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中國電子商務的發展離不開完善的監管環境,而要建立完善的監管環境首先就要了解電子商務區別于傳統商務的運作特征。
IBM公司首席執行官盧·郭士納認為:“電子商務(e-business)涵蓋了生產周期、速度、全球化、提高生產效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識從而獲得競爭優勢的方方面面?!彪娮由虅盏膽茫珉娮鱼y行、電子政務或網上拍賣,都需要一定的基礎設施和其他支持機制。這些應用被劃分為企業對消費者、企業對企業、企業內部三種?;A設施涉及硬件、網絡和軟件領域。其中支持服務涉及的領域包括安全支付系統、通信標準以及監管等問題。
監管問題是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用和發展的關鍵性因素,同時它也如同系統支持方面的相關技術因素一樣,制約著我國電子商務的發展。電子商務是一種全新的商務模式,其生存和發展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發展和變化中。法律和道德是所有商業環境監管部分的關鍵組成部分。事實上,電子商務發展中的最大障礙就是法律、道德及相關的公共政策問題。
理論上,我們可以區分法律問題和道德問題。如果所做的事情不合法,那么就是違法;如果所做的事情不道德,則可能并不違法。但問題是,在信息技術領域里,我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的,而道德問題又有頗多爭議。
法律是由政府制定的嚴格的法定規則,在其司法范圍內監管所有公民或組織的行為。而道德是哲學的一個分支,它規定哪些是正確的以及哪些是錯誤的。但在今天復雜的經濟環境中,對正確和錯誤的定義并不總是十分明確。正是因為電子商務開創了一系列現有法律沒有調整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務的機構就需要一種自有的指導方針,來規范特定情形下行為的合理性,以此來規避一些法律問題。
比如保護隱私的方法之一是建立隱私政策,它可以幫助機構避免相關法律問題。像IBM和微軟等信息領域內的主要公司都公布了自己的隱私政策來表明公司在收集大量供應商、顧客和員工信息時,有責任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過了一項隱私指導方針,這套方針致力于規范任何控制網上個人資料的收集、持有、處理或使用的人(包括法人)的活動。
而在這些“灰色地帶”之外,政府的立法則起著更加宏觀的作用,因為它對各機構構建自身的規則起著協調和控制的作用。比如美國的《聯邦因特網隱私保護法》禁止聯邦機構公布個人記錄或建立關于個人醫療、財務或雇傭歷史的鑒定記錄?!锻ㄐ烹[私和消費者權益法》涉及面更廣,以通過大量法律手段來保護電子商務中的隱私權。
簡而言之,法律、道德和技術是監管范疇中的三大要素。對于電子商務的監管也正是建立在這樣一個系統的、多維度,不斷協調的理念之上。法律是其基石,是最終的途徑,最上層的概念,它本身的產生需要更大范圍的調查和討論,并和國家在各個領域的法制系統有著千絲萬縷的聯系。當一些道德問題在未形成法律之前,應當給予私人、公司以及機構更多的決策權,這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務發展的法律環境,也有利于新技術的不斷涌現,總之立法應當更大限度地體現出對于道德和技術更加寬容的態度,這才是監管的核心點。
電子商務監管理念在國外立法中的實踐
經濟合作發展組織(OECD)在《全球電子商務行動計劃》中寫到:“電子商務并不是發生在法律真空中,并不需要為之創建一個全新的法律框架,關鍵在于調整現行的法律、法規使之適應電子商務發展的需求。”這表明了立法所要體現的傳承性,然而現實世界的法律總是和鄰近地理、個人行為和本身的文化傳統有著深刻的聯系,故各個國家在已有的法律框架基礎上,調整自身現行的法律、法規以適應電子商務發展的觀念和手段,也即理念的實踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國和歐盟這兩個屬于不同法系的系統在這方面的立法概況,予以參考。
美國的立法啟示
近十年來美國出臺了一系列的法律和文件,其中包括以信息為主要內容的《電子信息自由法案》、《個人隱私保護法》、《公共信息準則》等等;以基礎設施為主要內容的《1996年電信法》;以計算機安全為主要內容的《計算機保護法》、《網上電子安全法案》等等;以商務實踐為主要內容《統一電子交易法》和《國際國內電子簽名法》;還有屬于政策性文件的《國家信息基礎設施行動議程》與《全球電子商務政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關聯,從而在整體上構成了電子商務的法律基礎和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一,完善電子商務整個監管環境,就應當在總體上將這種因特網上的革命認知為一項社會系統工程,其實質是把某一層次的技術或某一系列的新技術全面地應用到社會生產和生活的各個層面,這就要求具備這一系統工程順利推進所需要的各方面的因素,包括技術的成熟度、社會的發展程度、學術咨詢界的辯論和預測、資金的支持力度與穩定性、管理機構的參與和支持、基礎設施的完善程度等等。
第二,堅持技術中立原則,政府和監管部門要在立法上為技術發展留有空間。高新技術領域里的法律規范,尤其是信息技術領域的法律規范,在很多情況下都是一些技術規范或技術方案在發展到一定階段后逐步上升為標準再上升為法律的,或者說,這樣的法律只是用法律化的語言表達了某種技術方案,運用法律原則和形式承認了某些技術方案的結果。最為典型的就是數字簽章法,它是完完全全建立在一個技術解決方案的基礎上,在這個技術解決方案成熟到亟需相應的法律予以認可和保護的時候,相應的數字簽章法或電子簽章法也就應運而生了。
第三,監管中的角色定位,政府是通過扮演積極的推進者與參與者來詮釋的。經合組織于1997年首先提出:企業與政府之間的合作對于促進電子商務是至關重要的,在促進電子商務和電子行政管理原則協調發展方面應建立有效的對話機制;政府應調整現行法律(包括知識產權保護法)和法規,使其不僅適用于“有形”產品的需要也適用“無形”產品的需要,而且還應就制定政策和實施方面達成一致。在美國的發展模式中,政府與企業的關系基本上是政府起引導作用,企業起主導作用。政府的引導作用很好地為新技術及新經濟的引進創造了條件,做出了榜樣,啟動市場和需求,并為廣大消費者樹立信心。企業的主導作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難,而且也有利于企業在信息化建設中獲取相應的經濟利益,為企業在國內外的開拓發展積蓄力量,增強企業的競爭力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來,已制定推出了關于構建新型科技信息社會的一整套政策,如《有關實施對電信管制一攬子計劃的第五份報告》、《電子通信服務的新框架》等政策性文件。歐盟還同時出臺了《促進21世紀的信息產業的長期社會發展規劃》及相應的行動計劃,了一系列用以規范和指導各國信息化發展的“指令”,其中包括:《歐洲電子商務提案》、《關于數據庫法律保護的指令》、《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》、《協調信息社會定著作權和著作鄰接權指令》、《電信部門的隱私保護指令》、《軟件保護指令》等等。歐盟在電子商務監管方面的立法具有以下一些不同于美國的特點。
第一,利用歐洲一體化的優勢,協調各國的立法,為電子商務發展創造無障礙的法制環境。比如,歐盟在《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》中明確表示:“本指令的目的是保障內部市場的良好運行,重點在于保障信息服務得以在成員國之間自由流通。為實現這個目的,本指令致力于在如下一些領域使各成員國關于信息服務的國內立法趨于統一。這些領域主要包括:內部市場制度、服務供應商的設立、商業信息傳播、電子合同、服務中間商的責任、行業行為準則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作等等?!?/p>
第二,重視網絡隱私權的保護。歐盟主張訂立嚴格的保護標準,并通過設立特別委員會,敦促各國以立法的形式來保護網絡隱私權。歐盟對于網絡隱私權保護的框架文件主要有四個:一個是為配合經合組織《關于隱私和個人資料的跨國境流動的保護指令》而制定的《關于在自動運行系統中個人資料保護公約》;二是1998年10月生效的《關于個資料的運行和自由流動的保護指令》;三是1997年7月歐委會個人資料保護工作組制定的《關于個人資料向第三國傳遞的第一個指令——評估充分性的可能方案》;四是1999年部長會議關于互聯網隱私保護指引備忘錄中規定的《關于在信息高速公路上收集和傳送個人資料的保護》。歐盟網絡隱私保護的特點在于其指令對于與歐盟有電子交易的他國的網絡隱私保護情況提出要求,將歐盟所確立的網絡隱私保護的標準提升為國際標準,這使得在國際范圍內出現了大規模的網絡隱私保護和立法活動。
完善電子商務監管體系的思考
1.互聯網絡的開放化帶來的數據破壞風險
電子商務是以互聯網絡為平臺的貿易新模式,它的一個最大特點是強調參加交易的各方和所合作的伙伴都要通過Internet密切結合起來,共同從事在阿絡環境下的商業電子化應用。在電子商務環境下商務交易必須通過互聯網絡來進行,而互聯網體系使用的是開放式的TCP/IP協議,它以廣播的形式進行傳播。容易受到計算機病毒、黑客的攻擊,商業信息和數據易于搭截偵聽、口令試探和竊取,給企業的數據信息安全帶來極大威脅,如遭破壞或泄密,將會給電子企業、商戶造成巨大的損失。
2.系統軟件安全漏洞帶來的風險
由于現階段廣泛應用的主流操作系統和數據庫管理系統是從國外引進直接使用的產品。核心技術還是使用引進的版本。這些系統安全性存在系統漏洞等不少危及信息安全的問題。系統軟件安全漏洞帶來的風險主要來自操作系統軟件和數據庫管理系統軟件的安全漏洞。沒有作系統的保護,就不可能有網絡系統的安全,也不可能有應用軟件信息處理的安全性。
3.來自社會的外來入侵風險
電子商務容易被來自社會上的不法分子通過互聯網絡非法入侵,主要表現形式是黑客和病毒等對電子商務系統的文件和數據的篡改和破壞,是一種社會道德風險。黑客通過闖入他人計算機系統進行破壞,這些人利用電子商務系統和管理上的一些漏洞,進入計算機系統后,破壞或篡改重要數據,盜取機密與資源,控制他人的機器,清除記錄。設置后門,給電子商務系統帶來災難性的后果。而計算機病毒是人為編寫的一組程序,可以攻擊電子商務系統的數據區、文件和內存,以致使計算機的硬件失靈,軟件癱瘓。數據破壞,系統崩潰,給企業和商戶造成無法挽回的巨大損失。
4.電子商務本身內部監管漏洞帶來的風險
電子商務本身如果缺乏約束機制,責權不明,管理混亂、安全管理制度不健全等是引起電子商務系統安全風險的頭號風險根源。如果沒有嚴格的可操作性的內部管理制度,容易造成當系統出現攻擊行為或受到其它一些安全威脅時(如內部人員的違規操作等),無法進行實時的檢測、監控、報告與預警,而且,當事故發生后,也無法提供黑客攻擊行為的追蹤線索及破案依據,即缺乏對系統的可控性與可審查性。
二、電子商務風險管理
針對電子商務發展過程中面臨的以上風險,要采取積極的應對措施來規避風險、減輕風險。主要包括:
1.縮短電子商務項目周期
這是降低電子商務風險最簡單的一種方法,由于電子商務所面臨的技術環境、競爭環境等外界環境變化的非常快,若通過電子商務進行的項目太大,即使該項目自身成功了,但由于環境的變化,該項目很可能不會給組織帶來預期效益。一般來說,建議項目周期不多于90天,進而在一定程度上減緩競爭環境風險。
2.變更組織內部運作流程
目前來說,許多組織認為電子商務僅僅通過建一個網站就能實現,沒有意識到電子商務的內涵,因此在這些組織從事電子商務活動時,常會遭遇失敗。電子商務的運用不是隨意的,要求組織改變內部和外部的商業運作流程,若企業不改變其運作流程,而是直接運用電子商務,不僅組織對電子商務的投資會遭到失敗而且會影響到組織的聲譽。
3.培養電子商務方面人才
在電子商務發展過程中,組織要關注人力資源管理,進而打造優秀的電子商務團隊,將人才當成組織之本,要用良好的待遇吸引人才,用感情凝聚人才,并采取其他的激勵措施,從而有效地降低人才流失的風險。與此同時,組織根據自身情況可以完善內部條件,逐步培訓所需的電子商務人才。
國內外調查顯示…,52.26%的用戶最關心的是網上交易的安全可靠性,超過6O%的人由于擔心電子商務的安全問題而不愿進行網上購物。加強電子商務實施過程中的安全管理已經成為促進電子商務高速發展的重要因素。
電子商務的安全,可分為技術安全和管理安全兩種類型。所謂技術安全,是指通過各種黑客手段竊取企業的用戶lD、密碼以及相關的機密文件,甚至網絡銀行帳號、密碼等,給企業造成經濟損失。而管理安全則是指缺乏對參與電子商務過程中各個環節的人員的管理預防手段,最終導致的電子商務安全事件。從美國的花旗銀行和中央情報局到中國的某家國有商業銀行,都有過由于內部人員的違規和違法操作,導致數據被篡改和泄密的事件發生。
近幾年的電子商務安全案件表明:人員是網上交易安全管理中的最薄弱的環節,近年來我國計算機犯罪大都呈現內部犯罪的趨勢,有的競爭對手利用企業招募新人的方式潛入對方企業,或利用不正當的方式收買企業網絡交易管理人員。有的電子商務從業人員從本企業辭職后,迅速把客戶資料、產品研發成果等機密出售給競爭對手,給企業帶來了不必要的經濟損失。
2、原因分析
電子商務信息安全已經引起很多企業的重視,但大多數企業往往側重于加強技術措施,如購買先進的防火墻軟件,采用更高級的加密方法等,很多企業認為:員工泄密的安全事故只是偶然現象,很少從人員管理的角度來探討出現這些事故的根本原因?!爸丶夹g、輕管理”是當前很多電子商務企業的通病。由于管理手段不到位,很多先進的安全技術無法發揮應有的效能。之所以出現上述問題,主要有以下原因:
首先,很多企業管理高層對人員管理在信息安全中的地位認識不足。大多數企業將電子商務網絡作為一項純粹的技術工程來實施,企業內部缺乏系統的安全管理策略,只是被動的使用一些技術措施來進行防御,因此電子商務過程中一旦出現突發性事件,往往造成很大的經濟損失。現實中沒有一個網絡系統是完美無缺的,不安全因素隨時存在。因此,安全管理措施必須滲透到系統的每一個環節和企業組織的~個層面,只有構建一個人與技術相結合的安全管理體系,才能確保整個電子商務系統得安全。
企業沒有從整體上、有計劃地考慮信息安全問題。企業各部門、各下屬機構都存在“各自為政的局面,缺少統一規劃、設計和管理信息安全強調的是整體上的信息安全性,而不僅是某一個部門或公司的信息安全。而各部門、各公司又確實存在個體差異,對于不同業務領域來說,信息安全具有不同的涵義和特征,信息安全保障體系的戰略性必須涵蓋各部門和各公司的信息安全保障體系的相關內容。
缺少信息安全管理配套的人力、物力和財力。人才是信息安全保障工作的關鍵。信息安全保障工作的專業性、技術性很強,沒有一批業務能力強,且具有信息網絡知識、信息安全技術、法律知識和管理能力的復合型人才和專門人才,就不可能做好信息安全保障工作。應該從信息安全建設和管理對信息安全人才的實際需求出發,加快信息安全人才的培養。
企業對員工的信息安全教育不夠。員工的信息安全意識薄弱,9O%的安全事故是由于人為疏忽所造成。如有些企業不限制內部人員使用各種高科技信息載體,如U盤、移動硬盤以及筆記本等移動辦公設備。
3、加強電子商務安全管理的建議
電子商務信息安全管理實踐表明,大多數安全問題是由于管理不善造成的。安全管理是一項系統工程,不僅涉及到企業的組織架構、信息技術、人員素質等各個方面,還牽扯到國家法律和商業規則。企業內部存在著諸多影響信息安全的因素:改變lT系統不等于改變企業的信息安全管理,要使企業信息盡可能的安全,必須在技術投人的基礎上融人人在管理方面的智慧i同時,不僅要防外,更要防內,即對組織內部人員的管理。信息安全問題的解決需要技術,但又不能單純依靠技術。整個電子商務的交易過程,是人與技術相互融合的過程,如何使管理與技術相得益彰十分重要。“三分技術,七分管理”闡述了信息安全的本質。
電子商務的安全管理,就是通過一個完整的綜合保障體系,來規避信息傳輸風險、信用風險、管理風險和法律風險,以保證網上交易的順利進行。網上交易安全管理,應采用綜合防范的思路,一是技術方面的考慮,如防火墻技術、網絡防毒、信息加密、身份認證、授權等,但必須明確,只有技術措施并不能完全保證網上交易的安全。二是必須加強監管,建立各種有關的合理制度,并加強嚴格監督,如建立交易的安全制度、交易安全的實時監控、提供實時改變安全策略的能力、對現有的安全系統漏洞的檢查以及安全教育等。為了加強企業電子商務的信息安全,我們提出如下建議:
(1)提高網絡安全防范意識。
現在許多企業沒有意識到互聯網的易受攻擊性,盲目相信國外的加密軟件,對于系統的訪問權限和密鑰缺乏有力度的管理。這樣的系統一旦受到攻擊將十分脆弱,其中的機密數據得不到應有的保護。據調查,目前國內90%的網站存在安全問題,其主要原因是企業管理者缺少或沒有安全意識。某些企業網絡管理員甚至認為其公司規模較小,不會成為黑客的攻擊目標,如此態度,網絡安全更是無從談起。應該定期由公司或安全管理小組承辦信息安全講座,只有提高網絡安全防范意識,才能有效的減少信息安全事故的發生。
(2)建立電子商務安全管理組織體系。
一個完整的信息安全管理體系首先應建立完善的組織體系。即建立由行政領導、IT技術主管、信息安全主管、本系統用戶代表和安全顧問組成的安全決策機構。其職責是建立管理框架,組織審批安全策略、安全管理制度,指派安全角色,分配安全職責,并檢查安全職責是否已被正確履行,核準新信息處理設施的啟用、組織安全管理專題會等。還應建立由網絡管理員、系統管理員、安全管理員、用戶管理員等組成的安全執行機構。該機構負責起草網絡系統的安全策略、執行批準后的安全策略、日常的安全運行和維護、定期的培訓和安全檢查等。如果需要,還可建立安全顧問機構。安全顧問機構可聘請信息安全專家擔任系統安全顧問,負責提供安全建議,特別是在安全事故或違反安全策略事件發生后,可以被安全決策機構指定負責事故(事件)調查,并為安全策略評審和評估提供意見。
(3)制定符合機構安全需求的信息安全策略。電子商務交
易過程中,需要明確的安全策略主要包括客戶認證策略、加密策略、日常維護策略、防病毒策略等安全技術方案的選擇。安全執行機構應根據本信息網絡的實際情況制定相應的信息安全策略,策略中應明確安全的定義、目標、范圍和管理責任,并制定安全策略的實施細則。安全策略文檔要由安全決策機構審查、批準,并和傳達給所有的人安全策略還應由安全決策機構定期進行有效性審查和評估:在發生重大的安全事故、發現新的脆弱性、組織體系或技術上發生變更時,應重新進行安全策略的審查和評估。
(4)人員安全的管理和培訓
參與網上交易的經營管理人員在很大程度上支配著企業的命運,他們承擔著防范網絡犯罪的任務。而計算機網絡犯罪同一般犯罪不同的是,他們具有智能性、隱蔽性、連續性、高效性的特點,因而,加強對有關人員的管理變得十分重要。首先,在人員錄用時應做好人員鑒別,人員錄用或人員職位調整時,一般要簽署保密協議。當人員到期離開或協議到期、工作終止時,要審查保密協議。其次對有關人員進行上崗培訓,建立人員培訓計劃,定期組織安全策略和規程方面的培訓。第三,落實工作責任制,在崗位職責中明確本崗位執行安全政策的常規職責和本崗位保護特定資產、執行特定安全過程或活動的特別職責,對違反網上交易安全規定的人員要進行及時的處理。第四,貫徹網上交易安全運作基本原則,包括職責分離、雙人負責、任期有限、最小權限、個人可信賴性等。
(5)增強法律意識,促進電子商務立法
面對電子商務這種新型的貿易形式,我國目前尚無專門法規可依,使得部分違法犯罪人員沒有得到應有的懲罰。近幾年里,國家加強了這方面的投入。在全國性的立法文件中,《合同法》的部分條款可以看作是針對電子商務的立法。此外,廣東省制定的《廣東省電子交易管理條例》這個地方性的法規可以看作是對加快我國電子商務立法的有益探索?!吨腥A人民共和國電子簽名法》是對主要用于電子商務活動,電子政務等其他應用應該有新的適用法規。
電子商務就是利用互聯網技術和信息處理技術,將整個貿易活動電子化、網絡化和數字化?!峨娮由虅瞻l展“十一五”規劃》將電子商務服務定義為基于網絡的交易服務、業務外包服務及信息技術系統外包服務。其中的交易服務主要包括基于網絡的采購、銷售及相關的認證、支付、征信等服務,業務外包服務包括基于網絡的產品設計、生產制造、物流、經營管理等外包服務;信息技術系統外包服務主要包括基于網絡的設備租用、數據托管、信息處理、應用系統、技術咨詢等外包服務。電子商務有廣義和狹義之分。廣義的電子商務,是指以電子技術手段所進行的一切與商業有關的活動。而狹義的電子商務,則是指以因特網為運行平臺的商事交易活動,目前企業界所說的電子商務,一般是指狹義的電子商務,即因特網電子商務。電子商務作為一種新型的交易手段和商業運作模式,較傳統商務具有以下特點:
(1)交易虛擬化。電子商務突破了時間和空間的限制,使得交易活動可以在任何時間、任何地點進行,從而大大提高了效率。
(2)電子商務改變了傳統的商務流通模式,將傳統的商務流程電子化、數字化,減少了中間環節,使得生產者和消費者的“面對面”交易成為可能,同時以信息流代替了部分實物流,從而大幅度降低經營成本,提高經營效率。
(3)電子商務建立了新型的商務通信通道。傳統的商務通信主要是單向通道,而互聯網的交互性使傳統的單向商務通信變成了雙向的通信,為商務交流提供了極大的方便。
電子商務涉及的稅務問題
1 納稅主體問題
電子商務的特點是使經濟全球化、虛擬化、一體化和流動性強。一方面,電子商務當事人無須在一個國境內有其固定的住所,可以從全球的任何一個角落對其產品、勞務等進行銷售,交易主體的收益來源難以準確地判斷,使稅收管轄權難以界定,直接導致征稅主體模糊不清。另一方面,網絡交易有其虛擬性,在虛擬的交易中是通過交易主體的網址進行交易,無法通過網址來判斷其納稅主體是誰。納稅主體可以通過虛假名稱來進行交易,也可以經常性改變其網址,這樣網址并不能成為確定納稅主體的依據,也就是說,納稅主體與其從事交易的網址之間并不存在直接的關聯,難以確定納稅主體。
2 征稅客體問題
征稅對象,又稱課稅對象,是指稅法規定對什么征稅。電子商務環境下的貿易不再以物流為主,而多以信息流為主,它將一部分原來以有形貨物提供的商品轉變為數字形式提供(如原來購買書籍、報紙和CD光盤的客戶,現在可以在互聯網上直接下載獲得,還可以進行復制和傳播,原實物載體不再存在,更類似于提供一種服務或特許權使用),使得有形商品、服務和特許權使用的界限變得模糊,難以區分。對這些征稅客體是應該按銷售貨物征收增值稅還是按轉讓無形資產或提供服務征收營業稅,因此而獲得的所得應視為生產經營(銷售貨物)所得,還是視為提供勞務所得或特許權使用費所得來征收所得稅,現行稅法很難對其進行確認。
3 納稅地點的問題
納稅地點是納稅人依據稅法規定向征稅機關申報納稅的具體地點,它說明納稅人應向哪里的征稅機關申報納稅以及哪里的征稅機關有權實施官轄的問題,也就是關系到征稅管轄權和是否便利納稅等問題。現行稅法規定的納稅地點一般是納稅人的住所地,也有規定在營業地、財產所在地或特定行為發生地的。電子商務的無紙化、無形化、無界化,使納稅人的營業地、行業地都很難確定,勢必會導致漏征或重復征稅的發生。
4 稅務管理的問題
傳統貿易的征稅是以審查企業賬簿憑證為課稅的依據,但電子商務的數字化、無紙化對課稅增加了前所未有的難度。電子貿易不再有傳統的賬簿,取而代之的是存儲于計算機中的數字信息,而對這些數字信息可以隨意地由企業自行修改。一方面,使稅務部門難以全面掌握企業的貿易情況,另一方面,即使稅務部門掌握了企業的一些貿易信息,而這些信息的真實性也難以把握。
如何加強電子商務的稅收監管
1 電子商務應堅持的稅收基本原則
(1)稅收法定原則
稅收法定原則要求稅收要素必須明確,但現行稅法并未將電子商務這一新興的商業貿易方式納入征稅的范圍,這就使得電子商務稅收問題處于一種不確定性之中。網絡交易行為,其全部或大部分過程是通過無形載體進行的,但當事人交易的目的和效果均已實現,與有形交易的實質并無區別,所以從這個角度看網絡交易行為屬應稅行為。因此稅法要相應增加有關對電子商務適用的條款,從而達到對現行稅法的修訂和完善,以使稅收法定原則在電子商務環境下得到徹底貫徹和遵守。
(2)稅收公平原則
納稅能力相同則稅負相同,納稅能力不同則稅負不同,這是稅收公平原則的基本要求。電子商務作為一種數字化的商品或服務的貿易。仍然具有商品交易的基本特征,因此應與傳統貿易適用相同的稅法,擔負相同的稅收負擔。但考慮到電子商務網站的贏利能力差異,從縱向公平的角度可制訂差異稅率。
(3)稅收效率原則
一方面,電子稅收政策盡量保持中性,以免阻礙新技術的發展,并盡量降低納稅人的奉行費用。另一方面,在制訂電子商務稅收征管措施時要考慮到充分利用互聯網的優勢,促進稅收征管手段現代化,從而提高征收效率、降低征收成本。
2 我國電子商務監管制度的確立
(1)建立電子商務稅務登記制度,明確納稅主體
稅務登記是稅務機關對從事生產、經營的納稅人的經濟活動進行登記并據此對納稅人實施稅務管理的一種法定制度,是稅務機關對納稅人實施稅收管理的首要環節和基礎工作。是征納雙方法律關系成立的依據和證明。因此,現行稅收法律、法規應將電子商務企業納入稅務登記范圍,電子商務企業在上網經營之前,必須填報《申請電子商務稅務登記報告書》,提供有關網上交易事項的相關資料,特別是計算機超級密碼鑰匙的備份,到主管稅務機關辦理相應電子商務的稅務登記,取得專門的稅務登記號,并在網頁的顯著位置亮證經營,以便消費者可憑此查定該網店的合法性后再進行交易,同時便于稅務機關掌握國際互聯網上交易的主體情況。網站在辦理電子商務稅務登記時,應同時依據《中華人民共和國稅收征收管理法》的要求,提供相應的開戶銀行賬戶,以便稅務機關可以了解及監管網站的營業收入。
(2)完善法律、法規,明確征稅對象及適用稅率
根據電子商務運行的特點,應修訂完善相關法律、法規,根據電子商務的經營者、不同營業類別及取得的收入所得來確認其應征的稅種和納稅額,同時考慮到電子商務在我國尚處于發展階段,可先開征流轉稅,所得稅暫免征收,其流轉稅稅率設置為1.5%較為適度。對于有形貨物的銷售及加工、修理修配勞務,可依據《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規定征收增值稅;對于無形資產、專有技術等的轉讓,應依據《中華人民共和國營業稅暫行條例》征收營業稅。如:消費者在網店購買了一本磁帶,按稅法規定,應根據銷售額征收增值稅,消費者在線購買磁帶的網上數據而不是購買該磁帶,就屬于特許權的轉讓,應根據特許權的轉讓收入征收營業稅。
(3)建立網絡商務中心,規范網上交易行為
(一)監管任務艱巨
跨境電子商務的出現為中小貿易企業參與到國際貿易中提供的新的途徑,這些企業或者個體經營者其提供的商品更加多樣化,同時貿易的方式與傳統模式相比更加靈活。當前我國大部分外貿企業開始采用電子商務作為作為出口業務的主要工具??缇畴娮由虅諔{借獨特的優勢得到廣泛發展,并且對于我國具有優勢的勞動密集型產品而言更是發展的好時期,比如說服裝類、小商品以及禮品等中小企業成為跨境電子商務的主要組成部分。
跨境電子商務在前期一般以跨境代購為主,但是隨著不斷發展跨境直購也在不斷發展中,跨境直購在我國主要以個人代購網店以及專業代購網店兩種形式存在,個人代購形式主要是能夠獲得海外大量商品資源的個人,這部分人主要是在比較大型的網站上比如淘寶等經營個人的網店,同時為顧客提供代購服務。
專業代購網站主要國內網站與國外的購物網站形成合作,建立比較完善的大規模網絡交易平臺,以供消費者選購國外商品。這些跨境電子商務形式的出現,交易雙方逐漸向中小企業或者個人方向發展,其成交額雖然不能與傳統的交易模式相比較,但是交易數量的不斷提升促使跨境電子商務交易額得到良好的提升??缇尘W購和快件包裹的不斷增加,給海關人員工作增加難度,工作人員數量少,監管任務重是海關工作中存在的主要問題,又要保證包裹快速放行同時又要求提高監管質量,這在一定程度上增加監管工作難度。
(二)網絡購物存在安全性問題
電子商務的出現使市場交易呈現出無地域化、主體虛擬化以及交易網絡化等特點,電子支付服務的出現網絡購物安全問題逐漸顯現出來。在電子商務中期安全問題主要體現在三個方面,首先是交易安全問題上,主要是指等消費者在網絡上購買某商品出現的賣方不發貨或者商品與約定不符等問題。其次財產安全問題,主要是指消費者在購物支付過程中,遇到的低價詐騙、網絡釣魚等問題。第三點信息安全問題,主要指消費者在網絡購物提供的注冊賬號以及密碼、銀行卡號、電話號碼等個人信息是否存在泄露、竊取以及篡改問題??缇畴娮由虅沼衅鋸碗s性,交易行為存在分散性,跨境電子商務信息貿易安全性問題更加突出。
(三)貿易碎片化導致的偷稅漏稅問題
跨境電子商務的發展促使中小型企業和個人參與到跨境電子商務中,海外代購和跨境網購行為的出現,國內消費者逐漸選擇通過第三方結算平臺購買國外電子商務網站中的產品。這就導致跨境電子商務呈現出碎片化發展趨勢,開始逐漸脫離海關的監管。在我國海關監管中以行李和快件的形式出境的貨物并沒有列入管理范圍中,因此避免了商檢和退稅等問題,這些快件無法作為貨物貿易結匯,給國家造成嚴重的經濟損失。
(四)知識產權問題
跨境電子商務的出現在信息化發展時期具有虛擬性和無地域性的特點,所以在跨境電子商務中知識產權侵權問題時有發生。當前存在的知識產權問題行為可以從三個方面體現,第一是網絡中的第三方電子商務平臺可能會存在銷售侵犯著作權、商標權或者專利權的問題,比如盜版圖書音像資料等。第二是可能存在在自己的網站中鏈接其他人的商標或者商品圖片等。第三是有的人在自己的網站源代碼數據庫中插入他人的商標信息,等消費者在網站中進行搜索時出現的并不是商標所屬企業。電子商務環境下知識產權問題更加隱蔽,并且行為誠信出多樣化,針對這一類問題需要不斷完善法律法規并對侵權行為進行明確。
二、跨境電子商務海關監管對策
(一)創新海關監管模式
跨境電子商務貿易在不斷的發展中呈現出小批量、多批次的交易模式,并且往來是以郵件和快遞的形式進行的,在海關監管中的通關、結匯以及退稅等方面都帶來一些問題。在大環境下,海關監管工作應當積極創新監管模式,實現對進出口貿易的完整、高效、實時監管,這一目標的實現可以采用三種模式進行。首先是直購進口監管模式,這一監管模式主要在獲得相關政府部門認可的基礎上比如說質檢、稅務、海關等部門,對電子商務可信網站進行規范,從而建立完善的陽光跨境直購渠道,這一渠道對策建立能夠更好的為消費者提供放心、安全的網購環境,并且能夠更好的實現個人行郵稅的預繳工作。
其次是出口監管模式,這一管理模式主要是采用清單核放,匯總申報的形式對電商出售的以郵、快件運輸的貨物采取分批核查后允許其出境,在運用這一監管模式的基礎上,還要定期做好對已經釋放出境的貨物的核對工作,同時將出境貨物清單制作成一般貿易報關單,從而更好的解決電商且有在?Y匯、退稅等方面出現的問題。
第三種監管模式是網購保稅監管,這一模式主要是利用依托保稅物流中心和海關特殊監管區的相關職能和政策,如果電商企業是區內注冊的,那么企業需要將網購商品批量報關入保稅區進行儲存,當境內的消費者在網絡上交易完成以后,區內的貨物將分批進行配送,并按照個人郵遞物品繳納繳納一定的稅費。這一模式與其他模式相比具有創新性,對海關監管提供新的管理模式。
(二)完善跨境電子商務信息管理平臺
跨境電子商務平臺在網絡的支持下,具有復雜性,藥性建立完善的電子商務信息管理平臺,首先必須明確平臺的角色位置,跨境電子商務平臺中一般包含自營類服務平臺或者是電子商務服?掌笠檔齲?國內的消費者主要是個人消費為主,是適合行郵稅的主體??缇持Ц镀髽I是度與企業而言的,這些企業中可以實現跨境支付業務。而跨境快遞企業是指具有跨境快件或者是個人包裹配送服務的企業。
電子商務信息管理平臺的建立和完善,還需要各個部門之間實現資源的互聯互通等功能,在跨境電子商務中主體可以概括為企業、電子口岸以及監管部門,在實際工作中只有這三者之間形成相互協作,資源共享的工作模式才,才能更好的促進跨境電子商務的發展,也才能更好的完成海關監管工作的開展。
(三)建立跨部門聯系和配合機制
電子商務中的信用在大多數網上消費者看來是動態的和變化的。信用是基于購買經歷慢慢形成的。對于每個購物網站,網上消費者都是從初期的初步認知,到前期的瀏覽了解,然后到中期的購買嘗試,最后才形成成功購買后的基本信任。這個信任度會隨著成功購買經歷的增加而逐步增加,即網上購物商家在每個網上消費者眼中的信用隨著其成功購買經歷同步形成和穩定。而在信用形成的過程中,初步嘗試是消費者決定信任網站最重要的一步,而網站信用一旦形成,對于保持既定購買者數量有重要的作用因此,網上消費者對商家的信用是伴隨著消費過程培養出來的,同時也在心理上不斷消除在此過程中可能產生的風險。
一、四種風險
1.財務風險:購買中損失金錢或者支付過多金錢的風險。 消費者可能由于信用卡信息泄漏,病毒影響網站銀行轉賬或丟失賬號密碼,以及購買支付后商家惡意或由于履行能力喪失導致的不發貨都有可能導致消費者的財務風險。
2.業務風險:收到錯誤或者故障商品的風險。 由于電子商務商家的物流體系不完善或者信息處理不及時等原因,可能導致消費者購買后收到錯誤的、延期的或者故障商品的風險。
3.社會風險:由于購買使購買者受到不好社會影響的風險。 消費者可能在購買中被要求填寫個人信息,而這些信息由于網站數據庫技術問題或者商家為了商業利益而泄漏,便存在消費者由于信息泄漏而遭到惡意侵害或者廣告煩擾的社會風險。
4.物理風險:購買到對身體有害商品的風險。
二、電子商務及信用體系之間究竟存在著什么樣的關系
目前我國電子商務的政策法律環境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等?都是值得我們進一步探討的問題。
1.信用體系大象無形。長期以來,對于如何規范電子商務活動,人們確立了幾種基本模式,那就是技術手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務和網絡發展的初期,人們更多地偏重于從技術上進行規范,如加密、認證等安全措施,都是以技術為核心的。但很快人們就認識到了過于依賴技術手段解決電子商務中的問題存在著弊端,便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鮮明的特點,那就是從一定意義上看,信用保障主要是創造一種可信賴的商業環境,尤其是與法律制裁相比較,它既是一種“軟環境”,具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效,又不會面臨技術手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務的生命就在于其快速和便捷性,如果過多地利用技術手段和行政干預手段對網上交易進行管理,雖然可以在一定程度上增加安全性,但卻恰恰限制了網絡交易方便快捷的特點,使其優勢喪失殆盡。所以,總的來看,在規范電子商務活動的四種主要措施中,信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務本身實現良性互動的規范模式,它可以無處不在卻同時能做到大象無形。正如我們前面分析的,由于電子商務與信用體系在本質上的一致性,它們可以很容易地做到無縫連接,這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我們發現,要實現它們與電子商務的無縫連接還是十分困難的。
2.四種信用模式的利與弊。電子商務作為虛擬經濟、非接觸經濟,如果沒有完善的信用體系作保證,其生存和發展都將十分困難,個人和企業的交易風險都將提高。比如,買家付款后不能及時得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質量問題、網上重復拍賣等等問題,都難以避免。
三、如何對電子商務的信用問題進行監管
1.監管問題是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用和發展的關鍵性因素,同時它也如同系統支持方面的相關技術因素一樣,制約著我國電子商務的發展。電子商務是一種全新的商務模式,其生存和發展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發展和變化中。法律和道德是所有商業環境監管部分的關鍵組成部分。事實上,電子商務發展中的最大障礙就是法律、道德及相關的公共政策問題。
就商事行為的性質而言,電子商務行為囊括了買賣、租賃、教育、醫療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為;就電子商務涉及的客體而言,既包括商品,也包括服務、乃至商品服務的混合形態;就電子商務涉及的主體而言,既包括商人與商人間的商事行為(Business to Business, B to B),也包括商人與消費者間的商事行為(Business to Customer,B to C),甚至包括商人與政府間的商事行為(如政府采購行為)。電子商務作為現代商事行為,當然屬于工商行政管理機關的監管范圍。
電子商務主體與傳統商事主體既有共性,也有個性。就共性而言,電子商務主體與傳統商法中的商事主體(商人)均在于追求盈利,其商事行為都具有營利性,都要恪守法律和倫理規范。電子商務作為現代商事行為,與傳統商事行為的區別與其說是本質層面的,不如說是現象和手段層面的。具體說來,電子商務以"電子"為手段,以"盈利"為目的的商事行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網上通過點擊鼠標完成,因而具有虛擬的特點;但電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度(尤其是合同法律制度)和侵權制度上,電子商務行為最終要設定各方當事人之間的債權債務關系。電子商務行為的本質仍是商事行為,電子技術、網絡技術僅是電子商務主體實現盈利目的的手段和載體而已。電子商務主體仍是商事主體,電子商務行為仍是商事行為。電子商務市場絕非空中樓閣、海市蜃樓,而是實實在在的市場,有實實在在的市場主體。之所以有人將電子商務市場稱為"虛擬市場",將電子商務主體稱為"虛擬主體",只不過由于傳統的商事行為主體往往近在咫尺、且交易伙伴較為固定、封閉,而電子技術和網絡技術有能力把人數眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就個性而言,電子商務主體與傳統商事主體的區別在于:(1)從中性的技術手段上看,前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統有形市場(如城鄉集貿市場)的難度。(2)
前者運用電子網絡手段達成營利目的,而后者運用面對面或者非電子網絡的手段達成營利目的;(3)前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界等多方面因素的阻撓,而后者則要受這些因素的阻撓;(4)前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者,但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸,因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為,對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此,電子商務主體比起傳統商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。(5)從行政監管層面而言,電子商務主體比起傳統商事主體更容易運用電子技術、信息技術和網絡技術規避法律和監管。當然,"魔高一尺、道高一丈"。工商監管部門有必要、也有能力運用更加高超、有力的電子技術、信息技術和網絡技術征服、戰勝規避者。
從歷史著眼,世界上最早的電子商務行為濫觴于20世紀60年代,在上一世紀90年代獲得突飛猛進的發展。中國的電子商務雖起步時間較短,但也并非一帆風順。從始自1994年"燒錢"式、一哄而起式的、非理性的狂熱,到世紀之交網絡經濟泡沫的破滅,有發展到近年來電子商務市場的理性、審慎的發展。隨著我國市場經濟體制改革步伐的加快,世貿組織的加入,我國經濟市場化、市場法治化、企業商事化、商事電子化與網絡化的趨勢將不可逆轉??梢灶A言,我國將有越來越多的市場主體(包括企業與消費者)云集于虛擬市場,以尋求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加簡單的交易環節、更加廣泛的交易伙伴、更加豐富的商品和服務、更加靈活的交易方式。一言以蔽之,中國的電子商務市場具有旺盛的生命力,潛力巨大,發展勢頭良好。
二、電子商務主體及準入秩序的現狀和法律問題
近年來,我國電子商務主體涉足電子商務市場的數量不斷增多,從事經營的領域不斷拓寬,電子技術、信息技術和網絡技術在推動投資貿易活動方面起到了舉足輕重的推動作用。從法律調整的范圍而言,傳統商法的適用范圍在向電子商務市場延伸。如《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《產品質量法》、《合同法》等現行立法中的多數法律規范適用于電子商務主體,因為電子商務主體的設立條件和市場準入條件依然要合乎法律保護的消費者利益與社會公共利益。例如,投資者要發起設立經營網站信息服務的有限責任公司,必須遵守《公司法》規定的條件與程序,投資者要設立以電子網絡為唯一或者主要營銷手段的商業流通公司,也要遵守《公司法》規定的條件與程序。當然,除了公司企業登記注冊的基本立法,有關電子商務主體的行政法規(如《電信條例》)和行政規章(如《互聯網信息服務暫行條例》)也應予以遵守。總體看來,我國電子商務主體和市場準入的法律環境并非完全空白,而是有些游戲規則可資遵循。即使完善我國電子商務主體和市場準入立法,也要在現行法律、行政法規與行政規章的基礎上補充完善,不必也不應推倒重來。
但毋庸諱言,我國電子商務主體和市場準入的法律環境并不成熟。概而言之,大致上表現為以下幾個方面:
1、方興未艾的電子商務主體在進入市場方面,既面臨著現行立法不適應電子商務市場新形勢所導致的阻撓與限制,也面臨著現行立法的真空狀態。就前者而言,現行立法限制了電子商務主體的商事活動,把不該排除在外的企業排除在市場大門之外;就后者而言,理應由立法者設定市場準入條件與程序的情況,由于立法真空的存在,并不能把不適格的電子商務主體拒之門外。這是由于,市場經濟社會奉行意思自治原則,凡是法律不禁止的商事行為,商人均可大膽行之。既然現行立法沒有規定市場準入的法律條件與程序,法理和情理上均不適格的電子商務主體便可大搖大擺進入電子商務市場,損害社會公共利益與消費者權益、破壞公平競爭秩序與公平交易秩序的法律隱患與市場隱患也就在所難免。如何彌補現行立法漏洞,使具有預期性、穩定性的立法體系與變動布局、日新月異的電子商務活動互動共進,是立法者應當認真考慮的問題。
2、電子商務企業的違約行為、侵權行為、不正當競爭行為、侵害債權人、消費者與誠實競爭者的不法和不道德行為愈演愈烈。交易當事人的信用問題成為廣大市場主體和市場監管者深切關注的法律問題,也是制約我國電子商務發展的瓶頸。據2001年1月17日中國互聯網絡信息中心(CNNIC)的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》表明,大多數網民會有時點擊網絡廣告,但是進行過網絡購物、競標/拍賣或網上二手交易的網民并不多,分別占網民總數的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中國互聯網絡信息中心(CNNIC)的《第九次中國互聯網絡發展狀況統計報告》表明,這三個比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23.就用戶對通過網絡進行交易的滿意程度而言,表示滿意的比例為:非常滿意的為3.5%;較為滿意的為 34.8%;一般的為39.9%; 較為不滿意的為20.4%;非常不滿意的為1.4%。用戶認為目前網上交易存在的最大問題是:31.0%的用戶認為安全性得不到保障:11.8%的用戶認為付款不方便;30.2%的用戶認為產品質量、售后服務及廠商信用得不到保障;13.9%的用戶認為送貨耗時、渠道不暢:6.3%的用戶認為價格不夠誘人:6.3%的用戶認為網上提供的信息不可靠。[1]
這說明,電子商務企業尚未贏得消費者和交易伙伴的真正信賴。消費者很清楚,如果違約或者侵權商家的身份難以確認,甚至連個影子都找不到,誰敢上網交易呢?
3、工商行政管理機關的市場監管職責面臨嚴峻挑戰。網上交易行為已經打破了傳統的行政區域分界線,甚至突破了國界。甲地的工商行政管理機關不僅要繼續關注對傳統有形市場的監管,而且要加強從乙地企業延伸至甲地的無形電子商務市場的監管;監管的企業既包括在本地注冊成立的企業,也包括在外地、乃至外國注冊成立的企業;監管的交易對象既包括傳統的可資工商行政管理機關鑒證的書面合同,也包括瞬間達成的電子合同??梢哉f,電子商務問世以后,工商行政管理機關的監管行為已經從區域性演變為全國性、乃至國際性了。不僅消費者,就是工商行政管理機關也難以確切知道某些在網上訂立合同的企業究竟是誰,身居何國何處,姓甚名誰,受何種法律管轄??梢?,工商行政管理機關的監管職權擴大了,執法領域擴大了,但執法難度尤其是取證難度也相應加大了。雖然我國各級工商行政管理機關已經開始追趕電子商務快車,紛紛走向電子商務市場,也積累了不少有益經驗。但監管行為的特殊性(高科技性、虛擬性、隱名性、速變性、巨量性)決定了工商行政管理機關尚不能完全適應電子商務監管的挑戰。
三、 嚴格市場準入制度,把好電子商務企業優生優育關
(一)工商行政管理機關要繼續按照現行企業立法規定的條件與程序做好電子商務企業的登記管理工作
我國現行立法允許設立的企業,既有法人企業,也有非法人企業。因此,各類電子商務企業要么依《公司法》登記注冊為公司制企業,要么依《合伙企業法》和《個人獨資企業法》登記注冊為非法人企業(如合伙企業、個人獨資企業)。由于我國長期以來對于外商投資企業實行分套立法的思路,《全民所有制工業企業法》等按照投資者所有制性質分別制定的立法文件依然有效,有些電子商務企業的登記注冊還要適用這些按照投資者身份和所有制性質分別制定的法律和行政法規。當然,從長遠看,隨著我國市場經濟體制改革步伐的加快,國內市場主體平等原則的強化,以及外國公司及外國人根據世貿組織規則享有的國民待遇原則的落實,立法者應當拋棄區分投資者身份和所有制性質而分套立法的思路,最終按照投資者責任形式和企業組織形態分別立法。無論是現代企業制度,還是傳統企業制度,只要是有效的法律制度,都一體適用于各類電子商務企業。工商行政管理機關應當一如既往地按照企業立法規定的條件與程序做好電子商務企業的登記管理工作,建立與完善對各類電子商務企業的"經濟戶口"監管體系。
(二)區分電子商務企業的不同性質,采取不同的市場主體準入政策
電子商務企業有兩種類型:一類是采取電子商務交易手段的傳統企業,包括法人企業和非法人企業;一類是采取為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯網服務商(ISP),主要有互聯網聯結商(IAP)、互聯網內容提供商(ICP)等。
其中,ICP通過互聯網為用戶提供各種信息服務,如刊播網上廣告、代制作網頁、出租服務器內存空間、主機托管、有償提供特定信息內容、電子商務等網上應用服務等。IAP則在計算機網絡傳輸中提供基礎的通訊服務,提供客戶機與服務器間的連接,以支持用戶訪問網上信息。
對于采取電子商務交易手段的傳統企業而言,傳統企業雖然采取了電子商務的交易平臺,但仍然是在其核定的經營范圍之內開展經營活動,無論是經營的商品或者服務的內容、種類,還是經營的方式(批發或者零售),都未發生變化。因此,不必前往工商行政管理機關辦理變更經營范圍的登記程序,只需履行域名登記等有關程序。
對于互聯網服務商而言,現行立法和政策要求互聯網服務商在辦理設立登記程序之前,必先前往有關部門(如信息產業部門、文化部門等)履行前置審批程序,然后才能前往工商行政管理機關辦理企業設立登記程序或者企業變更登記程序。
根據《電信條例》第7條之規定,投資者設立經營互聯網服務業務的企業,或者現有企業欲經營互聯網服務業務,在辦理企業登記程序之前,必須申領經營許可證。凡是業務覆蓋范圍在兩個以上省、自治區、直轄市的,須經國務院信息產業主管部門審查批準,取得《跨地區增值電信業務經營許可證》;業務覆蓋范圍在一個省、自治區、直轄市行政區域內的,須經省、自治區、直轄市電信管理機構審查批準,取得《增值電信業務經營許可證》。國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構應當自收到申請之日起60日內審查完畢,作出批準或者不予批準的決定。予以批準的,頒發《跨地區增值電信業務經營許可證》或者《增值電信業務經營許可證》;不予批準的,應當書面通知申請人并說明理由。
申請人申領經營許可證,必須滿足《電信條例》第7條規定的條件:(1)經營者為依法設立的公司;(2)有與開展經營活動相適應的資金和專業人員;(3)有為用戶提供長期服務的信譽或者能力;(4)國家規定的其他條件。從事經營性互聯網信息服務,還應當具備《互聯網信息服務管理辦法》第6條規定的條件:(1)有業務發展計劃及相關技術方案;(2)有健全的網絡與信息安全保障措施,包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等。
申請人取得經營許可證后,即可前往工商行政管理機關辦理企業設立登記或者變更登記。工商行政管理機關辦理企業登記時,應當嚴格審查申請設立的企業是否具備企業立法和行業特別立法規定的企業設立條件,尤其是《公司法》規定的各項設立條件,如最低注冊資本要求、經營場所要求、經營管理人員要求等,預防注冊資本不實的"皮包公司"公司到處滋生蔓延,危害電子商務中的應有秩序。根據行業特別立法,需要申請人取得電信管理機構之外的行業主管部門許可的,工商行政管理機關還應要求申請人提交行業主管部門的許可文件。例如,根據《互聯網信息服務管理辦法》第5條之規定,從事新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械等互聯網信息服務,依照法律、行政法規以及國家有關規定須經有關主管部門審核同意的,企業還應在申請經營許可或者履行備案手續前,應當依法經有關主管部門審核同意。
四、建立電子商務主體身份識別制度,提高電子商務的誠信度
(一)建立電子營業執照制度,方便權利人對真正的義務和責任人行使權利
實踐中,某些網站特別是經營性網站中只載有經營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼;至于公司的真正住所何在,法定代表人姓字名誰,公司股東是誰,則避而不寫,債權人和消費者在匯出定金或者預付款之后,一旦債務人違約或者實施了侵權行為,即使想找債務人追究責任,也比登天還難;而真正的債務人則很容易在與債權人或者消費者捉迷藏的游戲中逃得無影無蹤。
增強虛擬市場中企業的可信度,使每個在虛擬市場拋頭露面、登臺表演、開展商事行為的企業都成為抓得住、跑不掉的責任主體,有必要推廣電子營業執照制度。具體說來,工商行政管理機關在辦理企業設立登記、頒發書面企業營業執照之時,還應當為每個企業頒發電子營業執照。企業由于住所、經營范圍、公司股東等信息的變更,應在一定期限內到工商行政管理機關申請變更電子營業執照。企業信息變更后沒有在規定期限內到工商行政管理機關申請變更登記,或者在交易過程中有欺詐行為、不正當競爭行為或者其他應吊銷營業執照法定事由的,工商行政管理機關應及時吊銷電子營業執照。
企業在開展電子商務行為時,必須在網站上展示其電子營業執照,電子營業執照中應詳細載明債權人所應當知道的各類信息,除了現在某些網站已有的經營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼外,還應包括以下幾種:(1)住所;(2)經營范圍;(3)法定代表人;(4)企業設立時間;(5)公司股東;(6)增值稅登記情況;(7)企業認為應當列入的其他重要信息。這樣,善意第三人在懷疑該企業的信譽時,就可以順藤摸瓜,前往工商行政管理機關或者其他機構調查該企業的自信情況,并正確作出妥當的經營決策。
在全面強制推開電子營業執照制度之前,工商行政管理機關應當敦促企業及時在網站披露其身份信息,如電話、住所、法定代表人、公司股東等信息。企業在虛擬市場開展商事活動時,怠于或者拒絕履行此類義務的,工商行政管理機關應當責令其糾正,拒不糾正或者實施欺詐行為的,工商行政管理機關應對其予以行政處罰。
工商行政管理機關在頒發電子營業執照的過程中,應克盡職守,規范執法。如果申請電子營業執照的企業提供了虛假的身份信息,而工商行政管理機關工作人員又怠于核查發現,結果簽發了電子營業執照,并因此給消費者造成損失,工商行政管理機關應承擔損害賠償責任。
企業網站的名稱和網址是否應在工商行政管理機關一一備案?回答是肯定的。一家企業開設多家網站的,這些網站的名稱和網址也應在工商行政管理機關一一備案。這就為工商行政管理機關掌握相應信息、開展相應的監督檢查提供了背景信息。當然,如果建立起強制性的電子業執照制度,就不必要求企業網站的名稱和網址在工商行政管理機關一一備案。
(二)建立電子簽名和安全認證制度,確保交易主體的真實性與可靠性
電子營業執照可以增強電子商務主體的可信度。但是,由于網上黑客的存在,商人如何能夠確保與自己訂立合同的對方當事人就是自己內心意思表示所希望的商事主體甲,而不是冒名頂替的乙呢?為了確保交易人的真實身份和交易信息的真實性、可靠性,有必要建立電子簽名制度和電子簽名安全認證制度。電子簽名制度注重數據信息本身的安全,電子簽名安全認證則強調交易關系的信用安全、保證交易人的真實與可靠。電子簽名和安全認證制度與電子營業執照相輔相成,共同強化電子商務主體的真實性與可靠性。
當前電子商務面臨的一個困難是,經營者與消費者互不信任。經營者擔心消費者拿了貨不給錢;消費者擔心經營者拿了錢不給貨。在我國目前還沒有完全實現網上電子支付的條件下,這個問題尤為突出。例如,消費者在網上虛報身份信息并詐訂貨物,當經營者送貨上門后,卻查無此人。北京某高校薛某收到美國某高校通過國際互聯網發來的為其提供1.8萬美元獎學金的電子郵件。但有人冒用其名義向該大學發去了一封電子郵件,謊稱薛某已經接受其他學校的邀請,回絕了該所大學。大學將這份獎學金轉給了別人,薛失去了一次赴美深造的機會。[2]
在此案例中,這所美國高校如果知道這封"回絕"信不是發自薛某,那后果可能就是另外一翻景象了。
(一)電子簽名制度
電子簽名是指附加于數據電訊中的、或與之有邏輯聯系的電子數據。電子簽名可用來證明數據電訊簽署者的身份,并表明簽署者同意數據電訊所包含的信息內容。[3]
電子簽名具有特殊的技術特征,與手寫簽名不同。單純把手寫簽名掃描成的數字化圖形文件,并不構成電子簽名。現在,世界上主要有以下幾種電子簽名辦法:計算機口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密、眼紅膜網辨別法等。[4]
這么多的電子簽名技術,我國應如何采用才能更好的保護交易人各方的交易安全呢?筆者認為,在我國將來的相關立法中,可借鑒新加坡的做法,新加坡1998年《電子商務法》一方面規定了電子簽名的一般效力,承認技術中立性,適用于以任何技術為基礎的電子簽名;另一方面對"安全電子簽名"(即以公開密鑰加密技術為基礎的電子簽名)做出特別規定,并建立了配套認證機制。[5]
電子簽名技術不斷向前發展。一國立法如果把某一種技術固定化,就很難適用新技術的發展要求,就會阻礙電子商務的發展。但如果法律對電子簽名問題置之不理,又會產生混亂無序狀態。新加坡的這種做法很值得我們借鑒。
(二)電子簽名安全認證
電子簽名安全認證,簡稱為"電子認證"或"安全認證",是以特定機構對電子簽名者的真實性進行驗證的具有法律效力的行為。其中的"特定機構"就是安全認證機構,它是承擔網上電子交易認證服務、簽發數字憑證并確認用戶身份的服務機構。
安全認證機構在電子簽名制度中占據重要地位。從世界范圍看,安全認證機構的設置主要有兩種模式:一種是由政府組建或者授權的機構擔任,以政府信用作為擔保;另一種則是通過市場方式建立,在市場競爭中建立信用。[6]
目前,外經貿部、信息產業部、公安部、各銀行等各部門都在建立自己的認證中心,這種狀況不是一個好現象,很容易帶來混亂的局面,應該加強協調,統一管理。筆者認為,我國目前的電子商務市場剛剛處于起步階段,安全認證機構的設置可以考慮由國家工商行政管理總局負責協調、指導,以發揮政府的保護性干預職責[7]
。當電子商務市場逐步完善、企業信譽逐步提高后,安全認證機構的設置則可以逐步市場化。
安全認證機構的主要職責是,受理數字憑證的申請、管理數字憑證。安全認證機構在履行自己的職責的過程中,負有一定的法律責任。對由于自身的過錯而導致交易人損失的行為應承擔損害賠償責任,對于損害賠償的數額,有的學者認為,應以認證書中載明的金額為限。[8]
筆者認為這種對認證機構特別保護的做法不利于電子商務的發展,過度的縱容往往會走向善良愿望的反面。對于認證機構的損害賠償完全應當適用民法中合同和侵權制度的相關原則。在我國電子商務剛剛起步的歷史條件下,加強安全認證機構的責任,會增強整個電子商務交易市場的安全性、有序性與誠信度,也會強化消費者和經營者的信心,從而推動整個電子商務市場穩步健康發展。
五.我國電子商務主體及準入監管的總體思路和具體對策建議:建立政府與社會相結合的電子商務主體監督體系
(一)工商行政管理機關應當成為監督電子商務主體和市場準入合法經營的綜合性執法機構
政府職能部門與電子商務主體不是"貓"與"老鼠"的關系。政府職能部門要通過尊重型干預、保護型干預、宏觀調控型干預、促成型干預與保護型干預,努力為電子商務主體營造良好的生存環境。[9]
尊重型干預是首要層次的干預。所謂尊重型干預,就是要尊重電子商務主體自主自愿的行為,大刀闊斧地削減不必要的政府審批項目,避免通過不必要的審批、辦證和收費等行政行為干擾或者限制電子商務主體。其實質是不干預、少干預,盡量發揮市場和法律這些"無形的手"在引導電子商務主體的基礎作用。在大多數情況下,應當允許電子商務主體自主選擇其活動內容和行為模式。多數成熟的電子商務主體在多數情況下清楚哪些行為合法合理。所謂保護型干預,就是要保護電子商務主體與相關電子商務主體間的公平競爭秩序。所謂宏觀調控型干預,指對電子商務主體的行為進行宏觀調控,包括政策引導、杠桿引導、信息引導、行政指導和法律監督。促成型干預(或稱服務性干預),指促成和幫助電子商務主體享受法定權利和利益,取得最佳的社會公共利益。政府進行促成型干預要注意度的把握,力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷,力戒喧賓奪主、包辦代替,更不得助紂為虐。給付型干預,指經濟行政機關為了鼓勵電子商務主體承擔更多的社會責任,而向電子商務主體提供政府補貼、政府獎勵等經濟利益。例如,可以考慮設立若干專項基金,用于支持電子商務主體的技術創新活動,支持電子商務主體開展社會公益培訓和信息咨詢等活動。但政府干預要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法審查和人權尊重四原則。
工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和行政執法的職能部門,監管電子商務市場是工商行政管理機關的神圣。工商行政管理機關監管的電子商務主體既包括法人企業,也包括非法人企業;既包括內資企業,也包括外資企業;既包括采取電子商務交易手段的傳統企業,也包括現代互聯網服務企業(ISP),如互聯網聯結商(IAP)與互聯網內容提供商(ICP)、網吧等。工商行政管理機關監管的電子商務行為囊括了買賣、租賃、教育、醫療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為。工商行政管理機關應當定位為監督電子商務主體和市場準入合法經營的綜合性執法機構。雖然其他行政部門也按照法律和行政法規賦予的行政管理職責對電子商務主體和市場準入享有監管權限,但發揮主導協調作用的應當是工商行政管理機關。工商行政管理機關與其他行政部門之間際嚴格分工,又分工配合、相互制衡。
工商行政管理機關應當及時運用法定的行政登記權限、行政調查權限、行政處罰權限、行政調解權限,提高電子商務主體的合法性與可信度,確認合法商事行為的效力,堅決制止和反對損害消費者和競爭者利益的不法、不正當行為,為廣大電子商務主體創造良好的公平競爭與公正交易秩序,努力培育和維持一個成熟、開放、誠實、公平、統一的電子商務市場。在我國加入WTO之后,隨著審批范圍的萎縮,登記范圍則會逐漸擴張。工商行政管理機關應當強化登記機關的職責,為提高電子商務行為的公信力和透明度,保護善意第三人,降低電子商務的交易成本,推動我國電子商務信用制度的建立,發揮積極作用。
當前,國家工商行政管理機關要抓緊建立電子營業制度、企業網站名稱和網址備案制度、電子簽名和安全認證制度,確保交易主體和交易關系的真實性、可靠性與安全性。建議以國家工商行政管理局為核心,構建全國統一的電子商務執法監管網絡。
(二)教育廣大電子商務主體自覺恪守誠實信用原則,遏制欺詐行為
電子商務市場應當成為誠信市場,不應成為唯利是圖、爾虞我詐的市場。但由于電子商務市場是一個虛擬市場,沒有人知道網絡另一端的你是一只狗或者大象,這就使得電子商務市場既是一個全天候、全球性的市場,也是一個違約者、侵權者容易得逞、然后遁形藏身、逃之夭夭的樂園。但立法者并非圣賢,無法對電子商務市場中的各類現象和行為料事如神,有必要強調誠實信用原則的權威。
"誠實信用"一詞從倫理學、經濟學和法學角度可做不同理解。從消極意義上看,誠實信用原則強調當事人認真履行法定和約定義務,不侵害他人合法權益;從積極意義上看,誠實信用原則強調當事人在不損害他人利益的前提下積極增進他人的合法權益。狹義的誠實信用原則強調,債務人能夠如約履行其承擔的債務;中義的誠實信用原則強調,行為人能夠履行其所負的各類法定和約定義務,而不限于履行債務;廣義的誠實信用原則強調,債務人能夠履行其肩負的各類法定、約定義務和倫理義務。本文持廣義說。
我國是一個歷史悠久的文明古國,中華民族一向重視誠實信用這一倫理標準。"童叟無欺"、"缺一罰十"、"言則信,行必果"、"買賣公平"更是盡人皆知的商業慣例?,F代社會大都將誠實信用這一道德基準進一步提升到合同立法中去,將誠實信用原則規定為合同法的一條基本原則,有的學者將其稱為"帝王規則",君臨法域,可見誠實信用原則之重要性。
誠實信用原則既是指導市場主體開展電子商務行為的行為指南,也是對電子商務合同和其他經濟法律文書予以妥當解釋的重要規則,還是指導法院和仲裁機構作出公平裁判的法律淵源。
(三)要重視發揮電子商務主體協會(行業協會)的自律作用
隨著市場經濟的發展和政府職能的轉變,商人協會(行業協會)的自我監督、自我管理、自我服務、自我保護、自我教育的職能將愈來愈重要。工商行政管理機關應當滿腔熱忱支持電子商務企業建立自己的行業協會,并充分發揮其自律功能。電子商務主體行業協會的組建和運營既可減輕工商行政關部門日益繁重的工作壓力,而且符合"小政府大社會的"市場經濟體制改革目標,與政府職能社會化的改革進程相伴相隨。重視電子商務企業的自律功能,是美國電子商務主體監管的一個重要特征,也是其電子商務市場得以迅猛發展的一個重要原因。
目前,我國信息產業主管部門牽頭成立了各級互聯網協會。該協會于2002年3月16日正式簽署了《中國互聯網行業自律公約》。
其他電子商務主體的行業協會也應抓緊組建。行業協會必須角色定位準確,而不應盲目抄襲政府部門的行政職權和工作方式。行業協會要號召本行業的會員企業自覺使其經營活動服務、服從于法律和商業倫理的根本要求,既要鼓勵先進,也要鞭策落后;既要強調本行業的自我保護,也要加強嚴格自律。自律也是保護。行業協會要通過制定和實施自律規章,規范本行業的競爭秩序,預防和制止不正當競爭行為,制裁損害消費者權利的行為。自律規章的自律水準理應高于法律,至少不應當低于法律。
應當鼓勵電子商務主體的行業協會對電子商務市場主體的信譽開展評級活動,及時通過市場淘汰那些法制觀念和倫理觀念不高、嚴重侵害他人合法權益的電子商務市場主體。
還要警惕某些行業協會打著與"國際慣例"接軌的幌子,出臺某些美其名曰"國際慣例"的行業措施,保護本行業的眼前、短期的蠅頭小利。筆者認為,行業協會推出的"國際慣例"要在中國行得通,必須滿足以下四個條件:(1)該做法確實為大多數市場經濟國家的電子商務市場所普遍采用,而非某一兩個國家的某一行業采用的個別習慣,更非某行業中的個別商家的習慣;(2)該做法必須符合中國的國情,尤其是中國的經濟發展水平、中國的商業習慣與文化傳統。(3)該做法必須符合中國的法律規定,與中國法律抵觸的"國際慣例"一概無效。(4)該做法既要遵守中國的法律規定,也要遵守商業倫理的要求。雖然貌似合法、但違反商業倫理的行業做法,不僅會招致消費者的反彈,而且也會招致廣大誠實商家的不滿,最終行之不遠。行業協會須知:市場有眼睛,也有牙齒。
當然,工商行政管理機關應采取措施,積極與有關部門協調配合,加強對互聯網行業協會等電子商務行業協會的監督指導,規范行業成員企業的行為,促進和保障電子商務市場的快速、持續、穩定、健康發展。
(四)充分發揮新聞媒體對電子商務市場主體的輿論監督作用
輿論監督成本低、覆蓋面廣、社會影響快而深遠。新聞媒體是廣大電子商務消費者的耳目喉舌,是溝通商家與消費者的快捷高效通道,是電子商務企業違法違規行為的啄木鳥,是違法失德商家的天敵,也是工商監管部門的得力助手。因此,應當滿腔熱情地鼓勵和支持大眾傳媒對電子商務主體進行經常而有效的監督。要劃清正當新聞監督與不當侵害名譽權的法律界限,既鼓勵新聞媒體大膽地對損害消費者權益的觀念、行為和制度進行鞭撻,也要避免新聞侵權。為確保新聞監督的有效性,新聞監督可以與工商監管部門的監督、行業協會和消費者個人的監督結合起來。當然,大眾傳媒也要恪守新聞監督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則,承擔起應有的社會責任。新聞工作者也要加強職業道德修養,杜絕新聞腐敗,尤其是甘于抵制有悖于電子商務法律和倫理的有償新聞與商業廣告,絕不利用新聞監督從消費者與商家謀取私利?,F在的問題不是大眾傳媒對電子商務主體的監督過了頭,而是大眾傳媒這一問題的監督還很不夠,很薄弱。
注釋:
[1] cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtmlcnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]喬新生,"網絡引起糾紛,法律露出破綻",《光明日報》2000年9月20日。
[3]參見聯合國國際貿易法委員會,《電子簽名規則(草案)》,第1條"定義"。
[4]宮曉艷,"電子商務的法律思考",《對外經貿事務》,2001年第4期。
[5]鄭成思、薛虹,"各國電子商務立法狀況",《法學》2000年第12期。
[6]同上。
[7]劉俊海"政府干預市場經濟要走向法制化"《特區理論與實踐》1999年第2期
中國電子商務的發展離不開完善的監管環境,而要建立完善的監管環境首先就要了解電子商務區別于傳統商務的運作特征。
IBM公司首席執行官盧·郭士納認為:“電子商務(e-business)涵蓋了生產周期、速度、全球化、提高生產效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識從而獲得競爭優勢的方方面面。”電子商務的應用,如電子銀行、電子政務或網上拍賣,都需要一定的基礎設施和其他支持機制。這些應用被劃分為企業對消費者、企業對企業、企業內部三種?;A設施涉及硬件、網絡和軟件領域。其中支持服務涉及的領域包括安全支付系統、通信標準以及監管等問題。
監管問題是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用和發展的關鍵性因素,同時它也如同系統支持方面的相關技術因素一樣,制約著我國電子商務的發展。電子商務是一種全新的商務模式,其生存和發展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發展和變化中。法律和道德是所有商業環境監管部分的關鍵組成部分。事實上,電子商務發展中的最大障礙就是法律、道德及相關的公共政策問題。
理論上,我們可以區分法律問題和道德問題。如果所做的事情不合法,那么就是違法;如果所做的事情不道德,則可能并不違法。但問題是,在信息技術領域里,我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的,而道德問題又有頗多爭議。
法律是由政府制定的嚴格的法定規則,在其司法范圍內監管所有公民或組織的行為。而道德是哲學的一個分支,它規定哪些是正確的以及哪些是錯誤的。但在今天復雜的經濟環境中,對正確和錯誤的定義并不總是十分明確。正是因為電子商務開創了一系列現有法律沒有調整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務的機構就需要一種自有的指導方針,來規范特定情形下行為的合理性,以此來規避一些法律問題。
比如保護隱私的方法之一是建立隱私政策,它可以幫助機構避免相關法律問題。像IBM和微軟等信息領域內的主要公司都公布了自己的隱私政策來表明公司在收集大量供應商、顧客和員工信息時,有責任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過了一項隱私指導方針,這套方針致力于規范任何控制網上個人資料的收集、持有、處理或使用的人(包括法人)的活動。
而在這些“灰色地帶”之外,政府的立法則起著更加宏觀的作用,因為它對各機構構建自身的規則起著協調和控制的作用。比如美國的《聯邦因特網隱私保護法》禁止聯邦機構公布個人記錄或建立關于個人醫療、財務或雇傭歷史的鑒定記錄?!锻ㄐ烹[私和消費者權益法》涉及面更廣,以通過大量法律手段來保護電子商務中的隱私權。
簡而言之,法律、道德和技術是監管范疇中的三大要素。對于電子商務的監管也正是建立在這樣一個系統的、多維度,不斷協調的理念之上。法律是其基石,是最終的途徑,最上層的概念,它本身的產生需要更大范圍的調查和討論,并和國家在各個領域的法制系統有著千絲萬縷的聯系。當一些道德問題在未形成法律之前,應當給予私人、公司以及機構更多的決策權,這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務發展的法律環境,也有利于新技術的不斷涌現,總之立法應當更大限度地體現出對于道德和技術更加寬容的態度,這才是監管的核心點。
電子商務監管理念在國外立法中的實踐
經濟合作發展組織(OECD)在《全球電子商務行動計劃》中寫到:“電子商務并不是發生在法律真空中,并不需要為之創建一個全新的法律框架,關鍵在于調整現行的法律、法規使之適應電子商務發展的需求?!边@表明了立法所要體現的傳承性,然而現實世界的法律總是和鄰近地理、個人行為和本身的文化傳統有著深刻的聯系,故各個國家在已有的法律框架基礎上,調整自身現行的法律、法規以適應電子商務發展的觀念和手段,也即理念的實踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國和歐盟這兩個屬于不同法系的系統在這方面的立法概況,予以參考。
美國的立法啟示
近十年來美國出臺了一系列的法律和文件,其中包括以信息為主要內容的《電子信息自由法案》、《個人隱私保護法》、《公共信息準則》等等;以基礎設施為主要內容的《1996年電信法》;以計算機安全為主要內容的《計算機保護法》、《網上電子安全法案》等等;以商務實踐為主要內容《統一電子交易法》和《國際國內電子簽名法》;還有屬于政策性文件的《國家信息基礎設施行動議程》與《全球電子商務政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關聯,從而在整體上構成了電子商務的法律基礎和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一,完善電子商務整個監管環境,就應當在總體上將這種因特網上的革命認知為一項社會系統工程,其實質是把某一層次的技術或某一系列的新技術全面地應用到社會生產和生活的各個層面,這就要求具備這一系統工程順利推進所需要的各方面的因素,包括技術的成熟度、社會的發展程度、學術咨詢界的辯論和預測、資金的支持力度與穩定性、管理機構的參與和支持、基礎設施的完善程度等等。
第二,堅持技術中立原則,政府和監管部門要在立法上為技術發展留有空間。高新技術領域里的法律規范,尤其是信息技術領域的法律規范,在很多情況下都是一些技術規范或技術方案在發展到一定階段后逐步上升為標準再上升為法律的,或者說,這樣的法律只是用法律化的語言表達了某種技術方案,運用法律原則和形式承認了某些技術方案的結果。最為典型的就是數字簽章法,它是完完全全建立在一個技術解決方案的基礎上,在這個技術解決方案成熟到亟需相應的法律予以認可和保護的時候,相應的數字簽章法或電子簽章法也就應運而生了。
第三,監管中的角色定位,政府是通過扮演積極的推進者與參與者來詮釋的。經合組織于1997年首先提出:企業與政府之間的合作對于促進電子商務是至關重要的,在促進電子商務和電子行政管理原則協調發展方面應建立有效的對話機制;政府應調整現行法律(包括知識產權保護法)和法規,使其不僅適用于“有形”產品的需要也適用“無形”產品的需要,而且還應就制定政策和實施方面達成一致。在美國的發展模式中,政府與企業的關系基本上是政府起引導作用,企業起主導作用。政府的引導作用很好地為新技術及新經濟的引進創造了條件,做出了榜樣,啟動市場和需求,并為廣大消費者樹立信心。企業的主導作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難,而且也有利于企業在信息化建設中獲取相應的經濟利益,為企業在國內外的開拓發展積蓄力量,增強企業的競爭力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來,已制定推出了關于構建新型科技信息社會的一整套政策,如《有關實施對電
信管制一攬子計劃的第五份報告》、《電子通信服務的新框架》等政策性文件。歐盟還同時出臺了《促進21世紀的信息產業的長期社會發展規劃》及相應的行動計劃,了一系列用以規范和指導各國信息化發展的“指令”,其中包括:《歐洲電子商務提案》、《關于數據庫法律保護的指令》、《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》、《協調信息社會定著作權和著作鄰接權指令》、《電信部門的隱私保護指令》、《軟件保護指令》等等。歐盟在電子商務監管方面的立法具有以下一些不同于美國的特點。
第一,利用歐洲一體化的優勢,協調各國的立法,為電子商務發展創造無障礙的法制環境。比如,歐盟在《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》中明確表示:“本指令的目的是保障內部市場的良好運行,重點在于保障信息服務得以在成員國之間自由流通。為實現這個目的,本指令致力于在如下一些領域使各成員國關于信息服務的國內立法趨于統一。這些領域主要包括:內部市場制度、服務供應商的設立、商業信息傳播、電子合同、服務中間商的責任、行業行為準則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作等等?!?/p>
第二,重視網絡隱私權的保護。歐盟主張訂立嚴格的保護標準,并通過設立特別委員會,敦促各國以立法的形式來保護網絡隱私權。歐盟對于網絡隱私權保護的框架文件主要有四個:一個是為配合經合組織《關于隱私和個人資料的跨國境流動的保護指令》而制定的《關于在自動運行系統中個人資料保護公約》;二是1998年10月生效的《關于個資料的運行和自由流動的保護指令》;三是1997年7月歐委會個人資料保護工作組制定的《關于個人資料向第三國傳遞的第一個指令——評估充分性的可能方案》;四是1999年部長會議關于互聯網隱私保護指引備忘錄中規定的《關于在信息高速公路上收集和傳送個人資料的保護》。歐盟網絡隱私保護的特點在于其指令對于與歐盟有電子交易的他國的網絡隱私保護情況提出要求,將歐盟所確立的網絡隱私保護的標準提升為國際標準,這使得在國際范圍內出現了大規模的網絡隱私保護和立法活動。
完善電子商務監管體系的思考
1電子商務及電子商務犯罪的概念
1.1電子商務的概念
電子商務是指實現整個貿易過程中各個階段的貿易活動的電子化。我國國內理論界把電子商務作了廣義和狹義之分。廣義的電子商務涵蓋了所有以電報、電話、EDI、Internet等電子數據信息交流形式進行的交易活動,而狹義的電子商務則指以Internet為運行平臺所進行的商務活動。
1.2電子商務犯罪的概念
所謂的電子商務犯罪,籠統的說是指在電子商務領域中發生的犯罪。然而在具體定義時,我們必須了解電子商務犯罪不是一種犯罪而是一類犯罪的總稱,而電子商務是產品生產、交換過程的一種新型交易模式,所以也屬于經濟犯罪的一種,但是由于其作案往往借助計算機實施,所以我們必須考慮這兩種犯罪的特性,其核心是侵犯他人通過因特網進行的正常商務活動或交易。綜上我認為電子商務可以歸類為:行為人為了謀取非法利益,利用網絡工具在電子商務活動中所實施的侵犯他人權益,依照法律處罰的一系列犯罪行為總和。
2電子商務犯罪的類型
2.1嚴重侵害電子商務交易的犯罪
2.1.1侵犯電子商務信息
主要有:①盜用、竊取電子商務信息。指進入電子商務系統,非法使用和占有電子商務信息的行為。如竊取客戶密鑰、信息認證程序、數字簽名或者商業秘密,給被害人造成嚴重的損害的行為。②偽造、篡改電子商務信息。該行為通過破壞電子商務信息的完整性、原始性,使對方接收錯誤或無效的信息,從而給對方造成危害。
2.1.2破壞電子商務計算機信息系統
電子商務系統是一個完整的體系,其中任何一個組成部分發生故障都會影響整個商務活動的順利進行,而電子商務計算機信息系統是電子交易的物質基礎, 如果行為人利用計算機網絡技術,非法侵入電子商務的計算機信息系統,刪除、修改其中的應用程序和數據,破壞系統安全防護措施,將直接造成整個電子商務秩序的混亂,給交易各方造成嚴重損害。
2.1.3虛假認證
認證機構在電子商務體系中地位不僅重要,而且十分特殊。它監督、管理、認定交易各方的身份、資信,并維護交易安全。交易各方也有義務接受認證機構的監督管理,因此,認證機構提供的信息對交易方決策有著重要的指引和導向作用。如果認證機構工作人員也虛假認證,可能使交易雙方收到嚴重損害。
2.1.4非法截獲、復制電子數據商品
在電子商務系統中不僅存在作為交易基礎的電子商務信息,還包括交易對象的數據商品。數據商品包括計算機軟件、數據庫和服務信息等。數據商品在互聯網上交易傳輸的過程中,可能被他人非法截獲或者復制,給交易雙方造成嚴重的損失。
2.2以電子商務為依托嚴重危害社會的犯罪
2.2.1利用電子商務洗錢
犯罪分子可以利用虛假或真實的電子商務行為作掩護,利用網絡銀行結算的快捷性、客戶身份識別的模糊性以及兌付保密制度存在的安全漏洞,采用匿名方式在電子商務系統中進行賬戶之間資金的非法轉移。
2.2.2利用電子商務逃稅
電子商務活動通過網絡完成商務協議,而后進行貨物交付,使稅收征管和監控失去直接的實物對象,難以進行征稅。電子商務的便捷性、保密性使納稅人身份與交易細節的確定極為困難,也造成了傳統的監控手段失靈,無法有效地進行稅收監管。
2.2.3利用電子商務詐騙
電子商務使人們能夠輕松地進行商務活動,同樣也使商務詐騙行為更易得手、更難追究。犯罪人可能假借電子商務名義,簽訂電子合同,在騙取被害人貨款、定金后,便不履行或者不按合同規定履行交貨義務,甚至完全隱匿蹤跡,無法尋找。
3電子商務犯罪的步驟
第一步,獲取有權信息。有權信息包括訪問權限,如有權人的身份、使用權限、密鑰、通行字。取得有權信息的方法,既可以通過打聽、套聽、收集等方式,也可以利用技術截獲信息,如行為人可以在互聯網、電話網上搭線,或安裝截收電磁波的設備,獲取傳輸的系統信息。有的甚至于通過分析信息流的方向、流量、通信頻度、長度的參數,取得有用信息。
第二步,改變信息。如改變信息流動的次序、方向,增加、刪除、更改信息內容。由于網絡信息系統被作用力影響,從而引起由其扶持的設備設施的運作發生混亂、或者發出錯誤的指令,其結果是將他人帳戶上的電子貨幣通過網絡劃撥到行為人開設的帳戶上。第三步,信息兌現,即行為人在消費中支出該電子貨幣或將之兌換為紙幣。這是因為詐騙罪是結果犯。
通常,網絡被視為虛擬社會,這一點對于認識網絡犯罪極其重要。我們不妨將網絡犯罪發生的場所分為虛擬空間和現實空間,如此一來,電子商務犯罪活動除中止犯外,在刑法上表現為三種樣態。第一,發生于現實階段的預備犯,如行為人通過分析受害者遺棄的文件、紙張,從中尋求密碼、通行證。第二,發生于虛擬空間的預備犯和未遂犯。第三,發生于現實空間的未遂犯和既遂犯。
4電子商務犯罪的市場監管
目前,各國對電子商務犯罪的有關法律規定都呈優待和寬松的狀況,秉承網絡立法的最小程度原則。關于電子商務犯罪的預防策略多種多樣,本章擬對電子商務犯罪的刑事法預防策略進行闡述。在借鑒國外的刑事法預防經驗,并結合我國現有的刑事立法及具體情況的基礎之上,形成一套關于我國電子商務犯罪的刑事法預防策略。在下文中,擬從刑事政策預防策略、刑事立法預防策略、刑事司法預防策略、國際司法合作等四個方面對電子商務犯罪的刑事法預防策略進行論述。
4.1刑事政策預防策略
雖然我國政府在預防和控制電子商務犯罪中作了很大努力,而且這些刑事政策也能夠在一定程度上起到預防和控制電子商務犯罪的作用,但是與西方國家相比還存在一定差距,至少沒有起到刑事政策在預防、控制其他犯罪時所表現出來的作用。下文就存在的不足,針對刑事政策預防電子商務犯罪作補充性建議。
關于電子商務犯罪的刑事政策法律化問題,刑事政策法律化是指國家通過法定的立法程序將刑事政策轉化為法律。我國并沒有專門針對電子商務犯罪的法律出臺,為了打擊電子商務犯罪,將刑事政策法律化是有效途徑之一。電子商務犯罪隨著科技的發展,電子商務犯罪也會不斷變化。而法律的特點是相對比較穩定,不可能一出現新犯罪類型就馬上出臺法律進行規范,只有在條件成熟時才會頒布法律,否則是司法資源的一種浪費。
因此,在制定刑事政策時應充分考慮各種因素的影響,使其在程序上合法化,在內容上科學化、系統化;在執行時民主化,而且更應該加強其執行力度,使刑事政策作為一個總體上的方針、原則,在預防電子商務犯罪時可以從宏觀上把握,而將刑事政策法律化后又可以在細節上處理電子商務犯罪。所以深入研究刑事政策,國家合理的制定并加強政策執行力度,對預防和控制電子商務犯罪都將起到積極作用。
4.2刑事立法預防策略
從司法實踐來看,我國現行刑法關于電子商務犯罪的規定并非盡善盡美,為了預防、打擊電子商務犯罪,必須完善以下法律缺陷。
4.2.1刑事責任年齡規定過高
電子商務犯罪作為一種高智商的犯罪,行為人只要掌握一定程度的電子計算機技術就可以實施犯罪行為,在司法實踐中電子商務犯罪和網絡犯罪的犯罪者多為青少年。網絡犯罪低齡化的趨勢,使得未成年人實施此類犯罪人數逐漸增加。以目前的刑法規定看,如果實施計算機犯罪的人大多是未滿16周歲的青少年,那么我國關于網絡犯罪的規定就相當于一個空罪名,將會有多少犯罪分子逃脫法律制裁?;谝陨侠碛?,建議把電子商務犯罪的刑事責任年齡降低。
4.2.2增加犯罪主體
根據現有網絡犯罪的規定,犯罪主體只能是自然人,單位不能成為犯罪主體。但是從國內外司法實踐看,為了獲取經濟利益或者達到其自身目的,已出現大量單位利用計算機網絡實施非法侵入計算機系統、非法控制計算機信息系統等犯罪行為。在這種情況下,對實施嚴重破壞、侵入計算機行為的單位就無從處罰,因為法無明文規定不為罪。應當對危害行為的直接實施者、參與者以及直接主管人員等以個人犯罪依法追究刑事責任。
4.2.3增加刑罰種類
現在我國刑法對電子商務犯罪的種類規定增加了罰金刑,再加上以前的自由刑,有兩個刑種。但是還缺少資格刑,一些人對實施此種犯罪已經比較迷戀了,事后性的懲罰往往不能阻止其再次犯罪。目前很多國家開始對電子商務犯罪規定資格刑,我國與當今世界各國關于電子商務立法廣泛使用資格刑的通例不符合。這樣可以在預防和打擊電子商務犯罪方面起到明顯效果,而我國刑法修正案(七)新增了罰金刑,而沒有設置資格刑,實在是一個遺憾。建議針對一些犯罪分子在處以自由刑時并處資格刑或者單處資格刑,在一定時期內剝奪實施電子商務犯罪的人接觸計算機網絡的權利,以求有效地對犯罪人進行特殊預防。
4.2.4增加現有刑法罪名
雖然刑法中規定了非法侵入計算機信息系統罪,但是電子商務認證機構的計算機信息系統并不屬于該罪所規定的計算機信息系統的范圍。所以,應當對該罪的犯罪客體范圍進行擴充,使現行刑法在電子商務犯罪方面保持充分的適應性。由于目前我國關于這方面的刑法規定太少,總共只有六個罪名。所以在使用現有罪名的情況下,還應該按照實際情況補充罪名,以便全面打擊電子商務犯罪。
4.2.5推進量刑適當
刑法上量刑的依據是刑事責任,刑事責任的大小與犯罪構成因素相關,具體表現在主觀心態和危害結果。另外考慮到犯罪成本低,司法成本高的因素。在量刑時應該遵循罪行法定原則,再者,電子商務犯罪往往是跨國性犯罪,過低的法定最低刑不利于我國行使刑事管轄權。
4.2.6擴充司法解釋
雖然電子商務犯罪形式各樣,但刑法具有廣泛的涵蓋性,在目前情況下,尤其是刑法修正案(七)剛出臺,對電子商務犯罪再進行刑法修改是不現實的。,在保持刑法穩定性的前提下,更大限度地發揮司法解釋的作用,以此來預防、打擊電子商務犯罪,較之于修改刑法反而顯得更為現實。
4.3刑事司法預防策略
4.3.1設置強制報案制度
建立強制報案制度是針對被害人提出的,電子商務犯罪具有極強的隱蔽性。要發現電子商務犯罪是一件比較困難的事情,因為完全依靠刑偵部門主動偵查很不現實,這就要求被害人在受害以后及時的報告給有關部門。
4.3.2加強隊伍建設
加強隊伍建設包括加強網絡警察、司法隊伍建設。這對預防、打擊電子商務犯罪將起到積極作用,這就像劍客手中的利刃一樣,如果我們下決心要打擊電子商務就必須建設一只能力超強的隊伍。
4.3.3確定電子證據法律效力
解決了電子證據的法律效率以后,法律對電子證據的取得、保存、舉證等要做出新的規定,因為電子證據也不易取得,數據更新快,極易消失,如果受害人采取自己應對電子商務犯罪,那么電子證據容易丟失,所以我們應該要求用戶將這些電子數據保留一定時期。在取得電子證據后我們應該采用法定形式保存這些證據。
4.3.4刑事管轄權問題
在確定電子商務犯罪管轄權問題時,我們要遵循兩個原則,一是國家原則,二是有利于打擊罪犯原則。
4.3.5加強國際刑事司法合作
立國際司法協助機制,目前各國由于政治、經濟、文化的不同,各國的法律制度也不盡相同,但是在打擊國際犯罪上,應該形成統一認識。設立國際協調機構,在出現新問題或者發生沖突時,協調機構負責溝通、協調并進行監督工作。在管轄權沖突上,各國應該協商一致,盡早訂立統一的國際公約。
國際刑警組織也應該承擔打擊電子商務犯罪,除此之外,還應該加強各國的網絡警察合作,協調各國網絡警察之間的行動,國家之間開展情報交流,技術合作,資源共享,擴大網絡警察打擊電子商務犯罪的范圍。
參考文獻:
[1][德]漢斯阿希德施奈德.吳家濤,馬君玉譯.犯罪學[M] .北京:中國人民公安大學出版社,1991,466
[2]夏錦堯.計算機犯罪問題的調查分析與防范.[M]北京:中國人名公安大學出版社,2001,243-256
中圖法分類號:TP31文獻標識碼:A 文章編號:1009-3044(2009)33-9166-02
Research of Electronic Business Platform Based on Electronic Trade License
LIU Jun-wei
(Wuxi Professional College of Science and Technology, Wuxi 214028, China)
Abstract: For B2B electronic business, how to supervisor is a key for development of the electronic business. This paper researches on an electronic business credit platform based on the electronic trade license, focuses on the essence of the electronic trade license and the form of the credit platform. Furthermore, this paper also analyzes and outlooks the applications of the credit platform.
Key words: electronic trade license; credit supervisor; electronic business
隨著電子商務的發展,誠信問題越來越重要。網絡欺詐、商品質量瑕疵、售后服務質量低下、顧客個人信息泄露等問題正在阻礙電子商務的發展。電子商務經濟作為現代市場經濟的重要組成部分, 社會誠信的發展和規范程度決定了電子商務經濟的發展速度、質量和效益, 關系到電子商務經濟的前途和未來。因此, 解決社會誠信缺失問題應當是我國發展電子商務的首要任務。
B2C平臺因交易的金額普遍較少,普遍采用信用評價、第三方支付等方法解決誠信交易的問題。而對于B2B電子商務,交易金額普遍較大,如何鑒別對方的身份、如何保證商品質量等問題一直困擾著商家。很多商家不得不借助與傳統的貿易模式,進行面對面的紙質合同的簽訂,浪費了大量的人力、物力,與電子商的方式,便捷、無紙化的特征相違背。
對電子商務的誠信問題,第三方監管的呼聲越來越高,其中以電子營業執照為載體的監管模式處于試驗、推廣階段。本文研究一種基于電子營業執照的電子商務誠信平臺,著重討論電子營業執照的本質、誠信平臺的構成,并對誠信平臺的應用做了展望。
1 電子營業執照
電子執照是指各類經濟組織的營業執照副本(網絡版),是根據《中華人民共和國公司法》等有關登記注冊法律、法規,以PKI技術為基礎,由工商行政管理部門制作、核發、載有企業注冊登記信息的電子信息證書。
電子執照作為企業在工商信息系統中的唯一身份標識,它是由數字證書,企業基本信息,企業公章及擴展信息等組成。對于企業用戶其物理載體為Ekey。另外,在工商局信息中心,關于企業電子執照的信息都有備案。
企業電子執照一旦生成,就具有一定的法律效力,只有擁有電子執照的單位才能夠在工商信息系統中辦理業務。對于電子執照的基本信息,只有通過變更業務,才能進行修改。
電子執照作為企業在可信安全平臺中的唯一電子憑證,起著至關重要的重用,在可信平臺中,系統依靠電子執照來識別企業的身份及基本信息。
電子執照的主要作用有:
1) 電子身份認證:電子執照是企業在互聯網上合法有效的身份表示,利用PKI數字證書技術的身份認證系統是電子執照安全、權威、合法的保障。
2) 網絡企業認證:通過電子執照的應用,企業可在網上“亮照經營”,表示企業的合法經身份,并實現網上企業經營監管的目的,保障企業與消費者的合法權益。
3) 電子商務交易認證:電子執照是電子商務支撐體系建設的基本信息來源,電子執照可用作識別和確認參與電子商務的各方主體的合法和有效的身份。
2 電子商務誠信平臺的構成
電子商務誠信平臺主要由電子執照發放系統、應用系統運行維護系統組成,其業務功能包括基于數字證書的電子執照受理系統、數據交換系統、制證系統以及企業年檢、企業變更、電子執照變更、電子執照延期、電子執照注銷、企業信用監管、電子合同監管、電子簽章等管理模式。電子商務誠信平臺整體模塊構架如圖2所示。
在電子執照管理系統中,數字證書和數字簽名技術與水印技術結合在一起,得到了很好的應用。在實際應用中,為了驗證信息的數字簽名,用戶首先必須獲取信息發送者的公鑰證書,以及一些額外需要的證書(如CA證書等,用于驗證發送者證書的有效性)。
在系統中,證書的持有者可以是個人用戶、企事業單位、商家、銀行等。無論是哪一方,在使用證書驗證數據時,都遵循同樣的驗證流程。一個完整的驗證過程有以下幾步:
1) 將客戶端發來的數據解密(如解開數字信封)。
2) 將解密后的數據分解成原始數據,簽名數據和客戶證書三部分。
3) 用CA根證書驗證客戶證書的簽名完整性。
4) 檢查客戶證書是否有效(當前時間在證書結構中的所定義的有效期內)。
5) 檢查客戶證書是否作廢(OCSP方式或CRL方式)。
6) 驗證客戶證書結構中的證書用途。
7) 客戶證書驗證原始數據的簽名完整性。
如果以上各項均驗證通過,則接受該數據。
3 誠信平臺的應用舉例
1) 企業信用監管:企業信用監管是指工商部門以電子化和計算機網絡為技術支撐,以企業登記注冊的信息和電子執照為基礎,改善行政監管效能,提高企業信用水平的監管工作系統。主要包括企業注冊登記企業年檢企業信息變更登記。
2) 電子合同監管:合同監管是工商部門對企業信用監管的重要手段。工商部門根據《合同法》對企業訂立的合同進行審查,監督企業履行合同。主要包括合同交易雙方身份認證、電子合同網上備案、電子合同簽約流程加密和電子合同簽約條款監管。
3) 電子工作證:電子工作證是企業員工的電子身份證。電子工作證具有身份識別、數據加密、電子簽章三項基本功能,可用于構建內部的信息安全管理基礎平臺,也可與傳統的工作證結合,嵌入考勤、飯卡等功能,實現真正的電子化人事管理。
4 結論
該文基于電子營業執照,給出了電子商務誠信平臺的體系架構,尤其關注平臺的安全性,并對誠信平臺的應用做了分析和展望。
參考文獻:
中圖分類號:R194 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)03-0-01
美國的醫藥電子商務監管部門是食品藥物管理局(FDA,Food and Drug Administration),該局主要是利用線下處罰非法網上銷售藥品企業的方式,盡可能不影響企業正常的網上電子商務交易。通過這種方式即使是對醫藥電子交易主體進行監管也不影響其正常的經營,核心在于通過保護消費者的權益來增加交易的透明度,增強公眾對網上交易的信心。
美國食品藥物管理局不具體監管開處方和網上銷售藥品的事務,而是通過與其他部門共同執行相關的管理法律來實施監管。除了頒布了《全球電子商務政策框架》,他們還于1999年啟動了VIPPS認證計劃,明確了通過此項認證的網上藥店須遵循包括許可證、處方藥、執業藥師、顧客隱私、藥品的運輸和存儲等多個方面的一系列的嚴格的標準。正是由于監管的嚴格性保證了網上銷售藥品的安全性。相對于我國的法規來講,美國允許在網上銷售及購買處方藥。由于美國建立了病人遠程診斷與網上購藥的電子信息體系,消費者可以憑醫生的電子處方到網上自行購藥。同時美國政府嚴厲打擊網絡違法分子,通過加大違法成本來有效清除醫藥電子商務的發展障礙。2000年以后,美國對于醫藥電子商務的管理力度不斷加大,從2000年至今先后查處了372起與醫藥電子商務有關的犯罪案件,食品藥物管理局先后參與了150次與醫藥電子商務有關的逮捕行動,這對于凈化網上購藥環境,增強公眾對網上交易甚至是對政府的信心,起到了有利的推動作用。①
由此可以看出,FDA采取的有效保護消費者的方式來規范醫藥電子商務運行的合法性,使用VIPPS認證計劃來放開網上藥店銷售處方藥的權力,同時加大對違法分子的打擊力度,這些都表明美國政府對于電子商務發展在全社會的戰略重視程度非常高,并且能夠與其它執法部門形成合力,加強與公眾互動,達到共同監管的目的,這些行之有效的互動監管方式尤其值得我國政府借鑒。
而日本政府在對于醫藥電子商務的監管方面,強調政府與公民的溝通網絡化。政府為此專門成立了專門的門戶網站,并且通過對門戶網站的建設,達到日本藥品和醫療器械、政府與公民三方的網絡化溝通。目前日本政府的監督和管理也完全實現電子化辦公,形成了真正的網絡化管理。日本政府通過相關法律和法令的頒布來促進公眾和政府對醫藥電子商務更好的有效監管。日本政府首先通過對醫藥電子企業的各類證件的發放規則進行修改,以適應電子商務的發展趨勢;其次,日本政府對醫藥企業管理的相關流程進行了重新設計,并根據公眾的需求簡化了程序和手續,努力提供集中的政府公共服務。
此外,日本政府還強調醫藥物資的調配信息化。政府通過對醫藥信息化的有效管理形成了良好的信息化環境,只要通過了解相關的信息平臺就能夠很好地對相關的業務及醫藥銷售和生產情況進行監管,而且政府通過積極引導和協助民間企業提高信息技術來提高醫藥電子商務交易的透明度。在這個過程中政府職責主要是推動醫藥電子政務、保障醫藥電子信息的安全性、建設和保障安全的醫藥電子商務環境、對相關的數據進行宏觀調控、推動醫藥電子商務發展的合同,可以說政府在實際的主導中參與了整個過程。
最后,日本政府強調醫藥電子政務的建設規范化。日本是在行政管理體制改革的背景下發展醫藥電子政務,行政管理體制的改革呈現出漸進式的發展模式,因此,醫藥電子政務的發展與行政管理體制的改革是同步的,也呈現出漸進式的發展模式。日本政府針對各個行政領域有計劃的逐步放寬限制,積極推行徹底的改革,先后推出了一系列的行政改革方案――《深入行政管制改革的三年計劃》、《經濟構造、變革與創造的行動計劃》和《E-日本重點計劃》等。在這些改革方案中,日本政府對改革行政領域的種種限制進行了重新定位,對行政限制有關的各項制度進行了中長期的改革,更指出了行政管理體制改革的基本方向。在這種逐步深入的行政管理體制改革和歷史背景下,日本醫藥電子政務的建設必然會呈現出較大程度的漸進性及規范性。
目前我國醫藥電子商務尚處于起步階段,企業不斷追求規模與效益的經營目標不變,消費者不斷追求自我藥療與網上購藥安全的需求不變,政府作為市場與消費者的協調與監督者,一方面要兼顧公平,維護社會的安定與和諧發展;另一方面要兼顧效率,推動企業成長與效率的提升。按照上述原則,再借鑒美國與日本政府對醫藥電子商務的監管措施,筆者認為國外醫藥電子商務的監管對我國政府醫藥電子商務監管還可以帶來以下啟示:
一、正確發揮政府的監管職能,正確引導醫藥電子商務健康發展。政府要避免監管過度,導致醫藥電子商務發展過于緩慢,要盡可能縮小我國醫藥電子商務與國外醫藥電子商務發展水平的差距;同時政府也要避免監管過松,導致醫藥電子商務這個新生事物發展不受控制,要盡可能保證社會民眾的生命安全與健康受到保障。
二、積極與企業互動,正確引導醫藥電子商務企業健康發展。我國政府對醫藥電子商務監管的目標是盡可能以較低的行政監管成本,有力地推動重點企業快速長足地發展,幫助企業更好的回報社會,與消費者形成良性的互動。
三、積極與消費者互動,正確引導消費者的消費理念與行為習慣。通過加強對公眾的普法教育,努力維護消費者的合法權益,不斷增強消費者的維權意識,營造健康和諧可持續發展的社會氛圍。
四、通過與企業及消費者的互動,不斷完善我國醫藥電子商務相關的法律與法規體系。重點讓醫藥電子商務這個新生事物能在發展之初,做到有法可依,違法必究。同時要積極推動現代信息技術的快速發展,要利用現代科學技術提高對醫藥電子商務的監管能力。
五、加強與行業協會等第三部門的互動,通過非行政手段,與非盈利性組織共同影響企業與消費者,多維度地促進社會和諧,推動醫藥電子商務的健康發展。