欲望。這可以看做是對消費者權益和商業利益之間出現利益失衡進行的一種補償，也表明消費者利益逐漸得到了認識和重視。
（二）注冊會計師遭受法律訴訟的內部原因
1、注冊會計師在商業領域的參與日益拓展
注冊會計師在商業領域的參與度日益增強，其主要表現為：注冊會計師或其近親屬可能在審計客戶中擁有直接或間接經濟利益；或者與審計客戶或其高級管理人員之間由于商務關系或共同的經濟利益而存在密切的商業關系；注冊會計師可能與審計客戶長期存在業務關系；注冊會計師可能向審計客戶提供非編制會計記錄和財務報表、信息技術系統、訴訟支持、招聘服務等非鑒證業務。這些商業領域的活動有可能會影響注冊會計師的獨立性。
2、注冊會計師存在過失或者欺詐行為
所謂過失，是指在一定條件下，缺少應具有的合理的謹慎。按照過失的嚴重程度，可將其分為普通過失和重大過失兩類。普通過失指缺少應有的職業謹慎，對于注冊會計師而言則指沒有完全遵循專業準則的要求；重大過失是指缺少起碼的職業謹慎，對于注冊會計師而言則指根本沒有遵循專業準則或沒有按專業準則的基本要求執行審計。欺詐，又稱舞弊，是以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。對于注冊會計師而言，欺詐涉及知情不報甚至與客戶管理層合謀的行為，出具嚴重失實的意見出自故意，而非疏忽。與欺詐相關的另外一個概念是“推定欺詐”，又稱為“涉嫌欺詐”，是指雖無故意欺詐或坑害他人的動機，但存在極端或異常的過失。在美國，許多法院曾經將注冊會計師的重大過失解釋為推定欺詐，特別有些法院放寬了“欺詐”的范圍，使得推定欺詐與欺詐在法律上成為等效的概念。這樣一來，注冊會計師如果具有重大過失，其法律責任就會進一步加大。
二、注冊會計師法律責任的類型
注冊會計師的法律責任通常被劃分為三種類型：即行政責任、民事責任和刑事責任。這三種責任可以單處，也可以并處。
（一）行政責任
《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》和《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》等相關法律對注冊會計師違法法律規定應該承擔的行政責任均進行了規范。對注冊會計師的處罰種類包括警告；沒收違法所得；罰款；暫停執業部分或全部業務，暫停執業的最長期限為12個月；吊銷有關執業許可證；吊銷注冊會計師證書。對事務所的處罰種類包括：警告；沒收違法所得；罰款；暫停執行部分或全部業務，暫停執行的最長期限為12個月；吊銷有關執業許可證；撤銷事務所。
（二）民事責任
民事責任主要是指賠償受害人損失。根據《民法通則》、《注冊會計師法》、《證券法》和《公司法》等相關法律的規定，注冊會計師違法相關法律規定，給利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任，除非能夠證明自己沒有過錯。特別是2007年6月11日，最高人民法院的《關于審理涉及會計師事務所在審計活動中民事侵權賠償案件的若干規定》，將審判實踐中出現的新情況、新問題做出了符合法律精神并且切合實際的規定，具有里程碑式的意義。
（三）刑事責任
刑事責任是指觸犯刑法所必須承擔的法律后果，其種類包括罰金、有期徒刑預計其他限制人身自由的刑罰等等。對此，《注冊會計師法》、《證券法》、《公司法》、《刑法》以及《違法注冊會計師法處罰暫行辦法》等相關法律法規均做出了相應的規定。
三、注冊會計師避免法律責任的對策
注冊會計師避免法律責任的根本要求是會計師事務所的合伙人、項目經理和普通注冊會計師必須強化風險意識、責任意識和質量意識，會計師事務所必須建立并嚴格執行有效的內部質量控制制度，嚴格遵循職業道德和專業標準的要求。
（一）建立健全會計師事務所質量控制制度
執業質量是注冊會計師的生命線，是注冊會計師行業維護公眾利益的專業基礎和誠信義務。會計師事務所應當按照《會計師事務所質量控制準則第5105號――業務質量控制》的要求，建立健全本所質量控制制度，以合理保證執業質量。會計師事務所的質量控制制度應當包括針對業務質量承擔的領導責任、相關職業道德的要求、接受與保持客戶關系和具體業務、人力資源、業務執行和監控等多方要素二制定的政策和程序。應當將質量控制政策和程序形成書面文件，并傳達到全體人員。
（二）審慎選擇被審計單位
君子不立危墻之下，注冊會計師在計劃審計工作時，需要開展初步業務活動，以實現不存在因為管理層誠信問題而可能影響注冊會計師保持該項業務的意愿的事項等目的。在接受客戶關系之前，注冊會計師應當考慮客戶的主要股東、關鍵管理人員和治理層是否誠信，以及客戶是否涉足非法活動（如洗錢）或存在可疑的財務報告問題等。在選擇被審計單位時，要遠離不誠信的客戶，既是保護自己，也是保護社會公眾的需要。
（三）深入了解被審計單位的業務
注冊會計師實施風險導向審計的目標是對財務報表不存在由于錯誤或者舞弊導致的重大錯報獲取合理保證，風險導向審計要求注冊會計師評估財務報表重大錯報風險，設計和實施進一步審計程序以應對評估的錯報風險，根據審計結果出具恰當的審計報告。被審計單位的財務活動開始于被審計單位的決策過程，且受其經營戰略、控制活動和經營過程的影響。當決策開始執行后，交易活動隨之發生，通過會計確認和計量并在會計記錄中得以反映，最后在財務報表中匯總體現。注冊會計師只有深入了解被審計單位的業務，包括其經營性質、經營目標和舞弊因素、經營戰略、企業文化和價值觀、員工的勝任能力、組織結構和生產過程，以及用于應對風險的內部控制，才能夠知道會計信息系統實際應該記錄什么類型的信息，才能識別和評估重大錯報風險。
（四）完善注冊會計師執業責任保險制度
注冊會計師執業責任保險制度能夠有效保障其賠償能力。1994 年的《注冊會計師法》第二十八就要求會計師事務所按照國務院財政部門的規定建立職業風險基金，辦理職業保險，2007 年3 月財政部印發了《會計師事務所職業風險基金管理辦法》，對風險基金的提取、使用等具體問題做出了明確、系統的規定。1999 年 12 月，中國人民保險公司在《注冊會計師職業責任保險條款》報經中國保險監督管理委員會核準備案后，開始開展執業責任保險業務。2000 年 7 月，深圳市注冊會計師協會與中國平安保險公司深圳分公司簽訂《注冊會計師職業責任保險承保協議》，之后深圳注協管轄之下的9家具有證券期貨審計業務資格的會計師事務所才應其要求購買該保險。太平洋保險公司和一些中小型財險公司陸續推出該險種，國外保險公司也有涉足。建立職業責任保險制度是個“多贏”的選擇，是處理審計風險的可行途徑。但是，目前注冊會計師主動購買執業責任保險意愿不強，還需要監管部門的推動，以加強注冊會計師賠償能力的培養。
參考文獻：
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。
有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式.提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性
(二)經濟法的法律責任概述
經濟法的法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。
學界對于經濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經濟法責任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現為經濟利益;2.承擔經濟法律責任的主體更多地是從事經濟活動的企業法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經濟法責任的特征。
也有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任的法律依據是經濟法;2.經濟法責任的形式具有明顯的復合性;3.經濟法責任具有直接、顯著的社會公益性;4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。
還有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任產生的前提和基礎具有雙重性;2.內容具有整體經濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現為一種組織(團體)責任。
我認為經濟法責任應具有以下特征:1.責任目的的社會整體利益性。經濟法律責任的社會整體利益性是經濟法以社會整體利益為本位在經濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經濟法責任的第一目的,是經濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現了歸責原則的公平性特征。它是經濟法追求經濟公平的反映。3.政府責任的突出性。政府作為調制主體,是與調制受體相對的一方經濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調控或規制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5.責任形式的多樣性?；诖?經濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。
三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型
民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產生了刑事責任;而行政責任是社會發展到一定階段后,政府發揮效用時,才會產生的。不難看出,現有的法律責任體系是隨著社會的發展逐漸成形的,在一定程度上發揮了很大的作用,現在依然是有效的。但是,我們必須承認,現在社會中有越來越多的現象很難用這三種責任進行規之,或者說有一些規制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。
(一)概念
社會責任的產生是基于填補經濟法法律責任承擔的需要而產生的,它是經濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環境有一定的要求,有利于生產經營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經濟法法律責任形式。
具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經營者在一定期限內得到的待遇不同于正常企業,比如,貸款利率要提高、某些優惠措施不能繼續適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經營者整改合格后的繼續經營,就需要管理者的協助。這也是消費者對于管理者信任的表現,要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。
(二)效果分析
如果經營者違反經濟法相關規定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業進行監管,還可以利用社會責任使得該經營者在合理期間內的失去一定的業務能力,使得企業的正常經營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經營者的知情權大有裨益。
引入社會責任對于經營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業務,比如銀行可以據此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業重新獲利;其次,有利于經營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可?，F在的企業對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產,因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業重新贏得公眾的信任。
(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性
2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產新月餅的事件”在業內外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經叱咤全國食品行業輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產路。
當“陳餡事件”發生后,南冠被多部門聯合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產經營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業的代價時候過大?
如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內,管理者會告知社會,此時南冠比正常企業低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產生信任的態度,南冠是否還會破產,就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。
四、結論
從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經濟高速發展,經濟法的作用越來越重要的現在,是有很強的現實意義的。
但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。
參考文獻
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[2]張國軒.經濟法原理[M].北京:中國財政經濟出版社,1999.
[3]石少俠.經濟法新論[M].長春:吉林大學出版社,1996.
[4]李昌麒.經濟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.
[5]楊紫煊、徐杰.經濟法概論[M].北京:北京大學出版社,1999.
校園欺凌(School bullying)，指發生在學生間的，個人或集體持續以語言、文字、圖象、符號、肢體動作或其他方式，對他人實施的直接或間接的貶損、排擠、欺負、騷擾或戲弄等，使該學生處于敵意或不友善的校園學習環境中，產生精神上、生理上或財產上的損害。隨著對欺凌危害認識的不斷深入，國外已越來越重視對其的懲治，許多國家已在立法上出臺了預防、處理辦法。在我國，校園欺凌越來越嚴重，暴露出家庭、社會、教育等各方面的問題，對其的預防與懲治也將是個系統性的工程。本文從法律的視角，嘗試分析校園欺凌產生的心理根源，并對這些行為進行法律上的分析，從而提出一些有針對性的對策。
一、校園欺凌的認識誤區
對于校園欺凌產生的原因，可以從諸多視角進行分析，本文則是從法律責任、不利后果的承擔上分析學生的心理。
(一)認為并不違法的游戲心理
有些校園欺凌，可能一開始確實僅僅是學生間的游戲行為，只是隨著游戲的不斷反復，一些不良游戲情節，尤其是一些暴力因素在不知不覺間被加入，游戲中的某些人開始向其他人提出物質財產上的要求，不服從者將受處罰或孤立。這種游戲已經轉變成了欺凌行為，學校和家庭也很難及時發現，也就無法予以干預、制止。
(二)認為不到法定年齡的無責任心理
一些校園欺凌行為人在自我認知上，以及其監護人對其認知上，都認為行為人是個學生，還只是個孩子，無法辨識、控制自己的行為。他們之間的行為，即使造成某種后果，也不具有主觀惡意，不需要承擔責任。行為人或其監護人從我國法律有關法定責任年齡的規定出發，錯誤地認為未成年人不需要承擔法律責任，不了解法定責任年齡的細節規定，也不了解法律責任的種類。在行為人因不到法定年齡無法承擔責任的情況下，忽視了監護人負有監護責任，需要承擔某些替代賠償責任，在嚴重情況下，監護人還可能被剝奪監護權。
(三)認為法不責眾的從眾心理
校園欺凌大都是由集體實施的，其惡劣之處在于，一群學生對某個學生進行身體侵害，被侵害者無力反抗、不敢反抗。而正是這種集體行為，讓行為人存有法不責眾的錯誤認識，認為法律不可能追究每一個人的責任，即使追究，他分擔的責任也很小。
(四)認為單個行為危害不大
校園欺凌是持續的行為，雙方地位是長久、穩定的不對等，致使被欺凌的一方精神上、肉體上遭受長期的折磨，累積起嚴重后果。而就每一次欺凌行為來看，有可能都不嚴重，表面上看都不會對被欺凌人造成很明顯的損害。正是這種單次行為危害后果不大的表象，讓行為人以及他人看不到欺凌行為的危害。行為人至多是從正在實施的單個欺凌行為判斷其危害，掌握自己行為的分寸，認為自己的欺凌行為并不過份，后果也不嚴重。老師、同學或其他人也多是從正在實施的單個欺凌行為判斷其危害，因此也認為欺凌行為不嚴重，最多只是簡單地阻止某次欺凌，而不能據此發現問題，從而有效防止欺凌的再次發生。
(五)認為受害者僅僅是受欺凌學生
在校園欺凌中，實施欺凌行為的學生，往往認為自己是勝利者，吃虧的是被欺凌者。其實，從美國對欺凌行為的研究來看，一方面，被欺凌者的學習、生活受欺凌干擾，嚴重影響其健康成長(美國校園槍擊案有三分之二是由被欺凌者實施的);但是另一方面，實施欺凌的學生，其心智也深受欺凌行為影響。許多成年罪犯，當年都曾在校園里有欺凌行為，學生時代的欺凌行為極易在成年后轉化成犯罪行為。從這個意義上說，欺凌實施者也是校園欺凌的受害者。
因為上面這些錯誤認識的存在，再加之現代網絡技術的發展，有些欺凌行為通過網絡實施，具有一定的匿名性，使實施者更無責任意識，更加肆無忌憚。因此，要防治欺凌行為，首先要明確欺凌者的法律責任，用必要的懲處來阻止欺凌行為。
二、校園欺凌的責任分析
校園欺凌法律責任的主體以及法律責任的種類，需要從整個法律規范體系中去完整把握。
(一)承擔法律責任的主體
欺凌行為人。欺凌的直接責任承擔者就是欺凌實施者，不管欺凌行為實施者年齡大小，法律責任都存在，只是有些責任，如果是未成年人則無法承擔或被減輕，有些責任轉于他的監護人承擔(或因無法承擔該種責任而對其有其他干預措施)。由于欺凌行為經常是種集體行為，因此實施者的情況也較復雜。直接實施欺凌的帶頭者、參與者與協助者，都有法律責任;旁觀者一般情況下沒有法律責任，但是如果旁觀者為欺凌行為起哄助威、出謀劃策，甚至教唆他人實施欺凌行為，則屬于共同行為人，也有法律責任。
未成年欺凌行為人的監護人。如上所述，對一些未成年的欺凌行為人，由于其無法承擔相應法律責任，因此，根據法律規定，有些責任轉由未成年人的監護人承擔。因為這是種責任的轉移承擔，因此并不能以監護人盡到監護責任而免除，但是可適當減輕。有些情況下，監護人還要承擔對實施欺凌的被監護人未盡監護義務的責任，造成監護人嚴重損害的，可能被剝奪監護權。
學校。學校對學生管理不善，對校園欺凌不能及時發現、制止，對學生疏于管理，要承擔行政上的法律責任。有對被欺凌學生所受損害的責任，也有侵權責任上的補充責任或合同上的違約責任。需要注意的是，正如前述，欺凌行為中，除了被欺凌者外，欺凌實施者也是某種意義上的受害者，學校對未成年欺凌者也要承擔責任，如《未成年人保護法》第25條規定的管教的責任以及按規定送專門學校的責任。
(二)欺凌行為的法律責任種類
1.刑事責任
如果欺凌行為觸犯刑法，行為已構成犯罪，則行為人需要承擔刑事責任。如果是集體行為，則行為人可能構成共同犯罪，根據其在共同犯罪中所起的作用的不同，分別為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等，承擔相應的刑事責任。如果行為人不滿14周歲，則不負刑事責任，但應責令家長或者監護人加以管教，在必要的時候，可以由政府收容教養。如果行為人已滿14周歲不滿16周歲，欺凌行為構成故意殺人、故意傷害致人重傷等，應當負刑事責任。
2.民事責任
除了承擔刑事責任外，如果校園欺凌造成被欺凌者人身或財產等損害的，還要同時承擔民事責任。欺凌行為可能不構成犯罪，或者因當事人未達到法定年齡而無法承擔刑事責任，則依然要承擔民事責任。只是當欺凌者是無民事行為能力人或限制民事行為能力人時，由其監護人替代承擔。如果未成年欺凌者有自己財產的，先由其財產支付賠償費用，不足部分由監護人賠償。當欺凌是由集體實施時，如果數個欺凌者共同實施欺凌，則每一個欺凌者承擔連帶責任;如果數個欺凌者分別實施欺凌，造成同一損害，則承擔按份責任;能確定責任大小的，各自承擔相應責任，無法確定責任大小的，平均承擔責任。
3.行政責任
欺凌行為尚不構成犯罪的，則有可能被給予治安管理處罰等行政處罰。雖然不滿14周歲的人不予行政處罰，但是同樣應責令監護人嚴加管教，也同樣需要同時承擔民事責任。學校在教育教學活動中，如果沒有盡到管理責任，對校園欺凌沒有及時發現、干預、制止，造成了不良后果的，也要承擔相應的行政責任。
三、校園欺凌的法律應對
近期，我國一名在美國留學的中學生翟某，因校園欺凌事件，被判處十多年的監禁，引起了社會的大討論。為扼制住校園欺凌的嚴重勢頭，許多國家采取了零容忍態度，嚴肅追究法律責任。根據我國法律，欺凌行為要承擔相應的法律責任，只是根據行為的性質，承擔不同的法律責任。但在如何發現、如何追究、如何定性等問題上，缺乏必要的規定，我國許多校園欺凌行為人仍逍遙法外，責任無法追究。因此，要正確應對欺凌，應制定相關的法規，建立完善的校園欺凌懲治法律機制。
(一)成立欺凌信息的收集機制
對于欺凌行為，被欺凌者因為精神上的恐懼，大都不敢向家庭、學?；蛩伺e報;其他旁觀者因害怕自己成為報復或欺凌對象，也大都不敢向學?；蛴嘘P方面反映。即使有些大膽的旁觀者想舉報，也不知向誰舉報。有的向自己的老師反映，如果不是同一班級或同一學校的學生，往往也得不到重視，獲得信息的老師也不知道如何處理。
因此懲治校園欺凌，首先要建立起校園欺凌信息的收集處理機制。學校應建立專門的受理、收集有關校園欺凌的投訴或舉報機構，設置投訴電話、郵箱、網頁，并大力宣傳，讓學生、社會人士了解能反饋欺凌信息的渠道。學校也應不時組織匿名問卷調查等方式，靈活技巧地獲得欺凌信息。另外，還要建立起全社會的協同通報制度，比如當警察在處理案件時發現存在校園欺凌，應及時將有關信息反饋給相關學校;醫院在診療過程中，發現在校學生人身傷害有可能來自校園欺凌，也應及時將有關信息反饋給相關學校;媒體接到或發現校園欺凌的線索，也應及時反饋到學校。此種信息反饋機制，應明定于相關法規中，整合各方社會力量，及時發現校園欺凌。收到相關欺凌信息的學校，如果沒有管轄權限，應及時將信息轉到有管轄權的學校。
(二)建立科學的調查處理程序
首先，要建立專門的欺凌處理機構，成員應包括校長、教師代表、家長代表等，保證處理機構的專業性與廣泛代表性。其次，調查過程中，應全面了解相關信息，聽取教師、欺凌學生、被欺凌學生、其他學生陳述，對未成年學生進行詢問，應通知其監護人在場。調查中，為保護被欺凌學生，除非必要，應盡量避免學生互相對質。處理人員要進行專門的培訓，注意保密，維護學生尊嚴，著眼欺凌行為的校正而不是激化矛盾。再次，學校要建立專門的輔導團隊，對有欺凌傾向或被欺凌的學生進行及時、長期、有針對性的輔導，并要有相關的輔導過程與輔導成效記錄，輔導學生健康成長，而非簡單的以處罰代替教育。然后，要注意各部門的配合。在處理過程中，如果學生涉及多個學校，相互間要密切配合，必要時應由教育行政主管部門統一協調處理。如果調查中發現情節嚴重，涉及違反治安管理甚至刑法的情形，應及時將情況通報相關機關，并依法處理，不能以校內處罰代替行政處罰或刑罰。最后，要根據調查的情況與輔導后的改善情況，在合理期限內，及時做出處理結論，并以書面形式通知申請人及行為人，并且要告知不服處理的復議等救濟方式及期限。
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。新晨
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
關于會計信息失真的責任安排問題，1985年制定的《會計法》做了明確規定，并且隨著社會經濟狀況與會計信息失真現象的不斷變化，1993年和1999年修訂的《會計法》都做了較大的變化。但是，考察1999年修訂后的《會計法》關于會計信息失真責任安排的最新情況，仍然可以發現存在一些不足，主要表現為：
1.會計信息失真按起因可以分為三種類型，雖然違法性失真是當前會計信息失真的主要類型，但《會計法》中僅僅規定違法性失真的責任顯然不夠全面完整，不便于追究其他類型失真人員的責任。技術性失真也會給社會及有關個人造成損害，因此也需要規定相應的責任。
2.在違法性會計信息失真的各種案例中，與之有關的人員除了單位負責人以外，又往往還有其他人員，他們的主觀愿望和所起作用也不相同。雖然單位負責人參與的違法性失真是當前會計信息違法性失真的主要類型，但簡單規定單位負責人一概承擔主要責任、會計人員不承擔責任或承擔次要責任也有矯枉過正之嫌。
3.會計人員是會計信息的制造者，從職業道德角度出發，理應保證會計信息質量，對他人破壞會計信息質量的行為，應該有阻止舉報義務，而《會計法》對此未作強制性規定。由于會計人員對自己所編制的會計信息最熟悉，對會計信息的質量最了解，對各種破壞會計信息質量的行為也最容易察覺，《會計法》的做法在一定程度上削弱了對會計信息質量進行監督的力量。
由于在會計信息失真責任安排上存在上述問題，《會計法》在保證會計信息質量方面還沒有取得理想的效果，需要進一步完善。
會計信息失真責任安排的改進建議
各種類型會計信息失真的性質各不相同。在會計信息失真各種案例中，與之有關的人員除了單位負責人以外，又往往還有其他人員，他們的主觀愿望和所起作用也不相同；此外，各個會計信息失真具體案例所造成的危害程度也大小不同。因此，明確各方責任，必須綜合考慮上述各種因素，區別對待。
在規范性失真中，有關人員應包括會計規范的制定者和會計規范的使用者（會計人員、內部審計人員，單位負責人等），由于會計規范不夠科學主要是受當時人們認識的局限性所決定，他們主觀上一般沒有過錯（故意或過失），并且失真程度與危害程度往往也無法確定，甚至人們對失真和危害根本沒有察覺，因此，他們不承擔任何責任。他們所要做的主要是不斷探索，不斷改進，使會計規范的科學性逐步提高，適應社會的需要。
在技術性失真中，有關人員應包括直接導致會計信息失真的會計人員和該會計主體的負責人。雖然該會計人員是差錯產生的直接責任人，但會計信息要經過單位領導的審查批準并以單位名義進行傳播；會計信息失真而產生的不正當利益也主要由單位獲?。粫嬋藛T素質（業務技能、工作態度等）不高也與單位聘用不當有直接聯系，因此，單位負責人和該會計人員都應該承擔責任。從權責相匹配以及當前必須提高對會計信息質量的重視程度出發，單位負責人要承擔主要責任。這類失真由工作過失所產生，一般只在失真程度較大時，有關人員才承擔法律責任，其他情況則在單位內部進行處理。
在違法性失真中，有關人員包括會計人員和該會計主體的負責人。這類失真又可分為三種情況：1.由單位領導直接造假。毫無疑問，該負責人要承擔全部法律責任；2.在單位領導授意，指使威脅迫下，由會計人員造假。此時該負責人作為主犯，要承擔主要法律責任，直接參與造假的會計人員也要根據他們的主觀意愿、所起作用不同，作為主犯，從犯或脅從犯（與其他犯罪一樣，會計人員理應有拒絕協助造假的義務）承擔相應的法律責任。3.會計人員為了個人利益，違背領導意愿自行造假.此時該會計人員要承擔主要法律責任，單位負責人則根據具體情況決定承擔相應的法律責任（此時，按《會計法》規定要單位負責人負主要責任不夠合理）。違法性失真由有關人員故意所為，要加重相應的責任才能起到威懾作用，因此不論失真程度如何都要承擔法律責任，失真程度只是決定其應受法律制裁力度的一個因素，同時他們還要接受單位內部的處理.唯一的例外是在第三種情況中，單位負責人大多出于過失，一般只在失真程度較大時才承擔責任。
