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二、不干涉他國內政
黑格爾認為，精神的本質是自由，作為精神的國家乃是自由的真實體現，國家是一個自在的、完全獨立的整體。但是不同他人發生關系的個人不是一個現實的人，同樣，不同其他國家發生關系的國家一也不是一個現實的個體?，F實中不存在脫離社會關系的個人，一也不存在脫離國際關系的國家。因此，在國際關系中，一個國家要想獲得他國的承認，一也必須同時承認他國。也就是說一個國家必須通過別國的承認才成為完善的。當然，這種國家之間的承認也是需要保障的，那就是尊重別國的獨立自主。由此，黑格爾進一步深化，提出不干涉他國內政的原則。他明確強調，一個國家不應干涉其他國家的內政。他把這看作一種完全內部的關系，是一個國家正統性的體現。然而，黑格爾所處的時代，正是德國處于四分五裂混戰的時期，他的民族主義思想是同他的德意志的統一和復興的愿望緊密結合在一起的，這就使得他的民族主義具有明顯的大民族主義色彩，使他認為自耳曼民族是最優秀、居于領導地位的民族，而其他民族在世界歷史中只起著從屬的作用，甚至表現出了對其他民族的蔑視。比如他提到:例如關于游牧民族，或一般說來，關于任何一個具有低級文化的民族，可以發生這樣一個問題:在哪種程度上它可以被看成一個國家。這就明顯表現出黑格爾對于具有低級文化的民族的偏見，也是對這此國家的獨立性和主權性的懷疑。這也為大國干涉弱小國家內政提供了借口，一也使得黑格爾不干涉他國內政的國家關系基本原則的觀點具有不徹底性。
三、以國家利益為本
國家利益至上作為當代國際關系的重要基本原則，已經被世界普遍接受。黑格爾并沒有提出國家利益的概念，它是以福利的概念來論述國家利益的。他認為:由于各國都是以作為特殊意志的獨立主體相互對待，又由于整體的特殊意志完全以它自身的福利為內容，所以福利是國家在對別國關系中的最高法律。并且突出強調，福利是國家在對別國關系中的最高原則。他指出: 在對其他國家關系中的目的，以及替戰爭和條約正義性辯解的原則，也不是一種普遍的思想，而是它的特定的和特殊的、實際受到侵害或威脅的福利。黑格爾在這里用福利代指國家利益。這是國家實體性的福利，是作為一個特殊國家在它特定利益和狀態中以及同樣特殊的對外情況中的福利。也是具有對抗一切單一和特殊，對抗生命、財產及其權利，以及對抗其他集團的那國家絕對權力。隨后，黑格爾又談論了道德與政治之間的關系。一般人都認為道德與政治對立，政治要服從道德。但黑格爾卻不以為然，他指出:國家福利具有與個人福利完全不同的合法性。國家直接在具體的實存中獲得了它的權利，國家的運行原則只能存在與具體實在中，把道德律用于判斷國家關系是否合法，乃是建立在對道德、對國家本性和對國家跟道德觀點的關系的那膚淺觀念之上的。很顯然，黑格爾是反對把政治與道德對立起來，并將道德置于國家之上，用道德制約國家的觀點的。
中圖分類號：G641 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）24-0273-02
“基本原理概論”課（以下簡稱原理課）是高校思想政治理論課程體系的重要組成部分。該課程從基本理論角度幫助大學生理解的內涵和實質，掌握的世界觀和方法論。原理課在思想政治理論課課程體系中理論性最強，如何使它成為對大學生最具吸引力的一門課，是該門課程任課教師必須思考和解決的問題。要提高原理課的實效性，教學方法的設計和運用是關鍵。原理課教師應當突破傳統方式，創新教學模式，采用“靈活”、“管用”的教學方法。
一、“基本原理概論”課教學方法的選擇
教學方法多種多樣，只有正確選擇教學方法才能在教學實踐運用中達到事半功倍的作用。原理課教學方法的選擇應該符合以下標準。
首先，要符合“基本原理概論”課教學目的。通過原理課的教學要能夠使學生全面掌握基本原理，增強他們運用理論分析問題和解決問題的能力，幫助他們樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀。因此教學不僅要以理服人，以情動人，以生動的形式感染人，還要提高學生理論聯系實際的能力。其次，要符合“基本原理概論”課內容的特點。原理課內容包括了哲學、政治經濟學和科學社會主義三個部分。知識含量大，理論性強。因此教師不能僅就理論講理論，而應該使理論自然融入學生的思想，并且融會貫通。再次，要符合大學生的認知特點。大學生已經具備一定的理論基礎和學習能力。他們不滿足于被動地接受理論，更愿意自己主動參加到對理論的分析和研究過程中。因此，教學必須能夠發揮學生的主體性，做到“以學生為本”。最后，要符合各種教學方法的職能和適用條件。每種教學方法都有各自的適用范圍和適用條件，在選擇教學方法時，必須認真分析各種方法的特點，實現教學過程諸因素的優化組合。
根據上述標準改革教學方法，從而實現曉之以理，輔之以形，動之以情。“曉之以理”，就是把基本原理各個部分的概念、原理講清楚，講透徹?！拜o之以形”，就是把抽象的理論與具體的實踐材料相結合。“動之以情”，就是要激發學生學習的激情，以情促知。遵循這些要求，選擇談話式、案例式、討論式、情境式、探究式作為原理課教學的基本方法，并且在教學實踐中將這些方法進行改革，使之適宜于原理課的教學要求。
二、“基本原理概論”課教學方法的創新運用
1.談話式教學的創新運用。由于原理課理論性較強，因此在教學過程中容易陷入單一的灌輸式教學。這種照本宣科滿堂灌的教學方式無法調動起學生的學習熱情。而把說理與啟發相結合的談話式教學比較適宜于理論性強、抽象度高的原理課的教學。古今中外的一些思想家都曾經成功運用這種方法進行教學，例如孔子和蘇格拉底。子曰：“不憤不啟，不悱不發。舉一隅不以三隅反，則不復也。”孔子主張通過談話啟發學生，幫助學生探索思路，體悟出事物的本質。蘇格拉底創立了師生互相提問，平等對話的問答式教學法。他宣稱：他自己雖無知，卻能幫助別人獲得知識，正像助產婆雖然自己年老不能生育，卻能夠為別人接生一樣。
在談話式教學的過程中，教師不以全知者自居，而是以提問者的身份主持課堂。例如，在講授相對靜止的時候，舉出古希臘的哲人赫拉克利特提出的“人不能兩次踏進同一條河流”和克拉底魯所提出的“人一次也不能踏進同一條河流”兩種結論，要求學生判斷孰對孰錯。如果學生發表的見解是錯誤的，教師可以舉出學生所熟悉的具體事例進行反駁，讓學生發現自己的失誤，并繼續思考如何糾正錯誤。例如，當有的學生認為“人一次也不能踏進同一條河流”是正確的時候，教師立刻追問如果世界上的事物都是這樣轉瞬即逝的，那么這些事物還能夠存在嗎？還能夠被認識嗎？然后，通過一系列的暗示、啟發使討論沿著一定的脈絡進行下去，指引學生自己找到正確的答案。
中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1673-9094-C-（2014）11-0024-03
一、公共選修課程課例研發的原則
（一）公共普適性
就課程功能定位而言，職業學校公共選修課程的開設對象應是所有學生。因此，對于公共選修課程的建設及課例研發，不應單純地從某一專業類別的人才培養目標考慮，所開發課例應體現公共性和普適性，適合不同專業學生選擇學習，而不應有學科和專業的限制。
（二）非學科系統性
公共選修課程作為優化學生知識結構、擴大學生知識面、提高學生綜合素質而開設的“通才”教育課程，并不強調課程的學科屬性。公共選修課程課例研發同樣不應強調學科系統性和知識結構的完整性，課例選題、內容組織、教學實施、考核評價等都不應以某一學科體系為依據，而應關注其是否有助于學生綜合素質的培養與提升。
（三）流程規范性
公共選修課程課例研發應體現系統設計的思想，注重整體化把握、個案化實施、程序化操作。按照一定的研發流程，精心選擇和確定主題，科學設定教學目標，合理編排學習任務和學習內容，整合各種教學資源并設計使用策略，有效創設學習情境，精心組織學習活動，合理提供教學建議，科學設計評價量表，有效實施學習評價。
（四）研發微型化
基于課程屬性及課時安排的特點，公共選修課程課例的選題、目標與任務的設定、學習內容的安排以及課例研發的物化成果，都應微型化。每個課例的學習課時最長不超過16學時（即1個學分），也可短至2―4學時。
二、公共選修課程課例研發的策略
（一）基于需求驅動，興趣為先、自主選擇
職業學校公共選修課程要從“供給驅動”向“需求驅動”轉變，由單純的“學生選課”變為學生“定制課程”：傳統的選修課程所提供的課程內容都是固定的，學生在選擇課程時并不能自主遴選課程內容；定制課程則是向學生提供可拆分重組的開放性課程菜單，學生既可以選擇課程（學習領域），又可從開放性課程菜單中自主選擇內容，還可根據個人興趣愛好與學習需求增加新的內容，并重新組合成屬于自己的個性化課程模塊。
在基于學生興趣與需求確立課例主題的基礎上，師生共同設定課例學習目標、分解學習任務、設計活動過程、收集整理學習資源。這樣定制課程的課例選題、活動設計、資源收集與整理過程，將課例研發與課程學習有機結合，對學生而言也是一種知識的主動建構和能力提升的過程。
（二）體現職教特色，注重體驗、活動助學
職業學校公共選修課程的內容選擇及教學實施應體現職業教育特點、適合學生認知能力及心理特點。職業學校公共選修課程既與普通高校的公共選修課程具有知識寬度與深度的差別；又因其職業教育專業特性，在公共選修課程的設置、學生選課以及教學實施等方面較普通高中具有更多的資源優勢，職業學校公共選修課程門類更多、選課面更廣、師資更充足。
公共選修課程應不同于學科類必修課程及專業限選課程，一是體現在課程內容不再強調學科知識的系統性，二是課程實施不再是以教師講授和學生被動聽課為主的傳統課堂組織形式。公共選修課程課例研發及實施應更多地關注學生的主動參與和自主體驗，以任務和活動為主要載體，讓學生在活動中進行嘗試和學習，通過活動進一步激發興趣、習得知識、體驗過程、提升能力。
（三）實施系統規劃，個案開發、模塊組合
鑒于目前職業學校公共選修課程還沒有統一的國家課程標準，因此各職業學校在開展公共選修課程建設時，首先應根據公共選修課程的功能定位，確立校本化的公共選修課程目標，在此基礎上設置若干相應的課程模塊，諸如人文社科類、自然科學類、文化藝體類、家居生活與健康類、實用技能與知識類等課程模塊。在系統規劃的基礎上，實行分類建設、逐一開發、逐步推進。
公共選修課程的開發與建設，應以個案化的課例研發為基本方式，形成一系列可供學生自主選擇的課例個案，組成微課程倉庫，學生可根據需要從中自由選取，按照學時要求進行模塊組合，以此構建個性化的選修課程。
（四）編制研發指南，研訓結合、共建共享
職業學校公共選修課程門類多、知識涉及面廣、學科領域跨度大，為確保課例研發工作的一致性及研發成果的質量，應在組織公共選修課程課例研發之始編制課例研發指南，明確課例研發路徑、技術標準及相關要求。同時配以優秀課例作為范例，供教師們課例研發參考之用。
公共選修課程課例研發應研訓結合，邊研發邊培訓，使教師掌握基本的課程（課例）開發技術、提高開發能力；同時在培訓過程中發現問題，完善開發技術，進一步提高課例研發成果的質量。
鑒于公共選修課程課例開發的繁雜性，應鼓勵各職業學校的教師共建資源、合作開發、成果共享。建立公共選修課程教學專題網站，既可加速課例開發進程，又可實現區域共享，避免重復建設和“資源孤島”現象。
三、公共選修課程課例研發的技術路徑
職業學校公共選修課程課例的研發流程如圖1所示。在具體的研發過程中，應重點把握以下的幾個技術要點。
（一）著眼學生綜合素質發展，多維度設定目標任務
公共選修課程應關注學生綜合素質的全面發展、助力學生個性化成長。學生通過公共選修課程的課例學習可以拓寬知識面、學會技能，而更多的則是在學習過程中領悟方法，體驗合作與分享、樂趣和成功，提升科學與人文素養。
在課例研發時，應從知識與技能、過程與方法、情感態度價值觀等多個維度進行課例目標的設計，特別是要關注過程與方法、情感態度價值觀目標的設計；并依據課例目標，具體分解學習任務，明確任務要求，提供實施建議。
（二）服務學生自主探究需要，全方位整合課程資源
資源配置與整合是公共選修課程課例研發的重點任務，也是確保課例研發與實施順利推進的基礎性工作，將在一定程度上影響課例實施的質量。從服務課例實施的角度看，可將教學資源分為條件性資源和素材性資源兩大類。
條件性資源在很大程度上決定著課程實施的范圍和水平，如人力、物力和財力，時間、場地、媒介及環境等因素，雖然不是完全由教師和學生的個人力量能夠決定的，但可利用現有條件盡可能地開發。在課例研發過程中，教師要積極爭取并創造有利于學生自主探究的學習條件。
素材性資源直接作用于課程，這是課例研發過程中應重點開發的，如知識、技能、經驗、活動方式等，以及現有參考文本、音視頻等素材，師生應共同對這些素材進行廣泛收集和提煉整理，必要時可自主創作。
（三）以學生活動體驗為主線，情境化設計教學過程
公共選修課程教學強調學生的自主探究學習，學生在實施任務與活動中獲得體驗、陶冶情感、習得知識與技能。課例教學過程設計應以學生圍繞主題而進行的自主學習活動為主線，有序安排學習任務，創設學習情境，組織開展觀摩、探究、研討、展示等各類活動。教師應適時、適度給予學習指導與建議。
教學過程設計應重視情境創設。教學情境是認知環境、行為環境和情感環境等因素的綜合體，是“有情之境”。不僅要創設一個良好的物理環境，如學習設施設備的準備、學習場所的布置等；更要注重教學過程中學習氛圍的創設，如以影像圖畫將學習內容直觀化、形象化，以故事、游戲、生活案例等創設問題情境，以教師情感感染學生，激發學生熱情與欲望，等等。
經濟法基本原則是經濟法的一個基本理論問題，其對經濟法的理論建構與實踐運作均具有重要的意義和價值。學者們對此已進行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜，故而頗有進一步研究之必要。
一、經濟法基本原則的含義
經濟法的基本原則既是經濟法的基本問題同時也是法理學的研究范疇，經濟法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對經濟法的基本原則的認識離不開對法的原則的研究。法的原則是法的要素之一，是可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和規則。張文顯教授指出原則的特點是不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利義務，更沒有確定的法律后果，它指導和協調全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制[1]。劉作翔教授認為，法律原則是指一定范圍的法律規范體系的基本精神、指導思想，是具有綜合性、本源性和穩定性的根本準則。根據原則的普遍性和穩定性的角度，法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則；根據內容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則，其中基本原則體現法律更為一般的精神，是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準則[2]。法律原則的作用體現在它是國家政策要求和法律的具體規則和制度之間的中介，緩和立法中的價值沖突；在法律適用過程中法律原則指導法律解釋和法律推理，填補法律空白，規范和引導自由裁量權的行使。
經濟法的基本原則是統攝經濟法這一法律部門的法律原則，在這一法律部門內部應該具有最高的普遍性、概括性，體現經濟法的本質屬性，是整個經濟法的指導原則。關于經濟法基本原則的概念，學術界對其有不同的理解。比如，李昌麒定義為：“經濟法的基本原則是指規定于或者寓意于經濟法律之中的、對經濟立法、經濟守法、經濟司法和經濟法學研究具有指導和適用價值的根本指導思想或規則。”史際春認為：“經濟法基本原則是經濟法宗旨的具體體現,是經濟法的規范和法律文件所應貫徹的指導性準則?！逼岫嗫《x為：“經濟法調整原則一般是指經濟法的基本原則，即經濟法作為部門法其所有的法律規范及從其制定到實施的全過程都必須貫徹的原則?！狈傻幕驹瓌t是法律在調整各種社會關系時所體現的最基本的精神價值，反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此，筆者認為，經濟法的基本原則可以定義為：經濟法基本原則是經濟法理論研究和經濟法治實踐有的最基本的精神本質和價值追求，是經濟法理論研究和經濟法治實踐總的指導思想和基本準則。
二、現有經濟法基本原則理論及評價
改革開放以來，我國經濟法作為一個獨立的法律部門不斷發展，對經濟法學基本原則進行研究的學者日多，觀點層出不窮，蔚為大觀。有學者進行統計國內關于經濟法的基本原則較有影響的學說就有三十余種。綜合分析國內學者對經濟法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點：
1“.一原則說”，該說認為，經濟法的基本原則只有一個，即維護社會總體效益，兼顧各方經濟利益[3]。2“.二原則說”，該說認為,經濟法的基本原則主要有二，一是計劃原則，二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”，依該說,經濟法的基本原則應當是平衡協調原則，維護公平競爭原則以及責、權、利相統一原則[5]。4“.七原則說”按照該說，經濟法的基本原則主要有七個原則，即資源優化配置原則、國家適度干預原則、社會本位原則、經濟民主原則、經濟公平原則、經濟效益原則、可持續發展原則[6]。
綜觀上述諸說對經濟法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于：
1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如資源優化配置原則。資源優化配置是指資源在生產和再生產各個環節上最有效的流動和利用，其并未反映權利義務運作之要求或特點，嚴格來說將之作為一項經濟學原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經濟法所特有的原則，如責權利相統一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點，“責權利相統一原則主要是指在經濟法律關系中各管理主體和公有制主導之經濟活動主體所附的權利（力）、利益、義務和職責必須相一致，不應當有脫節、錯位、不平衡等現象存在”。但是，責權利相統一原則固然是經濟法應當確立的一項準則，但其并未反映或體現經濟法之特質，而是各法律部門都有體現，并且該法律原則亦并非法所獨有，兼可為行政管理和經濟運行的原則。3.將經濟法部門法的原則錯位為經濟法的基本原則。如邱本先生的“計劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經濟法基本原則取決于對經濟法調整對象的認知，但即使就邱本先生所主張的經濟法體系包括計劃法和反壟斷法兩部分的觀點來看，計劃原則與反壟斷原則也僅僅是經濟法部門法之原則，而無法涵蓋經濟法之全部和整體。4.將經濟法價值作為經濟法原則。經濟法價值與經濟法基本原則是迥然有別的，經濟法的基本原則是經濟法價值的集中體現，但并不是經濟法價值本身。但經濟民主、經濟公平、經濟效益等原則，筆者以為，更應視將其為經濟法價值范疇，作為經濟法基本原則，則難以契合作為原則本身的內質和要求。5.將經濟法的調整方法為經濟法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協調原則”。在他們看來“平衡協調原則是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來調整具體經濟關系，協調經濟利益關系，以促進引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統一”。從其表述中，不難看出平衡協調原則主要強調的是國家對社會經濟生活進行干預所使用的方法或手段。而法的一般意義上，法律原本就是利益之調節器，正如博登海默所指出的那樣，“法律的主要作用之一乃是調整和調和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益”[7]。耶林也同樣指出，“法律的目標是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”[8]。因而，平衡協調各種關系和利益，不僅經濟法使然，其他部門法亦同樣如此。其二，平衡協調就其本質而言，作為一項調整方法更為允恰。
三、經濟法基本原則確立的前提和標準
我國經濟法學界對于經濟法基本原則內容，眾說紛紜、莫衷一是，這種情況一方面反映了研究者已經認識到經濟法基本原則問題是經濟法基礎理論的一個基本范疇，應加以研究；另一方面也說明了對該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對經濟法的調整對象、獨立地位、精神實質等問題至今還沒有比較準確的認識，學界還沒有達成共識，從而導致對經濟法基本原則的研究不夠深入，甚至對經濟法基本原則的含義及確定標準都存在模糊的認識。以至許多學者依據各自對于經濟法調整對象和經濟法本質特征的認識，建立經濟法基本原則的確定標準，導致學界對于這一問題爭論不止。
筆者認為，經濟法的基本問題是經濟法學研究問題系統中的子系統，與經濟法學其他理論的研究息息相關。特別是關于經濟法的研究對象、本質特征、價值取向的研究對于經濟法基本原則的最終確立至關重要。經濟法的基本原則相對于經濟法規則來說具有更高的普遍性、穩定性和抽象性。它體現了經濟法的一般規律，統攝整個部門法。因此，要想準確的界定經濟法的基本原則需要以下幾個前提：1.對經濟法調整對象的研究取得突破性進展。雖然經濟法的調整對象研究自經濟法學研究興起即以開始，然而長期以來由于意識形態縮合社會經濟發展水平所限，對于經濟法調整對象的研究一直沒有取得長足進展。直到近期，隨著社會進步和相關立法進程的加快，對于調整對象的研究才有了較大的進步，但仍未達成普遍共識。唯有經濟法調整對象的研究取得突破，在學界形成通說，經濟法基本原則的研究才有根基。2.經濟法體系相對穩定。目前我國正處于社會轉型時期，社會經濟飛速發展，立法任務繁重。經濟法作為調整經濟運行的重要部門法正處在擴張發展時期，新的立法不斷出現，一方面擴展了經濟法學的研究視域，另一方面也為確定經濟法學研究范圍帶來了一定困難。對于新興邊緣領域是否作為經濟法研究對象存在的爭議很大程度上影響了對于經濟法基本原則的界定?；驹瓌t自身穩定性和高度概括性之間的緊張關系要求對于基本原則的概括必須以經濟法部門相對成熟穩定為基礎。
在此前提上，應當首先確定經濟法基本原則的界定標準，使學界之論爭具有相對固定框架，以利于理論的構建成長。筆者認為，依據經濟法基本原則的內涵與特性當有以下界定標準：
1.經濟法的基本原則應當統攝整個經濟法律部門，這是經濟法基本原則的普遍性要求。
2.經濟法基本原則應當涵蓋經濟法的基本內容，體現為經濟法調整對象的高度概括和抽象。
3.經濟法的基本原則應當體現經濟法的核心價值。
4.經濟法的基本原則應當體現我國經濟運行的一般規律。
綜合以上考慮，筆者認為現階段可以提出確定經濟法基本原則的標準，同時確定經濟法原則群，此原則群應當符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低，且具備更強的靈活性以指導目前的經濟法律運行，待經濟法律部門發展成熟并相對穩定時，總結經濟法學長期研究的經驗，借鑒國外研究的成果進而總結界定我國經濟法基本原則。若非如此，非但目前研究難以達至合理結論，且浪費大量時間物力，是我國經濟法其他問題研究受到掣肘，影響經濟法學的長期發展，甚至影響經濟立法和國家經濟運行，實乃得不償失。[論-文-網]
[參考文獻]
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[4]邱本.經濟法的基本原則[J].法制與社會發展,1995,(4):22-28.
[5]史際春,鄧峰.經濟法總論[M].北京:法律出版社,1998.164.
“衡平法”（equity）產生于14世紀的英國，為彌補普通法的不足，衡平法選擇“正義”“良知”“衡平”為基本理念，以良心審判為基本原則，并通過靈活的審理方式限縮法律成本。①我國稱“衡平法”為平衡法，強調“公平”的特征。限于大陸法系的法律體系特征，我國無法全面引入“衡平法”制度，但結合本國特征依然能夠在有限范圍內借鑒“衡平法”優勢，完善法理學建構。本文以平衡法下的中國法理學發展為視角，在綜合分析平衡法的基礎上，歸納其對我國當代法理學的啟示，以期促進我國法理學發展。
一、平衡法的法理學分析
（一）平衡法的自然法內核
平衡法的核心為自然法，即堅持自然法認同的“正義”“公平”“良心”等先驗性理念為法律基本理念。平衡法認為，“正義”“公平”的法益應同時得到法律與法理的尊重，當法律因其天然滯后性而無法充分滿足“正義”與“公平”的要求時，應設定相應制度以糾正法律的偏離。基于此，平衡法也可被概括為：為錯誤而提供救濟的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy”②但建構在懷疑基礎上的英美法系，不信任存有“代為行權”的法官。因而，在法官無法滿足“純粹中立”要求的情況下，“人間法”的審判標準應被定義為公序良俗基礎上的良心審判。綜上，平衡法的內涵為自然法，基本法律理念為正義、公平、平等。
（二）平衡法的法官裁量與訴訟成本
平衡法給予法官裁量較高的靈活度，法官裁量主要依托公序良俗與良心審判。而良心審判的指引規則在不同時代也有不同內涵。中世紀時期的平衡法認定自然主義為良心審判的基本指引，法官裁量時往往將“樸素正義觀”③作為核心法益予以保護。近代平衡法在“人本主義”的影響下提出“個人主義”作為良心審判的指引，在此基礎上法官裁量時以“人權”為核心法益予以保護?，F代平衡法在多元價值的基礎上提出了“社會價值”的審判指引，法官裁量時不僅要保護個人權益，同時要維系個人與社會的發展平衡。社會主義是對片面個人主義裁量指引的一種糾正，其與龐德提出的社會法學所強調的社會本位具有同質性。同時，平衡法訴訟成本較低，庭審以效率為主，不設置陪審團制度。當事人所負擔的訴訟成本較低，因糾錯而發生的二次審判所耗費的法律成本也較低。
二、平衡法對當代中國法理學的啟示
（一）自由裁量權的范圍
自由裁量權屬于舶來品，其核心在于強調自由選擇。我國司法中的自由裁量權是在法律許可范圍內的有限裁量權，其法理依據是通過法官智慧處理法律交叉、法律競合等法律技術問題，或處理明顯違背正義、公平等法益的問題。但目前，我國法官的自由裁量權行權范圍有限，自由裁量無法挑戰成文法。且受法官素質與行政條件影響，在限定范圍內法官也無法充分發揮其自由裁量權。平衡法要求違背法律基本原則的法律行為能夠得到低成本的有效救濟。因而，我國應擴大自由裁量權的范圍。我國法律設定自由裁量權制度，在法理層面認同了存有自由操作的必要性。但基于大陸法系的法系要求，目前我國無法在法理層面承認“法官造法”。因而，完善自由裁量權應從司法解釋入手。司法解釋在我國法理學中被定位為“實用法律”，能夠發揮法律的作用。因而可通過司法解釋實現自由裁量權范圍的伸展。目前中國的司法實務中，司法解釋由最高人民法院，最高人民法院在結合實務經驗與實務問題的基礎上制定司法解釋，因而司法解釋也存在成文法的固有問題———滯后性。這與平衡法要求的有效救濟存在沖突。所以，在效率引導下應適當分割最高人民法院制定司法解釋的權限。大陸法系沒有明確固定的司法體系，因而在“最高人民法院-高級人民法院-中級人民法院-基層人民法院”④的基本模式外設置專門的司法解釋法院并不違背大陸法系的基本法理要求。從平衡法角度分析，司法解釋法院應以“特色法治理念”為基本解釋原則，解決司法實務中存在被認定存有法律偏離的司法權力行為。司法解釋法院有權針對個案進行司法解釋，但不具有普遍適用性。同時，司法解釋法院分割最高人民法院的司法解釋權限，由其整理頒布供司法實務統一適用的司法解釋。在滿足平衡法效率救濟要求的基礎上，不違背中國大陸法系的基本性要求。從司法環境角度分析，我國目前缺乏能夠有效識別法律行為的專業群體，也缺乏能夠尊重法律涉及自身利益判決的民眾群體。因而，設置司法法院時應制定較高的立案標準，以滿足平衡法對司法資源的要求。
（二）平衡法視野下的和諧司法
和諧司法是中國特色法治理念的衍生概念，也是和諧理念在司法領域的集中體現。基于此，我國設計了調解與和解制度。但與西方調解（和解）制度不同，中國調解制度的法理依據為法律賦權下的當事人自由權利處分。而西方調節制度則是建立在權利自由選擇基礎上的法律認同。⑤我國司法中的調解制度能夠在一定程度上發揮有效作用，但其在實務操作中存有利益博弈的問題，當事人往往會將訴訟成本與調解成本進行利益博弈，在明確調解成本小于利益成本的情況下，當事人便會選擇調解制度。從功利主義角度分析，客觀達成的法律結果被視為唯一判斷法律成功的標準，因而調解（和解）制度基于其客觀法律效果應被評價為有效手段。但從自然法的角度分析，⑥經濟引導下的和諧司法并不能被歸納為法律的勝利。同時，以經濟利益博弈的角度解決法律問題會造成經濟與法律混同，公民無法將法律結果歸為法律的公正，也無法建立起對公平、法律的認同與信仰。因而，和諧司法應結合平衡法理論改善調解與和解的問題。從平衡法的視角分析和諧司法，可以看出，和諧司法能夠在當事人認同的公平范疇內快速解決問題，能夠滿足平衡法對于效率的要求?；诖?，可將和諧司法認定為司法實務中的平衡法制度。將正義認同的權利交給當事人，且基于利益博弈下做出的理性選擇是否符合平衡法公平的要求，學術界存有一定爭議。部分學者認為，當事人能夠選擇訴訟起始與訴訟標的，其當然有權自主處理訴訟獲益。民事訴訟中存在的撤訴是對當事人處分訴訟利益的肯定，刑事訴訟中的刑事諒解，行政問題中交通和解，也是對當事人處分訴訟利益的認可。但當處分訴訟利益與公序良俗或法益存在沖突時，能否認同當事人自由處理訴訟利益，研究并未給出明確答案。⑦而部分學者認為，權利處分應在權力許可的范圍內，否則在信息不對稱的情況下容易造成顯失公平的現象。這一觀點法理學源頭為大陸法系的法官引導。信任權力能保護權利的邏輯但不能充分考慮權力異化的可能性，當權力異化時，權利也將喪失其保護屏障。因而，片面信任權力無法有效解釋當事人放棄訴訟獲益的權利。從平衡法角度分析，法律義務有主動抵制顯失公平的行為，因而，我國應在司法實務中引入調解引導制度，即法官為當事人提供法律指引，使當事人在調解過程中避免出現顯失公平的現象。從平衡法角度分析，調解與和解制度均需尊重基本的自然法法則，具體表現為不同區域內的公序良俗。我國《民法總則》提出了民事行為遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的具體判斷標準，因而使公序良俗僅能作為原則予以使用。但調解（和解）制度中的公序良俗需要量化標準，因而可以采用列舉方法明確調解制度中公序良俗范圍。這樣既不違反公序良俗的不可量化性，也能為調解（和解）提供有效指導，符合法律的效用性要求。
富勒是一個有創新、有遠見的法理學家。他一生著述甚多，在法理學領域更是聞名于世，主要的法理學著作有：《探求自身的法律》、《法律的道德性》、《人類的目的和自然法》、《實證主義和對法律的忠誠：答哈特教授》、《法律的自相矛盾》等?？的螤柎髮W的法理學教授薩默斯將他與美國著名的大法官霍姆斯、美國社會法學的創始人龐德和美國現實主義法理學的代表人物盧埃林并稱為美國近百年來最重要的法學理論家。
法律與道德的關系問題一直以來都是法理學界的一個研究難點，以至于德國著名的法學家耶林把二者之間的關系問題比喻成是法理學中的“好望角”，這是任何一個想在法理學的海洋中徜徉的人都繞不過去的一個彎，對其稍不留神，“航海人”便有可能“船毀人亡”。 然而作為新自然法學派代表人物的富勒，不僅勇于涉足于此領域，而且以其淵博的知識，對法律與道德的關系問題作了全新的理論建構。
一、法律和道德的關系
法律的道德性是自然法學討論的基本問題，分析實證法學把法律與道德完全割裂開來，主張法學研究的對象是“實然法”，而不是“應然法”。在富勒看來，分析實證法學把二者割裂開來的做法是不正確的，法律不光光是工具或手段，而應是手段和目的的綜合體。如果非要區分兩者的話，那也只是實證分析的結果，而并非實證分析的起點。
以富勒為代表的新自然法學派從實踐理性出發，承認價值相對論和價值多元主義，并以此為基礎構建起新的自然法體系。 富勒認為，“實然法”應該遵守正義和道德準則。他將與法律有關的道德分為“義務道德”與“愿望道德”，前者是一個有秩序的社會里作為個人所必須具有的最起碼的品德，否則就會受到社會公眾的譴責；而后者是關于人的幸福生活、品行美德以及使人類能力得到充分實現時的道德要求，是站在道德的制高點上對人提出的更高要求。在《法律的道德性》一書中，他將整個道德問題設想為一把標尺，標尺的底端是社會生存最低限度的要求——“義務道德”，標尺的頂端是人類愿望的最高點——“愿望道德”，而在這把標尺中也有一只看不見的刻度條，它標出了二者的分界線。 因此，“義務道德”是“愿望道德”的基礎，沒有“義務道德”就談不上什么“愿望道德”；而“愿望道德”是“義務道德”的主導，“義務道德”的內容往往取決于“愿望道德”。根據富勒的論述，只有“義務道德”才是法律規制的對象，法律的內容往往是“義務道德”對人的要求的具體化?！霸竿赖隆笔歉邔哟蔚摹⒅档霉膭詈头Q贊的道德要求，它以人類成就的頂峰為起點，是在成功之后從道德方面給人提出的更高的要求。
二、法律和法律的“外在道德”
富勒強調法律的目的性，主張“是什么”與“應該是什么”不能分離，認為法律不能獨立于其目的而存在，法律規則最本質的意義就在于它反映了一個或一些目的。在此基礎上，富勒將法律定義為是使人類行為服從規則治理的事業。 這一定義與其他學者對于法律概念的界定有著明顯的區別，他把法律當作一種“事業”，把法律作為一種有目的的活動過程，一種不斷追求的事業。富勒特別強調，作為一種“有目的的事業”，法律有其道德性。這表現為在實體上它必須追求正義，在程序上必須符合公認的道德原則。富勒將前者稱為法律的“外在道德”，稱后者為法律的“內在道德”。
法律的“外在道德”，也就是“實體自然法”，是指法律的實質目的，由“對錯”、“善惡”、“平等”、“正義”等原則和觀念組成，如人類交往和合作應當遵循的基本原則、抽象的正義等等。富勒認為，法律的“外在道德”也就是通常意義上的道德，這與其提出的“義務道德”是相一致的。
新自然法學的一大基本特征是以價值相對論和多元主義為基礎，通過實踐理性對人類社會生活和現實利益關系的直覺、經驗等來說明自然法的存在及其正當性。 正如富勒在談到道德追求時所說的，人們追求的至善生活是經過平衡的多元目標。因此，法律的“外在道德”所追求的實體目標也必然是多元的。
三、法律與法律的“內在道德”
以往的自然法僅注重法律的“外在道德”，即法律規則或法律制度本身應符合道德規范。富勒認為，法律僅僅只有“外在道德”是遠遠不夠的，作為一個制度整體，還要有法律的“內在道德”，也就是“使法律成為可能的道德”。 因此，他突破了以往自然法的局限，將道德性擴展到法律程序上。在《法律的道德性》一書中，富勒將法律的“內在道德”稱為“程序自然法”。富勒指出，“程序自然法”不涉及法律規則的實體目標，而是有關調整人們行為規則制定和執行的方式。在富勒看來，“法律本身無力使得這種道德存在”，因為法律的“內在道德”不是外在添加到法律上的，而是法律本身就具有的內在屬性。 不僅如此，富勒還將法律的道德性看成法律權威的來源，認為人們遵守法律，不僅僅是因為害怕受到懲罰，更重要的是認識到法律規定的正當性和道德性。因此，正確的觀念不是強力支持法律，而是法律支持強力，因為法律有道德性，人們才愿意服從它。法律的“內在道德”既是法律制度的必備條件，又是人們在創制法律時所竭力追求的目標。任何法律如果徹底違背了法律的“內在道德”，都必將導致整部法律的失敗。
法律的“外在道德”和“內在道德”是相互聯系、相輔相成的，兩者共同構成了法律的正義性，缺少任何一個要素都不會有法律正義的存在。在法律“內在道德”的基礎上，富勒提出了維護法律自身正義性的八個要素：
第一，法律的普遍性。法律的普遍性是指法律規范應該具有普遍意義，立法者必須制定能指導一般人都適用的規則，它針對的不是特定的人。它要求法律為所有人提供具有普遍意義的準則，即法律面前人人平等。
第二，法律的公開性。法律必須公之于眾，人們只有了解法律的內容，才會守法并對法律的內容作出合理的評價。
第三，法律的非溯及既往性。所謂溯及既往是指，用當今制定的法律去判斷過去發生的行為是否合法。法律是規定人們應當如何行為的，其效力只能發生在將來，即命令人們以后該怎么做；如果法律溯及既往，就像在今天命令你昨天該怎么做，這顯然是很荒謬的。
第四，法律的明確性。法律規則必須是明確的、清晰的，它必須使人們能夠了解并熟知法律，明確知道自己的行為可能產生的法律后果。模糊不清的、不完整的法律也會危害法治。
第五，法律的統一性。法律的統一性指的是法律不能就一件事向人們提出兩個相反的要求或解釋，否則人們會無所適從，這將會嚴重損害法治。為避免這種自相矛盾的情況出現，立法者需要開展大量深入細致的研究工作。
第六，法律的可行性。法律所要求的行為必須是人們力所能及的，法律不應要求人們履行無法做到的義務，做不可能實現的事情，否則將導致公民做出非正義的行為或損害法律的權威。
第七，法律的穩定性。法律的穩定性是其內在的一種屬性，法律穩定性的喪失會從根本上動搖法律的權威性。因此，保持法律的穩定性，不隨時更改法律，具有十分重要的意義。強調法律的穩定性不是說不能修改法律，隨著社會的發展和人們思維觀念的更新，修改法律是必然的，只是不能頻繁地對法律加以改變，應當在頻繁的變化和一成不變之間取得一種平衡，不走任何一個方面的極端。
第八，官方行為與法律的一致性。官員的行為必須與已經公布的法律相一致。特別是他們適用法律時，必須遵循法律真實的意思來給予確切的解釋。這是法律的“內在道德”中最復雜也最關鍵的要求，如果政府的所作所為與法律不相一致，那法治只是一句空話。
經濟法的基本原則．就是指始終貫穿經濟法立法和實踐中的基本準則和指導思想．是經濟法法律規范的基礎和核心．同是也是經濟法精神價值的主觀反映經濟法基本原則體現的是經濟法的本質和宗旨所在．而從這一點上我們可以認為經濟法就是國家和社會市場．將所有的經濟資源合理分配．以營造出平衡和諧的社會經濟環境為目的．最終實現經濟的可持續發展的一個獨立的法律體系這體現的是經濟法最基本的本質所在．同時包含了經濟法最基本的三個原則．也就是：合理分配經濟資源原則、營造平衡和諧的社會經濟環境原則和實現經濟可持續發展原則。
法律原則就是在一定的范圍內，具有的基本精神、指導思想和綜合性、穩定性的特點。從普遍性和穩定性來看，可以分為公理性和政策性原則；從概括性和普遍性來看．可以分為具體原則和基本原則．基本原則還有法律的一般精神．就是說部門法是所有或者大多數的法律部門應該遵守的基本原則。法律原則主要是國家政策和法律的規則與制度的中間橋梁作用．這樣在由立法沖突的時候。法律可以有適用的過程，主要就是對法律解釋和推理方面進行法律空白的填補．還可以規范和引導自由裁量的行使權。
經濟法的基本原則是在經濟法這個法律部門起到一個統領的作用．在這個法律部門里．經濟法的基本原則應該有最高的普遍性和概括性．這樣可以對經濟法的本質屬性進行體現和指導在學術界．對經濟法的基本原則的概念有不同的理解。法律的基本原則主要在各種社會關系的調整中有一個基本的精神價值，它涵蓋了各部門法的共同要求。所以在定義經濟法的基本原則上位：在經濟法理論研究和實踐中，具有的最基本的精神本質和價值取向．也是指導經濟法理論研究的基本思想和標準。
因此．經濟法基本原則必須首先是經濟法這一法律部門所有之原則。經濟法之所以成為獨立之法律部門．因為其所調整的社會關系具有獨立于其他部門法調整對象之特質。如同民法調整對象乃平等主體間財產關系和人身關系。今日經濟法之調整對象各家說法雖然略有不同．但大多突出或者明確國家對社會經濟的“統制”、“協調”、“管理”所產生的社會關系。
二、經濟法基本原則的背景及現狀
對于我國的經濟法學術界．幾乎是眾說紛紜．這種情況間接的反應了學者們已經認識了經濟法的基本原則的問題．應該多加研究，同時對于此問題的研究還過于的表面化。經濟法的基本原則還是有普遍性和穩定性的．同時還對經濟法的一般規律有所體現。
所以對于經濟法基本原則的界定還需要以下問題的解決：
1．在調整經濟法的研究對象時．要取得突破。經濟法的調整對象的研究一直都是受到經濟發展水平的限制．而沒有取得長足的進步。
2．經濟法體系相對穩定。我國在這個經濟飛速發展。豐十會急速轉型的過沉重．雖然加重了立法的任務．但經濟法也在調整部門法的同時不斷的擴張，新立法的不斷出現．是經濟學的研究領域擴大．同時也對經濟學的研究范圍產生一定的困難。
三、經濟法基本原則的內容
1．經濟法協調公平原則
以亞當．斯密為代表的自南主義派經濟學家認為：在市場機制這只看不見的手之調節下．每個社會主體追求各自利益的過程中．將達到整個社會福利和公平之最大化。我們從資本主義經濟發展的歷史歷程中時至全球金融危機的今日．斯密所描繪的完全依靠市場作用來達到的理性人與社會和諧發展的“自然秩序”并沒有很好地實現.
2．經濟法協調績效原則
然而，筆者依然有所質疑。
是否可以因為刑法基本原則已落戶于刑法典中，或因為之前之后曾經大規模地討論過，現在就可袖手不問了，或者說這個問題是否真的業已解決？誠恐不然。
首先，刑法對刑法基本原則的規定只是“已然”，未必是“必然”或“應然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學理論研究不是僅僅作為某部法律規范的“法窯”而存在的，而應為整個法學進步的引擎，既務實又要有前瞻性。再次，整個社會都在不斷發展，立法和司法環境也在改變。
故此，筆者認為舊題重拾亦是有以。
談到刑法基本原則，我們無法回避另一相關概念，即法的原則。
本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關系。以此為階，本文的一個重要內容即是以比較的眼光對刑法基本原則進行研討，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對比分析中，找出刑法基本原則的各方面特性，以此進一步檢驗已有的及新近的提法，并力求對以后刑法基本原則可能出現的提法準備辨認手段。
「關鍵詞
法的原則 刑法基本原則 憲法基本內原則 民法基本原則 刑法平等適用原則
Abstract：
In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However， the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.
Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.
As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.
Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.
In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.
Key words：
Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle
刑法基本原則是刑法學的一個根本問題，但理論界對這一問題的認識至今依然“遠近高低各不同”；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現在依然持續，未能達成普遍共識。
有關刑法基本原則的認識分歧，要而言之，多集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認定的依據，以及刑法基本原則的具體內容等方面，后二者尤其為論爭的焦點。
其實， 刑法基本原則之所以到今天尚不十分明確，與人們研究這一問題的角度有重要關系。筆者以為，刑法基本原則雖然屬于刑法學問題，研究著眼點卻不宜囿于刑法學這一端口。欲將其徹底澄清，就須全方位地進行多維捕逐。
故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學、刑法學、比較研究等對該問題詳作推敲。
一。 基本法律原則法理探究
關于法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用于比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則?？梢姡@主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則”[1] .我國學者一般也都認為，“法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點”[2] .從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有“內容的明確化程度較低”[3] 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣[4] 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據。以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加于立法、司法活動的狀況。
按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關于必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一方面的任務而做出的方略，通常是關于社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。[5] 當然，法律原則按照不同的標準（如按照法律部門的不同），還可以做出其它的分類，不一而足。
在這里，我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進行研究所得出的結論，因而它屬于整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以“基本”二字，并不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將基本法律原則與法的原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂“體現法的根本價值的法律原則”[6]、“對各社會關系進行調整時所依據的最基本的準則”[7] 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。
實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進行探究時的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩定性和抽象性上，后者也顯然遜于前者。
不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在于法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。
二。刑法基本原則探究
何為刑法基本原則，對于這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準則”[8] ；也有學者主張，刑法基本原則是“貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現我國刑事法制的基本精神的準則”[9] ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的準則或準繩”[10] 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則”[11] .
上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法基本原則是刑法本身特有的貫穿于刑事法律規范以及刑事法律活動始終的根本性準則。
不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。
如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現于部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬于具體現象或某方面活動規則。
尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標準時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。
那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。
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依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢茍同。因為學者們之所以終于認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入“律學”的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。
至于罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜[12] .對于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上“自負”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會涉及，因無行為能力人（如十四歲以上十六歲以下者）很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的“罪責”也可能不負，比如身患絕癥的被判為有罪的當事人。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。
循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難于成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義。”[13]也談不上基本。
刑罰個別化也可以做出同樣的“判處”。關于這一概念的所指，有學者認為“即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由于犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行‘人身調查’，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等‘個人情況’進行調查?！盵14] 后來，有人提出刑罰個別化“是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式?！盵15] 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。因為對犯罪嫌疑人定罪量刑時，根據罪刑相適應原則，必然可以要求對其客觀方面、定罪量刑情節予以具體全面考量，也就是對之更加引申細化。
唯主客觀相統一尚有可討論的價值。“我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。”[16] 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申“罪刑相適應”原則之嫌。故不敢妄作定說。
下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 .
從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。
刑法基本原則與憲法基本原則比較
憲法基本原則略述
人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源于資產階級啟蒙思想家所倡導的“主權在民”學說，認為一切國家權力歸屬于人民而非主權在君或主權神授?，F代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認?；救藱嘣瓌t系由西方啟蒙思想家“天賦人權”說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生于資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基于特權、特殊身份等對人的人格及基本權利采取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。
二者之比較
首先，性質之比較。
在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本準則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標準進而影響其行為；憲法基本原則常常不直接作用于人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。
其次，效力之比較。
二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調整的社會關系發生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調整內容、制定過程的重大和嚴格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內容和指導方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本準繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。
再次，功能之比較。
法的功能，即法的做功能力，是法的內在的對社會有益的功用和效能[17] ，屬于一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法基本原則通常只具有保護或保障的功能，一般不造成損抑。 如人民主權原則、基本人權原則、法治原則，一般都起到保障國家權力歸于人民、保護公民的基本人身財產等權利、保障法治實現的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現既有保護一方相對人的正當權利的可能，同時也有損抑另一方當事人的權利的可能；對同一方當事人而言，既會造成積極后果，也會造成消極后果。二則，在功能的實現方面，憲法基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注
于其它部門法以實現其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現其對社會生活的影響，必為重要后果；而從整體觀之，刑法基本原則并不及于社會的根本方面與極重要領域，故其功用表現出的社會效果自難及前者的高度。
最后，價值之比較。
從法哲學的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對于主體（主要為人）的有益性以及從而產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第一，憲法基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權，其目標和價值觀最易于滲透于憲法基本原則的創設和采用上；刑法基本原則于此則遠沒有這樣鮮明，這正是預防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處于根本地位，是其它價值目標的生發點和歸宿，并且一致地體現對國家公權力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處于首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權力，突出公權力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的“人”“公民”等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學意義使用的，過濾掉了人的個體性征；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當注重區別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。
不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本準則，都體現了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產生、發展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。
從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認識到二者的聯系的同時，不論是在刑法基本原則的認定還是適用上都應予必要的注意。
刑法基本原則與民法基本原則比較
民法基本原則略述
根據我國《民法通則》的規定和學者們的一致看法，民法基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠信原則、權利不得濫用原則。
按照《民法通則》第3條的規定，平等原則即“當事人在民事活動中的地位平等”。從根本上講，這一原則乃是憲法中法律面前人人平等原則反映在民法這一部門法中的一脈，體現了民事法律關系的前提要求和基準線；不過，這一原則，依筆者拙見，似宜表述為“民事活動平等”，從而免去“剽憲”之虞。意思自治原則，按照《民法通則》第4條的表述，乃是民事活動應以民事主體自愿為基礎，也可以說，民事活動主體應當有自由表達自己內心想法并依照自己的真實意愿從事民事活動的權利，這種權利不受他人非法干預與控制。這一原則可以看作平等原則的深化，是民事活動以自我為主導的突顯。從《民法通則》第4 條知，誠實信用原則也是調控民事活動的一個重要原則。與前兩原則相比，誠實信用原則具有較強烈的義務性色彩，是對當事人的主觀“安全性”和可信度的要求，反映出對意思自治原則的限制?！睹穹ㄍ▌t》第6條還規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經濟計劃、擾亂社會經濟秩序?！边@一規定常被視為權利不得濫用原則的內容和具體要求。從該條的規定看來，這一原則具有較為濃重的公法味道，置之于民事法規之中顯然有些不合。
二者之比較
性質之比較
在各自所具有的性質方面，刑法基本原則與民法基本原則的區別是不難厘分的。
首先，就法的范疇而論，刑法基本原則與民法基本原則有顯然的“公”與“私”分野。
刑法基本原則屬公法范疇是學界的大體一致的認識，而且在公法領域，刑法原本被視為標本，具有典型意義，作為刑法骨架的刑法基本原則的公法性質尤其難以抹殺。其中，在受制約的主體上，總的說來，可以分成公權力參與方和普通社會成員參與方，而且如所周知，公權力機構的地位和作用都處于主導，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質使得民事法律關系的“民”的成分較為顯著，一般社會成員普遍地成為其主要參與者，公權力的重要性完全游離于民事關系之外。在對權力的確認與設定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關系主體權力（利）上存在不對等性，公權力機構具有諸多一般主體不具備的優勢權力；而體現民法基本原則的主體權利（力）卻沒有如此分界，一般都是以對等設置為主，公權力極少介入民事活動中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現在，刑法基本原則作用于刑事法律關系之調控時表現了對社會效益的注重，起到的是保障社會公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經濟效益；而民法基本原則的作用恰恰強調了對經濟效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護交易安全，從而根本有利于社會整體發展。
其次，二者的性質差異也表現在對權力與權利折射的強度上。
刑法基本原則曲折地顯示了其以公權力為重的方面，從而俾使刑法規范具有極強的強制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個人的意志。盡管近些年隨著刑法的發展及刑罰體系的改進，刑法規范也滲入了較強的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會改變刑法基本原則的尚權力特征。與此相對照，民法基本原則卻正是以權利為主導的模式，故而具有推重個人意愿與公平、自由、平等的特色，體現的是對正當合理追求個體權益之實現的倡導與弘揚；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過民事法律關系主體的主動、自愿實現；在合同或契約之下，公權力常常不發生影響，這就最大限度地將個人權利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權利的神圣地位。
價值之比較
就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規范的根本規則，通過民事法律規范，民法基本原則撐起了它的根本價值體系。民法基本原則的價值內容，概括起來，主要是平等、自由和效益。民事法律關系不論從其主體、客體還是內容上看，都是私人關系的典型，集中說明了私人利益特別是經濟利益的重要并為核心要求。就民事法律關系主體方面而言，此概念所指系具有權利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權力資格的主體，不存在縱的強制與接受強制的服從關系；民事法律關系的客體為物或權利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個人無權處置的權利，這從客觀對象的角度說明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經濟利益實現的源起與中心，亦即權利義務的源起與中心，而民事權利義務主體為實現其各式權利（義務）從而實現經濟上的利益， 必定要重視義務履行及權利實現的成本，以最大限度爭取所謀求的利益。這些根本內容反映在民法基本原則層面，也就成為民法基本原則的具深遠意義的方向標，且對民法基本原則的適用有決定性作用。
至若刑法基本原則，如筆者前面已經論述，公正、人道、秩序才是其根本價值所在，也是刑法之根本價值點。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序為根底，亦是由其調控的社會關系的特殊性注定的。在這種社會關系中，罪的有無、大小、輕重及制裁、保護并及如何制裁、保護皆關乎一個“度”也就是正義和公平的問題；而一旦涉及當事人則必有人的基本權利的問題，即人道這一根本問題，所有這些總體上又有涉于社會的整體安定有序的問題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序為價值起點。
不過，二者在價值體系上雖各有側重，仍然難免共存相交之點。正義、秩序作為全部法律部門的共產和原點，亦為刑法基本原則和民法基本原則的“公價值”，因為法的存在意義也不能越出此界而自成天地。
功能比較
“我們一旦認定法律原則是不同于法律規則的獨立的各種準則，我們馬上就會發現它們就在我們周圍，對我們的生活產生影響?！盵18] 刑法基本原則和民法基本原則作為國內法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點：
其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規范和司法解釋，一般與習慣無涉；而民法基本原則的功能不但在民法規范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會寓于習慣之中，如行業習慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。
其二，從這兩大基本原則的功能的發揮渠道看，也別有道理。刑法基本原則發揮其功能，鑒于其較大的強制性和低明確度，一般不直接通過個人的蹈循遵依以竣其事，常須以立法和司法為中介；民法基本原則，因具較大明確度和可操作性，甚至可以作為行為人的行為尺度；而立法、司法途徑則與前者共之。
其三，從這兩大基本原則的功能與道德平面的高下看，情況也是不同的。刑法基本原則是對社會重大惡性的節制或懲罰，同時這種被節制與懲罰的惡性易于違背道德甚至常去之甚遠，而刑法基本原則的功能僅是止住這種重大惡性，使之不至于為害或再為害，因而去道德的“向善”之要求自然是長途。民法基本原則卻不然，它有明顯的“善”的要求，如誠實信用之類，故而，從整體上來看，民法基本原則的功能最能觸及道德或護壘道德，因此最具道德“水拔”。
其四，從這兩大基本原則的功能與經濟利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原則處理的是“罪”與“罰”的相關問題，最終達到的是預防犯罪、懲罰犯罪者、保護受害者，所以一般不直接與利益的得失增損掛鉤，與經濟利益關聯尤寡；民法基本原則的功能則當然與經濟利益脫不了干系，這也是民事法律關系私法性質這種法律基因所決定的。
經過這樣一番研究比較，筆者認為，罪刑法定原則、罪刑相適應原則，無論從我國現有法律規定還是從學理上看，都可以成其為刑法的基本原則。法律面前人人平等卻有無視刑法基本原則與憲法基本原則的差異而生硬搬用之弊，為突顯其刑法特色，依筆者所見，可將其改作“刑法平等適用原則”。而主客觀相統一，其地位固然重要，筆者以為，將其列為刑法基本原則視野并不與前文所論要求相沖突，只是嫌其與罪刑相適應有明顯的重疊之跡，因為“罪當其罰、罰當其罪”理應含有與主客觀相關要求結合的內容。
三。結語
刑法基本原則所系重大，在整個刑法規范制定實施的過程中都有著舉足輕重的意義。然而欲將這一問題徹底澄清，對任何人而言皆非易事，因為無論是刑法本身還是刑法環境乃至整個法宇宙都在時刻不停地經歷著各式各樣的發展變化，這就使得該問題的探究的難度愈加增大，相應地，對人們的要求也隨之提高。
筆者以為，隨著社會發展和刑法學進步，刑法基本原則也會有所演變，新的刑法基本原則定然會出現，這也是法與社會相協調并進的要求。但是對于刑法基本原則的“補給”也須審慎，新出現的原則究竟屬于刑法基本原則與否以及該如何判斷，均應經過科學的分析；況且，一個科學的刑法體系的基本原則不能也不應當頻繁更迭或“刷新”。
故此，對刑法基本原則系統、反復地探究是有其必要的；而且，如此上下求索也必，將有助于科學的刑法基本原則的體系玉成，進而促進整個法律體系的發展與完善。
__________________________
[1] 見Black‘ Law Dictionary， West Co .1983. P1074.
[2] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，79頁。
[3] 《法理學》 葛洪義主編，中國政法大學出版社1999年版，98頁。
[4] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，74頁。
[5] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，75頁。
[6] 同上。
[7] 《法理學》 葛洪義主編，中國政法大學出版社1999年版，99頁。
[8] 《刑法學》 張明楷著，法律出版社1997年版，21頁。
[9] 《刑法學》 高銘暄、馬克昌主編，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，25頁。
[10] 《刑事法總論》 陳興良主編，群眾出版社2000年版，128頁。
[11] 《刑法教科書》何秉松主編，中國法制出版社1993年版，30~31頁。
[12] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網，2004年3月15日。
[13] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網，2004年3月15日。
[14] 《論刑罰個別化原則》，周振想， 載于《社會科學戰線》1990年第2期。
[15] 《刑罰通論》，馬克昌主編， 武漢大學出版社，1995，508頁以下。
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：
（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；
（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
參考文獻：
[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008.
[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.
[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律?！盵4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。[]
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā贰５聦嵣显撔袨榈玫搅撕芎玫男Ч?，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
參考文獻：
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面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]新晨
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
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