時間：2023-09-08 09:29:24
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故意傷人罪未判刑不能探監，涉嫌傷害罪被羈押在看守所期間，為避免影響對案件的偵查和審理，是不允許犯罪嫌疑人同親屬會見的。特殊情況，需要經縣級以上公安機關的主管局長批準。
【法律依據】
根據《看守所條例實施辦法》第三十四條，人犯與其居住在境內的近親屬通信，須經辦案機關同意，要求會見的須經縣級以上公安機關或者國家安全機關的主管局、處長批準。
（來源：文章屋網 ）
狗為禍，人之責
在人際關系日漸疏離的現代城市里，寵物狗成為孤獨的城市家庭最大的慰藉，可是，它們也會造成許多問題。根據我國人用狂犬病疫苗的使用量統計，僅大陸地區，每年被動物傷害的人數就超過4000萬人，其中，狗是傷人最多的動物，“狗患”已然成為不少人的噩夢。
連云港傷人的德國牧羊犬，又稱德國黑背或者德國狼狗，體型高大、動作敏捷，常被用來作為軍犬、警犬。這種犬種在對抗不法分子、執行工作任務的時候是軍人、警察的好幫手，但是作為普通家庭的寵物飼養并不適合，隱患太大。小區內老人和孩子通常較多，如果養狗人遛狗時對其不加約束，未經訓練的寵物狗很可能因為人的某些動作對其發起攻擊，后果嚴重。
根據《中華人民共和國侵權責任法》的規定，飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。除非自己有證據證明受害人有故意或重大過失，否則都要擔責。對于未對動物采取安全措施造成他人損害的，以及禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，不論受害人是否故意或者存在重大過失，動物飼養人或者管理人都須承擔侵權責任。
除了這項法令，許多城市為了保障公民健康，維護社會公共秩序，也出臺了一系列地方性法規，限制養犬行為，禁止在城區飼養較易引發問題的烈性犬和大型犬。連云港市就曾出臺過相關的法規，列出包括德國牧羊犬在內的22種禁養犬類，也就是說，這種牧羊犬本不該出現在城市小區中的。如果出現了，本應由警方捕殺的，這應被認定為具有危害性質的動物，不應被視為財物看待。
遺憾的是，警方在這次執法中出現偏差，導致狗傷人，狗主人沒事、殺狗者卻被拘留的怪事。
世界性的大問題
寵物在法律上通常被視作主人的“財產”，就像車輛一樣，造成車禍或者損壞公共財物需要進行賠償；反過來，狗咬人造成的問題，主人也需要為其負責。國外在這些方面同樣都有明確規定。
美國各州法律規定不同。在加利福尼亞州、新澤西州和密歇根州執行嚴格的寵物飼養規定，除了他人非法入侵以及故意傷害狗致其反抗咬人兩種情況下之外，任何狗咬人行為，狗的主人都應全面負起責任，負擔對方的醫藥費用和其他費用。在紐約州和德克薩斯州等，實行“第一口免責制”，就是當狗主人不清楚犬只存在攻擊行為的情況下，第一次發生犬只傷人事件，主人可以免責。但是如果主人平日就知道飼養的狗具有攻擊性，比較危險，或者已經發生過一次人事件之后，再出現咬人情況，狗的主人必須承擔相應責任。
但不管在執行嚴格規定的州，還是“第一口免責”的州，如果主人疏于管束、不作為，都需要承擔狗所造成問題的全部責任。而且，就像買汽車會要求購買車險一樣，美國也有針對養狗的保險，在一些地區，更是規定飼養大型犬只必須強制購買10萬美元保額的保險用于賠償。
2001年，美國加利福尼亞州兩只大型犬咬死鄰居，這兩只狗十分兇猛，可是狗的主人遛狗時沒給它們佩戴口套，狗撕咬鄰居的過程中，狗的主人也沒有采取營救行動，法庭判處狗的主人謀殺罪，終身監禁。
加拿大也有著類似的規定，大型犬或者惡犬的主人需要對其進行有效管束，帶狗走出自己家的范圍需要給狗戴好狗鏈和嘴套，保持犬只距離他人2米之外。對于傷人的“慣犯”惡狗可能會作為狂犬或者野犬由相關部門終結其生命。
在英國，按照法律規定寵物犬的脖子上必須懸掛狗牌，寫明主人姓名、住址，否則將作為無主犬收容，傷人的犬要是被鑒定為具有攻擊性的犬只，就會被處死。
報復殺狗要不得
那么，在連云港人狗大戰的事件中，警察對打死狗的人的處理有沒有法律依據呢？其實，在這里，狗咬人和人殺狗在法律上屬于兩個獨立事件。狗的主人未進行有效管束，違反相關養狗規定造成他人受傷，又未及時進行賠付補償是她的過錯。但是，受害人的男友以暴力手段故意報復殺狗也確實違反了刑罰相關規定，屬于犯罪行為，達到了立案條件。
帶著這些問題，我們采訪了著名法律學者、律師斯偉江，他認為對法律的無知，導致錯誤的觀念，而道德的缺失，則使錯誤的觀念輕易被認可，甚至促成不符合人性的行為。無知是一種罪，但糾正并不是難事，無良是一種病，由來已久，醫治則并非易事。與其批評社會的道德缺失，熱烈討論怎樣重建道德，還不如建設自己，讓自己成為有良知的人，社會是人構成的，有怎樣的人就會有怎樣的社會。
“撞傷不如撞死”是對法律的誤解
時代周報：網上有人對“撞傷不如撞死”作了一個成本分析：根據我國現行的人身傷害賠償制度，撞死一個人最多賠償三四十萬元，可撞傷一個人則可能賠償上百萬元。而民間普遍有“撞死人賠一次，撞傷人賠一輩子”之說。您怎么評價這樣的分析和結論？
斯偉江：撞死和撞傷的經濟賠償后果不能簡單這么說，事實上，絕大部分撞傷賠償數額是比不上撞死的，只有嚴重殘疾或者植物人情況下，才可能撞傷不如撞死。但是，撞死和撞傷在法律懲罰上的后果是不一樣的，撞死如果司機有主要責任的話，就構成交通肇事罪，而撞傷，如果只是輕傷，是無論如何都不構成犯罪的。
而且，故意將人撞死，法律上是一種故意殺人罪，最高可以判死刑，因此，將其歸為法律上的原因，我認為這是有道理的。大眾的口頭傳說，未必一定有現實的法律依據。
時代周報：也就是說，你認為“撞傷不如撞死”其實是人們對法律的誤解，但是，在事實層面，“兩次碾壓”時有發生。除了對法律的誤解，低賠償制度缺乏對生命的尊重，導致人們對生命缺乏敬畏，是否也是悲劇發生的原因？
斯偉江：兩次碾壓是否屬實，需要警方調查。如果能從客觀上認定是故意碾壓第二次，可以認定故意傷害罪甚至故意殺人罪，但是，如果第一個司機撞倒后，第二個司機碾壓，這不能算，因為后者往往也是過失，甚至是來不及反應的意外事件。
賠償制度缺乏對生命的尊重確實存在，這主要體現在三點：一、賠償標準比較低；二、賠償標準不統一，城市居民比農村人命貴；三、精神賠償標準極低，大部分地方，仍是最高5萬元，包括上海這種最發達的地區。這是立法者和現實脫節造成的?，F在的侵權責任法（去年7月1日生效），甚至有所退步，如對受害者的生前被撫養人的生活費一塊去掉了，將其包含在死亡賠償金之內。
社會秩序主要靠教化和良知
時代周報：不完善的法律制度，是否會誘導人做出不符合人性的行為？
斯偉江：我覺得低賠償導致對生命的不尊重，誘發人們做出不符合人性的行為，這個觀點未必成立。這是一種以經濟學來解析一切的哲學。
事實上，任何一個國家，都不會光靠經濟賠償，乃至法律制裁來規范社會行為。社會的良性秩序和道德環境，主要靠教化和人本身的良知。
孔子說過：“導之以政，齊之以刑，民免而；導之以德，齊之以禮，有恥且格。”這不僅僅是中國，在法治國家，也一樣靠人的良知為主，良知來自家庭教育，社會影響，因此，社會道德冷漠，對生命不尊重，病因主要在社會的教化等其他原因，而不在法律上，當然，完全否定法律的作用，也是有失偏頗的。
時代周報：佛山撞人事件中路人的冷漠，在媒體上被放大加以討論，并與去年南通一位老人卡死于護欄卻無人相救相提并論。彭宇案之后，關于路人的冷漠，多了這樣一種解釋：“害怕被誤解因此惹上大筆賠償款”，您怎么看待這種現象？
斯偉江：彭宇案等不少典型案件，在媒體曝光后，司法部門沒有去糾正，像推倒了第一塊多米諾骨牌。見死不救并不構成犯罪，但如果被訛上，法官卻是這樣處理，所以在幫與不幫的一念之間，很多人會選擇不幫，這種社會效果是非常大的。但是大多數人可能是因為冷漠，想著多一事不如少一事，有的人可能是忙于自己的私事，或者是沒有注意到。
公權缺乏正義，難有普遍善良
時代周報：在法律層面，是否可以有所作為以調整這種心理？或者說，司法審判應當如何考慮對社會行為的引導作用？
斯偉江：國外法院的判決會考慮社會影響，既包括正面影響，也包括負面影響。而我國，由于法官的普遍選拔和法治國家不一樣，我國法官基本是屬于公務員性質，要對上負責。比如彭宇案還受領導指示，因此，出現這種判決很正常，發現錯誤不改也正常。
這種判決經媒體放大后，對社會的惡劣影響是存在的，但這種影響建立在社會本身良知、公德缺乏的基礎上。因為如果在正常的國家，一兩件彭宇案是無法改變整個社會生態的，就如一個健康的人，并不害怕一兩次感冒一樣。
我認為，這還是與我們社會本身的畸形有關，電視上天天講假大空的東西，老百姓卻生活在很多不公平之中。政者，正也，在缺乏正義的社會中，要出現普遍的良善是很困難的，將其全部歸罪到彭宇案不公平。所謂司法要考慮社會影響，我覺得這是一句空話，因為只要司法體制不改，彭宇案這種類似判決還是會出現。
時代周報：對于中國的普通民眾而言，生存壓力普遍較大，社會保障力度又不夠，大家在譴責社會冷漠的同時，也意識到這種冷漠有其可以理解的一面，但是理解之后，何去何從？究竟是道德敗壞，還是道德被各種壓力以及不完善的社會制度碾碎了？
Q1：
我的男朋友因跟人打架被公安局刑事拘留了。經鑒定，他把對方打成了輕傷，可能要承擔刑事責任。聽別人說，他這種情況可以申請取保候審，可我對此一無所知，因此特來向您咨詢有關取保候審的一些情況：1.什么叫取保候審？2.我怎樣替男友去申請取保候審？3.如果取保候審通過，我們要注意一些什么？
求助人：王小姐
A：王小姐，你好！
取保候審是《刑事訴訟法》規定的強制措施之一，具體是指司法機關為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究，從而責令其提出保證人或者交納保證金，在保證遵守取保候審的限制性規定的情況下，對其不予羈押的一種刑事強制措施。
根據《刑事訴訟法》規定，有權申請取保候審的除了犯罪嫌疑人、被告人自己以外，還包括其法定人、近親屬或者辯護人。因為本案目前還在公安機關的偵查階段，所以應當向承辦該案的公安機關提出書面申請，并說明理由。需要特別指出的是，《刑事訴訟法》第一百零六條規定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，男女朋友不屬于《刑事訴訟法》規定的近親屬范圍之內，所以你目前沒有權利提出申請，只能由其他相關人員提出。
如果申請得到批準，你們應當根據公安機關的要求提出保證人，或者交納保證金。保證人必須符合以下條件：（一）與本案無牽連；（二）有能力履行保證義務；（三）享有政治權利，人身自由未受到限制；（四）有固定的住處和收入。同時，保證人還應當履行法定義務，包括監督被保證人遵守《刑事訴訟法》規定，發現被保證人可能發生或者已經發生違法行為的，應當及時向公安機關報告。
被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；（二）住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告；（三）在傳訊的時候及時到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據或者串供。同時，司法機關可以根據案情，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動；（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。
Q2：
我弟弟參與了一起斗毆事件，他的朋友持刀捅傷了兩人。傷者經鑒定，一名輕傷，一名重傷，但是兩人均在不到一個月的時間內康復出院了。當時我弟弟并沒有持刀傷人，只是在別人動手的情況下，拿皮帶抽了對方兩下，所有過程有飯店的錄像為證。事后我弟弟也主動自首，但是持刀傷人者都逃了，公安部門在網上追逃了一名參與者，還有六人并未歸案。我弟弟在看守所已經待了一個月了，請問像他這樣的情況會被判刑嗎？另外，我們想申請取保候審，但是傷者家屬不同意取保候審。我們也主動進行了賠償，現在該怎么辦？
求助人：林先生
A：林先生，你好！
根據《刑法》第二十五條規定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通過你描述的案情來看，你弟弟與朋友共同參與打架，并且共同實施了加害他人身體的行為，在法律上已構成共同犯罪，需要承擔刑事責任。盡管目前還有多人沒有抓獲，但是并不影響對已到案人員的處理。不過，在共同犯罪案件中，司法機關會根據案件情況，對各個行為人在共同犯罪中所處的地位和作用作出認定，并且在量刑時予以綜合考慮。根據《刑法》第二十七條規定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。如果根據全案證據能夠證實你弟弟在共同犯罪中起次要或者輔助作用，那么應依法認定為從犯，當然這要視案情而定。
目前，作為犯罪嫌疑人家屬，你們應當與傷者進行協商調解，積極賠償被害人的損失，如果能夠取得被害人一方的諒解，那么司法機關會酌情從輕處理。另外，申請取保候審關鍵是要符合法律規定的取保候審的條件，同時向司法機關提出書面申請，詳細闡述可以取保候審的理由。如果申請得到批準，還應當根據要求提出保證人，或者交納保證金。
Q3：
我老婆被一位76歲的老頭故意用長管毛槍射傷，槍藥是火藥，俗稱沙子，幸好搶救及時，否則后果不堪設想，打傷的部位有臉部、頸部，還有右胸半部。經過醫生鑒定，我老婆頸部只能取出一部分槍藥，另外一部分取不出的原因是，槍藥緊挨神經線，無法取出。這樣我老婆等于殘廢了，聲音嘶啞，生活無法自理。聽說70多歲的老人有罪不能輕易判罪，但他明顯是故意殺人，我們應該怎么辦？
求助人：趙先生
A：趙先生，你好！
根據你描述的案情并不能得出故意殺人罪的結論。法律是一門非常嚴謹的學科，對本案中的被告人定罪量刑需要解決以下幾個問題：首先，他射傷你妻子時主觀上是故意還是過失，因為主觀上的心理活動會直接影響案件性質的認定，當然主觀的罪過很多情況下要靠客觀上的行為來推斷，這些需要結合全案的證據材料來綜合認定；其次，你妻子的受傷后果需要做司法鑒定，通過鑒定的形式確認被害人受損傷的程度，以此來判斷被告人行為危害性的大小。至于你所說的“70多歲的老人有罪不能輕易判罪”的說法，沒有法律依據。根據《刑法》第十七條規定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。這并不是說本案中的被告人因為已滿75周歲所以不能輕易判罪，只是說在量刑時要適當從寬處理。
需要提醒你注意的是，刑事訴訟解決的是被告人刑事責任的問題，說得通俗一些，就是判什么罪坐幾年牢。至于你和妻子因此遭受的物質損失需要提出賠償的，還要依靠提起刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟來解決，民事訴訟部分主要就是解決被告人應當對你們承擔多大的賠償責任等問題。
法律小常識
取保候審
【中圖分類號】D926 【文獻標識碼】A
治安調解是1987年的“治安管理處罰條例”中確定的一項重要的中國特色的調解制度，2005年的“治安管理處罰法”繼續承認了這一制度的合法地位，到今天，這一制度在我國已經實施了20多年。過去的20多年，公安機關在治安調解法律制度的框架下，及時調解與處理了大量的治安案件，化解了很多的社會糾紛，在防止社會矛盾激化、維護社會穩定等方面起到了積極的作用。據公安部的統計數據顯示，從2008～2013年，全國各地的基層公安機關在其受理的糾紛處理上，運用治安調解進行處理的占到了58%，進行了治安處罰的占33%，轉化為刑事案件的占8%①，可見，治安調解處理的占據了大多數。公安部的統計數據充分說明了治安調解在社會糾紛化解中起到了較大的作用，是廣大基層公安民警常用的一種辦案方法。
但由于農村基層的公安民警對于治安調解的法律規范不甚清楚，對一些法律用語存在著不同的理解，比如“治安管理處罰法”中的“民間糾紛”、“情節輕微”等，由此導致了在實踐中濫用治安調解權，出現了治安調解代替治安處罰、強制調解、隨意擴大調解范圍、超越職權而進行治安調解等問題。這些問題的出現，對于治安調解制度有濫用與解構的負面作用，因此，需要繼續完善相關的法律制度，發揮治安調解在農村糾紛解決、建設社會主義新農村中的積極促進作用。
治安調解的法律適用
治安調解作為一種調解制度，在案件適用范圍上，“治安管理處罰法”規定得比較明確：“因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的”隨后2006年公安部頒布的“公安機關辦理行政案件程序規定”中對“治安管理處罰法”進行了細化，用列舉的方式確認了屬于上述因“民間糾紛引發的打架斗毆及損毀他人財物的行為”的8種案件，分別是毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等案件，2012年修改后增加了“非法入侵他人住宅”案件。此外，2006年公安部“制造噪聲、發送信息、飼養動物干擾他人正常生活，放任動物恐嚇他人、侮辱、誹謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機動車等治安案件，公安機關都可以調解處理?！币陨戏煞ㄒ幟鞔_規定了治安調解的適用范圍，同時也規定了調解適用的當事人主體，公安機關適用治安調解處理多限在親友、鄰里、同事、學生之間，也可以在生產、經營活動中公民與法人、其他民事主體之間適用。但“公安機關辦理行政案件程序規定”、“公安機關治安調解工作規定”、“公安機關辦理傷害案件規定”中也明確規定了不適用治安調解的情形，如雇兇傷人、團伙斗毆、聚眾斗毆、多次傷害他人身體、多次違反治安管理行為的、當事人明確表示不調解的、當事人在調解過程中又實施了違治安行為的、涉及到黑社會性質的等等。
上述的肯定性與否定性規定為治安調解提供了完整的法律依據，公安機關在治安調解適用的過程中，尤其是基層公安機關在農村糾紛適用中，應該嚴格遵循法律法規的規定，否則就會造成治安調解的濫用，不利于維護社會穩定與矛盾糾紛的化解。
當前農村治安調解適用存在的問題
1、辦理非法行醫批捕案件案件基本情況
從年一月至今年六月份，區檢察院共辦理非法行醫批捕案件共37件44人，其中批準逮捕29件32人，不批準逮捕8件12人，占受理總數的22%。其中年2件4人，占當年受理數的20%；年3件3人，占當年現數的27%，年2件2人，占當年受理數的18%，年一月至六月1件，占受理數的20%。
從上面的數據可以看出，非法行醫案件的不捕率保持在20%左右，有居高不下之勢，明顯高于其它案件年均不捕率6%。
2、辦理非法行醫案件的基本情況
從年一月至今年六月份，區檢察院共辦理非法行醫案件29件32人，依法27件30人，不2件2人，不訴率達6%。
此外，在此辦理的非法行醫案件中，雖沒有出現無罪判決，但被告人的行為是否存在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節，檢察機關的指控與法院的判決認定情況不一致的情況較多，此類案件有9件，占此類案件的33%。
3、非法行醫案件不捕、不訴的主要原因
辦理的非法行醫案件中，不批準逮捕、不的主要原因集中在以下幾個方面?！?〉：犯罪主體不符合法律規定而不批準逮捕或不的有件人，占不捕、不訴案件總數的10%；〈2〉“情節嚴重”難以認定而不批準逮捕或者不的有5件7人，占不捕、不訴案件總數的50%?！?〉在存在被害人重傷、死亡的案件中，傷亡后果與行為人的行醫行為有無因果關系難以認定而不捕、不訴的4件6人，占不捕、不訴案件總數的40％。
二、司法實踐中辦理非法行醫案件爭論的主要問題
“未取得醫生職業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！边@是《刑法》對非法行醫罪的規定。但是在實踐中，司法工作人員對非法行醫罪的規定理解不一，爭議較大，主要體現在如下幾方面：
〈一〉：如何合理界定非法行醫的犯罪主體
雖然《刑法》明確規定非法行醫犯罪的主體是“未取得醫生執業資格的人”，但在司法實踐中對非法行醫罪的主體問題之爭紛繁復雜，主要有：
一是何為醫生執業資格？
有人認為，所謂醫生執業資格就是醫師資格，具有醫師資格的人行醫不應成為非法行醫犯罪的主體。我們認為這種觀點是錯誤的。我國《執業醫師》第8條，第13條和第14條已有明確規定，“國家實行醫師資格考試制度”，“國家實行醫師執業注冊制度”，“未經醫師注冊取得執業證書不得從事醫師執業活動”。國務院《醫療機構管理條例》以及《醫療機構管理條例實施細則》也有類似的規定。從上述規定可以看出，取得了醫生執業資格的人當然具有醫師資格，但取得了醫師資格的人不一定具有醫生執業資格。也就是說醫師資格考試合格，只意味著取得了醫師資格，滿足了醫生執業資格的條件之一。所以，醫生執業資格是醫師資格和執業證書兩者的統一，只要缺少醫師資格或者執業證書其中之一的人即可成為非法行醫罪的主體。
二是具有醫生執業資格的人異地執業能否成為非法行醫犯罪主體
《刑法》規定非法行醫犯罪主體為“未取得醫生執業資格的人”，那么，是否就排除已取得醫執業資格的人成為非法行醫罪的主體可能性呢？在實踐中不乏具有醫生執業資格的個體醫生超出執業注冊機關的轄區范圍進行異地執業，此類人能否成為非法行醫犯罪的主體呢？我們認為此類人亦同樣可成為非法行醫犯罪主體。根據《執業醫師法》規定注冊醫師必須在注冊的執業地點執業，更變執業地點的必須辦理變更注冊手續。所以，對于超出執業機關的轄區范圍進行異地執業未重新注冊的，應視為未取得醫生執業資格，可成為非法行醫犯罪主體。
三是集體執業資格的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的，是否構成非法行醫罪的主體呢？
《執業醫師法》第13條，而第14條規定“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續?！痹谶@種情形下，是否意味著這些機構中的醫師便具有個體執業資格呢？答案顯然是否定的?！秷虡I醫師法》第19條就規定：“申請個體行醫的執業醫師須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關的規定辦理審批手續；未經批準不得行醫。”因此，這些機構的醫生未經批準從事個體行醫的行為與這些機構無關，屬于非法行醫，情節嚴重或造成就診人死亡的，應以非法行醫罪追究刑事責任。
〈二〉：情節嚴重的標準是什么？
非法行醫罪在客觀方面的一個特征是該罪屬于情節犯，行為人的行為必須達到情節嚴重才能定罪。但法律對“情節嚴重”沒有明確的規定，成為一直捆擾司法人員的實際問題，也是的非法行醫案件不捕、不訴的最主要原因。在區檢察院從是年至今所辦理的非法行醫不捕、不訴案件中，因“情節嚴重”難以認定而不捕、不訴的有5件，占全部不捕、不訴案件的50％。
由于“情節嚴重”這一起刑標準難以把握，一方面公安機關未能主動、有效地對沒有導致就診人傷、殘、亡，但長期進行非法行醫活動，嚴重破壞正常的醫療衛生管理秩序的行為人員開展立案偵查工作，導致對非法行醫刑事打擊不力的局面。另一方面，對于造成就醫人員身體嚴重損害、死亡的案件中，在不能認定行為人行醫行為與就醫人的身體嚴重損害、死亡的因果關系的情況下，難以按“情節嚴重”這一情節追究行為人的刑事責任。
〈三〉如何確定加重情節的因果關系？
非法行醫罪規定“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫罪的加重情節，但非法行醫行為與危害結果之間是否要有刑法的因果關系呢？這是辦理非法行醫案件中遇到的另一個有爭議的問題。
有人認為，非法行醫的傷亡結果與醫療行為之間不具備直接的因果關系，即只要行為人實施了醫療行為并導致就診人死亡的，就要承擔“結果加重”的刑事責任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導致傷亡發生，不作為非法行醫的構成要件，只作為酌情從輕處罰的情節考慮。這種觀點的理論支持是認為非法行醫罪的行為人的主觀意志是間接故意，即在認識因素上行為人對自己缺乏行醫技能和控制病情發展的能力是明知的，對病人在得不到有效、及時治療時會傷殘甚至死亡也是明知的；在意志因素上，對病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態度。
我們認為，上述觀點是不能成立的，有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫過程中，明知自己的行為會引起就診人重傷或死亡的結果，并且放任這種結果發生的，這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構成要件，都應當以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫罪的主觀方面故意的內容體現在行為人明知自己無醫生執業資格而非法行醫。至于行為人在非法行醫的過程中造成就診人身體嚴重損害或死亡的后果，其主觀上只能是過失。所以，我們認為只有對重傷、死亡后果持過失罪過形式，行為與結果之間存在著必然直接因果關系，才能作為結果情節處罰。
〈四〉、如何規范非法行醫的司法鑒定
在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”的非法行醫案件中，司法鑒定顯得相當重要，是認定非法行醫行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據。但目前對非法行醫罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態。
其一是沒有統一的法定鑒定機構。目前，偵查機關辦理非法行醫案件時，有的案件委托本地的醫療事故技術鑒定委員會（下稱鑒定委員會）作鑒定，有的委托法醫鑒定中心（下稱鑒定中心）作鑒定，還有的既有鑒定委員會的鑒定，又有法醫中心的鑒定。但是根據《醫療事故處理條例》規定，鑒定委員會是醫療責任事故和醫療技術事故的法定鑒定機構，是本地區醫療事故技術鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據。換言之，鑒定委員會出具的鑒定意見只是處理醫療事故或認定醫療事故罪的依據，無可爭議地具有法律地位。但是，非法行醫者未經衛生行政機關批準或承認的衛生技術人員，不屬于《醫療事故處理條例》的規定的醫療事故的行為人的主體，其造成的后果不屬于醫療事故。因此，由鑒定委員會根據《醫療事故處理條例》的規定認定非法行醫的結論目前是缺乏法律依據的。而鑒定中心的法醫學鑒定，是指具有法醫學鑒定人資格、受司法機關指派、聘請或者委托、就交付的事物進行研究認定，作出具有法律效力的鑒定結論。但對非法行醫罪的鑒定是否具有權威性，其法律地位也同樣是不明確的。因此，在辦理非法行醫案件過程中，特別是存在兩個部門不同鑒定意見的情況，究竟適用哪個部門的鑒定意見就顯得無所適從。
其二是沒有統一的鑒定標準。目前針對人身傷害案件，有《人身重傷鑒定標準》和，《人身輕傷標準》；針對交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標準；針對職工工傷及職業病，有《職工工傷與職業病至殘程度鑒定標準》；針對醫療事故，有《醫療事故分級標準》。可見，同樣是人身傷、殘、亡，發生在不同場合，有不同的傷殘的評定標準，這些標準適用范圍不同，因此其標準的寬嚴程度各異。在現有的一系列有關人身傷殘鑒定標準中，對于非法行醫至傷殘亡進行司法鑒定時按何種標準作為依據，目前法律也沒有明確規定，一般都是由受委托的鑒定部門根據自己的相關行業確定參照標準來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標準的合法性受到懷疑，其作為刑事證據的合法性、合理性也存在疑問。
其三鑒定意見的內容不統一。鑒定中心與鑒定委員會由于各自參照的標準、工作方式等存在差異，因而各自出具的鑒定意見的側重點也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會的鑒定意見則著重認清責任。即使同是鑒定委員會的鑒定意見，其內容要求和文書格式也有千差萬別。例如對徐忠祥、李繼容非法行醫的鑒定意見，區醫療事故技術鑒定委員會鑒定認為：徐忠祥、李繼容替產婦農海蓬所作的醫療措施與誘發產婦羊水栓塞、胎兒宮內窒息死亡存在直接關系。而中山醫科大學法醫鑒定中心的法醫鑒定卻對行為人的行為是否與被害人的死亡存在關系未作判斷，其結論是：死者農海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對于類似的情況，法院如何來信證據往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。
三、完善非法行醫罪的一些建議
為了解決在司法實踐中對非法行醫罪理解不一、難以操作的問題，改變對非法行醫犯罪刑事打擊不力的局面，對非法行醫罪進行司法解釋，明確相關問題是當務之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點：
一是明確犯罪主體的范圍
明確醫生執業資格是醫師資格和行醫行為地衛生行政部門核發的執業許可癥兩者的統一，未取得醫生執業資格則是指未取得醫師資格或者執業許可證之一，或者醫師資格和執業許可證均未取得。對于超出核發執業許可證的衛生行政部門的轄區進行行醫的，可以成為非法行醫的主體。
二是明確情節嚴重標準
目前理論探討和實踐中一般認為行為人的以下情節之一的，屬于“情節嚴重”：（1）非法行醫時間較長的（例如可確定為三個月以上）；（2）非法行醫獲取利益較多的（例如可確定為五千元人民幣以上）；（3）經行政處罰后不思悔改，仍從事非法行醫活動；（4）在非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的；（5）使用假藥、劣藥索騙患者的；（6）行醫行為造成患者身體損害的，但達到嚴重傷殘標準的；（7）造成患者嚴重傷殘或者死亡，但行醫行為不是傷亡后果的直接原因，只是輔助因素或者誘發原因，或者屬于延誤病情、加速病變的。
三是明確加重情節的因果關系
應明確“嚴重損害就診人身體健康”是指非法行醫直接造成就診人的人身損害程度到達了《醫療事故分級標準》的一級乙等至二級丁等（即傷殘一級至五級）或者參與程度達到了75%以上；或者在導致就診人死亡的各項原因中，非法行醫的參與程度達到50—74%。
一、關于“行兇”現有解釋之分析
“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準確地解釋它顯然存在相當難度。但是適用本條款又要求應盡可能準確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：
第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧?、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
第二，故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當防衛的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關于正當防衛幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛權》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛過當”之專門規定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛權》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數學者所主張，并因此也是關于“行兇”最有代表性的看法。
第三，殺傷說。認為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進一步指出，如果防衛人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權益，因而也不是行兇。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）
第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。）
那么，如何看待以上四種觀點？筆者認為，上述有關“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進行逐一分析。
關于第一種觀點。該種觀點認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”顯然，該種觀點是一種循環解釋，它在結構上實際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
認為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點存在如下兩個問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規定。因為，在該條中，立法者已經明確規定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規定的一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪，如果需要明確規定，完全可以直接規定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費苦心引進一個刑法規范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發生時又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當防衛的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規定。根據這里的“其他”規定，故意傷害罪當然也是包含在內的。如果認為“行兇”也是故意傷害，那就會出現這樣的結果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個法條中前后兩次出現對故意傷害罪的規定。這種低水平的、毫無意義的立法重復出現的可能性幾乎是零。因為，一般的人尚且知道同一事物無須重復地規定在一個條文之中，更何況具備了基本專業知識和長期立法實踐經驗的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規定呢？所以，筆者以為，第二種觀點是不合理的。該種觀點是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
關于第三種觀點。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點的同時又遵循著第二種觀點的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因為，論者所說的“不確定犯意”在內容上實際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認為的“行兇”實際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點同樣值得商榷。
至于第四種觀點，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個共同的優點，即它們突破了第二和第三種觀點總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點也有一個共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細的說明和分析，對該種觀點涉及到的有關問題，諸如如何解釋它與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力的關系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點認為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規定一樣，也是一個具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項，完全可以合并?！靶袃础本筒粦撘元毩⒂凇捌渌钡淖藨B出現在條文中。而實際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規定的正當防衛權的濫用。這一出發點無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當防衛的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時，如果因為不法侵害人未使用兇器就對被害人的防衛行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護被害人的權利，不利于打擊違法犯罪行為。
二、關于“行兇”可能性解釋之推析
既然以上觀點都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可?。繉Υ?，筆者將通過下文的逐步分析推導出自己所認為合理的結論。
1.從刑法第20條的規定來看，“行兇”不應該也不可能是一個具體罪名。
筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個具體罪名。因為將“行兇”理解為任何一個具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個罪名，我們都會發現，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規定在條文中，而是頗費周折地用“行兇”這樣一個以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個語詞可以替代刑法中的某個具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴重危及公民人身安全”的規定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規定，而這樣的規定表明，除了條文中規定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規定在該條中的嚴重侵犯了公民人身權利的暴力犯罪都是可以包含在內的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復，而這種立法上的簡單重復除了表明條文中規定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應該是指暴力（行）。
既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個具體罪名?！斑@說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時候，……，很可能還有其他的含義?！保ㄗⅲ汉顕?、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”?？梢?，“行兇”在漢語中的含義基本上可統一為“殺人或傷人（打人）?！闭J為“行兇”是故意傷害罪的學者實際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結論實際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學者指出，從詞典的角度，我們已經無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點是一種人為地從刑法學角度理解“傷人”的結果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強制猥褻婦女、妨害公務等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴格根據字面含義，我們應該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個問題，一是“傷人”的內涵過寬。根據漢語詞典中的有關釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據刑法第20條第3款的規定，實施正當防衛的前提條件是發生了嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，換言之，是那些能夠對人的身體造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規定的防衛權的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規范性尚存一定的距離。那么，究竟應該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據西語中關于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實施物理性的傷害或謀殺；實施暴力?！痹诘抡Z中，關于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實施殘暴行為?！彪m然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時，英語中也將“行兇”定義為“實施暴力（行）”，這一點與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。
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3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規定中的暴力，前者是無法判斷為某個具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規定中的暴力犯罪之暴力則有重復之虞。如果這兩種“暴力”表達的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規定，那么，這兩個規定就完全是一種立法上的重復。如前所述，二者作為同類項就應該合并，“行兇”就不應該獨立出現在該條款中，問題是，“行兇”又確確實實單獨規定在了條文中，所以，應該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質上并非如同“其他”規定中的暴力犯罪。同時，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應該陷入與“其他”這一概括性規定中規定的暴力相等同的結論，而應該有它自己的內涵。
那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應該是一種什么樣的內涵？筆者以為，從第3款的規定來看，“其他”規定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個概括性、省略式規定。從條文表述來看，“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個包容性的規定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規定表明的是對概括性規定所概括的內容的提示，而概括性規定表達的則是對類似于明示性規定的內容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實踐中反復探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因為“行兇”這種立法上較為例外的現象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因為后者才是我們適用法條的恒定基礎。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個罪名之中，也不是與“其他”規定緊密相連。在筆者看來，這實際上在某種程度表明，“行兇”不是某個具體罪名，它與其后半部分規定的內容有些不同?！靶袃础痹诜l中比較顯然而又特殊的位置實際為我們從另外一個角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規定在法典里，一是明示的以暴力手段為構成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構成要件的犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。當然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規定，只有那些嚴重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴重”性，有學者提出了三個標準，即根據具體罪名來確定，根據案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定，根據法定刑來確定。這三個標準有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實施的時候其暴力就一定是嚴重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴重的；具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個犯罪性質是否嚴重之前，還存在一個關于“嚴重危及人身安全”中是否嚴重的判斷，而后一個判斷又是缺乏標準難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴重不嚴重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質不同，發生侵害行為的環境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認定為不是“嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結論。因此，情境地理解嚴重與不嚴重，是我們在判斷第20條第3款規定的“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴重程度時特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規定。以此實現法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化?？梢姡?款中的“其他”規定所概括的、省略的是一個個具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應該解釋為具體個罪名，這一點如前已述。因此，作為“行兇”之內涵的暴力（行）不是任何一個具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個暴力犯罪的構成要件，無法準確確定為任何一個具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現的則是一個個具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
綜上所述，筆者認為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。
三、關于“行兇”最后結論之分析
為了有助于理解關于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細分析一下本人所認為的“行兇”行為的特點，以及這樣理解“行兇”的價值。
（一）“行兇”行為之特點
為了更好地把握上述關于“行兇”的結論，還應該對作為“行兇”的暴力行為的特點作一個大致的界定?？傮w說來，理解“行兇”時應注意以下幾點：
第一，行為內容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規定的實施正當防衛的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
第三，暴力程度的嚴重性。“行兇”中的暴力（violence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實質上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴重侵犯了公民人身權利的暴力行為。
第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現實的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個暴力犯罪的罪名都不是非常恰當，也不是非常有說服力。因為，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準確的知道、也沒有證據充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達了，這種表達的真實性也是一個問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強迫罪中的強迫行為。再如，夜間以實施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實施進一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實施正當防衛并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個暴力犯罪罪名的構成要件時，這種暴力行為在罪名性質上當然也就不確定，不好判斷了。
另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實踐中是存在著相應的案例可對此項結論作相互應證的說明的。（注：司法實踐中不乏類似案例。筆者專門就實踐中發生的一個案例，分析了案件中防衛人的行為是否正當防衛。而該案的焦點就在于如何理解刑法第20條第3款規定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當防衛？——關于“行兇”的一次實證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關于“行兇”的觀點或許能夠提供更為實證的說明和支持。）
（二）“行兇”最后結論之意義
筆者以為，綜合前文論述以及司法實踐中正當防衛的實際情況和立法者的意圖，本人關于“行兇”的上述結論具有以下積極意義：
首先，實現了邏輯合理性。這體現在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個具體罪名的結論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關“行兇”的解釋來看。前述關于“行兇”的一些觀點，尤其是前三種觀點，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環解釋，譬如既然可以直接規定為某個具體犯罪，為何舍簡就繁規定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規定性質相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復存在。
其次，體現了實踐合理性。從正當防衛的情形來看，如果只規定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當時的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時，而防衛人又對之實施了防衛行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當防衛的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個需要判斷的問題，在正當防衛的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當時的情景又表明，行為人的行為具有嚴重侵犯他人人身的危險性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質之后，再進行防衛顯然是不恰當的。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據。如此一來，如果防衛人的行為造成了不法侵害人傷亡，當然應該適用第20條第3款的規定，以正當防衛論。如果沒有“行兇”這樣一個既體現了行為內容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當防衛的規定，而會當作犯罪處理?？梢哉f，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛行為針對的是何種具體的暴力犯罪時被定性為防衛過當。
一、關于“行兇”現有解釋之分析
“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準確地解釋它顯然存在相當難度。但是適用本條款又要求應盡可能準確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：
第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧选ⅠR克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
第二，故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當防衛的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關于正當防衛幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛權》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中?。骸墩摗安粚儆诜佬l過當”之專門規定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛權》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數學者所主張，并因此也是關于“行兇”最有代表性的看法。
第三，殺傷說。認為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進一步指出，如果防衛人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權益，因而也不是行兇。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）
第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。）
那么，如何看待以上四種觀點？筆者認為，上述有關“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進行逐一分析。
關于第一種觀點。該種觀點認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！憋@然，該種觀點是一種循環解釋，它在結構上實際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”?？v然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
認為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點存在如下兩個問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規定。因為，在該條中，立法者已經明確規定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規定的一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪，如果需要明確規定，完全可以直接規定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費苦心引進一個刑法規范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發生時又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當防衛的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規定。根據這里的“其他”規定，故意傷害罪當然也是包含在內的。如果認為“行兇”也是故意傷害，那就會出現這樣的結果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個法條中前后兩次出現對故意傷害罪的規定。這種低水平的、毫無意義的立法重復出現的可能性幾乎是零。因為，一般的人尚且知道同一事物無須重復地規定在一個條文之中，更何況具備了基本專業知識和長期立法實踐經驗的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規定呢？所以，筆者以為，第二種觀點是不合理的。該種觀點是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
關于第三種觀點。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點的同時又遵循著第二種觀點的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因為，論者所說的“不確定犯意”在內容上實際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認為的“行兇”實際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點同樣值得商榷。
至于第四種觀點，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個共同的優點，即它們突破了第二和第三種觀點總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點也有一個共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細的說明和分析，對該種觀點涉及到的有關問題，諸如如何解釋它與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力的關系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點認為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規定一樣，也是一個具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項，完全可以合并?！靶袃础本筒粦撘元毩⒂凇捌渌钡淖藨B出現在條文中。而實際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規定的正當防衛權的濫用。這一出發點無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當防衛的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時，如果因為不法侵害人未使用兇器就對被害人的防衛行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護被害人的權利，不利于打擊違法犯罪行為。
二、關于“行兇”可能性解釋之推析
既然以上觀點都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可?。繉Υ?，筆者將通過下文的逐步分析推導出自己所認為合理的結論。
1.從刑法第20條的規定來看，“行兇”不應該也不可能是一個具體罪名。
筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個其他具體的罪名?！靶袃础狈堑皇枪室鈧ψ铮乙膊皇切谭ㄖ械娜魏纹渌锩?，簡單地說，“行兇”不是任何一個具體罪名。因為將“行兇”理解為任何一個具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個罪名，我們都會發現，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規定在條文中，而是頗費周折地用“行兇”這樣一個以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個語詞可以替代刑法中的某個具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴重危及公民人身安全”的規定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規定，而這樣的規定表明，除了條文中規定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規定在該條中的嚴重侵犯了公民人身權利的暴力犯罪都是可以包含在內的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復，而這種立法上的簡單重復除了表明條文中規定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應該是指暴力（行）。
既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個具體罪名?！斑@說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時候，……，很可能還有其他的含義?！保ㄗⅲ汉顕?、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭?！穼ⅰ靶袃础苯忉尀椤爸笟说男袨椤保簧虅沼^1980年出版的《現代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統一為“殺人或傷人（打人）?！闭J為“行兇”是故意傷害罪的學者實際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結論實際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學者指出，從詞典的角度，我們已經無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點是一種人為地從刑法學角度理解“傷人”的結果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強制猥褻婦女、妨害公務等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴格根據字面含義，我們應該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個問題，一是“傷人”的內涵過寬。根據漢語詞典中的有關釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據刑法第20條第3款的規定，實施正當防衛的前提條件是發生了嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，換言之，是那些能夠對人的身體造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規定的防衛權的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規范性尚存一定的距離。那么，究竟應該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據西語中關于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實施物理性的傷害或謀殺；實施暴力?！痹诘抡Z中，關于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實施殘暴行為?！彪m然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時，英語中也將“行兇”定義為“實施暴力（行）”，這一點與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。
3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規定中的暴力，前者是無法判斷為某個具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規定中的暴力犯罪之暴力則有重復之虞。如果這兩種“暴力”表達的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規定，那么，這兩個規定就完全是一種立法上的重復。如前所述，二者作為同類項就應該合并，“行兇”就不應該獨立出現在該條款中，問題是，“行兇”又確確實實單獨規定在了條文中，所以，應該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質上并非如同“其他”規定中的暴力犯罪。同時，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應該陷入與“其他”這一概括性規定中規定的暴力相等同的結論，而應該有它自己的內涵。
那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應該是一種什么樣的內涵？筆者以為，從第3款的規定來看，“其他”規定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個概括性、省略式規定。從條文表述來看，“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個包容性的規定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規定表明的是對概括性規定所概括的內容的提示，而概括性規定表達的則是對類似于明示性規定的內容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實踐中反復探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因為“行兇”這種立法上較為例外的現象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因為后者才是我們適用法條的恒定基礎。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個罪名之中，也不是與“其他”規定緊密相連。在筆者看來，這實際上在某種程度表明，“行兇”不是某個具體罪名，它與其后半部分規定的內容有些不同?！靶袃础痹诜l中比較顯然而又特殊的位置實際為我們從另外一個角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規定在法典里，一是明示的以暴力手段為構成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構成要件的犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。當然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規定，只有那些嚴重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴重”性，有學者提出了三個標準，即根據具體罪名來確定，根據案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定，根據法定刑來確定。這三個標準有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實施的時候其暴力就一定是嚴重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴重的；具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個犯罪性質是否嚴重之前，還存在一個關于“嚴重危及人身安全”中是否嚴重的判斷，而后一個判斷又是缺乏標準難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴重不嚴重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質不同，發生侵害行為的環境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認定為不是“嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結論。因此，情境地理解嚴重與不嚴重，是我們在判斷第20條第3款規定的“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴重程度時特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規定。以此實現法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化?？梢?，第3款中的“其他”規定所概括的、省略的是一個個具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應該解釋為具體個罪名，這一點如前已述。因此，作為“行兇”之內涵的暴力（行）不是任何一個具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個暴力犯罪的構成要件，無法準確確定為任何一個具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現的則是一個個具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
綜上所述，筆者認為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。
三、關于“行兇”最后結論之分析
為了有助于理解關于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細分析一下本人所認為的“行兇”行為的特點，以及這樣理解“行兇”的價值。
（一）“行兇”行為之特點
為了更好地把握上述關于“行兇”的結論，還應該對作為“行兇”的暴力行為的特點作一個大致的界定?？傮w說來，理解“行兇”時應注意以下幾點：
第一，行為內容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規定的實施正當防衛的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
第三，暴力程度的嚴重性?！靶袃础敝械谋┝Γ╲iolence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實質上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴重侵犯了公民人身權利的暴力行為。
第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現實的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個暴力犯罪的罪名都不是非常恰當，也不是非常有說服力。因為，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準確的知道、也沒有證據充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達了，這種表達的真實性也是一個問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強迫罪中的強迫行為。再如，夜間以實施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實施進一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實施正當防衛并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個暴力犯罪罪名的構成要件時，這種暴力行為在罪名性質上當然也就不確定，不好判斷了。
另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實踐中是存在著相應的案例可對此項結論作相互應證的說明的。（注：司法實踐中不乏類似案例。筆者專門就實踐中發生的一個案例，分析了案件中防衛人的行為是否正當防衛。而該案的焦點就在于如何理解刑法第20條第3款規定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當防衛？——關于“行兇”的一次實證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關于“行兇”的觀點或許能夠提供更為實證的說明和支持。）
（二）“行兇”最后結論之意義
筆者以為，綜合前文論述以及司法實踐中正當防衛的實際情況和立法者的意圖，本人關于“行兇”的上述結論具有以下積極意義：
首先，實現了邏輯合理性。這體現在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個具體罪名的結論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關“行兇”的解釋來看。前述關于“行兇”的一些觀點，尤其是前三種觀點，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環解釋，譬如既然可以直接規定為某個具體犯罪，為何舍簡就繁規定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規定性質相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復存在。
其次，體現了實踐合理性。從正當防衛的情形來看，如果只規定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當時的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時，而防衛人又對之實施了防衛行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當防衛的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關于新刑法別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個需要判斷的問題，在正當防衛的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當時的情景又表明，行為人的行為具有嚴重侵犯他人人身的危險性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質之后，再進行防衛顯然是不恰當的。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據。如此一來，如果防衛人的行為造成了不法侵害人傷亡，當然應該適用第20條第3款的規定，以正當防衛論。如果沒有“行兇”這樣一個既體現了行為內容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當防衛的規定，而會當作犯罪處理?？梢哉f，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛行為針對的是何種具體的暴力犯罪時被定性為防衛過當。
1.多為民間矛盾引發。這些案件多因工作、鄰里、債務、婚姻家庭糾紛引發。
2.被害人均提起了刑事附帶民事訴訟。被害人的期望值重點在于得到經濟賠償，對被告人給予刑事處罰的愿望并不十分強烈。
3.被告人的主觀惡性不大，行為具有突發性。被告人、被害人之間多因小矛盾處置不當情緒失控引發暴力沖突，雙方無積怨或積怨不深，事先均無預謀，屬偶發性犯罪，且犯罪行為影響范圍較小，社會危害性不大，案發后被告人一般都會有較強的負罪感。
1.被害人一方往往有過錯，有些是爭勝好強或出言不遜，有些則是在爭執中首先使用暴力。
2.案情簡單，事實證據比較容易查清，被告人對自己的行為往往供認不諱。
3.全部為公訴案件，絕大多數被告人被批準逮捕并羈押。法院對被告人的處刑一般較輕，多為緩刑、拘役或免予刑事處罰。
4.均提起了附帶民事訴訟，民事部分調解難度較大。被告人與被害人在賠償數額要求上相去甚遠。雖然大部分被告人的親屬為了減輕被告人的罪責，使其得到從輕處罰，愿意幫助被告人向被害人賠償損失，但也有相當一部分被告人因被逮捕羈押，擔心經濟賠償后仍要受到刑事處罰而不愿賠償，致使部分案件調解難度較
5.依照法律規定，這些案件中有一部分可訴可不訴，即使有必要訴至法院，也可由當事人以自訴方式訴至法院。
二、關于完善輕傷害案件處理方式的幾點建議
(一）加強普法力度，使廣大人民群眾了解自訴案件的法律規定和處理程序。司法機關應加強此方面的普法教育，使廣大人民群眾充分了解有關法律規定，以便選擇更方便快捷的維權方式。
（二）對事實清楚，證據確實，情節較輕，危害不大的輕傷害案件，當事人向公安機關報案的，公安機關應以調解為主。調解不成，可告知當事人到法院自訴。
由于相當一部分輕傷害案件加害人的犯罪手段、危害后果及社會影響都不嚴重，且案情清楚，被害人自行獲取了相關證據，對加害人采取強制措施也意義不大，對這類案件就不需要動用偵查、公訴機關的力量，將案件提起公訴。這樣既可節約司法成本，又可有效保護被害人合法權益，既有利于雙方當事人化解矛盾、減少對抗，又體現了司法機關的輕緩刑事政策，使這類案件以最便捷經濟的訴訟程序得到及時妥善的處理。
（三）對確實需要經過偵查，才能查清案件事實的輕傷害案件，如公安機關已經查清案件事實，而加害人愿意賠償被害人損失的，公安機關可以作撤案處理；對致害人不愿意賠償被害人損失的，公安機關可以將案件移交檢察機關審查。在檢察機關審查期間，加害人又同意賠償被害人損失，而被害人也同意不追究其刑事責任的，檢察機關可將案件退回公安機關，由公安機關作撤案處理。對在審查期間仍拒不賠償被害人損失的，檢察機關應向人民法院提起公訴。
（四）對不計后果，動輒行兇傷人的累犯、慣犯，或者持械多次打擊人體要害部位的，則不能僅以實際傷害后果的輕重程度來論，而應根據行為人對社會的危害性依法向法院提起公訴。
【目錄】
一、動物致人損害民事責任的概念
二、動物致人損害的基本內容
三、對動物致人損害民事責任的法律分析
【引言】動物侵權所引起的責任自古就已經有了，它是一個老話題，但它永遠都不會過時，并且將隨著社會的發展，人們物質生活水平的提高，人與動物的關系將更加密切頻繁，動物對人的損害將在所難免，所以有必要對此話題再次進行系統論證。
【正文】
一、動物致人損害民事責任的概念
《中華人民共和國民法通則》第一百二十七條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任：由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任;由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！边@就是我國民法就飼養的動物造成他人損害的民事責任的規定。這樣規定，也是基于動物對人們財產或人身造成損害比一般物體有更大的危險性的考慮，其意義就在于它更有利于加強動物所有人或管理人的管理責任，增加對人們安全的保障。由上述可以引申出動物致人損害的民事責任的概念，即動物所有人或管理人對自己所有或管理的動物造成他人人身或財產損害時應承擔的民事責任稱飼養動物致人損害的民事責任。飼養動物致人損害的民事責任是一項古老的法律規則。早在古羅馬《十二銅表法》中，飼養的動物致人損害就以“私法”的一種為法律所規定。現代各國民法中，如《法國民法典》第一千三百八十五條、《德國民法典》第八百三十三條、《日本民法典》第七百一十八條等法條中，都有飼養動物致人損害承擔責任的法律規定。我國司法實踐中亦出現過大量飼養動物致人損害的賠償案件。在借鑒他國立法、總結司法實踐經驗的基礎上，我國《民法通則》對此作出了如上的規定，使受害人獲得救濟有了明確的法律依據。
二動物致人損害民事責任的內容
（一）動物致人損害民事責任中對動物的法律界定
此類案件中所涉及的動物，一般指為人們管束喂養的動物，它包括：家畜和家禽以及蜂、鳥、蟲、魚，也應包括動物園圈養的野生兇猛動物。山野里的兇猛動物無管理人可言，其所造成損害，自然也就談不上由誰承擔責任，至于微生物雖在科學上仍為動物或植物，其所造成的損害，培養人是否應信《民法通則》第一百二十七條承擔責任？這有待于立法上或司法上作進一步解釋。
（二）必須是動物獨立動作造成的損害。
所謂動物獨立的動作，是指動物自身的動作而不是受外人驅使。如未圈養的惡狗將行人咬傷，放養的大公雞將小孩眼睛啄傷，受驚的烈馬撞傷他人或是羊偷吃了他人家的麥苗等，這些都是動物自主行為。如果是受人驅趕、唆使傷人，則不構成本文中的民事責任，而應分別依其法律構成，追究其行政責任或刑事責任。
（三）必須是沒有免除責任的理由
依《中華人民共和國民法通則》第一百二十七條規定的精神，如果證明損害是由受害人的故意，攻擊或者其他過失引起的，動物所有人或管理人可以不承擔責任。另外，按照通例，如果證明動物所有人或管理人因與被害人有明示或默示的免責約定的，可預先免除責任，例如，約定獸醫、蹄工、馴馬員給動物看病、釘掌、訓練、操縱而受損害的，除動物所有人或管理人故意隱瞞動物危險惡癖外，即可認為預先免除責任。
至于我國法律規定，由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任，是否屬于對所有人或管理人的免責問題，本人認為，這并不屬于免責的問題，因為有過錯的第三人，如果受害人當時能夠知其為損害原因，并知他是引起損害的當事人，受害人自然可以直接向該第三人請求損害賠償；但如果當時不知誰是引起損害的主體，則仍應先由動物的所有人或管理人進行賠償，不得以第三人的過錯為由而拒絕。只有在查清第三人時，根據“第三人應當承擔民事責任”的規定，所有人或管理人可以取得對第三人的求償權。
三、對動物致人損害的法律分析
（一）動物造成他人損害的賠償責任的承擔的問題
《民法通則》第一百二十七條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！睆牧⒎ㄉ峡?，在動物致人傷害時，一種是動物的飼養人承擔民事責任，另一種是動物的管理人承擔民事責任。賠償法律關系如下：
1、賠償法律關系
動物致害的受害人，是動物致害責任賠償法律關系的賠償權利主體。
依照《民法通則》第一百二十七條的規定，動物致害責任賠償法律關系的賠償義務主體是動物的管理人或者飼養人。正確理解飼養人的概念，應當將其界定為所飼養的動物的所有人；而動物管理人，則是指實際控制和管束動物的人，類似于動物占有人。這樣理解體現民法物權法的原理，體現了物的所有者對物所造成的損害承擔賠償責任的原則。動物的所有人和占有人即包括公民，也包括法人，當法人的具體工作人員管理的動物致人損害時，賠償義務主體是法人而不是該具體工作人員。動物的非法占有人非法占有動物時，動物致害他人，其賠償義務主體應該是所有人還是非法占有人的問題，學者有爭議，有人認為仍為動物的所有人或合法占有人，不宜直接向非法占有人要求賠償。這種解釋是不正確的，《民法通則》第一百二十七條中明文規定：“由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！痹谶@種場合，非法占有人是有過錯的第三人，該第三人是賠償義務主體，不應向動物所有人或管理人要求賠償。動物逃逸或回復原始狀態后，動物所有人或管理人負有公告義務或設置警示標志，動物致人損害其所有人或管理人仍應承擔民事責任。動物回復野生狀態，與其群體一樣自下而上棲息后，動物所有人或管理人不再承擔動物致害的賠償責任。
2、動物致害的賠償責任范圍
確定動物致人損害的賠償責任范圍的原則：一是財產損失全部賠償的原則；二是對人身損害，賠償由此引起的財產損失的原則；三是對精神損害，貫徹非財產責任為主、賠償為輻的原則；四是考慮當事人的經濟狀況的原則。而動物致人損害以造成人身傷害為主，在此著重對人身傷害加以論述。根據我國《民法通則》規定的精神和司法實踐，人身損害分三種情況。
一是一般傷害，就是指經過治療可以恢復健康不致造成殘廢者，對于一般傷害，應從實際情況出發賠償必要的，其中包括醫藥費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費、治療期間的交通費和誤工工資等。其數額的確定，醫療費以治療醫院診斷證明和有關醫藥單據為憑，誤工工資則依醫院病休證明確定的日期并按受害人的日平均工資或實際收標準計算。
二是人身殘廢。殘廢是指使受害人身體遭受重傷，致使肢體或內部器官部分或全部喪失功能而部分或全部喪失勞動能力者。殘廢依其傷殘程度可分半殘和全殘廢。確定是否殘廢及其程度應實事求是。如果一時難以確定，可先按一般傷害處理，待傷情穩定證實確已殘廢的，即作殘廢處理。對于殘廢者，除賠償必要的醫療費外，還應根據其勞動能力喪失的程度和收減少的情況，賠償因不能工作而減少的收入和殘廢者的生活補助費。
三是死亡。對于因違法行為致人死亡的，除應賠償死者在死亡前因醫療或搶救其生命所花的醫療費用之外，并應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活等費用。這里所說“死者生前撫養的人”是指在死者生前以其為生活依靠的一切沒有生活來源和勞動能力的人。所謂“必要的生活費",是指能夠滿足生活必需的費用。其數額的確定以不超過當地實際生活水平為準。
3、動物的管理人或所有人免責事由
一是受害人過錯。受害人因故意或得大過失致使動物傷害自身，免除動物所有人或管理人的賠償責任，由受害人自己承擔損失。所應注意的是，受害人的過錯應當是造成傷害的全部原因時，才是免責的條件，否則只能減輕責任。
二是第三人過錯。第三人故意或過失引起動物傷害他人身體、損害他人財產，動物的所有人或者管理人不承擔賠償責任，由第三人承擔賠償責任。
三是約定免責。動物有人或管理人與馴獸員、獸醫、為動物提供服務的專業服務人員達成協議，進行馴養、醫療服務等活動，可以明示或默示免除動物所有人、管理人的責任，這是因為，上述人員均為專業人員，在簽訂協議時，就接受了動物致害的第三階段，如果被該動物到任，應免除動物所有人、管理人的責任，除此之外，不為免責條件。
四是不可抗力。動物如系因維持動物飼養人、管理人營業或生計所必需，因不可抗力造成動物致人損害，可以免除動物所有人，管理人的責任。
（二）動物致人損害民事賠償責任的歸責原則
承擔民事責任的原則，民法上也叫歸責原則。各國立法多規定“過錯責任原則”（也叫“過失責任原則”）為民事責任的一般原則，但到上世紀，同時又出現了“過錯推定原則”“無過錯責任”和“公平責任”等作為特殊侵權行為為民事責任所適用的原則與之并存。過錯責任原則，也叫過失責任原則。它是以行為人主觀上過錯為承擔民事責任的基本條件，即行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。無過錯責任也叫“無過失責任”，它是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害原因有關人也應當承擔民事責任。執行這一原則，主要不是根據責任人的過錯，而是根據損害的客觀存在和根據行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成的損害后果的因果關系，而特別加重其責任，所以，學說上也把它稱為“客觀責任”或“危險責任”，英美法則稱之為“嚴格責任”。
動物致人損害的民事責任是一種無過錯責任，無過錯責任屬于民事責任的例外，它是一種特別的責任。所以“無過錯責任”，不是我國民法的一般原則。它同“過錯責任原則”比較，有以下區別：第一，適用的范圍不同?！斑^錯責任原則”適用于一般侵權行為民事責任和違反合同的民事責任;“無過錯責任”僅適用于特殊侵權的民事責任。第二，構成責任的要件不同?！斑^錯責任原則”要求承擔民事責任必須完全具備一般民事責任的構成條件。特別是以具備主觀過錯為必要條件；“無過錯責任”則不以行為人的過錯為構成責任的條件。第三，責任范圍不同。在適用“過錯責任原則”的情況下，財產損害一般全部賠償；而在適用“無過錯責任”情況下，大都限額賠償。我國《民法通則》第一百零六條第三款明確規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”這是我國民法正式對無過錯責任的承認。
【結論】動物管理人或所有人的責任重于泰山，但現實情況是動物管理人或所有人對此并沒有重視，有必要對這方面進行普法宣傳，促進人與動物之間的和諧，促進社會的和諧。
【參考書目】
［1］劉家琛李春霖：《中華人民共和國現行法律判例分析》九州出版社
近期,“被精神病”事件的新聞時有發生,所謂“被精神病”,是指將正常人當成精神病人強行送精神病院,限制人身自由、強行接受治療。如,湖北的彭寶泉、河南的徐林東、廣州的鄒宜君等。2010年4月9日,湖北省十堰市的網友彭寶泉,因拍攝了幾張群眾上訪的照片后,被送進派出所,并被派出所送進當地的茅箭精神病醫院,而家屬竟被蒙在鼓里;2003年10月30日,河南省漯河市農民徐林東因幫助殘疾人狀告鎮政府而被送進精神病醫院,六年半時間里被捆綁48次、電擊54次;2006年10月21日,因家庭糾紛,廣州的鄒宜君被家人送進精神病醫院。此類事件的頻發,引起了社會的廣泛關注,精神病人,這類平時不被人注意的群體成了人們熱議的話題,精神病人在診斷、收治、監管等方面暴露出的嚴重問題也浮出水面。
一、我國精神病人收治現狀
我國精神病人的收治方式有二種:一是自愿住院治療,這類病人對自己的疾病有一定自知力,會主動求醫。二是非自愿住院治療,即強制收治,部分是由親屬委托醫院收治,部分是流浪精神病人或司法實踐中肇事肇禍型精神病人由政府部門強制送治。據統計,目前在我國精神病院60%以上的住院患者屬于強制收治。
我國至今還沒有出臺一部專門針對精神病人收治、監管的法律,對精神病人的診斷認定、監管、強制治療等問題缺乏明確規定。精神病院收治病人時沒有一個判定的標準,也毫無程序可言,有的先進行初診,如果判斷有精神病癥狀,進行收治;有的不進行初診,只要親屬或政府部門委托醫院收治,就被強制收治觀察。當前精神病人收治制度的缺失和收治標準的不明確,引發了一系列問題,導致正常人被誤當成精神病人被強制治療事件頻頻發生。
二、“被精神病”事件頻發原因、根源及折射的問題
(一)“被精神病”事件頻發原因
“被精神病”事件頻發的原因既有法律的空白,也有醫學的模糊。精神病人是指存在嚴重心理障礙的人。患者的認識、情感、意志、動作行為等心理活動均可出現持久的明顯的異常。他們往往有不同程度的自制力缺陷,患者往往對自己的精神癥狀喪失判斷力,認為自己的心理與行為是正常的。精神疾病跟生理疾病比較而言,最大的差異表現在病人對自己病情的認識即自知力,通常病人都有不同程度的自知力喪失,病情越重自知力越缺乏。
由于精神病學是一門經驗科學,除了少數器質性精神病外,大多數精神疾病并不能通過客觀的儀器檢查來判斷,因此,是否精神病是由人來主觀判斷的。判定一個人是否有精神病的方式主要是通過與病人交流、向病人親屬了解其有無異常的行為舉止,如果某些親屬出于不良動機提供虛假情況,就有可能會把正常人收治進來。一個精神正常的人被強行送入精神病院后會一再辯解自己沒病,而不承認有病則會被醫生認為是“缺乏自知力”,精神病人都說自己沒病,越說自己沒病就越證明有病;這個人可能還會進行反抗,而這種表現也會被醫生視為躁狂的特征;他可能還會訴說遭到了親屬的迫害,對此親屬自然是徹底否認,而醫生則會認為這個人有妄想、幻覺,病得很嚴重了。
另外,由于在實踐中強制住院的醫學標準比較寬松和模糊,導致精神科醫生裁量權過大,一名接診精神科醫師就可以決定強制住院。對于一些有不良動機的親屬強行送來的“病人”,醫生可能先入為主,既然親屬說有病,那就很可能有病,而有些精神病院為謀求經濟利益,只要病人親屬能夠支付治療費、住院費,就強制收治;甚至,某些精神科醫生出于某種私利或者迫于某種壓力,明知就診者沒有精神病,而故意診斷為有精神病,繼而將其強制住院。
(二)“被精神病”事件頻發根源在于法律缺失
我國現有法律中,尚無針對精神病人收治方面的專門法規?！毒裥l生法》從1985年開始立法,到去年6月公布草案,其間歷時25年,至今仍未能出臺。目前除了肇事肇禍型精神病人強制收治有一些原則性規定外,關于強制住院的全國性規范,僅有衛生部在2001年11月23日發出的《關于加強對精神病院管理的通知》的附件:“精神病人入院收治指征”。其內容如下:“1.臨床癥狀嚴重,對自己和(或)周圍構成危害者;2.拒絕接受治療或門診治療困難者;3.嚴重不能適應社會生活者;4.伴有嚴重軀體疾病的精神病人應視軀體疾病的情況協調解決收治問題;原則上應視當時的主要疾病決定收治醫院和科室;5.其中對出現嚴重自傷、自殺、拒食或嚴重興奮、沖動傷人、外跑等,可危及生命或危害社會治安者應屬緊急收治范圍,并應給予特級護理?！逼渲械?條把“拒絕接受治療或門診治療困難者”列入強制治療的范圍是非?；奶频?“拒絕接受治療者”恰恰可能是精神正常的、不需要治療的人。精神正常者拒絕接受治療,是維護自己的合法權益。雖然,許多精神病人“喪失自知力”,不知道或者不認為自己患病,但是,所有精神正常者都不會承認自己患有精神疾病。以“拒絕接受治療”作為強制住院治療的標準,邏輯非?；奶?實際是徹底剝奪了被非法送入精神病院的精神正常者維護自身利益的最后權利。
現行的精神病人收治體制,不僅缺乏明確的法律依據,還缺乏必要的、審慎的法律程序保障,被送治人缺乏住院自決權,也缺乏質疑和申辯的權利。在強制治療實踐中也缺乏相應的法律監督,公民的治療權利和人身自由權利可以被他人單方面決定、處置,被送治人的合法權益難以得到保障。
(三)“被精神病”事件折射的社會問題
通過幾起“被精神病”事件對我國現行精神病收治制度進行深入反思,發現“被精神病”事件存在的原因不僅僅是醫學的模糊和法律的空白,更深層的原因在于,權力沒有得到有效制約和監督。表現在三個層面:一是精神病院的“權力”很大,精神病醫生的裁量權很大,甚至可以未經當面診斷就可以決定強行收治。二是家庭的“權力”也很大,一個家庭成員可以通過捏造事實把另一個家庭成員送入精神病院。三是政府的“權力”也很大,一些地方政府和干部為壓制公民,給上訪者戴上“精神病”的帽子。如新京報2008年12月8日報道,山東新泰農民孫法武赴京上訪時,被當地政府抓回送進精神病院,強制收治20余日,后在簽下不再上訪的保證書后才被放出。新京報記者調查發現,在新泰,因上訪而被送進精神病院者不是個別。當地政府解釋稱,壓力巨大,若出現越級上訪,會受到上級處分。當政府將權力濫用到可以把一名正常公民變為“精神病人”,只因為他多次上訪,“敗壞”地方政府的形象時,這時的權力已銳變為壓抑群眾申訴、侵害公民權利的工具,其后果更為可怕。
精神病人強制收治制度的缺乏和不完善,使個人或政府有了空子可鉆,肆意擴張手中權力,可以隨意將阻礙其利益的正常人送入精神病院。要杜絕此類事件的發生,應盡快加強精神病診治、監護和認定的立法,制定《精神衛生法》刻不容緩,從制度上規范對精神病人的管理,從醫學角度強化精神病人的界定,加強精神病人的收治程序,強化對精神病人的監護,維護當事人的合法利益。
三、建立和完善精神病人強制收治制度,規范強制治療行為
建立和完善精神病人強制收治制度,可從源頭上杜絕個人或政府鉆法律的空子,濫用權力,防止“被精神病”的頻繁發生。精神衛生法的制定,要解決的關鍵問題就是如何規定強制住院治療,即如何判斷一個人是否是精神病人、是否需要強制治療,強制治療應當履行什么樣的程序,如何保障精神病人的合法權益不受侵犯等一系列問題。需明確規定以下幾方面的內容:
(一)承認精神病人的住院權
目前,在國際上,精神病人的住院權得到普遍的承認。聯合國《保護患精神疾病的人和改善精神衛生保健的原則》明確規定了精神病人的住院權,英國的《精神衛生法》也規定,正在發病的精神病人,如果沒有危害,他不愿意接受治療,不可以強制。精神病人并非完全喪失自知力,應充分尊重病人的自決權,防止其人身自由權利受到非法處置。
(二)強制治療的標準
什么樣的精神病人才需要強制治療?？蓞⒄章摵蠂?991年通過的《保護精神病患者和改善精神保健的原則》之規定。滿足以下條件才可強制治療:(1)患有精神病很有可能對他本人或他人造成傷害;(2)精神病嚴重,判斷力受到損害,不接受住院治療可能導致其病情嚴重惡化。
(三)強制治療的程序
強制治療必須經過嚴格的程序。除司法實踐中肇事肇禍型精神病人外,強制治療可由法定監護人提出送治要求,但必須經過醫療看護人同意方可送治;醫療看護人也可根據病人病情主動要求精神病人法定監護人將精神病人送醫療機構檢查與治療。醫療看護人應參與精神病人住院治療中的全程決策,從而保障精神病人住院權的實現。被送治人對強制治療的決定不服的,有權申請復議或提訟。
(四)如何防止政府、親屬和醫院濫用權力
可借鑒法國的體制,為了避免家庭成員與精神病醫生惡意串通,法國的法律規定,如果沒有一位與醫院和家庭無牽連的醫生提出收容申請和一份醫學證明,任何一家醫院都不能收容精神病人。
目前我國實際存在的強制治療做法,缺乏有效制約和監督。雖然精神病院和家庭兩者之間,可以形成互相制約的關系,可以在一定程度上阻止精神病院或者家庭單方面把精神正常的人強行住院,但也可能形成利益同盟,分別通過強制治療獲取不當利益。因此,必須有精神病院、家庭和當事人之外的中立方——社會或者司法的干預、監督。社會、司法給予的干預、監督,主要不是針對強制治療中的精神醫學專業問題,而應當是其適用的程序。
(五)建立對精神病人強制收治的監督制度,也就是醫療看護人制度
