時間：2024-01-10 14:53:53
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雇工在完成雇主交付的工作的過程中，可能使自己受到損害。對這種損害，雇主是否應當承擔民事責任？是過錯責任還是無過錯責任？我國《民法通則》對國家機關工作人員在執行公務中的侵權責任、企業法人對其工作人員在經營活動中的侵權責任都有相關規定，而對雇主的侵權責任，《民法通則》和《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》，都未作規定。關于雇工損害賠償案件中雇主責任的認定，在審判實踐中主要有三種觀點：第一種認為，雇主是否承擔民事侵權責任，適用《民法通則》關于一般侵權行為的過錯責任原則的規定來解決，雇主無過錯即無責任；第二種認為，對雇主適用無過錯責任原則，對雇工適用過錯責任原則，根據雇工過錯大小，可相應減輕雇主的責任，部分損失由雇工自己承擔；第三種認為，雇主責任的性質是無過錯責任，除非雇主能夠證明自己具有免責事由外，應承擔全部民事責任。筆者同意第三種意見。下面就雇主責任的性質、構成要件進行分析和闡述，以探討解決審理雇工損害賠償案件中雇工受有損害的司法救濟問題，如有不妥之處，敬請批評指正。
一、雇主對雇工在執行職務活動中受有損害應當承擔民事責任
最高人民法院（1988）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織不得任意侵犯?！痹撆鷱途駥徖砉凸p害賠償案件具有重大指導意義。雇主對雇工在執行職務活動中所受損害應當承擔民事責任，因為：第一，雇工是為雇主完成工作，雇主為受益人，根據公平原則，在受益人與受害人之間的應當維護利益平衡。第二，雇工為雇主完成一定工作，雇主負有提供安全工作環境的義務，應提供適于服務的勞動條件，如提供適當的生產設施、安全的工作場所、提供適當的安全的工作系統等，以保證雇工在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇工安全的義務，導致雇工因工受傷，無疑于雇主致人損害，雇主自應負責。第三，雇用關系雖然是以生產資料私有為基礎的，但雇工與雇主之間的地位是完全平等的。雇工是社會主義的勞動者，因而也應享有受勞動保護的權利，任何人不得加以剝奪。
二、雇主責任是侵權民事責任，而非合同責任
雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。理由是，雇工要求賠償的權利不是基于合同產生的，而是基于勞動保護所享有的；雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇用合同的所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權益的普遍義務。雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權，而不是雇工的債權。
三、雇主責任適用無過錯責任原則
雇主對雇員在從事雇用合同規定的生產經營活動所受損害具體承擔的侵權民事責任，是無過錯責任。前述有意見認為，雇主責任適用過錯責任原則，其依據的權威案例是最高人民法院公報1989年第1號發表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》。該案受理法院天津市塘沽區人民法院審理認為，由于雇主張學珍人違章強令雇員作業，致雇員受傷后死亡，具有明顯的主觀過錯，侵害了雇員的人身安全，應當承擔民事責任。由于該案被告人違章作業，具有明顯過錯，因此按照過錯責任原則也使原告得到了賠償。但是，現實生活中大量事故，雇主是否有過錯很難證明，且有相當的事故其發生與當事人過錯無關，或者雇工受到損害，并非是出于自身故意，如若適用過錯責任原則，雇員受到損害無法救濟，或者救濟不到位。又如原告陳某訴被告黃某人身損害賠償案。陳某受雇于黃某為他人住所安裝地板木的過程中，不慎被切割機割傷左手拇指，向陳某索賠。一審法院以陳某在從事雇用合同活動中有過失責任為由，判決陳某自行負擔20％的經濟損失，此案雖在二審調解結案，但在審判實踐中有相當部分的雇工損害賠償案件，是以雇工自身有過失過錯為由，適用過錯責任原則來審判的。筆者認為，雇主責任的性質是無過錯責任，理由是：
第一、我國《勞動法》規定，勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者享有受勞動保護的權利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔工傷待遇。這種補償具有無過錯責任的性質。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是社會主義勞動者，無論勞動者的就業形式如何，同樣也應當享有受勞動保護的權利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應按無過錯責任的原則處理。
第二、雇主責任為無過錯責任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經濟地位來看，雇主明顯優于雇工。雇工在從事雇用合同規定的生產經營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實也無過錯。如果認定雇主不承擔責任，將極不利于保護雇工的合法權益，不符合民法的公平原則。而由雇主承擔無過錯責任，表面上是加重了雇主的責任。但雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。因此，雇主承擔無過錯責任，實際上并不會加重雇主的負擔。
第三、雇主承擔無過錯責任有充分的根據：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源；二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險；三是由獲得利益者負擔危險是公平原則的要求；四是雇主雖負擔危險責任，但可能通過提高商品價格或責任保險制度予以分散。
第四、雇主責任是無過錯責任是現代民法的通例。大陸法國家德國、法國，英美法國家英國、美國的勞工賠償條例通常都規定雇主對其雇員工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。① 福建省高級人民法院閩高法（2000）361號《審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第56條規定：雇工在從事雇用合同規定的生產經營活動中受損害的，雇主應當承擔民事責任，適用無過錯責任原則。上述規定，確立雇工損害賠償的歸責原則是無須考慮或推定雇主和雇工的過錯，雇工在受雇過程中遭受損害是歸責的最終要件。
四、雇主責任的構成
雇主對雇員所受損害承擔民事責任，必須具備下列條件：
（一） 受害人須為雇工
雇工為雇用合同的一方當事人。關于雇工的范圍，目前我國法律上沒有對雇工的含義作出規定。筆者認為，雇工是按照雇用合同為雇主所選任并在其監督下執行受雇任務并獲取報酬的人。因此，判斷受害人是否為雇工，決定于雇工合同關系存在與否，不僅要看有無雇用合同關系，并且要看行為時的事實關系，即行為人是否為雇主提供勞務，是否為雇主所監督。雇工必須是為雇主所選任并在其監督下為雇主提供勞務的人，不在其直接監督下為雇主提供勞務的人，不為雇工。例如，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人選任并為定作人服務，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監督之下，故不為雇工。幫工也不是雇工。幫工不受受幫人的監督。幫工人在幫工中受到損害的，應按一般民事責任處理，如果當事人雙方都無過錯的，可由當事人分擔民事責任。
（二）雇工須在完成受雇工作中因工傷事故而遭受損害
雇主責任的產生以存在雇用關系為前提。所以，雇工只有在完成工作中遭受損害，雇主才能承擔責任，雇工不是在完成受雇工作中遭受損害的，不產生雇主責任。即使在完成受雇工作中遭受損害的，但若不是因工傷事故受傷，也不產生雇主責任。如雇工在工作時，因其自身患有心臟病，昏迷住院，其醫療費用自應由其自行負擔。關于受雇工作的范圍，是確定雇主責任的一個關鍵問題，判斷雇工是否為在受雇工作中受害，主要是看雇工的受害與受雇工作之間的關系，一般可以從以下三個方面的情況來考慮：一是雇工所從事的工作的性質，即雇工所從事的活動與受雇工作的關聯程度；二是雇工受害的時間，即雇工是否在受雇時間內遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇工的工作與受雇工作有關；三是雇工受害的地點，即損害發生時，雇工所在的地方是否為其應該出現的地方，這里主要是考查損害發生的地點與受雇工作之間的關系，而不限于雇工完成受雇工作的地點。
（三）雇主須無免責事由
雇主對雇工損害的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇工在完成受雇工作中的任何損害都應承擔責任，如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。關于雇主的免責事由，應包括以下兩項：一是不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。② 我國《民法通則》第107條規定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳熓掠桑闪碛幸幎ㄍ猓谌魏螆龊?，都可以免除致害人的責任。如果雇工在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不承擔責任。二是受害人故意。任何人都應對自己的故意行為承擔責任，受害人也不例外。所以，雇工在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應由其自己承擔責任，而雇主不承擔責任。關于雇主的免責事由，值得注意的是侵權行為免責條款的效力。在現實生活中，許多雇用合同中都存在著“工傷概不負責”的條款。這類條款從法律上說屬于侵權行為免責條款。關于人身傷害免責條款的效力，我國《合同法》第五十三條第〈一〉項明確規定：造成對方人身傷害的免責條款無效。確立免遭條款無效主要有三點理由：一是對于人身的健康安全和生命安全，法律是給予特殊保護的，免責條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法權利；二是從整體社會利益的角度來考慮，如果允許在雇用合同中免除雇主對雇工人身傷害的責任，那么就無異于縱容雇主利用合同這種形式合法地對雇工的生命健康進行摧殘，不僅與保護公民的人身權利的憲法原則是相違背，并且違背社會主義公德。三是在實踐當中，這種免責條款一般都是與雇工的真實意思相違背的。所以合同法對于這類免責條款采取了堅決禁止的態度。
一、安全生產管理有助于提高認識和工作自覺性
1.安全管理體系構建
在國務院領導下，成立全國安全生產委員會，成員由各部委和全國總工會領導組成，共同擔負起研究、統籌、協調、指導關系全局的重大安全生產問題，把各部委的力量全部調動和組織起來，用之于勞動保護、安全生產工作。各省、市自治區也相應成立安全生產委員會。同時，我國實行國家監察、行政管理、群眾(工會組織)監督相結合的管理體制。
(1)國家監察
由勞動部門按照國務院要求實施國家勞動安全監察。國家監察是一種執法監察，主要是監察國家法規、政策的執行情況，預防和糾正違反法規、政策的偏差，它不虧預企事業內部執行法規、政策的方法、措施和步驟等具體事務。它不能替代行業管理部門日常管理和安全檢查。
(2)行政管理
企業行政主管部門根據“管生產必須管安全”的原則。管理本行業的安全生產工作，建立安全管理機構，組織貫徹執行國家安全生產方針、政策、法規;制定行業的規章制度和規范標準;對本行業安全生產工作進行計劃、組織和監督檢查、考核。
(3)群眾(工會組織)監督
保護職工的安全健康是工會的職責。工會對危害職工安全健康的現象有抵制、糾正以至控告的權力，這是一種自下而上的群眾監督。這種監督是與國家安全監察和行政管理相輔相成的，應密切配合，相互合作，互通情況，共同搞好安全生產工作。
(4)群眾性安全科技團體組織
目前，要改變不安全因素多的狀況，一要靠強化安全管理，二要靠技術進步。為了充分發揮群眾性安全技術力量，調動科技人員積極性，成立群眾性的安全科學技術組織作為政府和企業之間的紐帶和橋梁，交流信息、交流經驗，研究如何改進安全工作中的問題和活躍群眾性安全科技活動，促進安全科技研究開發工作是一條好途徑。
2.全員安全意識培養
安全教育是提高職工安全生產意識的重要方法，也是使其自覺遵守安全操作規程的主要手段。必須利用多種形式廣泛開展安全宣傳和教育，有針對性地組織職工學習有關安全生產的知識。安全重于泰山，加強安全教育、增強職工安全意識，消除各種不安全隱患，是搞好安全管理重要內容。
加強勞動保護，保證安全生產是黨和國家保護勞動者的一項重要政策，是社會主義企業管理的基本原則。安全生產管理的基本任務是正確貫徹“安全為了生產”，“生產必須安全”及預防為主的方針，建立健全生產責任制;加強安全檢查，開展安全教育;保證在安全生產的前提下多快好省的完成各項任務。
二、安全生產管理有助于明確工作思想和目標
1.明確指導思想
我國安全生產管理的指導思想是“安全第一，預防為主”。
“安全第一”的含義是，在生產經營活動中，在處理保證安全與生產經營活動的關系時要始終把安全放在首要位置，優先考慮從業人員和其他人員的人身安全，實行“安全優先原則。在確保安全的前提下，努力實現生產的其他目標。
“預防為主”的含義是，對安全生產的管理，主要不是在發生事故后去組織搶救、處理和分析，而是在事先有效地控制會導致事故發生的危險，預防事故發生。
2.明確工作目標
針對人們生產過程的安全問題，運用有效的資源，發揮人們的智慧，通過人們的努力，進行有關決策、計劃、組織和控制等活動，實現生產過程中人與機器設備、物料、環境的和諧，達到安全生產的目標。
安全生產管理的目標是，減少和控制危害，減少和控制事故，盡量避免生產過程中由于事故所造成的人生傷害，財產損失，環境污染以及其他損失。
三、安全生產管理有助于構建安全標準體系
1.建立崗位責任制的安全體系
安全生產是一項群眾性工作，必須從上而下地建立安全專職機構和群眾性安全組織。建立各項安全生產責任制度，明確安全生產的職責。
首先，根據管生產必須管安全的原則，各崗位工作人員，必須認真貫徹國家和上級部門頒發的有關安全生產和勞動保護政策、法令和規章制度。主管生產的領導同志和工作人員在布置生產任務時，必須同時布置和交待安全工作。在工作過程中，工作進度和安全質量發生矛盾時，必須首先保證安全生產。
其次，各部門應設立不脫產的安全員，在負責人的領導下和專職安全人員的指導下，負責監督部部門的安全生產，督促各崗位工作人員遵守安全操作規程和各項安全生產制度，并組織安全檢查。
2.建立整體聯動的安全體系
安全生產管理體系的構建，建立了一套自上而下的安全管理系統，明確了各部門各人員的責任，提高了人們對安全工作的了解，從而有利于統一部署，分工協作，團結一致的完成安全管理工作。改變了過去單一行動、責任不明的狀態，建立起了一套整體聯動的安全管理體系。
四、總結
在生產活動中客觀存在著各種不安全因素。下礦井，就有水、火、瓦斯或冒頂的威脅;化工生產，就有中毒、爆炸或火災的可能;機械加工，也有絞輾、刺傷或觸電的危險。例如，電子工業的生產，要用到各種氣體(如三風五氣)、化學材料(包括三酸兩堿和劇毒、放射品)和各種機電設備(包括高電壓、高頻率、強電場、強磁場、強光源、強輻射等裝置)等，存在多方面的不安全因素。因此，做好安全生產管理工作就是客觀的要求。生產必須安全，安全為了生產。如不重視或稍有疏忽，就會引起工傷事故，造成巨大的經濟損失和惡劣的政治影響。因此“安全第一、質量第二、產量第三”的生產口號是有道理的。建立安全生產管理體系對勞動人民的人生和財產安全起到了保障作用，對生產活動的正常進行的重要性更是不可忽視。
參考文獻:
一、雇主對雇員賠償責任的性質
雇主對雇員的賠償責任是在雇傭關系中產生的一種民事責任。在雇傭關系中，雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務。雇主則向提供勞務的雇員支付勞動報酬。雇員在完成雇主交付的工作的過程中，可能使自己受到損害。對這種損害，雇主應當承擔賠償責任。這是因為：
1、雇員是為雇主完成工作的，雇主為受益人。根據報償，利之所在，損之所歸；〔2〕2、雇員為雇主完成一定工作，雇主負有提供安全工作環境的義務，應提供適于服務的勞動條件，如提供和保養適當的生產設施、安全的工作場所、提供適當和安全的工作系統等，以保證雇員在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇員安全的義務，導致雇員因工受傷，無疑于雇主致人損害，雇主自應負責。
3、雇傭關系雖然是以生產資料私有為基礎的，但雇員與雇主之間的地位是完全平等的。雇員也是社會主義的勞動者，因而也應享有受勞動保護的權利，任何人不得加以剝奪。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織不得任意侵犯?！?/p>
雇主對雇員在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。因為，雇員要求賠償的權利不是基于雇傭合同產生的，而是基于勞動保護所享有的；雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇傭合同所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切人不得損害他人合法權益的普遍義務；雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權，而不是雇員的債權。
二、雇主對雇員賠償責任的歸責原則
如前所述，雇主對雇員的賠償責任是一種侵權責任。那么，這種侵權責任是適用過錯責任原則還是無過錯責任原則呢？對此，我國法律及司法解釋中均無明文規定，學者們的看法也不盡一致。在我國的司法審判實踐中，有運用過錯責任來解決雇主對雇員賠償責任的先例。如最高人民法院公報1989年第1號發表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》。該案的基本事實和理由如下：個體工商戶張學珍（被告）承包拆除天津堿廠除鈣塔廠房工程，由被告全權人徐廣秋（被告之夫）組織、指揮施工，并親自帶領雇用的臨時工張國勝等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁時，起吊后梁身出現裂縫，起吊第五根大梁時，起吊后梁身中間折裂。但此情況并沒有引起徐廣秋的重視。當拆除第六根大梁時，梁身從中間折斷。站在大梁上的徐廣秋和張國勝（原告張連起之子）滑落墜地，張國勝受傷。經檢查：張國勝左下踝關節挫傷，受傷后第五天住院，半月后死亡。醫療事故鑒定結論為：左踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。原告向天津市塘沽區人民法院起訴，要求被告賠償全部經濟損失。被告辯稱：死者張國勝在簽寫招工登記表時，同意表中注明的“工傷概不負責”，故對其損害不負賠償責任。塘沽區人民法院審理認為：被告張學珍的全權人徐廣秋在組織、指揮施工中，不僅不按操作規程辦事，進行違章作業，而且在發現事故隱患后，不采取預防措施，具有知道或者應當知道可能發生事故而忽視或輕信能夠避免發生事故的心理特征。因此，這起事故是過失責任事故。經鑒定，張國勝死亡是工傷后引起的死亡，與其它因素無關。我國憲法明文規定，對勞動者實行勞動保護，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護。任何個人和組織都不得任意侵犯。被告張學珍身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護。但被告卻在招工登記表中注明“工傷概不負責”。這是違反憲法和有關勞動法規的，也嚴重違反了社會主義公德，屬于無效民事行為。依照民法通則第106條第2款規定，被告由于過錯侵害了張國勝的人身安全，應當承擔民事責任。有學者認為，該案受理法院適用民法通則第106條第2款關于一般侵權行為的過錯責任原則的規定，顯屬不當。由于該案被告人違章作業，具有明顯過錯，因此依過錯責任原則也使原告得到了賠償。但是，現實生活中大量事故，業主是否有過錯殊難證明，且有相當的事故其發生與當事人過錯無關，若依該案適用過錯責任原則，勢必有許多工人遭受損害而不能依法獲到賠償。〔3〕我們贊同這種主張，雇主對雇員的賠償責任應適用無過錯責任原則。因為：
1、雇主承擔無過錯責任是民法之通例。在大陸法國家，德國于1872年曾制定了《國家責任法》。該法第2條規定經營礦山、采石場及工場者，對其所雇傭的監督者和工頭的過失，致勞工遭受損害者，在一定范圍內，應負損害賠償責任，而不管雇主本身是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監督者和工頭有過失，因此這一法律仍不能很好地保護勞工的利益。于是德國于1884年7月制定了《勞工傷害保險法》。該法首次推行了工業事故社會保險制度，使工業事故的無過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規定了工業事故的無過失責任；在英美法國家，英國政府于1880年制定了《雇主對雇員賠償責任法》，并多次修改了《工廠法》。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護機器安全的義務。1897年英國頒布了《勞工補償法》。該法規定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。美國各州在1910年以后，相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規定：不論雇傭人或受雇人有無過失，雇傭人對于所發生的傷害事件在雇傭上應承擔風險。這種嚴格賠償責任形式輔之以強制的責任保險，使損失由整個來分擔。〔4〕在其他國家和地區，關于雇主對雇員賠償責任也都采取無過錯責任立法。例如，按香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。因此，只要雇員從事雇主指派的工作，則不論意外發生或感染疾病是由于雇員違反適用于其工作的法例或其他法規，或違抗雇主或其他管理人員的指示，或其工作未獲得上級的指示而自行判斷行事，該意外仍視為由于受聘及在工作過程中發生?！?〕2、雇主承擔無過錯責任有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經濟地位來看，雇主明顯優于雇員。雇員在執行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確也無過錯。這時，如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權益。而由雇主承擔無過錯責任，表面上是加重了雇主的責任，但雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。〔6〕因此，雇主承擔無過錯責任，實際上并不會加重雇主的負擔。我國許多地方已經建立了雇主對雇員賠償責任保險制度，規定雇主必須為雇員投保人身保險。這就為建立雇主的無過錯責任創造了良好的法律環境。
3、勞動者依法享有受勞動保護的權利。在我國，企業事業單位對其職工在勞動過程中遭受損害的，單位應給予補償。這種補償具有無過錯責任的性質，系通過勞動保險加以解決的。我國的勞動者無論就業形式如何，其受勞動保護的權利是一樣的。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，亦應按無過錯責任的原則處理。
4、雇主承擔無過錯責任有充分的理論根據。雇主承擔無過錯責任的理論根據，一是企業之經營活動為意外災害的來源；二是在一定程度上唯業主可能控制這些危險；三是由獲得利益者負擔危險是公平正義的要求；四是業主雖負擔危險責任，但能通過商品價格或責任保險制度予以分散。〔7〕
三、雇主對雇員賠償責任的構成
1、受害人須為雇員。雇員為雇傭關系的一方當事人。關于雇員的范圍，許多國家的法律都有規定?！兜聡鴦趧臃ㄔ悍ā返?條規定：“受雇人謂勞動者及使用者，學徒亦包括在內。無勞動契約關系，基于特定他人之委托，為其而給付勞動之人視同受雇人?！薄锻炼鋭诠しā返?條規定：“受雇人是指按照雇傭契約在任何行業為換取工資而工作的人員。”《菲律賓勞工法》第211條規定：“雇員系指受雇主雇傭的任何人，不限于某一特定雇主的雇員?！薄栋＜皠趧臃ā返?條規定：“雇員系指任何個人在一個雇主管理或監督下進行勞動，以換取工資的人。”《新加坡就業法》第2條規定：“受雇人系指同雇主訂有服務合同而勞動的人。”這些規定雖有出入，但基本內容大體相同。我國的《勞動法》沒有對雇員的含義作出規定，只是規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用《勞動法》。我們認為，從雇傭關系的法律特征來看，雇員應是按照雇傭合同為雇主所選任并在其監督下執行受雇任務并獲取報酬的人。因此，判斷受害人是否為雇員，決定于雇傭合同關系存在與否。雇傭關系是否存在，不僅要看有無雇傭合同關系，并且要看行為時的事實關系，即行為人是否為雇主提供勞務，是否為雇主所監督。雇員必須是為雇主所選任并在其監督下為之服務的人。不在其直接監督下為之服務的人，不為雇員?！?〕例如，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人選任并為之服務，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監督之下，故不為雇員。幫工亦不是雇員。幫工與雇員的區別在于：幫工可以是有償的，也可以是無償的；幫工不受受幫工人的監督。幫工人在幫工中受到損害的，應按一般侵權民事責任處理。如果當事人雙方都無過錯的，可由當事人分擔民事責任?！?〕在我國，雇傭關系是大量存在的。工業、農業、商業、運輸業、服務業等，無論是國有經濟、集體經濟，還是私營經濟、個體經濟，乃至家庭中，都存在著雇傭關系。可見，受害人并不限于工業事故中的受害雇員，也包括非工業事故中的受害雇員。
2、受害人須在完成受雇工作中因工作而遭受損害。雇主對雇員賠償責任的產生以存在雇傭關系為前提。所以，雇員只有在完成受雇工作中遭受損害，雇主才能承擔賠償責任。非在完成受雇工作中遭受損害的，不產生雇主對雇員的賠償責任。即使在完成受雇工作中遭受損害，但若不是因工傷事故受害，亦不產生雇主對雇員的賠償責任。雇員因受雇工作而受害的情形有兩種：一是工傷事故。工傷事故是指因工作而發生的傷亡事故。主要有機械傷、溫度傷、化學傷、電傷等。應當指出，工傷事故不等于事故。工業事故僅指在工業生產中所發生的事故，它僅是工傷事故的一部分。工傷事故除工業事故外，還包括一些非工業事故。如家庭保姆在完成工作中受害（如做飯被開水燙傷）等，非屬工業事故，但為工傷事故；二是職業病。職業病是指在生產環境中由于工業毒物等所引起的職業性疾病。如職業中毒、塵肺、熱射病、日射病、職業性皮膚病、電光性眼炎、職業性難聽、職業性白內障、高山病和航空病等。
如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對雇員賠償責任的一個關鍵。按照香港《雇員賠償條例》的規定，雇員因工受傷是指因公事或在受雇過程中從事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受傷?；谙愀鄣囊恍┡欣?，雇員因工受傷，可按以下準則確定：首先，“在受雇工作過程中受傷”是指雇員在執行雇傭合約所規定的職責或雇主及行政管理人員所具體指派的工作過程中受傷。一般地說，雇員于工作時間和工作地點內受傷，為因工受傷。但在下列情況下，雇員所受損害仍可構成工傷：第一、雇員是在乘坐雇主安排的工具（公共交通工具除外）往返工作地點的路途中受傷；第二、有些判例把工作地點的范圍作出擴張解釋。例如，在工作地點的高層大樓內、與工作地點極接近或通往工作地點的單程路段；第三、雇員在工作時間以外在工作地點受傷，有時亦視為因工受傷。如雇員提早到達工作地點或雇員的職責要求他提前到達以作好準備工作；第四、雇員在非工作時間，由于合理的原因（如領取工資、完成一些職責上的手續等）返回工作地點，也屬受雇過程中；第五、在工作暫時停頓時在工作地點受傷，亦屬于因工受傷。其次，“雇員因工事或受雇而受傷”的界定，主要視雇員的受傷與雇員的工作是否有因果關系：第一、雇員違反公司或工作單位的規定，如雇員超過規定的工作范圍而受傷，則不為因工受傷。如果雇員違反了工作守則而受傷，則為因工受傷；第二、雇員依照雇主或上級的指示，從事職責范圍以外的工作而受傷，為因工受傷；第三、雇員從事指派的工作時，由于該項工作的特殊環境關系，即使非因工作直接引起的危險事故而受傷，仍視作因工受傷；第四、雇員帶病或帶傷工作而致死的，如果系因工作情況引致病情加劇而致死，則為因工受傷。反之，如果雇員的死亡系由其本身傷病直接引起，與工作沒有關系，則不為因工受傷?！?0〕按照史尚寬先生的觀點，“因執行職務”與執行職務中所發生者的意義不同。工具之取出、工作之準備、工資之領取、工廠內食事休息之際所發生之場合，只要與業務有因果關系，皆得為業務上之傷害。工廠往來之途中，一般解釋為不屬于雇傭關系，但若工廠為工人之上工提供車馬時，因此車馬之利用所生之傷害，亦可解釋為屬于業務之傷害。反之，進入不應出入之場所，或為所定工作以外之事，或因其代勞動關系以外之行為而致傷害者，雖屬于執行職務中所發生，工廠不負責任。工廠從事于易于惹起天災之工作，其因天災之傷害，亦為業務之傷害?！?1〕浙江省蕭山市人民政府頒發的《蕭山市職工工傷保險暫行辦法》對職工因工受傷的范圍做了規定。該《辦法》規定，職工在下列情況下負傷、致殘或死亡的，應定為工傷：（1）在本單位生產工作區域內，從事日常生產、工作，或由領導臨時指派工作，或遭受非本人所能抗拒的意外傷害的；（2）經領導安排或同意，從事與工作有關的試驗、發明創造或技術改進工作的；（3）在緊急情況下，雖未經領導指定但從事有利于企業工作的；（4）在生產工作環境接觸職業性有毒有害因素而患職業病的；（5）從事搶險救災等維護和人民利益的；（6）上下班必要時間內，在按正常線路往返途中發生非本人主要責任的交通事故，并由交警部門提供事故處理結論證明的；（7）在因公外出或工作調動時發生意外傷害或暴病死亡，有充分證據的；（8）因工因戰爭致殘后，舊傷復發和領取定期傷殘退休金者因病死亡的；（9）其他由于工作、生產導致傷亡的?！?2〕這一規定，雖是針對職工而言，但對雇員來說，亦具有適用性。上述這些規定和觀點都具有一定的合理性，值得我們借鑒。我們認為，判斷雇員是否為在受雇工作中受害，主要是看雇員的受害與受雇工作之間的關系，一般可以從以下三個方面的情況來考慮：一是雇員所從事的工作的性質。即雇員所從事的工作是否是他應當做的事。這里主要是考查雇員所從事的活動與受雇工作的關聯程度；二是雇員受害的時間。即雇員是否在受雇時間內遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇員的工作與受雇工作有關；三是雇員受害的地點。即損害發生時，雇員所在的地方是否為其應該出現的地方。這里主要是考查損害發生的地點與受雇工作之間的關系，而不限于雇員完成受雇工作的地點。
四、雇主對雇員賠償責任的免責事由
雇主對雇員的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都應承擔責任。如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。
關于雇主的免責事由，早期的英國勞工賠償法規定了三種事由：一是工人明知其事而自愿冒險；二是不可抗力的；三是工人自己的過失。1925年以后，這三個事由已不能作為雇主的抗辯事由?！?3〕按香港《雇員賠償條例》的規定，在下列情況下，雇主不負責任：一是雇員所受傷害只引致缺勤3天或以內。但如果該項損傷引致永久局部喪失工作能力，則雇主仍須負責賠償；二是雇員故意傷害自己；三是雇員曾向雇主虛報未患某類病癥而獲受聘指定從事某項工作，其后該雇員帶病而受傷；四是雇員因工作時嗜食或飲酒而引致未足以致命或永久嚴重殘廢的傷害。此外，在下列情況下，可以減輕雇主的責任：一是雇員的傷害經證實是由于其嚴重及故意的行為不檢所致；二是雇員所受傷害的程度經證實是由于雇員故意而引致加劇的。在我國，關于雇主的免責事由，尚無規定。我們認為，雇主對雇員賠償責任的免責事由應包括以下兩項：一是不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀現象。我國民法通則第107條規定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳熓掠?，除法律另有規定外，在任何場合，都可以免除致害人的責任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不承擔責任；二是受害人故意。任何人都應對自己的故意行為承擔責任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應由其自己承擔責任，而雇主不承擔責任。
在探討雇主的免責事由時，必須提及侵權行為免責條款的效力。在現實生活中，許多雇傭合同中都存在著“工傷概不負責”的條款。這類條款從法律上說屬于侵權行為免責條款。關于侵權行為免責條款的效力，各國立法態度不一，主要分為兩派：一是認為免責條款原則上無效，二是認為免責條款原則上有效。認為免責條款原則上無效的理由主要是：侵權行為責任的規定對公共秩序起著重大的作用，且法律關于侵權行為的規定屬于強行法，任何改變實施這種規定的同意都是不合法的。因此，免除責任的任何協議都是無效的。正如原蘇聯學者奧多夫斯基指出：“對造成損害所負的責任為法律所規定。調整造成損害而產生的責任的法律規定應絕對予以遵守。不法行為人不能通過單方面的宣言或受害人的同意而被免除對自己所造成的損害的賠償責任。意在規避法律的協議是無效的?！辈扇∶庳煑l款原則上無效的國家主要是一些阿拉伯國家，如埃及、敘利亞、利比亞、突尼斯、摩洛哥等。這些國家的法律都明確規定：任何免除對侵權行為的所負責任的免責條款為無效；認為免責條款原則上有效的理由主要是：侵權行為責任并不是一個公共秩序問題，原則上沒有理由可以阻止雙方當事人預先調整將來一人可對另一人所作侵權行為的后果。只要這些協議非為法律所明文禁止，皆受契約自由原則的保護。比利時、荷蘭、意大利、葡萄牙、西班牙、扎伊爾、瑞士、奧地利、希臘、土耳其等國家采取這種主張。這些國家的法律大都規定：限制和免除侵權行為責任的協議原則上有效。但是，在承認免責條款原則上有效的國家，也有例外的規定。下列三種情況下，禁止免除侵權行為責任：其一、禁止免除人身傷害的侵權行為責任，其二、禁止免除故意和重大過失的侵權行為責任，其三、侵權行為的免責條款與公共秩序和善良風俗相抵觸的無效?！?4〕我國現行法尚無侵權行為免責條款方面的規定。但在我國司法實務中已確立了人身傷害的侵權行為免責條款的原則。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不概負責’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（修改稿）第175條第2款將這一批復的規范化為：“雇工合同中規定的內容違反有關法律或政策規定的，應當認定無效?！睆纳鲜雠鷱秃汀兑庖姟罚ㄐ薷母澹┑膬热輥砜?，確認免責條款無效，主要有三點理由：一是免責條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法權利；二是免責條款違反了雇主依憲法和有關勞動法規應給予雇員勞動保護的義務；三是免責條款違背了社會主義公德。〔15〕我國對侵權行為免責條款的司法態度，對完善我國的侵權行為法和保護公民的人身權利具有重大的意義。但是，應當看到，我國目前對侵權行為免責條款的態度仍有不盡人意的地方，主要表現在：第一，免責條款無效原則的適用范圍有限，僅適用于雇傭合同；第二、免責條款無效原則的含義狹窄，僅是免除人身傷害的侵權行為責任的條款無效。而對于免除故意和重大過失的侵權行為責任的條款無效及與公序良俗原則相抵觸的免責條效無效，還沒有明確的解釋。我們希望我國的法律或司法解釋能盡早作出這方面的規定，以更好地保護公民、法人的財產權和人身權。
注：
〔1〕拙文《論雇傭人的民事責任》，《法學》1992年第4期。
〔2〕鄭玉波《民法債編總論》，第180頁。
〔3〕梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，《法學研究》1989年第4期第47頁。
〔4〕王利明《論無過失責任》，《比較法研究》1991年第3期，第47—48頁。
〔5〕李澤沛主編《香港法律大全》，法律出版社1992年3月版，第532頁。
〔6〕《外國民法論文選》，第83頁。
〔7〕王澤鑒《民法學說與判例研究》第二冊，第168—169頁。
〔8〕拙文《論雇傭人的民事責任》，《法學研究》1992年第4期，第39頁。
〔9〕郭明瑞、房紹坤等《民事責任論》，社會科學出版社1991年10版，第264頁。
〔10〕以上資料引自《香港法律大全》，第533頁。
〔11〕史尚寬《民刑法論叢》，第543頁。
〔12〕陳詩達《蕭山市職工工傷保險辦法簡介》，《中國勞動科學》1993年第3期第36頁。
實習就是要做到理論聯系實際，扎實基礎。通過努力在勞動監察隊的實習，我懂得它的工作主要是處理勞動糾紛中的工資糾紛以及監督用人單位是否按規章制度運作；它的主要目的是實行對農民工權益的保護，是國家保護弱勢群體的一個重要舉措。由此，我還認識到普法的重要性，了解到當前公民遵守勞動法律法規的現狀。雖然國家力行保護弱勢群體，但是還是有一些問題不可避免地存在
（1）勞動關系不規范。用工秩序混亂，大多數用人單位沒有按《勞動法》與勞者簽訂勞動合同，部分已簽定的合同也存在著許多“不平等”和“不合理”的內容和條款，如：一些從事建筑、采礦等危險行業的用人單位私下與農民工簽訂“事故責任自負”的“生死合同”。
（2）勞動權益受到侵害。表現在：一、加班不給或少給加班工資。農民工大都勞動時間長、強度大、待遇低。二、拖欠甚至拒絕給付工資。三、休息休假日權利沒有落實。不少用人單位在國家法定節假日也不讓農民工休息。四、工作環境惡劣。缺乏勞動保護，導致農民工職業發病率較高。
（3）社會保障權利缺失。大部分用人單位沒有為農民工進行社會保險登記，不給農民工買社會保險。農民工在年老、患病、工傷、失業的情況下獲得社會保障的權利沒有得到保證。
（4）社會權益得不到尊重。主要表現在：一、社會歧視。農民工這一稱謂不僅是對民工身份與職業分離的形象描述，也包含了許多特定的含義，是一種歧視性稱謂。二、農民工子女得不到良好教育。城市正規學校入學的戶籍體制使很多農民工子女不能進入學校接受教育，能夠進入也需要交納高額借讀費。
建議
（1）完善權益保護的政策機制。一、盡快出臺農民工權益保障的相關政策。二、加強對勞工合同的管理。三、完善社會保障制度。
（2）加強就業前培訓工作。通過培訓來提高農民工的整體素質，搞好兩個培訓：一、職業技能培訓，提高農民工的勞動技能和勞動力價值。二、結合技能培訓做好農民工維權的教育。
實習就是要做到理論聯系實際，扎實基礎。通過努力在勞動監察隊的實習，我懂得它的工作主要是處理勞動糾紛中的工資糾紛以及監督用人單位是否按規章制度運作;它的主要目的是實行對農民工權益的保護，是國家保護弱勢群體的一個重要舉措。由此，我還認識到普法的重要性，了解到當前公民遵守勞動法律法規的現狀。雖然國家力行保護弱勢群體，但是還是有一些問題不可避免地存在
(1)勞動關系不規范。用工秩序混亂，大多數用人單位沒有按《勞動法》與勞者簽訂勞動合同，部分已簽定的合同也存在著許多“不平等”和“不合理”的內容和條款，如：一些從事建筑、采礦等危險行業的用人單位私下與農民工簽訂“事故責任自負”的“生死合同”。
(2)勞動權益受到侵害。表現在：一、加班不給或少給加班工資。農民工大都勞動時間長、強度大、待遇低。二、拖欠甚至拒絕給付工資。三、休息休假日權利沒有落實。不少用人單位在國家法定節假日也不讓農民工休息。四、工作環境惡劣。缺乏勞動保護，導致農民工職業發病率較高。
(3)社會保障權利缺失。大部分用人單位沒有為農民工進行社會保險登記，不給農民工買社會保險。農民工在年老、患病、工傷、失業的情況下獲得社會保障的權利沒有得到保證。
(4)社會權益得不到尊重。主要表現在：一、社會歧視。農民工這一稱謂不僅是對民工身份與職業分離的形象描述，也包含了許多特定的含義，是一種歧視性稱謂。二、農民工子女得不到良好教育。城市正規學校入學的戶籍體制使很多農民工子女不能進入學校接受教育，能夠進入也需要交納高額借讀費。
建議
(1)完善權益保護的政策機制。一、盡快出臺農民工權益保障的相關政策。二、加強對勞工合同的管理。三、完善社會保障制度。
(2)加強就業前培訓工作。通過培訓來提高農民工的整體素質，搞好兩個培訓：一、職業技能培訓，提高農民工的勞動技能和勞動力價值。二、結合技能培訓做好農民工維權的教育。
我國《憲法》第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利與義務”，這一條文明確指出我國公民享有憲法保護的“勞動權”。勞動是一個人生存的必須途徑，也是國家不斷發展，社會不斷進步的必由之路。勞動可以說是人類的本能，將勞動作為一項權利直接規定于憲法之中，以根本大法的形式固定下來，有助于防止國家對公民勞動權的侵犯，從而更好地保護公民自身的生存與發展。
勞動權的本體，或者說基礎理論，主要在于勞動權的主體，勞動權的范圍，勞動權的性質三個問題，本文也將在以下三部分主要探討這三個問題，介紹學界的不同觀點，提出自己的看法。
一、《憲法》上的勞動權的主體
（一）學界對《憲法》上的勞動權主體的探討
對于《憲法》42條規定的勞動權到底是保護哪一部分人的，學界有較大爭議，比較有代表性的有以下幾個觀點：
第一種觀點認為，《憲法》的勞動權就是指“勞動者”的權利。所謂“勞動者”，則是指與用人單位簽訂了勞動合同或者實際提供了勞動的人?！稇椃ā匪f的勞動權就是《勞動法》上的勞動權，《勞動法》只是對《憲法》的一個細化。
第二種觀點與第一種觀點相差不大，但是考慮到了我國現實生活中已有的和法律已經規定的工會組織的存在，這種觀點認為，《憲法》所保護的勞動權主體應該有兩個，即勞動者以及勞動者組成的公會。
第三種觀點認為，《憲法》上的勞動權，不同于《勞動法》上的勞動權，因為我國《憲法》條文明確規定，中華人民共和國“公民”享有勞動的權利，因此，“從我國現行憲法的規定來看，勞動權的享有主體是中華人民共和國公民?！?/p>
第四種觀點則認為《憲法》上的勞動權的主體，甚至比公民還要大。這種觀點認為，勞動權的主體是“泛勞動者”，不分勞動內容、勞動對象以及勞動性質，不僅包括工人、農民、各類知識分子，而且還包括從事國家和社會管理的各級人員、企業的經營者與管理者，甚至是獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》的外國人。
綜上所述，學界對于《憲法》上的勞動權主體的探討，主要集中于兩個問題，其一是《憲法》上的勞動權與《勞動法》上的勞動權是不是主體范圍一致，其二則是外國人是否享有我國《憲法》所保護的公民勞動權。
（二）對學界觀點的分析
針對以上總結的兩個問題，筆者分析如下：
第一種觀點與第二種觀點沒有本質上的不同，都是人為《憲法》上的勞動權主體與《勞動法》上的勞動權主體相同。換句話說，《勞動法》正是把《憲法》42條規定的公民權利給具體化了，因此《憲法》上的勞動權就是指與用工單位簽訂了勞動合同或者為其提供了勞動的人（或組織）。這種觀點有著明顯的漏洞，首先，我國《憲法》42條的明文規定是中華人民共和國“公民”有勞動的權利。“公民”的范圍明顯比“勞動者”大得多，這種觀點對《憲法》本條的“公民”一詞做出了縮小解釋。其次，我國憲法第43條規定：“中華人民共和國勞動者有休息的權利。”這一條文規定的是勞動者的休息權。這說明，《憲法》的起草者清楚地運用過“勞動者”這個詞匯，況且既然42條用“公民”，43條用“勞動者”，在兩條如此接近的情況下，我們有理由相信，《憲法》起草者的不同詞匯運用是有意為之的，而非疏忽了二者的區別。最后，這種觀點還有一個最大的漏洞在于，如果認為《憲法》42條規定的“勞動權”是僅僅屬于“勞動者”的，那么不勞動的人，或者沒有找到工作的人等就失去了《憲法》的“勞動權”了。雖然我們還沒有開始討論勞動權的范圍，但是公認的觀點是，勞動權的其中一項，就是“選擇職業權”。那么，矛盾就很明顯了，那些原本沒有工作的人，如果要找工作，他們將至少沒有“選擇職業權”，因為此時的他們還不是“勞動者”，就不享有“勞動權”。因此他們如果要勞動，第一份工作是不能選擇的，必須做了第一份工作，成了“勞動者”，才有了“勞動權”，才能再去享受“選擇職業權”，這毫無疑問是荒謬的。
因此，《憲法》上的勞動權的主體，至少應該是“公民”，那么，我們是否可以將“公民”擴大解釋包括“外國人”呢？筆者認為是可以的，因為隨著我國對外交往的擴大，越來越多的外國人進入我國，從事著不同的工作。國家也需要國外的人才來促進我國經濟、科技和社會的發展，如果他們僅僅因為是“外國人”而無法享受“勞動權”，那對國家的發展將是非常不利的。況且，現實生活中，已經存在很多在我國工作的外國人，我們的學理討論也需要與現實情況結合。但是，正如第四種觀點所言，外國人想要享有我國《憲法》規定的“勞動權”，必須經過國家有關部門的同意。對此，我們可以說，《憲法》上的勞動權對于外國人、無國籍人理應享有，只是在享有的程度上受到部分限制的。對外國人提供的就業機會要以不妨礙本國人獲得足夠就業機會的情況下進行。
綜上所述，我國《憲法》上的“勞動權”，在主體上，應當是我國“公民”，同時應該包括符合條件的外國人、無國籍人，但是不包括無參與勞動可能性的人。
二、從勞動權主體看《憲法》上的勞動權的范圍
（一）討論勞動權范圍的三種傾向
對于勞動權的范圍，學界爭論很大。筆者認為，廣義上的“勞動”其實是一個可以分階段的行為，包括勞動前，勞動中，勞動后（這三個“勞動”就是狹義的參加勞動了）。學界的觀點不同，其實真正不同之處在于，有的學者認為《憲法》上的勞動權只包括“參加勞動之前”享有的權利，同理，有的學者認為《憲法》的勞動權包括“勞動前和勞動中”兩個階段，還有的則認為三個階段都包括。以此為標準概括起來，學界對勞動權的范圍認識主要有三種傾向：
第一種傾向是將“勞動權”的范圍嚴格限制，認為《憲法》的勞動權就是指“就業權”。具體指勞動者以獲取勞動報酬為目的依法享有的平等就業和選擇職業的權利，其范圍涉及職業獲得權、自由擇業權和平等就業權；①也有學者認為，勞動權是勞動者的權利，勞動權主要是指就業權和社會保障權；②公民的勞動權一詞應理解為，公民在法律規定的情況下，能夠享有平等的就業機會和選擇職業的自。③
第二種傾向則較第一種范圍有所擴大，認為《憲法》上的勞動權包括了在真正勞動之前的獲得職業權、選擇職業權、平等就業權以及勞動過程中的休息休假權、勞動保障權、獲得培訓權等等。
第三種傾向更加廣泛，認為除了參加勞動之前和勞動之中，《憲法》上的勞動權也包括勞動之后相應的獲得報酬權、勞動爭議的司法救濟權乃至失業救濟權。有的觀點甚至不進行列舉，而是直接將勞動權的范圍定為“指勞動者依據勞動法律、法規和勞動合同所獲得的一切權利?！雹?/p>
（二）從勞動權主體看勞動權的范圍
對于《憲法》上的勞動權的范圍，筆者贊同最狹義的看法，即《憲法》上的勞動權指的僅僅是“參加勞動前”這一個階段，是一種“就業權”，包括獲得職業權，自由擇業權和平等就業權。
前面的討論已經表明，《憲法》上的勞動權的主體應該是“公民”而非僅僅是“勞動者”，換句話說，實業的或者尚未就業的我國公民或者特定外國人、無國籍人，只要有勞動能力，他們仍然享有勞動權。那么此時，他們享有什么樣的權利呢？很明顯是去獲得職業的權利，是去選擇職業的權利，是與他人平等競爭一個崗位的權利，也就是就業權。他們有的還未參加工作（比如大學生），有的失業了，他們又怎么去享有休息休假權、獲得報酬權、獲得培訓權、勞動保障權等權利呢？但是他們確確實實是享有《憲法》上的“勞動權”的，他們不享有的，只是《勞動法》上“勞動者”的“勞動權”，這也恰好證明了，《憲法》上的勞動權僅僅是指就業權。另外，《憲法》第43條規定：“中華人民共和國的勞動者有休息的權利”，這一條一方面說明，“休息權”僅僅是“勞動者”享有的，而非“公民”享有的，另外也直接證明了“休息權”不屬于42條的“勞動權”范圍，因為如果42條的勞動權包括43條的休息權，《憲法》沒有必要另起一條專門寫明。
（三）勞動權范圍的完善
許多學者之所以將“勞動權”范圍擴大，其初衷是為了更好地保護勞動者，為了讓他們的勞動安全，勞動報酬，休息休假等權利可以在《憲法》上有所體現，從而以高位階的《憲法》來求得一種更好的保護效果。對于這一點，筆者認為是完全不必擔憂的。勞動者在就業以后，用人單位應該給他們提供必要的勞動保護，防止勞動者因為危險職業而受到傷害，同時應當保證職工休息休假的權利，并按時給付足額的勞動報酬。這些權利非常重要，也確實應該盡量以《憲法》來加以保護，但不一定要從“勞動權”一條中做出解釋。
對于勞動者的勞動保障權問題，該權利關系到勞動者個人的生命健康，生命健康直接屬于狹義的生存權，因此毫無疑問屬于基本人權范圍。而我國《憲法》明文規定：“國家尊重和保障人權”。因此可以說，勞動者的勞動保障，生命安全保障已經規定于《憲法》之中。對于勞動者的休息休假權，我國《憲法》在43條有明文規定，因此無須擔心無法保障。對于勞動者的獲得報酬權，其實屬于勞動者的財產權，我國《憲法》也明確規定：“公民合法的私有財產不受侵犯”。因此也可以說已經擁有了憲法保護。至于其他獲得培訓權、勞動爭議救濟權等等，前者放置于《憲法》之中并不現實，后者則并不必要，權利本身之所以是權利，就因為被侵犯了可以救濟，我國《憲法》也沒有將任何權利的救濟作為單獨的權利加以規定。當然，《憲法》中規定的公民權利，主要是為了排除國家公權力對該權利的侵害，因此如此解釋，又會涉及到憲法司法化的問題，但是即使是將這些權利放置于“勞動權”之中保護，其功能也將不是對抗公權力，因此兩種解釋之間在這一點上并無不同。
總而言之，《憲法》42條保護的“勞動權”，范圍應該僅僅是“就業權”，包括獲得職業權，職業選擇權和平等就業權。
三、《憲法》規定的勞動權的性質
勞動權的性質問題，學界主要的爭議在于，《憲法》上的勞動權，是自由權還是社會權。所謂的“自由權”，是指個人享有的不受國家和他人非法干涉的權利。這種權利對于國家而言，國家只需要做到不非法干涉，并且在公民的權利受到他人侵害的時候及時提供必要救濟即可。而對于“社會權”，則不僅僅要求國家不去侵害公民的該項權利和提供必要救濟，還要求國家用自己的公權力去創造條件，幫助公民實現自己的該項權利。筆者認為，自由權與社會權之間并不是截然分開的，通常而言，自由權對應的是國家的消極義務，社會權對應的是國家的積極義務。但是，并不是說，一項權利是社會權，國家就不負消極義務了，因此從這個角度而言，所有的社會權都包含了自由權，而又不僅僅是自由權。因此要判斷一個權利的性質，只需要看，國家是否有法律義務去創造條件，幫助權利主體實現該項權利。那么勞動權的性質應該是什么呢，根據勞動權的范圍，勞動權包括獲得職業權、職業選擇權和平等就業權。獲得職業權，這一權利的含義是，任何享有勞動權的主體均有權利去從事某項工作，國家和個人不得非法干涉而使其無法獲得工作機會。我國《憲法》42條第二款規定：“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎桑，提高勞動報酬和福利待遇?！逼渲械摹皠撛靹趧訔l件”通俗得將就是創造就業機會，幫助公民就業。從實際生活上講，世界各國，我國各地政府，也都把促進就業作為工作的重點。因此，公民的“獲得職業權”，毫無疑問是一項社會權，它本身要求政府做一定積極的行為，來保證自己得以實現。職業選擇權的含義是公民有權自由地選擇職業，國家和他人不得非法干涉，使其無法從事自己想要從事的職業。公民可以自己選擇從事任何職業，只要改職業不違法，并且得到了用人單位的雇用。這一權利本身并不含有要求國家積極作為，來促進該權利實現的內容，因此不具有社會權性質。平等就業權，則是指公民享有形式上平等的與他人競爭就業機會的權利。該權利是自由權還是社會權有所爭議。筆者認為，促進廣義的社會平等，確實是國家的義務。比如國家應該縮小收入差距，以此來消除各地發展差距過大而造成的不平等，或者國家應該大力發展經濟，使社會保險、社會福利制度更多地惠及全民，從而促進大家在福利待遇上的平等，甚至保證各地的醫療、教育水平不至于相差過大，使各地民眾的醫療條件和教育資源總體上更平等也是國家義不容辭的事情，這些都需要國家主動作為去實現。但是在具體的某件事上的平等，則不需要國家去積極作為，只需要在公民認為自己受到了不平等待遇時予以救濟即可。公民的平等就業權，如果從具體行為去理解，只是公民的自由權。即使從消除就業歧視的角度去理解，雖然“消除”一詞似乎給國家施加了義務，但其也僅僅是屬于自由權中的“消極自由”部分，并非社會權。
因此，筆者認為，《憲法》上的勞動權，既有自由權的屬性，也有社會權的屬性。其中的獲得職業權屬于社會權，而選擇職業權和平等就業權則屬于自由權。
四、結語
我國《憲法》42條規定了“勞動權”。對于《憲法》上勞動權的主體，主要存在兩個爭論，即《憲法》上的勞動權主體是僅限于“勞動者”還是所有“公民”以及外國人、無國籍人是否可以成為勞動權主體。對于勞動權的范圍，存在狹義觀點、中義觀點和廣義觀點三種不同看法。而對于勞動權的性質是自由權還是社會權，也有很多討論。
本文通過細致的分析得出以下觀點：
（1）《憲法》勞動權主體是我國“公民”、特定的外國人和無國籍人，但是不可能參加勞動的人除外。
（2）《憲法》規定的勞動權僅僅是指公民參加勞動之前獲得工作的權利，即就業權。其主要內容包括獲得職業權、職業選擇權和平等就業權。
（3）《憲法》規定的勞動權既有自由權的屬性，也有社會權的屬性，其中獲得職業權屬于社會權，而職業選擇權和平等就業權屬于自由權。
（4）在實踐中，我國對公民的獲得職業權的保護和平等就業權的保護力度不夠，需要國家在立法和司法領域大力改進。（作者單位：云南大學法學院）
注解：
①黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學出舨社，2003.152.
[中圖分類號] F272.92 [文獻標識碼] B
勞動與就業一直以來是社會各界普遍關注的話題，而勞動合同作為聯系勞動者和用人單位雙方的紐帶，具有重要的社會及法律意義。試用期作為勞動合同中的特殊時期，是保障雙方合法權益的重要平臺，也是勞動合同關系能否續存的關鍵時期。因此，一個合法合理的試用期對于保護用人單位和勞動者的合法權益起著至關重要的作用。
一、試用期內員工權益基本概述
（一）試用期含義
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）中并沒有明確給出勞動合同試用期這一概念，我國學者們立足于不同的角度對勞動合同試用期做出了不同解讀。試用期是為了維護企業與個人共同利益而設立的一段考察時期，在這段時期內，企業會對新入職員工的道德品質、工作態度、工作實操能力及身體健康狀況等作深入考察；同時，員工也會對企業能否與個人發展相匹配進行考察。另外，需要指出的是，試用期是勞動合同的重要組成部分，不能獨立于勞動合同而存在。
（二）企I員工試用期內基本權益
試用期屬于勞動合同期限的一部分，試用期員工雖不是企業勞動合同正式階段的員工，但試用期員工同樣在為企業工作、提供勞動，同時也要承擔一些風險，如工傷、職業病等，因此，勞動者在這一階段也應該享有與正式員工同等的權利。這些權利主要有以下幾個方面：依法獲得勞動報酬的權利，享有休息、休假的權利，享有社會保險待遇的權利，享有醫療期待遇的權利，享有勞動保護的權利，享有提請勞動爭議處理的權利，享有解除勞動合同的權利
二、試用期員工權益保障存在的問題
隨著我國立法不斷完善，員工權益保護有了法律依據，但是由于勞動立法仍存在一些不完善之處，加上企業出于自身利益的考慮，仍會有侵害勞動者權益的情形發生，主要存在以下幾個方面的問題：
（一）企業以試用期不合格為由隨意解除勞動合同
員工在試用期間難免會犯些錯誤，或者與該崗位還需要一段磨合時期，于是很多企業以員工無法勝任該崗位工作為由，在試用期內或試用期結束時解雇掉一部分員工。
在《勞動合同法》中，確實規定了勞動者在試用期間不合格時，用人單位可以解除勞動合同，但這一規定的出發點是為用人單位挑選與崗位相匹配的員工，而不是讓用人單位以此為由設計陷阱。因此，公司應當依法支付勞動者相應的賠償金或維持原來的勞動合同關系。
（二）試用期工資低于當地的最低工資標準
勞動報酬糾紛是勞動關系中最重要的問題之一，也是用人單位經常拿來做文章的地方。有些企業故意壓低員工試用期工資，這嚴重損害了勞動者的合法權益。
《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！盵3]該條法律規定的主要目的就是要求用人單位應當給予試用期員工同等的待遇，以維護勞動者在試用期內的勞動報酬權。
（三）不為勞動者辦理社會保險
依據《勞動法》與《勞動合同法》的共同規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。而試用期是勞動合同期限的一部分，用人單位也應當為員工繳納社會保險費。但是有的用人單位以試用期是考察期或試用期員工不是正式員工為借口，不給勞動者繳納社會保險費。不論是試用期員工還是正式員工都享有社會保險的待遇，這是我國法律的規定，更是企業應為員工盡的一份責任。
（四）企業單方面延長試用期限
依據《勞動合同法》的規定，勞動合同試用期最長不能超過六個月。但在實踐中，用人單位單方面延長試用期的情況時有發生，這實際上是一種變更勞動合同條款的行為。未經雙方協商一致的，任何一方均無權單方面變更勞動合同。在試用期滿后，企業不得以任何理由再延長員工的試用期，否則即構成違法行為。
三、完善企業員工試用期權益保護的建議
（一）建立明確的試用期考核標準和錄用條件并落實
《勞動合同法》中應細化試用期考核標準和考核指標，或規定公司應針對試用期員工考核，建立一套明確的試用期考核標準和錄用條件，并由仲裁委和工會監督公司嚴格按照標準執行。
（二）將最低工資標準公示并及時更新
由于我國現階段經濟發展速度較快，勞動者收入也不斷變化，員工平均工資水平也會隨之有相應的變動，因此政府應及時更新當地最低工資標準。每個地方的最低工資標準要根據當地實際情況而定，做到全國統一有很大難度，所以這點并不現實。但是比較現實的是，可以將最低工資標準以盡可能多的形式，如電視新聞、報紙、互聯網等等，向公眾進行公示。
（三）解決試用期員工社會保險問題
1.降低企業為員工支付社會保險費比例、與相關部門共同承擔
養老保險、醫療保險、失業保險、生育保險、工傷保險分別為20%、6%、2%、1%、0.8%，且生育保險和工傷保險全由企業承擔，雖然每項保險費用計算依據不同，但相比而言，員工需要承擔的費用則相對較少。
2.加強工會以及社會各界監督管理力度
加強工會監督管理力度。在我國，工會組織大多與用人單位牽扯太多太重的利益關系，這導致工會很難真正站在勞動者的立場上說話，反而成了用人單位侵害勞動者權利的工具。只有使工會與用人單位不在利益上有牽扯，工會才能發揮好監督作用。
3.降低勞動者維權成本、簡化維權程序
在ξ權產生的費用上對用人單位進行牽制，是防范企業侵害試用期勞動者權益的有效措施之一，因為在這種情況下，企業不會為了節省每月為員工繳納的社會保險費而與員工發生勞動爭議，進而產生糾紛，承擔更多的費用，因小失大。
（四）合理確定試用期的期限、次數及試用范圍
試用期期限應當根據不同職業以及崗位的不同性質和特點，結合合同的期限來具體規定試用期的上限。同時，可以規定試用期的最長期限為三個月。
關于試用期約定次數，要更加靈活的處理。崗位與之前不同，若不約定試用期就會影響員工工作效率和公司業績。即使是與之前的崗位相同，由于長時間不在一家公司上班，會對工作環境和流程不太了解，所以也應該設立一段時間的試用期，以使勞動者重新熟悉環境。以上兩種情況下，都應該規定可以設立第二次試用期。但期限應該較正常期限稍短。
[參 考 文 獻]
[1]黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010
[2]郭捷.勞動法與社會保障法[M].北京：中國政法大學出版社，2012
[3]李瑩.勞動合同試用期法律問題研究[D].遼寧大學，2013：1-30
[4]許成鵬.論人力資源管理視角下的勞動爭議[J].經管空間，2011（11）：80-81
[5]成思思.論我國試用期勞動者權利的保護[J].學理論，2012（12）：142-143
[6]李俊武.淺析勞動合同試用期相關立法的完善[J].法制與經濟，2012（2）：56-58
一、什么是安全？
安全的含義在希臘文中的意思是完整，在梵語中是沒有受傷和完整的意思，在中國語言中就字面而言，安則無危，即無危為安，指沒有危險，安適、穩定，則可視為無危，即安。全，無損為全，即完整、完滿、無殘缺等，即無損則全。請大家記?。簾o危為安、無損為全。
從安全的科學層面區剖析，有以下幾方面的含義：
（1）安全指沒有危險、不受脅迫、不出事故、消除能導致人員傷害，發生疾病或死亡，造成設備停產破壞、損失以及危害環境的條件。
（2）安全是指在外界條件能使處于健康舒適和高效率活動狀況人員的客觀保障條件。
（3）安全是一種心里狀態，即認為指某一子系統或全系統保持完整的一種狀態。
（4）安全是一種理念，即人與物將不會受到傷害或損失的狀態，或是一種滿足一定安全技術指標的物態。
二、什么是安全生產？
安全生產：即人們在生產經營過程中，也就是在企業內部正常的工作中，努力改善勞動條件，通過采取一切措施，包括：教育：提高職工的安全意識和技能；檢查：排除物的不安全狀態，也就是隱患，通過正確的加工工作方法、手段創造安全舒適的工作環境，保障職工的身心健康，防止傷亡事故的發生所采取的一切措施、方法及勞動保護的總合，使勞動在保證勞動者的安全健康、生命財產安全及國家財產安全的前提下進行。具體有以下幾方面：
（1）安全生產是一種企業文化，安全生產文化是企業文化中的一部分，是創造物質財富的保證，是企業生產、生活、生存一切活動的基礎。
（2）安全生產也是一門科學——安全科學，1993年7月我國國家標準GB/T13745-1992（學科分類與代碼）中，把安全科學作為一級學科列入工程與技術類中。
（3）安全生產也是一門技術——安全技術
生產中存在威脅人們健康和生產安全的因素，為了預防和消除這些因素，改善勞動條件，避免各類事故的發生，需要安全技術的保證，或者說以技術為主，提出具體的方法和手段，保護勞動者的安全與健康，防止傷亡事故的發生，掌握好安全為人類服務，使安全技術側重于應用，研究事故因素，科學指導實際，轉危為安。
中圖分類號：C913.2 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）05-0138-008
一、問題的提出與研究方法
男女平等就業是我國就業政策倡導的一個重要價值理念。然而，究竟什么是男女平等就業，什么是對女性就業的歧視，人們尚有爭議[1][2]。而在實踐中，“對自身擁有的公平就業權，究竟包含哪些內容，應該公平到什么程度，大多數人并沒有概念?！盵3]這樣，便帶來諸多的問題。首先，人們可能會對現實社會就業中的性別歧視現象無法識別，甚至形成集體的無意識。我們在實際調查中發現，一些聲稱沒有在求職和就職過程中遭遇過性別歧視的女性，經過進一步訪談，我們發現其中的不少人都遇到過因為性別原因被拒錄，懷孕生育成為求職和升職障礙，女性較多聚集于傳統女性職業和層次較低的崗位等明顯性別歧視現象，但她們卻并未意識到，或并不認為是一種性別歧視。女性對性別歧視的這種無意識，不僅縱容了雇傭單位的性別歧視行為，而且也影響了一些關于性別歧視的實證研究的信效度。[4]而另一方面，當人們在理論上和實踐中都未對平等就業權的定義達成共識的時候，有關的制度設計和政策制定便失去了基礎。所以，澄清男女平等就業的概念，是保障男女平等就業的基礎。
具體來說，我們需要了解：（1）人們到底是如何理解“男女平等就業”的：政策文本中體現的男女平等就業是什么含義，求職者和雇主是如何理解的。（2）這些理解之間有哪些分歧，這些分歧又導致了哪些問題。（3）如何合理地認識這一概念，在當前中國，我們需要追求何種意義上的男女平等就業。
本文采用質性研究的方法。收集的資料有兩種，一是關于女性就業的政策法規文本，收集分析了中國27個、美國6個、歐盟3個、國際8個（1）政策法規文本；二是訪談資料，在民工勞務市場、綜合性就業市場、大學生招聘市場及其他場合共訪談了35名雇主和92名女性求職者。樣本的選擇采取目的性抽樣方法，盡量考慮到研究對象年齡、受教育程度、行（專）業等的多樣性，以為研究提供最大的信息量。
本文對資料的分析采用歸納性分析，沒有先驗的理論和概念，而是在數據中發現模式、主題和分類。具體的分析過程是：（1）閱讀文本，進行初次編碼。采取兩組雙盲編碼的方法，每組2人，兩組對同一內容進行編碼，然后對編碼結果進行比較，討論有分歧的部分并決定最終的代碼。（2）對初次編碼結果分別進行比較、分類、歸納，即二級編碼的過程。（3）對這些不同文本的二級編碼進行類比、歸納，得出結論。（4）對結論進行解釋與討論。
二、就業政策法規文本中的男女平等
就業和性別歧視
我們對美國、歐盟、國際及中國政策法規中涉及的“男女平等就業”和“性別歧視”概念進行編碼。首先根據法規文本之義進行初級編碼，如將“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動”編碼為“勞動保護”；再將初級編碼整理歸納為二級編碼，如將“勞動保護”、“嬰兒照顧”等歸為“女性保護”；最后將編碼內容進一步整理歸納成表1。從分析的文本看，不同國家或地區對“男女平等就業”及“性別歧視”有如下特點：
1.從用詞上看，國外法規用“不因為性別”、“不基于性別”、“與性別無關”、“男女平等”等表達性別平等，中國的文本用“與男子平等”來表達女性的平等權利。
2.是否基于性別原因進行區別對待，是判斷是“性別歧視”還是“男女平等就業”的最重要的也是最基本的標準，也是4類文本中最認同的。
3.歐盟和美國把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐，也視為性別歧視。在所分析的中國和國際法中未發現這一點。
4.性騷擾也多被認為是一種性別歧視。
5.中國和國際法將對女性的保護視為性別平等的重要內容。特別是中國的法規，涉及平等就業和歧視的只有64頻次，而涉及勞動保護的有195頻次，各種條款非常細致。而對女性禁忌的勞動，特別是特殊生理期（經期、孕前、孕期、產假剛結束時、哺乳期、更年期等）的禁忌工作和勞動保護也有非常詳細的規定。相比之下，美國在這一點上最弱，即使為照顧孩子設的假期，男性也可以以同樣的原因申請。
6.國際法把平等就業還理解為一種選擇職業的自由，每個人都有使用其技能與天賦的最大可能的機會，都有取得一項對其很合適的工作的機會。而歧視就是對人權和基本自由的妨礙或破壞。
三、雇主和求職者對男女平等就業與
就業中的歧視的理解
我們對35名雇主和92名女性求職者關于“男女平等就業”的理解進行編碼、整理和歸納如下。
將表2和3的“男女平等就業”概念的初級編碼進行進一步編碼，整理歸類如表4。
由表4可以看到，雇主和女性求職者對“男女平等就業”的理解基本上相似，主要指平等對待，即根據能力而非性別公平競爭。其次，強調男女工作類型不同，平等是指男女都適合的工作時，平等對待；平等是“各司其職”。另外，也有少數人提到“女性保護”和“自由選擇”。
四、雇主和女性求職者實踐中的“男女平等就業”觀念
雇主和女性求職者對“男女平等就業”有自己的理解。雇主認為“男女平等就業”最主要的意思是平等對待，即按照能力平等競爭而不考慮性別因素，但從表5我們可以看到，仍有不少雇主在招聘、晉升培訓方面對不同性別有不同對待，對女性的結婚生育方面也有限制。而且，他們一致認同按崗位要求性別是合理的，絕大多數人也理解限招女性或不招女性的做法。
從女性求職者來看，情況也大抵相似。表6表明，有23人明確表示遭遇過性別歧視，有66人認為沒有遭遇過，但從這66人后面的談話中可以發現許多人事實上都經歷過各種形式的性別歧視，不過她們并未意識到或并不認為是性別歧視。也有不少人是認可招聘工作中的男性優先或只招男性做法，認可招聘工作的性別分工以及女性從事較低層次工作，甚至認同性別不平等。
五、研究發現
通過對中國、歐盟、國際、美國就業法規的文本，以及35名雇主和92名女性求職者訪談資料的分析，我們發現：對于何謂“男女平等就業”，中國的政策法規文本與歐盟、國際、美國就業法規有不同的地方，而中國的政策法規文本、雇主和求職者的理解、雇主和求職者在實踐中的態度之間，又有不一致的地方。具體表現在：
1.從政策法規文本看，中國把“男女平等就業”主要理解為平等對待，這是與歐盟、國際、美國就業法規一致的地方；其次，中國的政策非常強調對女性的特殊照顧，各種勞動保護、生育照顧及嬰兒照顧條款之細之多為所分析的四地文本之首；第三，中國就業政策文本中未提及間接歧視，即未把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐也視為歧視；第四，中國就業政策文本中對“男女平等就業”的界定也未提及到自由選擇之意；第五，用詞上，區別于國外的“男女平等”、“不基于性別”，中國政策文本用“與男子平等”作為男女平等就業的目標。
2.從雇主與女性求職者對“男女平等就業”的理解來看，也主要是指“平等對待”，即“根據能力而非性別公平競爭”；其次，也有少數人提到了對女性的特殊照顧，但主要指不因女性懷孕生育而減少其機會，如不錄用、解聘、減少升職機會，而不是中國政策文本大量強調的勞動保護、生育照顧等。與政策文本不同的還有，所調查的雇主和女性求職者都比較強調男女工作種類和崗位的分工，認為“平等對待”指的是男女都適合的工作，甚至平等就是男女“各司其職”，就是“男的干男的行業，女的干女的行業”。雖然政策文本在強調平等對待時也指出“除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外”，但“不適合女性的工種或者崗位”畢竟很少。此外，少數被調查者也把自由選擇、發揮自己才能、做自己喜歡的事視為平等就業，這也是我國政策文本中未顯示的。
3.盡管雇主與女性求職者認同“男女平等就業”就是要平等對待，但從工作實踐上看，不平等對待仍然存在。而且，關鍵的是，他們中的很多人認為這種不平等對待是“可以理解的”，是“很正常的”，“其實也不是歧視，我只是從我自身的利益出發”。更值關注的是，有很多女性在遭遇因為性別原因被拒絕錄用、因為懷孕生育被歧視、性騷擾等明顯性別歧視之后，仍然渾然不覺，對性別歧視存在集體無意識現象。
六、解釋與討論
平等，是現代社會的重要價值觀。但什么是平等，古往今來的理解并不相同，丹尼爾?貝爾曾說過：平等“從來沒有一個明確的含義” [5]463。不過總體看來，我們可以把平等分為形式平等與實質平等兩種類型。
形式平等的核心是“同等對待”。人們對于平等的認識始于形式平等，有學者認為亞里士多德是形式平等論的典型代表。[6]亞里士多德在《政治學》中認為，“相等的人就該配給到相等的事物?！?[7]148事實上，亞里士多德的平等對待是有限制的，是等級制度下的平等對待，如城邦外的奴隸是天生的低等人，不享有任何權利。所以，法國哲學家皮埃爾?勒魯批評說“平等如此受到限制，實際上它成為一種沒有價值的概念，它只能適用于人類的孩提時代”，亞里士多德“粗暴地否定了人類的平等” [8]75-76。自17世紀開始，人類天生不平等的觀念遭到拋棄，人們相信所有人都有同樣的機會、尊嚴和權利，因而都要平等對待。要保證形式平等，機會均等和程序公正是必要的，即要給予每個人平等競爭的機會，程序上要對所有人一視同仁，這樣即使結果會不公正，也沒有問題。
區別于關注主觀動機的形式平等，實質平等則關注客觀結果，從結果上看是否公正。如果形式上平等對待每一個人了，但結果卻會產生事實上的不平等，則是實質的不平等。這種情況下，為了達到實質的平等，需要區別地對待。對實質平等的論述最有名的當屬羅爾斯。羅爾斯提出正義的兩個原則，第一個原則是用于處理公民政治權利的“平等自由原則”，“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利” [9]56。第二原則是用于處理有關社會和經濟利益問題的“差別原則”和“機會公平原則”，“社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們：①被合理地期望適合于每一個人的利益，并且②依系于地位和職務向所有人開放” [9]56或表述為“使它們：①適合于最少受惠者的最大利益，②依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放” [9]79。羅爾斯的社會正義觀是：“所有社會價值――自由和機會、收入和財富、自尊的基礎 ――都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益?！?[11]（p.58）這樣，假設最初情況相同，權利和自由、權力和機會、收入和財富都應被平等地分配。但是如果起始狀況不同，處于不利地位者的利益就需要得到補償，這稱為“補償原則”，即“為了平等地對待所有的人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們”。補償原則的觀念是“要按平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜” [9]56。從以上我們可以看出，羅爾斯把正義理解為兩類：一是“均等性”，其核心理念是平等地對待相同者，如人生而平等、法律面前人人平等。另一類是“非均等性”的，其理念是不均等地對待不同者。后一種理解把平等轉到了結果上，可以說是一種實質的平等觀。
只是形式的平等肯定是有問題的，因為它忽視了每個人起點的不平等。一些多元文化主義者則認為絕對的同等對待，忽視了個體的差異和需求，有不尊重多元、民主而走向單一價值的危險[10]。而僅看結果的實質平等也是有問題的，因為對一部分人的補償，即逆向歧視，同時可能意味著對其他人的不公平對待。而且，不利地位具體指什么？誰應該得到補償，補償到什么程度，如何處理平等的差異原則與平等的普遍性原則？等等，都有含糊之處。[5]489-494
女性主義對性別平等的看法也經歷了與此相似的過程。早期的自由主義女性主義認為，男女沒有本質的差別，所以要相同地對待。她們非?？粗貦C會的均等，反對對弱者的照顧，認為只要爭取到男女平等的競爭機會，即使女性最終失敗，也是公正的。所以性別平等應該是不考慮性別因素的公平競爭，而競爭的結果是能人統治。[11]41后來的女性主義者承認兩性差異，因而要保證男女實質的平等，有時需要對女性的特別對待。如社會主義的女性主義認為女性在生活中的不利地位不是女性個人能力造成的，而是歷史和社會的原因造成的，所以要改變女性的不利地位，不能僅靠女人自身的力量和所謂的公平競爭，而是要為女性爭取特別的法律保護和各種特殊的補償措施。[11].53但這種模式也是有問題的，因為仍然是以女性為弱勢，以男性為平等的標準，目的仍然是設法讓女性去適應一個由男性統治的社會。今天的女性主義理論則更加多元化，她們強調男性與女性多元不同的需求，認為真正的平等是按各人的需求而提供適當的資源。
用這些平等的理論去分析前文的結果，我們可以看到：
從本文所分析到的法規文本看，美國主要是一個推崇自由主義、關注形式平等的國家，但在對歧視問題的認識上，關注到了同樣對待可能造成的差異影響。歐盟法明確關注形式與實質兩種平等，非常清楚地界定了間接歧視，即可能使弱勢人群處于更為不利的結果。國際法雖然沒有對間接歧視的規定，但強調了對女性的保護，是一種結果平等的考慮。而且國際法還關注到人的選擇自由和潛能的發揮，這應該是對平等的更高一級的追求。中國的法規沒有關注間接歧視，但有大量的關于女性勞動保護與生育保護的規定，所以說也兼顧了形式平等和實質平等。但其中也可能存在問題：（1）由于沒有禁止間接歧視，一些看似中性、但實際會傷害女性利益的規定即實質的不平等，就可能不會被關注或被合法化。（2）過多的保護措施也可能帶來負面效應，首先會使用人單位的成本加大，因而加劇女性求職的難度[12]；其次，一些女性禁忌勞動的規定不僅為單位不招女性提供了合法化的借口，事實上也影響了女性選擇的自由，而沒有了自由的平等顯然也不是真正的平等。所以有學者表示，特別保護女性的一些法律結果把女性推向了火坑，可能是一種隱性歧視。[13]（3）政策追求的目標是“與男子平等”的勞動權利，這種以男性為標準的平等目標也是有局限的。
從招聘者和女性求職者的理解來看，雖然個別人提到保護和自由選擇問題，但大多數屬于強調平等競爭機會的自由主義觀點，即停留在形式平等階段，而且是亞里士多德的“相等的人就該配給到相等的事物”的人類的孩提時代。因為大多數人都認為男女天生是不同的，所以不同的人應該不同地對待，“公平就業就是男的干男的行業，女的干女的行業”（g016）；“男女平等就業哈？就是各司其職嘛！我就覺得男女要定位好自己的位置，你說女的去找男的（職位），就說人家歧視的，這是你自己找錯位置了”（Y082）。
而從招聘者的招聘實踐和女性的求職和工作實踐看，形式平等也不能保證，“限招女生”、“男生優先”、“限招男生”這樣的字眼公然地出現在各種招聘廣告和宣傳上，而提高女性錄用標準、給予女性較少的培訓與升職機會的現象更多地存在。更嚴重的是，無論招聘者還是女性求職者，大家對實踐中的這種不平等對待大多持理解、認同的態度，以至于很多女性求職者在面對這些不平等對待時渾然不覺，根本沒有意識到。至于實質的平等，迫于國家法規的壓力，大多數單位都能保證對女性的一些基本保護如帶薪的產假、不參與禁忌的勞動，但沒有做到這些基本要求的也有存在，而且更多的是一些看不到的區別對待如因為女性生育而不培養和重用。而且，連形式平等都未保證的時候，想達到實質平等，幾乎是不可能的。
那么我們現在應該追求一種什么樣的男女平等就業呢？
第一步，要完全做到形式平等，同等地對待男性與女性。這首先指作為公民權的就業權利的保障，應該絕對的一視同仁；其次是就業過程中的機會公平與平等對待，即根據能力而不是性別因素平等競爭，杜絕招聘、崗位分配、加薪、培訓、升職等方面因為性別原因的不平等對待，特別是招聘廣告與宣傳上對女性的限制。
第二步，禁止間接的歧視，關注一些表面中性的、但可能會給男性或女性帶來不公平結果的規定或做法，追求實質平等。
第三步，考慮因體質、生育等因素給女性帶來的不利地位，給予女性適當的照顧與保護，即通過差異的對待，追求實質的平等。由于女性體質、生育給就業帶來的不利是天生的，并不是女性自己可以改變的，而且生育也對整個社會作貢獻，所以這方面帶來的弱勢必須給予補償。我國在這方面已經作了很多的規定，但這種保護必須注意兩點：一是不能因為保護女性而讓女性所在的單位承擔過多代價（應該讓國家或社會共同承擔），因為這樣的做法很可能讓招聘方想方設法少招女生，從而給女性帶來更多的實質的不平等；二是不能因為保護女性而妨礙了女性的選擇自由，如在禁忌勞動的規定上需要慎重。借用我國學者李小江的話，“在本質上，‘平等’只服從于自由的目的，它是自由選擇的基礎。沒有選擇自由，‘平等’便毫無意義……婦女在‘被賜予’的同時，也平等地‘被剝奪了’?！?[14]75
最終，能夠達到理想的平等就業狀態應該是，在平等對待與差異補償的基礎上，尊重多元與差異需求，男女兩性都能自由選擇職業，并能獲取可以最大發揮其技能與天賦的、對其很合適的工作。
注釋：
（1）所編碼的政策法規文本如下。中國27個：《中華人民共和國勞動保險條例》（1951年）、《中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案》（1953）、《國務院關于女工作人員生產假期的通知》（1955）、《勞動部工資局復女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題》（1965）、《女職工保健工作暫行規定》（1986）、《關于女職工生育待遇若干問題的通知》（1988）、《女職工勞動保護規定》（1988）、《女職工禁忌勞動范圍的規定》（1990）、《中華人民共和國婦女權益保障法》（1992）、《女職工保健工作規定》（1993）、《企業職工生育保險試行辦法》（1994）、《中華人民共和國勞動法》（1994）、《中國婦女的狀況》（1994）、《關于進一步加強生育保險工作的指導意見》（2004）、《集體合同規定》（2004）、《關于修改〈中華人民共和國婦女權益保障法〉的決定》（2005）、《中華人民共和國就業促進法》（2007）、《中華人民共和國勞動合同法》（2007）、《女職工勞動保護特別規定》（2012）、中國婦女發展綱要（1995―2000年、2001―2010年、2011―2020年），以及1954、1975、1978、1982、2007年的《憲法》。美國6個：The Equal Pay Act of 1963，Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Executive Order 11246（1965），The Pregnancy Discrimination Act of 1978 （含Facts About Pregnancy Discrimination），The Civil Rights Act of 1991 ，The Family and Medical Leave Act of 1993。歐盟3個：《男女平等待遇原則的指令》（1976）、《馬斯特里赫特條約》（1992）、《關于建立就業與職業平等待遇總體框架的指令》（2000）。國際8個：《各種礦場井下勞動使用婦女公約》（1935）、《世界人權宣言》（1948）、《男女工人同工同酬公約》（1951）、《消除就業和職業歧視公約》（1958）、《就業政策公約》（1964）、《經濟、社會及文化權利國際公約》（1966）、《消除對婦女一切形式歧視公約》（1979）、《消除對婦女的暴力行為宣言》（1994）。
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[11]李銀河.女性主義[M].濟南：山東人民出版社，2005.
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件，一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由；二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征：
（1）形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系，以財產交換關系為起點，勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資，用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權，從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立，用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權，勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中，勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此，在現實的勞動關系中，財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立，財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系，實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者，用人單位是生產資料的所有者，從表面上看，雙方作為各自獨立的財產所有者，有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系，形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料，必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者，并且一旦勞動關系建立起來，作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束，勞動者必須服從用人單位的支配或指揮，完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中，勞動者與用人單位之間的關系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性，即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督；經濟上的從屬性，即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料；組織上的從屬性，即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序，從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征，也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上，當事各方才能真正做到意思自治，如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等，則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等，是在平等這一前提下分配權利義務，而主體實質上不平等時，再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等，違背了立法的本意，使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段，反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法，它所體現的是社會公眾利益，它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護，從而達到矯正不平等社會關系的目的，實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
中圖分類號：G718.3 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）11-0163-02
近年來隨著全國各類中職院校深化教學改革，每年都有幾百萬中職在校生要在畢業前走向社會到生產服務一線去實習以更好適應未來的就業。然而，目前由于不少用人單位對學生實習的概念和適用法律有著不同理解，由此導致學生的實習權益被侵犯的現象頻頻發生，突出問題有：實習生在實習期間遭遇意外傷害事故的法律責任及賠償問題、實習生與用工單位發生薪酬、工作內容、時間等合同糾紛的訴訟問題等。本文嘗試以中職在校生在實習期間比較頻發且棘手的意外傷害事故問題為重點，進行分析和探討解決此類問題的一些有效途徑及方法。
一、關于實習的內涵與外延和學生實習的勞動性質界定
1.實習的內涵與外延
教育部、財政部【2007】4號文件《中等職業學校學生實習管理辦法》中第三、五條規定：“中職學生的實習，主要是指中等職業學校按照專業培養目標要求和教學計劃的安排，組織在校學生到企業等用人單位進行的教學實習和頂崗實習，是中等職業學校專業教學的重要內容。中等職業學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習。而一年級學生不得安排頂崗實習”。[1]由此可見，教學實習和頂崗實習是中等職業學校學生實習的主要形式，現實中由于社會多元化發展，除教學實習、頂崗（就業）實習外，還存在畢業（帶薪）實習、勤工儉學、課余兼職、勤工助學、（出國）半工半讀等諸多社會實踐活動。
本文探討范圍是中職在校學生的實習，筆者認為應將實習分為法律意義上的生產服務性實習與一般意義上的教育教學性實習兩種。中職在校實習階段的學生（以下簡稱實習生）應根據不同情況具體區分實習含義。盡管這兩種性質的實習都是符合國家的教育方針，堅持教育與生產勞動相結合，培養學生的職業道德、職業技能、就業、創業能力和良好的職業意識。但是，法律意義的生產服務性實習特點是職業有償性，是應先由符合國家用工條件的學生（16周歲以上）在家長監控自愿參與下，再由學校和實習單位共同組織和管理，以學生獲取經濟利益（如：獲取勞動報酬或獲得就業等）為最終目的，而不是直接為了完成教學目標；一般意義的教育教學性實習特點是教育性，在校學生在學校的組織管理下，最終為實現學生所學的專業教學計劃和目標通過在校內或校外進行實習，而不以學生獲取經濟利益為最終目的。因此，上述畢業（帶薪）實習、頂崗（就業）實習、課余兼職打工、（出國）半工半讀等活動應屬于法律意義的實習，教學實習、勤工儉學、勤工助學（公益性）等應屬于一般意義的實習，顯然兩者的法律責任和義務各不相同。
2.學生實習的勞動性質界定
目前理論與實務界對中職在校學生實習的性質爭議頗多：有的認為實習生與用工單位存在事實上的勞動關系；有的認為實習是一種教學活動，實習生與企業之間不存在勞動關系；還有的認為在校學生實習兼具教育性和職業性特征[2]。本文贊同第三種觀點，即若是法律意義上的生產服務性的實習時，則實習生在生產服務一線期間與用人單位之間存在事實勞動關系，是勞動法、勞動合同法的勞動主體，應受勞動法等法律的保護。若是一般意義的教育教學實習，則實習生與企業不存在勞動關系，不適用勞動法調整。在現行法律對這一問題還沒有明確規定的前提下，出現上面幾種觀點，主要是由于對實習概念及法規理解的不同造成的。
二、關于學生實習我國相關的法律適用問題及立法宗旨
本文認為從事如頂崗（就業）等生產服務性的中職在校生是法律意義上的勞動者。理由如下：《中華人民共和國憲法》第三十三條規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權，勞動權和就業權是基本的人權?！秳趧臃ā分械膭趧诱哔Y格需要二個條件：應年滿16周歲；具備勞動能力和具備勞動行為。而我國的中職在校生在第三年實習期間一般都能滿足這二個條件。另根據《關于貫徹執行若干問題的意見》的規定，明確了共有五種人不在勞動法的規范之內，而在校實習生并不包括在內。盡管2004年1月1日起施行的新的《工傷保險條例》對在校中職學生在實習中的傷亡事故認定及處理沒有作出明確規定，但勞動部1996年10月1日試行的《企業職工工傷保險試行辦法》第六十一條曾規定包括中職的實習生具有勞動者的主體資格，所以將其納入工傷保險的范圍，上面兩部新舊法規對實習生的法律地位的認識應是一致的。此外，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規定，屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的工傷，應按《工傷保險條例》的規定來處理，可見實習生是可以適用此規定。
綜上所述，筆者認為，現行國家法律法規從沒有明確規定實習生不屬于勞動者范疇，那種不分析實習方式采取一刀切的方法，簡單的肯定或否定實習生與實習單位存在勞動關系觀點顯然都是片面的。從憲法及勞動法等法規的立法精神并結合現行法律的一些具體規定去理解，可以自然得出結論，生產服務性的實習生是勞動主體，在實習期間與用人單位間存在著勞動關系，理應受勞動法等有關法律保護。這不僅符合憲法保護人權的精神，也符合勞動法、勞動合同法等立法的宗旨。
三、實習生合法權益的法律保護有效途徑與方法
1.對損害實習生合法權益的法律責任
對于是教育教學性一般意義的實習，如果學校沒有盡到相應的義務，則學校對學生的人身損害存在一定的過錯，應在其過錯范圍內承擔相應的責任。對于是生產服務性的法律意義實習，由于在校實習學生的身份具有雙重性，即是在校學生同時又是用工單位的員工，因而學校、用工單位都應對實習學生承擔一定的管理和保護的義務。若學生實習期間在用人單位發生了意外傷害賠償問題，實習單位屬直接責任人，而學校僅應在過錯范圍內承擔補充責任。實習單位和學校之間并非真正的連帶責任，學校對受害學生承擔的是侵權法上的補充責任，造成損害的直接責任人應首先承擔責任，承擔補充責任的責任人在直接責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任，且在承擔賠償責任之后可以向直接侵權責任人請求追償。在目前沒有明確法律規定的情況下，如果學校和用人單位有約定責任的按約定分擔責任，沒有約定的，學校和用人單位共同承擔連帶賠償責任。理清實習生與學校、實習單位之間法律關系，對正確運用法律有效保護在校學生合法權益起著非常重要的作用。
2.實習生合法權益法律保護的有效途徑及方法
2.1完善國家立法。個人建議在我國《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等現行有關的勞動法規中增加條款或作出解釋，明文規定生產服務性的實習生為法律上的“勞動主體”、“合同主體”或“工傷賠償主體”，從而避免各地法規的不統一。
2.2學校要按照國家有關規定，嚴肅認真地組織好學生實習工作，選派合格實習指導教師，為學生實習提供必要的實習條件和安全健康的實習勞動環境。學校要慎重選擇實習單位，結合實習專業確定實習單位要三看：一看單位身份資質；二看實習環境條件；三看勞動保障。其次，學校要與實習單位、實習學生或家長簽訂實習勞動協議，明確各方責任。與實習單位簽訂實習協議，主要是對實習內容、地點、期限、報酬、工作時間、勞動保護、事故責任、投保等事項作出約定，特別是對實習生在實習期間發生傷亡事故承擔責任的問題進行明確約定，以便防范辦學風險并進行有效救濟。
2.3增強實習學生安全意識，提高其自我防護能力。學校和實習單位應對學生進行職業道德教育、企業文化教育及崗前安全生產教育和培訓。未經安全生產教育和培訓合格的實習學生，不得上崗作業。實習學生應當嚴格遵守學校和實習單位的規章制度，服從管理；學校建立健全實習管理制度，建立學生實習管理檔案，完善實習鑒定考核工作。
2.4完善保險體制。針對專業及實際要為實習學生購買意外傷害保險等相關保險，具體事宜由學校和實習單位協商辦理?？梢酝ㄟ^政府出臺文件的方式予以明確，從而降低學校辦學風險，也減輕學生和企業的經濟負擔。
2.5政府應該加大監管執法力度，必要時把簽訂實習保障協議或勞動合同納入實習生進入用工單位實習的規則之中。建議實習生與用工單位要盡可能簽訂正式勞動合同而不簽勞務合同，避免第三方勞務派遣公司與用工單位相互推卸責任問題的出現。可嘗試將實習期與目前勞動合同的試用期制度結合起來執行，這樣可以使學生實習逐漸制度化和規范化，從而形成實習的長效法律機制。
四、結束語
中職在校學生大多年齡處在16-22歲左右青少年時期，身心發展不夠成熟，缺乏必要的社會工作經驗，需要學校、用工單位、家庭、社會等各方面的重視并積極引導和保護，而在目前我國法律對實習生與實習單位之間的關系沒有明確的情況下，作為弱勢群體的廣大中職在校實習生的合法權益得不到法律有效保障的問題已日益引發社會的關注和思考。健全和完善我國勞動者權益保護方面的立法與機制，不僅是對包括中職實習生群體在內的廣大勞動群體利益保護的現實需要，也是現代文明發展的必然要求。
