時間：2024-03-12 14:40:43
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(一)民事行政檢察建議存在現狀
人民檢察院開展民事行政檢察業務以來,在民事審判和行政訴訟監督檢察工作實踐中,民事行政檢察部門在抗訴渠道不暢的情況下,注意摸索經驗,講求監督效果,探索出一種與法律賦予的抗訴職能相并行的監督方式——對于一審生效判決或裁定認定事實證據充足、適用法律不當或存在漏判等問題的申訴案件,采用檢察建議的方式建議法院再審或另案審理,對同級人民法院的審判監督職能予以糾正和彌補,是民事行政檢察工作順利開展的有力保證。
對于民事行政檢察職能來說,民事行政檢察建議包涵著法律監督的內容,具有法律監督的性質,卻不具有法定的法律監督形式。它是以非法律監督的形式從事監督的內容,表現為形式與內容的背離?，F行法律賦予檢察機關對民事行政審判進行法律監督的唯一手段,是依審判監督程序提出抗訴。然而在民事審判中出現的諸如程序方面的輕微違法等一般問題;在執行程序中出現的諸如對判決或裁定的執行極可能侵犯當事人合法權益等問題并不能通過這種單一的手段得到解決。
(二)民事行政檢察建議實踐中存在問題之原因探討
1、現行立法的保守與粗略是民事行政檢察建議業務難以開展的法律障礙?，F行的民事訴訟法在這一方面則顯得過于謹慎、甚至保守,關于民事行政檢察建議缺乏具體的、可操作性的規定,使得采用和開展民事檢察建議工作困難重重。
2、監督者與被監督者的權力失衡是民事檢察工作難以開展的體制障礙。民事檢察監督權如何設置,直接關系到民事檢察工作的實際效果,關系到具體的民事行政檢察建議的具體運作。根據民事訴訟法的規定,民事抗訴權是民事檢察監督權最主要的表現方式,但在實踐中只不過是引起再審的一個條件,更不要說民事行政檢察建議權了。且審判機關對檢察機關的民事行政檢察建議是否采納以及何時答復,法律未作明文規定。民事行政檢察建議作為一種法律含義“曖昧”監督方式,法院當然可以采納,也可以不采納。這種監督意見由被監督者決定的權力設置,不僅嚴重挫傷了監督者的積極性,更重要的是達不到監督權設置的預期目的。因此在體制上保證監督者與被監督者權力均衡并使之得到立法確認是民事行政檢察建議業務得以順利開展的重要條件。
3、檢法兩家的認識分歧是民事行政檢察建議業務難以開展的觀念障礙。從法院方面來看,長期以來形成的在民事訴訟中的獨家辦案、強調內部監督制約為主的格局,使之難以接受民事檢察監督這一外部監督形式,甚至規避正面監督。在法律規定過于原則抽象的情況下,發展民事行政檢察建議的工作阻力重重。
二、檢察建議在司法監督的作用
依據檢察建議在民事行政檢察現階段工作中所起的作用,可以將檢察建議分為三種類型:
1、糾錯型檢察建議。是指對人民法院的生效裁判,以及民事審判活動和行政訴訟活動中出現的問題,檢察機關向人民法院發出檢察建議,指出存在的具體問題,并建議人民法院自行糾正的民事行政檢察法律文書。
2、督辦型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對行政機關在行政管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,并建議該機關予以改正的民事行政檢察法律文書。
3、服務型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對法人、其他組織在行政管理、經營管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,建議該單位進行整改,并將整改情況予以回復的民事行政檢察法律文書。
三、完善民行檢察建議監督的必要性
民行檢察建議監督作為檢察機關強化公正執法的補充和拓展法律監督的新方式,有利于民行檢察工作的發展和強化,它能彌補立法的缺陷,有效利用司法資源減少抗訴案件、解決審級矛盾,更有利于加強審判監督、促進司法公正。因此,應賦予民行檢察建議監督民行檢察建議監督相應的法律地位。但目前民行檢察建議監督在立法上還未得到應有的法律地位,所以它的法律效力是不確定的,也就是說民行檢察建議監督還不是一種有效力的法律監督。再者民行檢察建議監督還未形成一整套法律監督機制,反而需要審判機關的支持、配合甚至認可,使民行檢察建議監督難以發揮有效力的法律監督作用。針對規范、完善運用檢察建議啟動再審程序的制度提幾點如下建議。
1、將檢察建議納入法律規范,確立相應的法律地位。為了使檢察建議在民事行政檢察工作中有效地運用,充分發揮其啟動法院再審和糾錯、節約司法資源、減少訴訟成本的重要作用,建議立法機關應當以法律形式確認檢察建議這一監督方式。在相應的訴訟法中,予以明文規定。同時,要制定具體的操作規范,做到名正言順,才能使其具有法律效力。我們注意到,最高人民法院和最高人民檢察院《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的 通知》第三條“人民檢察院對符合本通知第二條規定情形的民事執行活動,應當經檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執行活動實施法律監督?！薄叭嗣穹ㄔ簯斣谑盏綑z察建議后一個月內作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院?！?。最高人民法院和最高人民檢察院《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見(試行)》以下簡稱《意見》第七條規定“地方各級人民檢察院對符合本意見第五條、第六條規定情形的判決、裁定、調解,經檢察委員會決定,可以向同級人民法院提出再審檢察建議?！薄叭嗣穹ㄔ菏盏皆賹彊z察建議后,應當在三個月內進行審查并將審查結果回復人民檢察院。人民法院認為需要再審的,應當通知當事人。人民檢察院認為人民法院不予再審的決定不當的,應當提請上級人民檢察院提出抗訴?！狈z兩家進一步規范檢察建議對審判的法律監督,促進法檢兩家對檢察建議實施的共同認識。
2、建立有效的監督機制,加強對檢察建議執行情況的監督。通過實踐證明,運用檢察建議啟動法院的再審改判和糾錯,是對人民法院的民事行政審判活動進行監督的有效方式。這一作法可以減少訴訟環節和成本,節約了司法資源,應當給予肯定。目前,由于這一作法未有明確的法律規范,執行過程中存在著較大差異。因此,應當極力探索建立有效的監督制度督機制,加強對檢察建議執行情況的監督。在法律未作出明確規定的情況下,《意見》第六條規定“人民檢察院對民事執行活動進行法律監督,應當依法履行,不得濫用監督權力;檢察人員違法行使職權,應當追究責任人員的紀律和法律責任?！?第七條規定“人民法院發現檢察監督行為違法法律或者檢察紀律的,可以向人民檢察院提出書面建議。人民檢察院應當在收到書面建議后一個月內作出處理并將處理情況書面回復人民法院;人民法院對于人民檢察院的回復有異議的,可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人民檢察院認為人民法院建議正確的,應當要求下級人民檢察院及時糾正。”《意見》加強對檢察建議執行情況的監督和落實作了進一步的規范。
3、檢察建議自身應規范、嚴謹。作為一種法律文書,首先格式必須規范,內容必須詳實,語句必須嚴謹,適用方法要得當,決不能粗制濫用。檢察建議的直接對象必須是原判決裁定的法院。內容上必須詳實、客觀地敘述原判決裁定認定的事實或采用的證據或適用的法律等方面存在的問題,以及依照法律應當怎么判決裁定,有鮮明的觀點和意見。同時語句表述要準確,邏輯結構要嚴謹。
[論文關鍵詞]公共行政價值中立效率現代性正義
西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發展邏輯。他們辯護現代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統行政發展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統行政機械化的發展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統行政發展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現代行政發展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據現代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。
行政實踐并非與行政學的創立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經過始于馬基雅維利、中經盧梭、近到尼采的“現代性的三次浪潮”的連續沖擊，西方政治哲學及其傳統已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區分，而且兩者相互糾結、支撐與印證。然而，現代性的三次浪潮對這一傳統進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權力取代政治美德、盧梭以自由(權利)作為政治原則、尼采用權力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權力政治學’向‘自由(權利)政治學’——經過霍布斯的‘自然權利政治學’和洛克的‘財產政治學’的預制——最后到‘權力意志政治學’的蛻變。”
按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現代性事件”，主要由“三次現代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠實行價值中立、提高效率的實踐性或環境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同。”恰是服從于解決“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。
由此，現代行政發展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結果，而要實現效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產生毋寧是現代性事件，經過與道德的決裂以及機械論科層制的發展，公共行政嘗試依據科學和技術路線尋求自身發展邏輯的理性化，逐漸構建起自己的邏輯體系。然而正當現代行政構造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發點。道德問題猶如現代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現代行政的發展邏輯，甚至恰恰表現了官僚制總體實現的結局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現代行政發展邏輯鏈的始發點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權威性的方式曾經起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現代性而非現代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現代普遍理性主義規范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內在價值特征和精神特性。
誠然，現代行政的發展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構以及行政機制效能的發揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現代政治發展的重要內容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。
如果在現代行政的邏輯中，以價值中立為出發點，僅僅為了追求科學能力的優越感和效率的提升，以單純的手段或技術來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優越。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調現代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。
如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質意義就在于如何建構、論證行政權力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。轉羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎?，F代行政的發展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質正義。而正義正是合法性的內在動因。以合法性的結構視之，管理者和公眾是合法性的結構載體，兩者不是純粹的單維構建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現動態發展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現代民主法則的框架下，根據自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調節和調劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發展的潛能?！币虼?，正義的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質疑，即使這些基礎已經為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。
現行規范招投標行政監管主體的法律法規主要有《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標投標法》及國務院辦公廳印發的《國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知》。監管主體職能分工的主要特點是分行業分散管理，現行招投標監管體制主要存在的問題有：
1、在很多情況下，采購人、主管機關、監督機關是同一主體。監管部門既是“裁判員”又是“運動員”，各行業職能部門各自管理部門內的招標投標。例如，建設部門招標一項工程，其執法監管人也是建設部門，一些部門濫用權利，將建設工程內定給某些施工單位中標，其他單位只是陪襯：或者是投標人之間進行串標，相互約定提高或壓低投標報價，而獲取中標資格。有的權利主體在其中扮演了不光彩的角色，這導致我國公共采購領域里存在大量采取串通投標、商業賄賂、“黑箱操作”等不正當競爭手段招投標的問題。
2、與工程相關的貨物和服務的采購在適用法律方面往往處于兩難境地，不論依據哪部法律，都將遭遇法律障礙。同是工程建設，由于存在工程中的貨物和服務不同的采購對象。因而同一項，目也就存在多頭管理，這一方面給主管機關提出了監管的難題，另一方面也給違法者大開了方便之門。
3、前后頒布的法律對于同一種性質的行為處罰標準不一，不利于有效遏制招投標中串通投標等損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的行為。例如：對同屬于不正當競爭行為。按《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定，縣級以上人民政府工商行政管理部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款；按《中華人民共和國招標投標法》的規定，可處以中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。兩者處罰的標準相差較大，有違法律的公平、公正原則。如前述案例中，串通投標取得中標權的甲公司，如果按中標金額87.5萬元處罰千分之五的罰款，罰款金額只為4,375元，在串通投標取得中標權的巨大利益面前，無法對違法行為起到應有的警示作用。
4、由于按行業主管確定招投標監督管理部門，管理部門較多，在我國招投標領域，許多部門了很多不同的規定，導致政策不一。政令不暢，招投標市場被分割，也造成行業、地方保護和多頭管理、重復管理，缺乏統一的指導和協調。
二、科學地確定招投標監管主體
一個健康的招投標市場應該是按照“公開、公正、公平”和誠實信用的原則，建立的統一、開放、競爭、有序的市場。針對當前招投標過程中存在的問題，建立適合招投標市場的行政監督管理執法體制，要進行改革和完善是多方面的。包括完善法規、明確職責、健全機構、強化過程監督等，其中如何重建招投標行政監督管理執法主體是改革和完善的一個重要方面，只有建立起適合招投標市場的行政監督管理執法主體，才能更好地規范招投標市場秩序，從源頭上遏制腐敗，凈化招投標市場，促進招投標市場秩序逐步走向規范化、法治化的軌道。不斷提高招投標工作的質量和水平。由于現行按行業確定招投標監管主體存在著種種弊端，因此，應該以違法行為的性質為標準來確定招投標監管主體。
招投標過程(包括招標、投標、開標、評標、中標)中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動都屬于為達到中標目的而采取的不正當競爭手段。無論工程、貨物和服務的招投標。無論哪一個部門或行業的招投標，其違法行為的性質是一樣的，采取按違法行為的性質確定統一的招投標監督管理主體，就能避免按行業分散管理的弊端。
工商行政管理機關是政府主管市場監管的行政執法機關，監管市場交易行為，依法查處壟斷、不正當競爭、商業欺詐和其他經濟違法行為是其法定的職能，也是其責任所在。因此，對招投標中串通投標等不正當競爭行為的監管。應按《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定。由縣級以上人民政府工商行政管理部門統一管理招投標人和市場，以有效保護正當競爭，并依法查處招標活動中的不正當競爭行為。
按違法行為的性質確定工商行政管理部門作為招投標統一行政監管主體，除了可以克服按行業分散管理的缺陷外，還具有如下優勢：
(一)體現了行政救濟法的立法精神，保障了申請人的合法權益根據《行政復議法》的立法目的，行政復議具有糾正行政過錯、保障當事人權益和監督行政行為的功能，其中保障當事人權益是最核心的立法目的。行政復議聽證制度具有體現行政復議公開、公正原則的特點，當事人各方以及行政復議機關共同參與到行政復議聽證活動中來，自由陳述意見、進行辯論，有利于緩解行政復議當事人的對立情緒，有利于行政爭議的徹底解決，最終實現社會效果和法律效果的統一。實踐證明，以不公開的書面方式審理行政復議案件，會使行政相對人在復議過程中處于被動狀態，無法為維護自己的權利進行抗辯，也為“官官相護”提供了可能，不利于及時查明案情。據筆者調查了解，實踐中，經行政復議機關舉行聽證后作出決定的行政復議案件，申請人提訟的比例較小，基本上做到了定紛止爭、案結事了。
(二)作為行政復議審理方式的必然要求，有效彌補書面審查的缺陷行政復議制度的關鍵是審查方式?！缎姓妥h法》確定以書面審查為主的審理方式，主要考慮了效率的因素。但書面審查有一定的缺陷和不足，主要體現為因書面材料和證據的不充分、不完善而可能使復議機關作出有瑕疵或錯誤的決定。例如，案件中某些關鍵事實和證據尚存在疑點，而書面材料無法體現;執法人員制作的處罰文書及復議答復書中，對案件事實認定、證據采信、定性處罰依據等說理性不強;個別執法人員以不合法手段取得證據，而復議審理人員無法發現，等等。另外，在書面方式審理中，由于各方提供的證據材料沒有經過一個辯論和質證的過程，證據的采信與否主要依靠復議辦案人員的主觀判斷，由此認定的事實很可能與實際情況存在較大偏差。而通過聽證方式審理稅務行政復議案件，當事人就有關的事實、法律問題、依據等進行辯論和質證，對各種證據材料的真實性、相關性和合法性進行論證和辯駁，有利于行政復議機關全面了解案件真實情況，從而作出合法、公正、合理的行政復議決定。
(三)有利于接受外界監督，保證行政復議權的公正行使由于行政復議機關與被申請人同屬行政機關，申請人往往希望通過一種更公開、透明的程序對行政復議權進行控制和監督。聽證活動除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外，都需公開進行，這樣就使稅務行政復議權處于公眾的監督之下，濫用復議權的行為就會大大減少，一定程度上增強了行政復議活動的透明度和公正性，提高了行政復議的辦案質量和公信力。此外，在法院對行政復議案件進行審理的過程中，通過聽證環節的質證程序后確認的證據材料更容易被法官采信和采納。
二、當前稅務行政復議聽證制度存在的不足
隨著法制進程的推進和行政管理相對人法律意識的增強，行政復議案件的數量必將激增。目前，我國尚未制定統一的聽證法規，關于行政復議聽證的規定散見于部分單一的法律、法規和地方法規、規章中?！兑巹t》關于復議聽證的內容僅有5條，而且均為概要性的規定，許多重要的問題如舉辦復議聽證會的流程、聽證主持人的資格、各參與人的權利義務特別是當事人的舉證責任、證人是否能參與全程聽證、聽證審理回避等內容并沒有給出有利于操作的具體規定，稅務復議機關在聽證環節仍然處于無所適從的狀態。實踐中，稅務復議機關只能參照稅務行政處罰聽證制度來具體實施復議聽證。然而，稅務行政復議聽證和稅務行政處罰聽證是兩種不同的聽證制度，有很大的區別。第一是適用條件不同?！缎姓妥h法實施條例》第33條、《規則》第65條均規定:“對重大、復雜的案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理?！倍缎姓幜P法》第42條、《稅務行政處罰聽證程序實施辦法(試行)》(以下簡稱《實施辦法》)第4條均規定:“當事人要求聽證的，行政(稅務)機關應當組織聽證?！笨梢姡悇招姓妥h聽證程序的啟動，可以由申請人提出，也可以由行政復議機關決定，即法律賦予了稅務機關一定的主動權和選擇權，如果案情并不重大、復雜但申請人提出復議聽證請求的，復議機關可以根據情況決定不舉行聽證。而稅務行政處罰聽證程序的啟動，則是只要符合法定條件的申請人提出聽證要求的，稅務機關就應當接受并組織聽證，稅務機關處于相對被動接受的地位，屬于法定的履行義務。第二是實施環節不同。稅務行政處罰聽證是在稅務機關作出具體行政處罰決定之前，針對當事人的請求而舉行的，屬于稅務機關行政行為事前聽證。而稅務行政復議聽證是在稅務機關的具體行政行為和處罰決定已經實施，但稅務行政管理相對人對該行為和決定不服而依法提起復議，是行政救濟渠道中的聽證，具有上級行政機關對下級稅務機關已作出的具體行政行為的合法性與合理性進行審理、監督的特性。第三是舉辦聽證的機關不同。稅務行政復議聽證由受理復議申請的稅務機關舉行，而稅務行政處罰聽證則由擬作出行政處罰的機關或其主管稅務機關如各級稽查局或稽查局的主管稅務機關舉行。第四是程序的嚴謹性不同。目前，《規則》沒有規定復議聽證的事前告知程序，實踐中，行政復議機關一般在申請人提出復議申請時告知其有要求聽證的權利。筆者在國家稅務總局制定的、供各地參考使用的32類稅務行政復議文書中，未找到有關此項內容的告知文書，實踐中，各地的操作也不盡相同。而《行政處罰法》《實施辦法》均規定了較為嚴謹的行政處罰事前告知事項和程序。綜上所述，鑒于稅務行政復議聽證和處罰聽證存在種種不同，本著行政復議“高效便民、方式靈活”以及“定紛止爭、案結事了”的立法精神，筆者認為，在目前復議聽證具體程序“無法可依”的情況下，可以參照稅務處罰聽證程序中的部分規定，但不宜照搬照套，而應在尊重當事人法定權利的前提下，注重達到聽證的目的、發揮聽證的作用。當然，復議機關在人員力量充足、時間充裕、財力物力具備的情況下，也可以盡量參照處罰聽證的程序來操作，使申請人充分體會到復議機關的嚴謹性和對聽證工作的重視。
三、完善稅務行政復議聽證制度的設想
(一)加快立法完善隨著法制進程的推進，行政復議聽證制度作為行政復議工作中的一項重要制度，日益發揮著越來越重要的作用。因此，立法機關應盡快出臺統一、規范的復議聽證制度，便于各級復議機構的執行和操作，充分保障復議申請人的法定權利。同時，國家稅務總局應盡快制定《稅務行政復議聽證程序實施辦法》或《稅務行政復議聽證程序規程》。
(二)綜合考量復議聽證的適用范圍行政復議聽證范圍界定標準的確定，應當堅持利益重大或案情疑難復雜的原則，兼顧申請人的請求，重點考慮當事人對案件事實和適用依據方面的爭議程度，案情疑難、復雜程度，案件的社會影響程度以及申請人的申請等。這些因素既可以單獨考慮，也可以綜合衡量。立法中還應當明確行政復議機關對案情是否疑難復雜或是否涉及重大利益等享有裁量權。
(三)進一步提升復議聽證的法律效力鑒于復議聽證的必要性和重要性，為進一步提升復議聽證的法律效力，立法中可增設如下規定，即除法律有特別規定外，未經聽證，行政復議機關不得作出影響行政相對人權益的決定;申請人無故放棄行政復議聽證的，不得再要求舉行行政復議聽證;被申請人無正當理由拒不參加行政復議聽證的，依法承擔相應的后果，行政復議機構可以依法向有關機關提出處理建議。
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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、 高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自主權。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二） 從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、 高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
一、基本評價
在評議中，代表們普遍認為，縣質量技術監督局作為負責全縣質量技術監督的行政執法部門，能緊緊圍繞縣委縣府和上級技監部門的工作主題，積極發揮自身職能，在打假治劣、質量監管、計量和標準化管理、特種設備的安全監察等方面做了一系列卓有成效的工作，特別是在三級名牌產品和免檢產品的創建上更是功不可沒，為打擊不法分子、提升我縣產品質量和對外知名度、保障人民群眾生命財產安全等方面做出了較大的貢獻。大家認為縣質量技術監督局近年來通過抓自身隊伍建設和機關效能建設，在依法行政、文明執法、工作作風和工作效率等方面較之以往有所改進，對外形象比以往大有改觀。
二、不足之處
在肯定成績的同時，代表們對縣質量技術監督局行政執法工作也提出了不少問題和不足，綜合起來，集中體現為以下四點：
1.存在一定的以罰代法現象。對違法違規單位依法進行罰款是法律賦予質量技術監督局的權利，同時也是維護社會正常生產生活秩序的必要舉措。但有代表提出,在具體執法過程中，個別存在著明顯的以罰代法現象。如03年，該局認為某單位的一只鍋爐需要停產檢修，當時企業沒有執行通知，仍舊繼續予以生產，于是執法人員對該單位的鍋爐進行查封。事情到此，應該說質監局是嚴格依法辦事，但事后發生的情況使企業經營者感到愕然。在企業繳了一定數額的罰款后，該局有關人員在沒有做任何檢測的情況下，就授意企業自行把封條給揭了。本來明明是企業有錯在先，進行處罰，合法合理，企業也認罰，但其后如此一來，不但對企業今后的生產經營起不到應有的警示作用，反而誤導企業以后碰到類同事件，只要交錢認罰就可以了。
2.執法手段有待探索。經過機構調整以后，縣質量技術監督局的執法權限、執法的門類較之以往有了很大的擴大，這無疑對統一進行質量技術監督管理是有好處的。但在實際執法中，由于企業內一些設備、儀器涉及到質量技術管理范疇，小到色素樣本、磅秤，大到鍋爐、起重機械等特種設備，縣技監局都有權進行監督管理，而這些監督管理權又分別屬于不同科室，有企業反映今天是這一撥人來檢測，明天又是另一撥人來搞標準計量，一班出，一班進，搞得企業主疲于應付，對企業的正常生產經營活動帶來了較大影響。
3.服務收費不盡合理。在評議中，對技監局的收費問題代表們反映較多。對于這一問題的意見，焦點集中在兩方面；一是認為收費標準定價過高。凡是經技監局之手的收費項目，動輒幾百上千，甚至上萬。如對磅秤的校磅收費，不管新舊，無論標準與否，一校磅就要收費300元，檢測費甚至超過了新買磅稱的價格；對于名牌產品創牌的收費則更高，創省名牌要收費3萬元，國家級名牌要收費5萬元，不管有否創出，先與企業簽定合同，確保收費到位，同樣各級名牌復評也要收取數額不等的服務費，對企業特別是中小企業造成了不少的壓力。同時，技監局還在很多企業收取數量不菲的所謂“技術指導咨詢費”，企業繳了錢，但很少得到相應的服務。二是認為收費標準彈性過大。有的企業經營者認為，既然是按國家標準收費就要有一定的嚴肅性。但在實際收費中，縣技監局往往是起初開價很高，卻又留有相當大的討價還價余地，收費隨意度很大，出現生人、熟人不一樣，大企業與小企業不一樣，收費標準缺乏公正性、公開性和透明度，這樣一來，在一定程度上影響了執法部門的權威和公正形象，同時給企業也帶來了不同反響。
4.服務措施尚欠跟上。管理與服務是行政機關的兩大必備職能。作為質量技術監督的行政管理部門，做好質量技術相關的監督管理工作是其首要職責，但服務企業、服務群眾同樣也是其應盡的義務。在調查評議中，代表們對縣質監局的服務問題也提出了質疑。一是認為執法人員業務素質有待提高。質量技術標準的檢測和認定是一項技術含量相當高的工作，在實際執法中，個別行政執法人員由于對一些產品質量、國際行業標準不夠了解，對該產品如何把關、界定心中無底，導致個別產品明明已經符合國際或歐盟標準，但執法人員就是認為不合格。二是與企業溝通較少。代表們普遍反映質監局是執法多，收費多，服務少、主動服務更少，缺乏人性化執法，很少有主動與企業進行溝通、聯系的時候，即使有服務，很多時候也只是蜻蜓點水，與企業的現實需求不相適應。其實，在安全生產意識日益提高的今天，很多企業對鍋爐等特種設備的安全檢測是相當重視的，希望技監權威部門對其設備進行檢測，以確保職工生命安全。
三、幾點建議
1.要加大宣傳和培訓的力度。近年來，技監部門的職能和權威不斷擴大，法律法規眾多，為此，要加大宣傳力度，使廣大的企業經營者和職工群眾能了解國家對技監部門賦予的職責和權利，以及與之相適應的法律法規，以便更好地自覺遵守法律法規，配合技監部門進行執法。在加強宣傳的同時，要加大兩方面培訓力度。一是加強對技監部門自身工作人員的培訓，提高自身素質，以便能更好地文明執法，優質服務，避免個別執法人員的不文明執法而導致對整個技監局的影響；二是實實在在地開展特種崗位的業務培訓，盡可能避免交費就是培訓的錯誤理念。
2.要嚴肅執法。隨著人民生活水平的逐步提高，老百姓的產品質量意識是越來越高，作為主管質量技術監督的國家行政機關，希望技監局在今后的執法中，嚴格執法，依法行政，該管的應該切實管起來，該強硬的地方還是要強硬，要嚴厲打擊制假造劣的不法分子和不法企業，特別是要加強對縣內食品生產加工環節的質量管理和特種設備的安全監察工作。當然，在執法過程中，對于違規企業不能光罰不教，要做到教罰結合，多一點人性化執法，為建設和諧社會，促進我縣經濟社會更快更好發展做出應有的貢獻。
3.執法形式要統籌安排。建議縣質監局在今后的執法管理中，能否統籌安排，對一些可以聯合檢查的項目盡可能的統一進行執法，一方面可以下降本身的執法成本，體現執法的嚴肅和權威性，另一方面也可以為企業主少增添麻煩，使其能把更多的精力投入到企業的生產經營上去，避免由于多頭執法導致企業對質監局的誤解和反感情緒。
行政公益訴訟作為一種新型的訴訟制度，在西方法治國家發展已相當成熟，但我國的行政公益訴訟制度與西方國家相比，在立法和司法方面都明顯滯后。近年來，隨著一些直接關系國家利益和社會公共利益的案例的出現，公益訴訟尤其是行政公益訴訟已引起全社會的廣泛關注，逐漸成為一個司法熱點話題。2004年出現的安徽省阜陽市劣質奶粉導致大頭娃娃事件，法律博士李剛訴國務院論證認可監督委員會，對全國牙防組、中華口腔醫學會不具備對外開展產品檢測和質量認證權力而擅自接受委托開展對外認證的“行政不作為”案，雀巢奶粉產品質量事件以及環境污染問題、資源問題等，不勝枚舉。筆者認為，這些案例、事件的出現與行政公權力的濫用有直接關系，許多違法、不當的行政行為是在維護公共利益的掩護下，謀取個人利益、部門利益或地方利益，而導致公共利益受到損害。因我國《行政訴訟法》尚未建立行政公益訴訟制度，使法律對一些損害公共利益的行為“鞭長莫及”，放縱和滋長了一些損害公益的違法行為，司法功能未能得到有效發揮。當前，對行政公益訴訟制度進行深入細致的理論研究，從立法和司法上構建與完善中國特色的行政公益訴訟制度，在司法實踐中大膽探索和嘗試行政公益訴訟，擴大司法的權利保護面，依法維護社會公共利益已勢在必行。
一、行政公益訴訟的內涵與特征
（一）行政公益訴訟的內涵
1、公益
公益即公共利益，它是一個用以架構公法規范體系及公權力或國家權力結構的根本要素或概念。公共，是屬于國家的、社會的、公眾的或公有公用的；利益，就是好處。筆者認為，行政公益訴訟中的公益，主要有兩層涵義：一是社會公共利益，即社會的、公眾的或公有公用的利益，是社會全部或者部分成員所享有的利益；二是國家公共利益。它既區別于社會成員個體的利益，也不是社會個體成員利益的簡單相加，而是全體社會成員利益的綜合體。
2、公益訴訟
公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。訴訟早在古羅馬時代就被分為私益訴訟和公益訴訟兩種。顧名思義，私益訴訟就是因侵害私人（包括自然人、法人和其他組織）利益而引發的訴訟，公益訴訟則是指允許直接利害關系人以外的公民或組織，根據法律的授權，對違反法律侵犯國家利益和社會公共利益的行為，向法院起訴，并由法院追究違法者責任的訴訟。公益訴訟有廣義和狹義之分。廣義的公益訴訟，包括所有為維護公共利益的訴訟，既包括國家機關代表國家以國家的名義提起的訴訟，也包括公民、法人和其他組織以自己的名義對違反法律、法規侵犯國家利益、社會公共利益的行為，依法向法院提起訴訟，追究相對人法律責任的活動。而狹義的公益訴訟，則是指國家機關代表國家以國家的名義提起的公益訴訟?！?】公益訴訟與私益訴訟的根本區別在于原告提起訴訟是否以維護公共利益為目的。
3、行政公益訴訟
有學者認為，行政公益訴訟，是指同被訴行政行為有或無法律上的直接利害關系的公民、法人或其他組織（包括作為法律監督機關的檢察院），認為行政機關的違法行政行為侵害了社會公共利益，在法律法規賦予訴權的情況下，以自己的名義所提起的，直接以公共利益為訴訟目的的行政訴訟?！?】筆者同意這個觀點。有學者認為，就我國的情況來說，需要通過行政訴訟保護的公益種類和情形很多，可以分為國家公共利益、社會公共利益、公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共利益等?！?】在傳統“無利益即無訴權”的觀念支配下，傳統行政訴訟無論在理論上還是在實踐中，均認為原告只能就與自己有直接利害關系的行政行為提起訴訟。也就是說傳統行政訴訟實際上是行政私益訴訟。行政公益訴訟是相對于行政私益訴訟而言的，行政公益訴訟與行政私益訴訟相比，根本區別一是在于起訴人可以是與案件無直接利害關系的人，二是在于訴訟的直接目的是主持社會正義，實現社會公平，以維護國家利益和社會公共利益。
（二）行政公益訴訟特征
行政公益訴訟以維護不特定多數人的利益為重要特征，表現在訴請行政主體履行查處損害公益行為的職責及其他維護公共利益的職責，訴請撤銷行政主體損害公益的行為，它與傳統行政訴訟相比，主要有以下幾個特點：
1、行政公益訴訟的目的是維護公共利益。訴訟對象的公益性是行政公益訴訟區別于一般行政訴訟的最重要的特征，凡是侵犯公益的違法行政行為均為行政公益訴訟的可訴對象。在公益訴訟中原告的訴訟主張所指向的是公共利益，而非某個人或某些人的利益。盡管一般行政訴訟的判決在對私人利益的保護產生影響時，也會對社會公共利益的維護產生一定影響，但這并不能改變其一般行政訴訟的性質。相反，行政公益訴訟的判決在對公共利益的維護產生影響時，也會對某個人或某些人的利益產生影響，但其公益訴訟的性質不會因此而改變。行政公益訴訟的目的就是為了保護國家利益和社會公共利益，制止行政主體濫用權利，危害國家和社會，促使形成良好社會秩序，追求社會公正、公平。
2、行政公益訴訟的原告不一定與本案有直接利害關系。起訴主體的廣泛性也是行政公益訴訟的一個重要特征。行政公益訴訟中的原告既可以是直接受到違法行政行為侵害的社會組織和個人，也可以是沒有直接受到違法行政行為侵害的任何機關、組織和個人，因為公權受到損害，則受到公權關懷的每一個主體均會受到不法行為的間接侵害。在某些公共利益受到侵害時，與行政行為有直接利害關系的人往往還是受益者。因此，僅僅依靠直接的利害關系人來監督行政行為是很不夠的，為了有效維護公共利益，必須賦予與行政行為沒有直接利害關系的人提起行政訴訟的權利。
3、行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現實的損害，也可以是損害尚未發生，但可能發生。訴訟影響的前瞻性是行政公益訴訟的又一個特征。民事訴訟、行政訴訟、刑事自訴一般必須以客觀存在的已發生的現實損害事實為依據，公益訴訟的成立及最終判決，則并不要求損害事實一定發生。行政公益訴訟爭議的利益通常代表著國家和社會公眾的利益，訴訟結果往往是國家、公用事業的重大行為改變，甚至是修改某項法律法規。因而，行政公益訴訟具有較高的訴訟價值和較強的社會前瞻性。
4、利害關系不特定性。在私益訴訟中，受到違法行為侵害的往往是法定的合法權益，而在行政公益訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是國家的或不特定多數人的公共利益，公民個人一般無直接利益上的損失。
二、 行政公益訴訟制度探源
行政公益訴訟起源于羅馬法。在羅馬程式訴訟中，有私益訴訟和公益訴訟之分，前者是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起；后者是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起?！?】故公益訴訟又被稱為罰金訴訟、民眾訴訟。因為市民及有關團體組織是公共社會的組織部分，有享受公共利益的權利，國家利益、公共利益、個人利益之間有密切的聯系，當公共利益受到侵犯時，實際上公眾享受公共利益的權利也受到了侵害，按照“有權利必然有救濟”的原則，保護公共利益的訴訟制度也就應運而生。但事實上，公益訴訟一詞始于20世紀60年代，國外盡管沒有“公益訴訟”“行政公益訴訟”這一現成的名稱，但一些救濟方式也是為保護國家利益和公共利益而設置的，本質上是與我們所要探討的公益訴訟是相通的。西方法治國家的行政公益訴訟在立法理論和司法實踐中已得到了較好的發展和完善，對我國行政公益訴訟制度的構建有一定的借鑒與參考價值，我們可以通過對海外各發達法治國家行政公益訴訟相關制度的考察和比較，為我國建立這一制度提供參考。
1、日本的民眾訴訟【5】。在日本，行政公益訴訟被稱為民眾訴訟。民眾訴訟，是指“請求糾正國家或地方公共團體的不符合法規的行為的訴訟，并且是以作為選舉人的資格或者其它與自己的法律上的利益無關的資格提起的訴訟”。日本行政法學者認為，民眾訴訟的目的并不是為了保護國民個人的利益，而是為了保護客觀上的法律秩序，使國民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機關或公共性權力機構行使職權的行為，監督行政法規的正確適用，具有客觀訴訟的性質。日本實務中比較典型的民眾訴訟形式有：根據《公職選舉法》進行的與公職選舉有關的訴訟、與直接請求有關的訴訟、《地方自治法》所規定的居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票訴訟、有關最高法院法官的國民審查的訴訟等。
2、德國的公益代表人制度【6】。德國十分注意在行政訴訟中對公共利益的保護，設置公益代表人制度并由其參加訴訟，是德國行政公公益訴訟的一大特點。德國學者認為，對于公共利益和私人利益不能用同一標準進行衡量。因此，為了保障公共利益，德國《行政法院法》第35條第一款、第36條第一款專門確立了公益代表人制度，即由聯邦最高檢察官作為聯邦公益的代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方的公益代表人并由他們以參加人的身份參與聯邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政訴訟，并享有上訴權和變更權。 作為公益代表人的檢察官在性質上屬于司法行政官，而且只受政府命令的約束。
3、美國的“私人檢察總長制度”【7】。美國已經形成了一套比較完備的公益訴訟制度，行政公益訴訟是美國司法審查制度的重要組成部分。但美國作為典型的普通法系國家，并不將該類訴訟與其他普通訴訟相區別。也就是說，在美國所謂“行政公益訴訟”與其他普通訴訟一樣受相同的法律調整，適用相同的訴訟程序。美國《聯邦行政程序法》第702條規定：“因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人，或受到有關法律規定之行政行為的不利影響或損害，均有權訴諸司法審查”。私人檢察總長理論是美國聯邦第二上訴法院在審理紐約州工業聯合會訴伊克斯案件中發展出來的理淪 .該案的原告是煤炭消費者，被告是工業部長和煤炭局長。由于原告不服被告規定的煤炭價格過高，而根據1937年煙煤法的規定要求第二上訴法院審查。被告主張原告沒有起訴資格，因為被告的決定沒有侵犯原告的權利。上訴法院在判決中針對被告的主張，提出了私人檢察總長理論。法院認為，國會為了保護公共利益，可以授權檢察總長對行政機關的行為申請司法審查。國會也有權以法律指定其他當事人作為私人檢察總長，主張公共利益。
4、法國的“越權之訴”【8】。法國的行政訴訟可分為完全管轄之訴、越權之訴、解釋之訴和處罰之訴，其中越權之訴是法國行政法上最重要也是最具特色的訴訟制度，一般認為其主要屬于客觀訴訟。越權之訴是保障行政法治最有效的手段之一，它是指當事人的利益由于行政機關的決定而受到侵害，請求行政法院審查該項決定的合法性并予以撤銷的救濟手段。該訴訟的基礎是為了糾正違法的行政行為，保障良好的社會秩序，公民提起越權之訴的條件是，必須與所起訴的行政決定有某種利益關系。這種利益包括物質和精神兩種，只要申訴人認為自己的利益受到行政行為的侵害就可提起，并不要求與申訴個人利益有直接利害關系。 如果利益是集體的，或是公共利益時，其中的某一人可以提起，代表該利益的團體、組織也可提起。在法國越權之訴可以免去律師，事先無需繳納訴訟費用。
5、英國的“以公法名義保護私權之訴”【9】。行政公益訴訟在英國被稱為“以公法名義保護私權之訴”，指檢察總長在別人要求禁止令或宣告令或同時請求這兩種救濟時，為阻止某種違法而提起的訴訟。 按照英國法律規定，檢察總長代表國王，有權阻止一切違法行為，包括侵害公共利益的違法行政行為。而且也可以依職權，為公共利益而主動請求對行政行為進行司法審查。在英國，經過長期的、反復的爭論終于將司法審查的起訴資格放寬到了同行政裁決無直接利害關系的普通公民和組織。
三、我國確立行政公益訴訟制度的可行性
在我國建立行政公益訴訟制度，既有堅實的法學理論支持，同時也是社會實踐發展的迫切需求，以及國際訴訟制度發展的必然趨勢。
1、我國建立行政公益訴訟制度具有一定的理論和法律依據。
我國建立行政公益訴訟制度，具有一定的理論依據?！盁o救濟即無權利”，是法治主義的最高信條之一。這一理論要求對所有合法權利，都應預設、提供充分和合理的救濟，而不論這種權利是屬于個人性質、集體性質、還是國家性質的利益。同時，我們應當正視一個現實：行政活動，不可避免地會侵害公共利益。當作為公共利益的代表人如行政機關侵害公共利益時，為了有效維護公共利益，必須賦予與行政行為沒有直接利害關系的另一個公益代表人提起行政訴訟的權利，以追訴和矯正違法行政活動，從而維護公共利益。
我國建立行政公益訴訟制度，也具有一定的法律依據。我國現行的多種法律法規中有關于公共利益的規定，如《憲法》第十條、《土地管理法》第二條?！缎姓幜P法》的立法目的之一是“為了維護公共利益和社會秩序”。我國憲法第5條規定： “一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！薄耙磺羞`反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！庇纱丝梢?，建立行政公益訴訟制度對違法的行政行為予以糾正不僅是完善和發展行政訴訟制度的需要，而且具有憲法依據、體現憲法精神，是對憲法抽象條文的具體化和落實。
2、我國行政訴訟的司法實踐為增設行政公益訴訟制度奠定了基礎。
《行政訴訟法》實施之初，限于經驗缺乏，理論尚不豐富，人民法院受理的行政案件的原告只限于被訴具體行政行為的相對人。這一情況很快就得到了突破，人民法院通過不斷放寬對原告的資格限制，擴大受案范圍，開始受理自身權利義務受到具體行政行為影響的相關人提起的行政訴訟，強化對行政權力的監督。目前我國法官的素質已有了較大的提高，各級法院都十分重視在職法官的培訓。日益提高的法官整體素質，法官隊伍的職業化、專業化發展，也為設立行政公益訴訟創造了條件。近幾年，司法實踐中陸續出現的法律博士李剛訴國務院論證認可監督委員會的“行政不作為”案、中國政法大學碩士郝勁松壯告鐵道部案、青島考生訴教育部案等大量有影響的行政公益訴訟，也推動著行政公益訴訟的發展。
3、我國建立行政公益訴訟制度有成熟經驗的借鑒。
雖然在我國目前還未建立行政公益訴訟制度，但行政公益訴訟制度在西方國家發展的相當成熟，其理論基礎和實踐經驗已相當豐富，為我國建立行政公益訴訟制度提供了寶貴的經驗。雖然各國的法律傳統和訴訟文化存在差異，但我國有法律移植的成功先例，我們可以將有益的理論與制度吸收、轉化，為構建符合我國實際國情的行政公益訴訟制度提供實踐依據，同時也可為我們提供實踐上的可操作性。我們完全可以在原告資格門檻的降低和受案范圍的拓展兩個方面通過立法或司法解釋加以改進，使行政公益訴訟名正言順。
總之，在我國建立行政公益訴訟制度，既有堅實的法學理論支持，社會實踐的發展更是提出了建立行政公益訴訟制度的急迫需求。法律制度作為社會的上層建筑，不應過分落后于社會實踐，如何借鑒已有的相關法律制度經驗，回應社會實踐的呼喚，改造我國的行政訴訟制度，已勢在必行。
四、構建中國特色的行政公益訴訟制度的設想
在我國構建行政公益訴訟這種新型的訴訟制度，應與我國的國情以及整個行政訴訟制度相適應。同時，需要深入細致的理論準備和一定時期的實踐探索。 筆者認為應從以下幾個方面著手建立我國的公益訴訟制度：
（一）從立法上明確規定提起行政公益訴訟的主體資格，詳細制定訴訟程序。對由什么樣的無直接利害關系主體提起公益訴訟，理論上存在分歧意見，有的認為公益訴訟的原告只能是國家機關即檢察院，有的認為由檢察院進行公益公訴有違法理，更多的人主張不論國家機關，還是公民個人或其他組織均為公益訴訟的原告。筆者認為，為使公益保護獲得可訴性，不應苛求起訴人須與本案有直接利害關系，而應賦予所有知情國家和公共利益遭受到侵害的組織和個人提起訴訟的權利?？筛鶕覈膰?，做以下三種分類：第一，廣大群眾，指與行政行為雖無直接利害關系，但其利益因為公益致損而最終會受到間接侵害而代表公眾起訴的公民、法人或組織；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同時被訴行政行為損害或威脅到社會公益而提起訴訟要求保護私益和公益的公民、法人或組織；第三，特定組織，指負有公益職責有權就其他機關的違法行為或不作為提起公益行政訴訟的組織。例如賦予環保部門對其他機關污染環境的行為提起行政訴訟的權利，這種賦予專門機構以責任的形式來保護公益在我國是必要的。
（二）行政公益訴訟制度的保護范圍。確定行政公益訴訟的受案范圍，要體現出維護公共利益的特點，但是要符合行政訴訟的相關原理。具體而言，行政公益訴訟的受案范圍比一般行政訴訟寬，其范圍應當僅限于公共利益受到違法的行政行為或者不作為引起的行政爭議。筆者認為具體包括以下幾種情況：其一，行政機關不主動履行法定職責，損害公共利益；其二，行政機關與相對人惡意串通，損害公共利益的行為；其三，行政機關作為侵害公共利益，受害人為不特定多數人的具體行政行為；其四，行政機關的抽象行政行為（規章以下）侵害公共利益。在開放行政公益訴訟之初，可借鑒西方國家的經驗，先在國有資產保護、壟斷性行業、同業競爭等幾個矛盾比較尖銳的領域中引入公益訴訟。同時，法院把好受案關，只有在公益確實受到違法行政行為的侵害，影響到多數公民的合法權益時才能受理。當然，對所有涉及到危害國家利益和其他公共利益的行政行為無利害關系的組織和公民都有權提起行政訴訟是終極目標，但這是一個長期的漸進過程。
（三）完善行政公益訴訟的程序。
行政公益訴訟畢竟不同于一般行政訴訟，其影響面更大、更廣，因此筆者認為應規定前置審查程序為妥。即在原告向法院起訴之時，須對被訴的行政行為先作比一般行政案件要復雜得多的審查，確認確屬公益訴訟范圍，且原告主體適格才予受理。同時，在行政公益訴訟案件審理過程中，應向被訴的行政機關提出書面建議，要求行政機關糾正損害國家利益和社會公共利益的行政行為，并要求行政機關在法律規定或限定的合理期限內予以答復或處理。當行政機關在規定或限定期限內不予答復或整改，或原告認為處理不當時，繼續審理。這樣可以從源頭上真正解決行政爭議。
（四）舉證責任的分配。根據我國行政訴訟法的規定，行政訴訟的舉證原則是被告負舉證責任。那么提起行政公益訴訟應由誰負舉證責任呢？筆者覺認為，對有關公益損害或可能損害的事實證據，由原告負責提供為宜，因為原告以此為由啟動了行政公益訴訟程序，由其對此負舉證責任合情合理；對具體行政行為合法性及相關法律法規依據的舉證，則應由被訴行政機關承擔，這也與一般的行政訴訟的舉證要求相一致；對其他程序上及民事上的有關事實等，仍應遵循“誰主張，誰舉證”的原則，公平合理。
（五）訴訟費用的承擔。按照立法規定，訴訟費用一般由敗訴者承擔，原告先行支付。然而公益訴訟一般牽涉面較大，訴訟費用相應較多，所許費用往往非公民一人能承受。如果僅以訴訟費用問題而將原告拒之門外，這無異于強迫公民放棄對公益的訴訟。有必要吸收其它國家的先進經驗，適當減輕公眾因提起公益訴訟的承擔的費用，對訴訟費用的分擔做有利于原告的規定。筆者認為，對于行政公益訴訟案件，可以采取不預受訴訟費的做法，如原告勝訴，訴訟費由被告負擔；如原告敗訴，可視案件的不同，收取低廉的費用，原則上原告不負擔訴訟費。對某些案件需要進行鑒定、檢測、檢驗的，筆者認為，涉及的相關費用應從政府部門成立的專門基金中支取，不管原告勝訴還是敗訴，都由政府部門承擔。如此會促進廣大民眾對公共利益的關心，也加強行政機關依法行政的高度責任感。
（六）對原告的獎勵。公民提起行政公益訴訟，往往不是為了個人利益，而是為了公益，有時甚至與私人利益毫無關系，但提起公益訴訟可能要花費大量的時間、精力和金錢。公益訴訟出于對正義的追求，對秩序的呼喚，要求司法機關懲惡揚善。立法應對原告提起行政公益訴訟所享有的特有權利及保護也應相應作出規定，讓其充分行使保護公益權利之時，其本身利益不受侵犯。行政公益訴訟是一種正義的行為，是國家主人翁民主權利、民主意識和責任感的高度體現，應該給予獎勵，才能形成良好的社會風尚。獎勵是對“護法”行為的積極、肯定的評價，通過物質、精神獎勵，將利益與“護法”相聯系，給予勝訴原告適當的獎勵，一方面有利于形成守法的社會環境，另一方面可以激勵更多的公民或組織監督行政行為，維護社會公益，使行政公益訴訟這種監督機制無處不在。
侵權就應該有救濟，而司法救濟應該成為一種常規的、常設的，最后的救濟底線。無論侵犯的是公共利益還是私有利益，都應該有司法救濟來予以保障。隨著社會的進步、法制的發展，傳統的“無利益即無訴權”的行政訴訟理念，無論在理論上還是在實踐中已不能滿足監督行政行為、保護公共利益的功能，行政公益訴訟這種適應社會發展需要的訴訟制度必將應運而生。建立行政公益訴訟制度，一方面需要突破傳統的訴訟觀念，進行理論創新，另一方面也需要在實踐中進行大膽而有益的探索和嘗試，從而有效地擴大訴訟的權利保護面，體現法律對公民權利，對國家、社會公共利益的切實保護。我們應該從實際國情出發，吸取西方法治國家行政公益訴訟的成功經驗，在立法上構建中國特色的行政公益訴訟制度，在司法實踐中有效發揮行政公益訴訟對公共利益的司法保護作用，必將會極大地促進國家的繁榮和社會的和諧發展。
注釋：
【1】、孔祥?。骸缎姓袨榭稍V性、原告資格與司法審查》，人民法院出版社2005年版，第182頁。
【2】、楊海坤、黃學賢：《行政訴訟基本原理與制度完善》，中國人事出版社2005年版，第99頁。
【3】、于安：《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題》，載《法學》2001年第5期，第21頁。
【4】、宗明：《行政公益訴訟初探》
【5】、（日）鹽野宏：《行政法》楊建順譯，法律出版社1999年版，第430-432頁。
【6】、張劍、楊梅花：《行政公益訴訟初探》
深入推進行政審批制度改革的指導思想是：以黨的十七大精神為指導，深入貫徹落實科學發展觀，以政府職能轉變為核心，以提高行政效率為重點，繼續精簡行政審批事項，規范行政審批行為，加強對行政審批權的監督制約，著力推進政府管理方式創新，促進法治政府建設，推進全省經濟社會又好又快發展?？傮w目標是：全省行政審批事項進一步減少，行政審批期限進一步壓縮，行政審批效率進一步提高，行政審批行為實現公開透明、規范運作，行政審批相關制度和制約監督機制較為健全，利用行政審批權謀取私利、亂收費等現象得到有效遏制，人民群眾的滿意度有新的提高。
二、主要任務
(一)繼續取消和調整行政審批事項。按照合法、合理、效能、責任、監督的原則和該取消的必須取消、該調整的必須調整的要求，結合新一輪政府機構改革，對目前全省各地和省政府各部門行使的各類行政審批事項進行再清理，逐項進行復查復審和評估論證。凡是不符合《行政許可法》由部門或地方設立的行政審批項目，一律取消；凡是國務院已經明令取消的，要停止審批并公布取消；作出改變管理方式等其他調整的，要及時調整到位。
(二)編制并公布全省各級保留的行政審批事項目錄。在取消、調整的基礎上，各級要盡快組織編制保留的行政許可和非行政許可審批事項目錄，主要包括事項名稱、設定依據、實施機關、收費標準及其依據等，經本級政府批準后向社會公布。并依據保留的行政許可事項目錄，編制企業登記前置行政許可目錄。
(三)全面規范行政審批行為。對保留的行政審批事項，各級、各部門要按照申請、受理、審查、決定、聽證、發證、變更、延續以及特別規定程序實行流程再造，明確實施條件、審批程序和時限要求，完善各環節工作流程和管理規范。各級、各部門對取消審批后仍需加強監管的事項，根據事項的性質、內容和要求，要建立健全后續監管制度，加強事中檢查和事后稽查，把該管的事管住、管好，防止行政審批事項取消后出現監管職能“缺位”或“不到位”現象。
(四)大幅提高行政審批效率。按照高效、便民的要求，減少環節，簡化手續，盡最大努力縮短審批時間。不得擅自變相設置審批，增加辦事環節；對聯合審批事項，主辦部門和協辦部門應相互配合，共同制定管理辦法，著力解決審批職能交叉、權責脫節和多頭審批等問題，確保審批工作有序、快捷進行。為進一步提高審批效率，每個保留的行政審批事項不得超過兩級審查；每個保留行政審批事項在法定期限的基礎上，按照審批時間最短、效率最高的要求，承諾辦理期限。
(五)大力推進網上審批和電子監察系統建設。積極推進網上審批，充分運用現代信息網絡技術，逐步實現行政審批事項的受理、審查、決定和告知等環節的網上辦理，從現在起用2年左右的時間，建成涵蓋全省各級政府及其部門所有行政審批事項一體化的網上辦理系統。同時，建立具有實時監察、預警糾錯、績效評估、信息服務等功能于一體的行政審批電子監察系統。
(六)建立健全行政審批相關制度。建立健全新增行政審批事項嚴格審核論證機制，有關部門對擬新設的行政審批事項要充分聽取意見。研究建立專家咨詢和民意征集機制，對涉及重大公共利益或人民群眾切身利益密切相關的審批事項，要進行聽證。建立和完善行政許可決定公示制度、行政許可聽證制度以及行政許可的統一辦理、聯合辦理、集中辦理制度。嚴格規范行政審批收費行為，對向相對人收取費用的行政審批事項，要將收費依據、標準和程序予以公開。加強對與行政審批關聯的中介服務機構的監督管理，規范其行政行為，除法律、法規有特別規定的外，行政機關不得指定或變相指定中介機構為當事人提供服務，不得將中介機構出具的書面文件作為審批前置條件。
三、具體工作要求
(一)加強組織領導。各級、各部門要對本實施意見提出的主要任務進行認真研究，制定工作方案，明確工作要求，采取有效措施，務求取得實效。為加強對全省行政審批制度改革工作的組織領導，省政府建立省行政審批制度改革工作聯席會議制度，指導和協調全省行政審批制度改革工作，研究省政府各部門需要取消和保留的行政審批項目建議，督促省政府各部門做好行政審批項目的清理和銜接處理工作等。各級、各部門也要落實領導責任，保障各項改革任務落到實處。
傳統理論認為，行政復議與行政訴訟各有優點和缺點，兩種制度同時存在，對行政機關、法院和公民或組織都有利。對行政機關而言，由于行政復議的存在，上級對下級行政機關的行為有了確定的監督渠道，便于矯正錯誤，避免了法院審查的麻煩。對法院而言，由于行政復議的存在，大多數行政復議由行政機關解決，減輕了法院的負擔。對公民或組織而言，兩種救濟同時存在，在行政復議失敗后，還可以提起行政訴訟，權益可得到充分的保障。然而這種說法在行政復議和行政訴訟制度的實踐中遭到挑戰。首先，當事人不愿申請行政復議，不愿意、不敢提起行政訴訟的情況十分普遍。行政主體以裁判者的身份來解決行政主體與行政相對人之間發生的糾紛，無疑給行政相對人申請復議造成心理障礙。從公民尋求法律救濟的正常心理來說，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一個中立的裁判者，而這恰是行政救濟方式所不具備的。要求上級行政機關做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，正確依據法律來解決下級行政機關與相對人之間的糾紛，難度是顯而易見的。但在行政訴訟面前，公民又陷人了另一種心理障礙：行政管理機關與自己的聯系更為直接，一旦訴訟中勝訴，使行政機關丟了面子，日后的正常活動恐怕難以為繼。所以從總體上看，在行政復議制度確立、行政訴訟制度實施以來釣十年里，行政復議案件和行政訴訟案件的數量不多。其次，行政復議的救濟作用十分有限。在行政復議中至少有下列因素制約上級行政機關有效地糾正下級違法或不當的行政行為：第一，分灶吃飯的財政體制使不同層級的行政機關有著自身的經濟利益，上級行政機關如要改變下級的具休行政行為，首先要考慮在經濟上是否方便、行得通。第二，在一般較重要案件的查處過程中。上級行政機關都需要作事先介人，表達意見，進行指導，所以在案件復議中一要經受能否依法否定自己行為的考驗，二要經受能否承受下級埋怨的考驗。第三，目前的行政管理體制大致分為垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部門指導幾種類型。無論那一種類型，上下級之間均有合作、協調問題。行政復議中的人情關也并不好過，行政復議大多以上級行政機關的維持決定為結果，與現實生活中人們的預期大致相同。
行政訴訟和行政復議制度在法律救濟和法律監督方面有著相同的本質屬性，完全可以將行政復議納人行政訴訟的范疇，并仿效法國體制，設立隸屬于中央政府的、獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。這種體制一方面的優勢在于，可以徹底解決現行制度中行政復議和行政訴訟之間存在的矛盾和不爵調，統一審查的范圍、標準、原則和依據。新體制介乎于行政和司法之間，行政法院隸屬于中央政府，其對行政行為方面的審查既無過分介人行政、干預行政之虞，又可對行政相對人提供充分的法律保護，對行政主體施以強有力的監督。
新體制的另一項優勢就在于提高效率。它可以縮短法律救濟的途徑，增加法律監督的力度；合并機構、精簡人員，有利于實現廉政高效。特別重要的是，它可以增強行域相對人的摧青心，緩解行政機關與法院之間的某種對立情緒。行政相對人向隸屬于中央政府而又獨立行使行政審豹！權的行政法院尋求法律救濟，大大減輕了其對上級行政機關祖護下級的擔心；同時，又可以在相當程度上消除傳統觀念所造成的民告官的顧慮。這有助于對行政相對人權益的法律保護。另外，行政法院作為特殊的行政司法機構，與行政主體正當行使行政權之間，除具有監督與被監督的直接聯系外，還有著較司法審判更為直接的保障行政主體依法行政的關系。這又有利于協調行政機關與行政審判機關的之間關系，促進行政機關自覺地接受行政審判的監督。
國家工商行政管理局法規司·王學政
環境的公益屬性
人類是環境的產物,環境是生命的基礎。環境的整體性和人類對環境資源的共享性、非選擇性決定了環境具有私益性與公益性雙重屬性。環境為每個個體所享有的同時又不可分割地為人類整體(包括后代人)所擁有,環境利益因此可以分解為環境私益和環境公共利益,二者不可分割。環境私益的滿足最終依賴于環境公共利益的實現,維護和保障整體性、普遍性的環境公共利益是環境保護的最終目的。
環境的公益性。人類賴以生存的自然環境是由各環境要素組成的一個復雜整體,相互關聯、不可分割,整體性是其首要特征。生存在環境中的每一個人是須臾不能離開環境的,而世界上只有一個地球。因而,自然環境對人類來說還具有共享性、非選擇性特征。共享性是指某些物品能同時滿足兩個或兩個以上人的需要;非選擇性是指人們對該物品的使用沒有替代品,人們要規避它的成本是高昂的。環境資源系統是非選擇性共享物品的典型例子。A可呼吸空氣,B也可以同樣呼吸,并且無論空氣的質量如何,A和B都得享用。①環境的整體性和共享性、非選擇性決定了,環境是典型的公共物品(又稱公益物品),公益性是其本質屬性。環境公共利益的主體是公眾社會,其主要特點在于不可分性和公共性,它在主體上是整體的而不是局部的利益,在內容上是普遍的而不是特殊的利益。
環境公共利益的法律保護。各國關于環境保護的立法都旨在保護環境整體利益,從而保障個體環境利益的實現,我國亦如此。《中華人民共和國憲法》和《環境保護法》的有關規定均體現出對環境公共利益的保護。然而,法律規定國家作為維護環境公共利益的主體和唯一代言人的“單軌制”模式,忽視了公民、法人或者其他組織等對環境公共利益維護途徑的法律設計,公民、法人或者其他組織對維護整體性環境公共利益缺少法律救濟的支撐,環境公共利益也無法根據現行訴訟法的規定獲得司法救濟。所以,建立環境公益訴訟法律制度,允許社會成員,包括公民、企事業單位和社會團體,在環境受到或可能受到侵害的情形下,為維護環境公共利益不受損害而提訟,是保護環境公共利益的必然要求。
環境行政公益訴訟概述
環境行政公益訴訟的概念。公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。早在古羅馬時期,其程式訴訟就有私益訴訟和公益訴訟之分。以保護個人所有權為目的,只有特定人才能提起的,叫私益訴訟;以保護社會公共利益為目的,除法律有特殊規定者外,凡市民均可提起的,就叫作公益訴訟。②環境行政公益訴訟是指公民(包括自然人、法人或者其他組織)、社會團體認為依法享有環境行政權的行政機關的具體行政行為違法,對環境造成侵害或有侵害之虞時,法律允許其為維護環境公共利益向人民法院提起行政訴訟的制度。
環境行政公益訴訟的特點。環境行政公益訴訟不同于一般環境行政訴訟的特殊之處在于:一、主體廣泛。除了公民、法人或者其他組織之外,社會團體也可以居于原告地位。二、原告與被訴的行政行為沒有直接利害關系。三、訴訟標的是享有環境行政權的行政機關侵害或威脅環境公共利益的違法行政行為,即被訴的行政行為侵害或危及到的是社會性的公眾環境權益,而一般并不直接損害原告私人的利益。四、訴訟的目的是為維護環境公共利益,而不是個案救濟。五、裁判的效力范圍廣泛。環境行政公益訴訟中,原告主張的是環境公共利益,波及的范圍呈廣域化和規?；攸c,其裁判不僅直接拘束本案的訴訟當事人,而且對未涉訟的一般公眾也產生拘束力、影響力和引導力。六、具有明顯的預防性。預防性是公益訴訟的共性,但在環境行政公益訴訟中這種預防功能尤為明顯且更為重要。因為環境不同于一般的事物,一旦遭到破壞,事后的補救是非常困難的,有時甚至無法彌補和挽救。環境行政公益訴訟允許在環境侵害尚未發生或尚未完全發生時就提訟,以強有力的司法手段防止環境公共利益遭受無法彌補的損失或危害。
構建我國環境行政公益訴訟制度
根據我國國情和現有法律制度,筆者以為構建我國環境行政公益訴訟須對現行行政訴訟法的以下規定作相應修改或補充:
原告資格。行政訴訟原告是指,認為具體行政行為侵犯自己的合法權益,而向人民法院并要求予以審查,經人民法院確認適格的公民、法人或者其他組織。根據《行政訴訟法》等規定,作為行政訴訟的原告應具備兩個條件:一是必須是“自己”的合法權益受到侵害;二是必須是自己的“合法權益”受到侵害。換句話說,只有與被訴具體行政行為有法律上利害關系的人認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益才具有可訴之利益,才具備提起行政訴訟的主體資格。原告必須與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”,該利害關系必須是法律規定的、直接的、切身的。③這種原告適格理論是環境行政公益訴訟遇到的最大障礙,所以,建立環境行政公益訴訟首先應突破傳統的原告適格理論的阻卻。
環境的整體性和共有性決定了環境的普惠性和普損性,任何損害環境的行為必然對生存于環境之中的每個個體造成事實上的損害。所以,在環境行政公益訴訟中不應恪守傳統訴訟理論“無直接利害關系便無訴權”的要求,只要認為被訴違法行政行為造成“事實上的損害”,任何組織或個人都可向人民法院提起行政公益訴訟。環境行政公益訴訟的原告,可以是認為環境行政行為對環境造成侵害或有侵害之虞的任何個人或組織。在原告類型上,除了公民、法人或者其他組織之外,環保團體等社會團體也可以居于原告地位。
人們通常認為,原告資格制度可以防止濫訴,避免浪費司法資源并能保證行政權的有效行使,其實上述理由并不一定完全正確。長期以來,我國行政訴訟在階段的真實問題是老百姓不愿告、不敢告和不會告,法院受理行政案件的數量也遠遠沒有超過警戒線。實踐證明,縱然取消了原告資格制度,在我們這種“厭訟”的國度里,也不會出現濫訴的現象。
受案范圍。行政訴訟的受案范圍,是指人民法院受理行政案件、裁判行政爭議的范圍,即法律規定的由法院受理并審判一定范圍內的行政案件的權限。其實質是對法院司法審查權的界定,防止司法權過多地干預和介入行政權;對行政主體而言,實質上是行政行為接受司法審查和監督的范圍;對于公民而言,受案范圍可稱為“可范圍”,實質上是對公民追訴利益范圍的一種界定。根據我國行政訴訟法的規定,可訴的行政行為首先必須是具體行政行為;其次,可訴的具體行政行為必須是被認為侵犯“自己”的“合法權益”。
環境公益訴訟所追訴的利益是環境公共利益。雖然我國憲法、環境保護法等法律的相關規定均體現保護環境公共利益的法律精神,但并沒有直接規定對環境公共利益的保護,且由于環境公共利益享受主體和利益內容的不確定性而極難甚至不能法定權利化,所以,根據現行行政訴訟法的規定,環境公共利益不是“法律上的利益”,不屬于行政訴訟制度保護的“合法權益”的范圍。實踐中,人們只能就導致環境污染或破壞而給自身帶來人身或財產方面損害的具體行政行為提起行政訴訟,從而獲得私權利救濟。而對雖未直接損害個體利益但損害環境公共利益的具體行政行為,卻因不屬于人民法院的受案范圍且無適格原告(無特定受害人),不能予以司法審查,環境公共利益無法獲得司法救濟。
行政訴訟原告資格的設定和受案范圍相互印證,二者的發展呈互動性。從訴訟角度看,設定原告資格和確定受案范圍都是為行政訴訟的立案條件服務,它們的內容體現的理論層次和現實的法制狀況應基本同一,否則會破壞法制的統一性。從現實看,根據原告資格和受案范圍的相互印證關系,我們可以通過行政受案范圍來掌握行政案件原告資格,也可以通過應用原告資格的概念檢查判斷具體行政行為是否屬于行政案件的受案范圍。④所以,構建我國環境行政公益訴訟須同時對現行行政訴訟法關于受案范圍和原告資格的規定進行修改。
環境行政公益訴訟在維護公眾社會的整體環境利益、賦予公眾參與國家環境行政管理的權利、改善環境侵權救濟等方面,具有不可估量的作用。因此,我國應盡快建立環境行政公益訴訟制度。司法實踐中,隨著人們環境意識和法治意識的提高,環境行政公益訴訟的提起已并非罕事(如南京紫金山觀景臺案等等),盡早建立環境行政公益訴訟制度,可以有效地促進我國資源節約型和環境保護型社會的建設。(作者單位分別為:防災科技學院;北京化工大學北方學院)
注釋
①王蓉:《中國環境法律制度的經濟學分析》,北京:法律出版社,2003年,第4頁。
隨著社會的不斷進步和人們法律意識的不斷提高，公民個人、社會組織或檢察機關為了維護公共利益而將行政機關告上法庭的新聞經常見諸報端?！靶姓嬖V訟”這一概念也隨之成為學界和民間雅俗共賞的熱議話題。學者們固然各有各的見解，普通民眾卻常常以訛傳訛。由于行政公益訴訟在我國還屬于新生事物，加上立法的缺陷使得人們對于這一新型訴訟的探討、認識還遠遠未達到深入的地步。因此，探討我國行政公益訴訟制度的構建，具有一定的理論意義和現實意義。
一、行政公益訴訟的理論與實踐考察
行政公益訴訟是指公民、有關組織或者機關認為行政主體行使職權的行為違法，已經侵害了公共利益或者對公共利益有現實侵害可能的，雖與自己無直接利害關系，但為維護公益而依法向法院提起的行政訴訟。與傳統的行政訴訟比較，行政公益訴訟有如下特點：(1)原告的訴訟資格有變化。傳統的行政訴訟要求原告與被訴行政行為有著法律上的利害關系的公民、法人或其他組織，當事人提起并參與訴訟，其原告資格的獲得是因為客觀上的權利或利益受到了侵害，而行政公益訴訟并不要求原告與被訴行政行為有直接的利害關系。將行政公益訴訟納入行政訴訟制度之后，原告不僅向司法機關伸張自己的個人利益，而且伸張同一事件受害的其他廣大公民利益之維。也就是說，原告申訴的基礎并不單純由于自己的權利受侵害。(2)行政公益訴訟具有預防性質：不以損害的實際發生為要件。只要能根據有關情況合理判斷有社會公益侵害潛在可能，即可提訟。這樣可以有效地保護國家利益、社會秩序不受違法行為的侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態。(3)行政公益訴訟的目的不是為了個案救濟，而是為了維護公共利益，原告的訴訟主張指向的是公共利益而非某個人或某些人的利益。(4)行政公益訴訟的判決未必僅限于訴訟當事人，而是遍及所有享有原告資格的人，其效力有明顯的“擴張性”。
行政公益訴訟作為新型訴訟形式，在西方法治國家已發展得相當成熟，只是各國理論界和實務界對之稱呼不一，諸如民眾訴訟、公民訴訟、以公法名義保護私權之訴等等，但內涵大體相當。
在美國，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長制度”，即國會通過制定法律，授權私人或團體為了公共利益，針對官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關人訴訟、納稅人訴訟和職務履行令請求訴訟三類。關于行政行為對公共利益的侵害，只要私人檢察總長能，就由他來發動司法審查程序，如果他不能，則可以由檢察總長為之。同時，代表一個地區、一個行業、一個階層的各種社會團體也具有相關的原告資格。
在法國的行政訴訟中，越權之訴著眼于公共利益，是一種對事不對人的客觀訴訟。法國最高法院認為，法律中排除一切申訴的條款，不能剝奪當事人提起越權之訴的權利。只有在法律中明確規定不許提起越權之訴時，當事人的申訴權才受到限制。在德國，《行政法院法》確立了行政訴訟的公益代表人制度，即分別把聯邦最高檢察官、州高等檢察官、地方檢察官作為聯邦、州、地方的公益代表人。公益代表人在行政訴訟中是參加人，為捍衛公共利益，可以提起上訴和要求變更行政行為。
二、在我國建立行政公益訴訟制度必要性分析
(一)建立行政公益訴訟制度是現實迫切需要。當前，我國現實生活中存在著大量公共利益被侵害而得不到司法救濟的情況，主要有：(1)國有資產流失。據估計，20世紀80年代，國有資產每年流失500億元；進入90年代，每年至少流失800至1000億元，加上銀行壞賬、偷稅漏稅、公款消費以及決策失誤造成的浪費等，國有資產損失已是一個相當大的數目。國有資產屬全體人民，國家機關是依人民授權而管理國有資產的，故若其在管理中懈怠或，人民應有權直接動用司法手段進行干預。但這些流失的國有資產，因訴訟制度的缺陷絕大多數無法追回。(2)環境污染和破壞。一些企業為追求眼前經濟利益在生產中忽視環境因素，當地行政機關為了本地經濟的發展對破壞環境行為熟視無睹，致使環境的污染和破壞日益嚴重。老百姓上訪、控告，問題也沒有得到有效解決。(3)土地開發中不合理利用問題嚴重。據報道，當前全國城市建設用地4％～5％閑置，40％處于低效利用，每年損失土地收益約800億元。主要原因是行政機關違反土地管理法規和保護國土資源的國策，違法占地、批地，大搞開發區等形象工程，造成大量土地閑置和資源浪費。但我國土地所有權不屬于個人。與公民無直接利害關系，因此傳統行政法對此無法進行救濟。(4)政府在公共工程、政府采購等領域，違法招標、發包，違法審批無效工程、豆腐渣工程，給國家造成重大損失。(5)電信、鐵路等行業的壟斷現象，致使服務價格居高不下，甚至出現隨意提高價格的現象。如春運火車票價每年上漲20％～30％，這無疑是鐵路部門借助行政性權力和壟斷地位強行提高價格，以謀取暴利。火車票隨意漲價不但不合理，且多數情況下未依法經過價格聽證程序。但老百姓面對這種隨意漲價行為，雖有怨言卻無能為力。
上述問題發生的根本原因在于沒有切實有效的法律制度有針對性地保護社會公共利益，建立公益訴訟制度已非常緊迫。
(二)建立行政公益訴訟制度有充分的理論依據。公權利需要得到司法救濟。權利離不開救濟。而維權的主要途徑和最終途徑是司法救濟。在理想的觀念模型中，司法機構常常被界定為旨在以一種確保對爭訟各方都公平和正當的方式使沖突解決制度化的專門組織。當行政主體的違法行為或不作為對公民的社會公共權利造成侵害時，法律應當允許公民為維護社會公共權利而向法院提起行政訴訟，以使該權利得到司法救濟。
公權力應當受到制約?！皻v史經驗已經反復證明，政府權力越大，如果不加控制和制約，其被濫用的可能性就越大，人民的自由和權利受到侵害的可能性就越大?！蹦承┬姓嗟男惺箍赡懿⑽磳ο鄬θ说闹苯永嬖斐蓪嶋H的侵害，但是卻可能損害社會公共利益，如果不將其納入司法監督的體系，無法通過公民的途徑訴諸司法審查，僅僅依靠行政系統內部的監督和制約“一方面使得公權系統呈無限擴張趨勢，造成行政運作效率低下，社會資源大量浪費；另一方面，也使得各種權力日益聚合成一個擁有自身利益的龐大體系，堵塞了公民參與國家事務管理和主張各種權益的途徑”。所以，出于對行政權力制約的需要，應當建立起行
政公益訴訟制度。
(三)建立行政公益訴訟制度符合我國行政訴訟法的立法宗旨。我國《行政訴訟法》第一條規定：“為了確保人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法?！庇纱丝芍?，我國行政訴訟法的立法宗旨有兩個：一是保護私權；二是確保依法行政。不管違法的行政行為是否實際損害某個私權益，只要其行為違法，就是對依法行政的破壞。在行政訴訟體系內設立相應的公益訴訟制度對行政機關的某些違法行為予以限制和糾正。符合我國行政訴訟法的立法宗旨，可以彌補我國現有行政訴訟制度的缺陷，讓行政機關的行政行為得到更全面、更有效的監督。
三、建立我國行政公益訴訟制度的設想
(一)原告資格的拓展。法治發達國家提起公益訴訟的主體一般包括個人、組織和檢察機關三類。我國現行《行政訴訟法》第十條規定，“人民檢察院有權對行政訴訟實施法律監督”；第二條和第四十一條規定行政訴訟的原告必須是合法權益受到侵犯的自然人、法人或其他組織。在我國檢察機關、社會團體和個人提起公益訴訟無法律依據。筆者認為，借鑒法治發達國家的經驗必須放寬主體的資格，賦予檢察機關、社會團體和個人代表國家或民眾提起公益訴訟的權利?？蓪⑽覈墓嬖V訟分為三類：一是機關之訴，指負有維護公益職責的機關(如人民檢察院)，有權以國家名義對侵害國家利益、社會公共利益、公眾或群體公共利益和公共秩序的違法行為向法院提起公訴。二是團體之訴，指企事業單位、社會團體(包括具有法人資格和不具有法人資格的社會組織)，有權以自己的名義對侵害國家利益、社會公共利益、公眾或群體公共利益和公共秩序的違法行為向法院提訟。三是公民之訴，指公民(包括與本案有直接利害關系和與本案無直接利害關系人)以自己的名義對侵害國家利益、社會公共利益、公眾或群體的公共利益和公共秩序的違法行為向法院提訟。
(二)限制公益訴訟的受案范圍?？紤]到我國司法資源有限和避免濫訴的需要，筆者認為，確立行政公益訴訟的受案范圍應限于公共利益受到違法行政行為侵害或者可能受到違法行政行為侵害而引起的行政爭議。但如何界定行政公益訴訟中的“公共利益”是一個值得探討的問題。表面看來“公共利益”一詞是日常生活中的常用詞，不難理解。許多學者在其論著中也將行政公益訴訟直接解釋為“為了維護公共利益而提起的行政訴訟”，并未對“公共利益”這一概念進行界定。然而在探討行政公益訴訟這一論題時“公共利益”始終是個繞不過去的檻，如果不對其作出明確的界定。此后的一切理論構建包括公益訴訟的受案范圍、原告資格等等都可能無的放矢。那么到底應該如何界定公共利益呢?
準確界定公共利益其實決非易事：國家的法律沒有對此作出明確的規定；不同的社會發展階段、不同階層的人對其理解也可能不盡相同。學者們也根據自己的理解進行解釋，可謂人言人殊。筆者比較認同黃學賢教授的界定方法：即將公共利益概括出四個基本要素：第一，公共利益必須具有公共性。這種公共性表現為地域的廣泛性、受益對象的廣泛性。第二，公共利益必須具有利益的重要性。這種利益的重要性表現為明顯大于私益和為一定區域的人們所共同認可。第三，公共利益必須具有現實性。所謂現實性即公共利益是可見的或者經過努力在一定時期內是可以實現的，而不是虛無縹緲或者可望而不可及的。第四，公共利益必須通過正當程序而實現。
由此，公益訴訟的受案范圍的確定主要包括以下三種情況：第一，行政機關作出的侵害或可能侵害社會公共利益的違法具體行政行為；第二，行政機關不履行法定職責，致使公共利益受侵害或可能受侵害的消極行政行為；第三，違反憲法、法律法規的規定。侵害或可能侵害到公共利益的抽象行政行為。
