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在我國民法的相關法律法規中有著明確的規定，禁止性規范能對當事人的行為起到約束和警告以及防止其進行不良行為的司法作用。違反禁止性規范所造成的后果極其嚴重，因此我國的法律體系對禁止性規范的重要作用極其重視，禁止性規范的法律約束是保證我國社會秩序穩定的關鍵。但目前我國對于禁止性規范的理解還不夠透徹，對禁止性規范的要求和約束作用不夠重視，盡管有人已經開始對民法強制性規范的法律效力進行研究，但是很多司法機構在對此類問題的處理上仍存在較為明顯的問題；對禁止性規范沒有有效的劃分范圍，將強制性規范和禁止性規范兩者混為一談，無形中降低了對當事人的處罰和警告作用，表現出對禁止性規范內涵缺乏正確的理解和認識。這就造成了在法律行為效力的判斷理論上存在著極大的漏洞。因此，為加強民事法律法規的執行效果，提高司法機構的公正性，應對禁止性規范的概念進行重點強調，加強對禁止性規范的理解，確保在此類事件上保持司法的公正性。
二、禁止性規范對民事法律行為效力的影響
（一）法律適用問題
若把禁止性規范與強制性規范混為一個概念，那么就會產生法律不適用的問題，通常情況下，民法中將強制性規范與禁止性規范作為兩種不同的否定性評價指向。兩種法律規范的犯罪程度和使用范圍有很大的不同，強制性規范主要是對當事人的特定行為進行規范和約束，要求當事人必須采取特性的行為模式才可使用強制性規范，這里的強制性規范的內容要求必須使用，而不是看情況是否適用。由于法律的實行必須遵從當事人的意愿而無法進行非法的干涉，無法對當事人進行特定行為的強制約束，這就導致了強制性規范無法對民事法律行為效力產生有效的影響，因此強制性規范只可以要求行為人以一定行為模式的規范，而不能起到對其行為效力判斷的結果，導致司法機構對此類問題的使用法律法規不明確，無法保證有效公正的判定，同時也給了當事人在此類問題上抓住漏洞的機會。
（二）理論基礎問題
若在司法實踐過程中將《合同法》中第52條第5項的內容作為強制性規范的內容，那么以此為據就會導致在對當事人進行評判過程中產生理論依據欠缺的問題。這樣的強制性規范內容存在著理論基礎不明確的問題。強制性規范作為衡量犯罪的標準，在依據法律行為進行判斷犯罪程度時，本身并不會產生任何影響，這就會造成強制性規范與禁止性規范相互混淆的問題，對司法公正性的影響極大。相關研究人員在探討和分析規范對法律行為效力的影響時，依據否定性評價指向的不同，將禁止性規范分為兩種規范：效力規范及取締規范，兩者具有相似的判定基礎，又遵循著不同的規范內容，可以造成法律的判定結果不相同的現象。效力規范注重違法行為的法律行為價值，以否定有關法律效力為目的，而與之相反的取締規范則是以禁止相關行為為目的，注重的是違法行為的事實行為價值，在民事法律中對效力規范和取締規范有合理的分析和判斷方法，法律法規中有明確的規定，若合同中存在違反禁止性規范的現象將導致合同的無效，同樣的情況，若沒有明確規定違反禁止性規范導致的合同無效，若合同判定有效會損失社會公共利益的情況都是屬于效力規范的范圍。至于取締規范方面，若法律中沒有明確規定違反禁止性規范的內容則會導致合同無效，合同的繼續有效只會損害當事人利益而不會損害社會公共利益。
（三）比較法問題
從比較法的角度對禁止性規范對民事法律行為效力的影響進行分析發現，只有禁止性規范才是作為法律行為判斷的依據，而強制性規范無法在民事法律行為效力上起到應有的作用。我國的法律法規中對此現象有著明確的解釋和規定，司法機構對這種現象也進行了分析，認為若當事人的行為嚴重違反了相應的禁止性規范，可直接判定其無效，這種說法雖然有一定的合理性，但還存在著較為明顯的不足和問題。在司法實踐中只有對法律進行合理的調整和改進，才能保證實現法律的整體性和有機性，才能保證司法的合理的價值取向，保證司法權力的高度性。我國現行的民法為禁止性規范，但卻附帶了行政的相關屬性，對權力機構進行限制，保證對司法主體利益的維護，相關法律法規調整的是與社會公共利益密切相關的行為，當事人的行為如果違反了這種規范則會被判定無效，這就導致當事人的合法利益未能得到有效地保護，影響司法判定的公正性。
三、禁止性規范與民事法律行為效力的判斷
中圖分類號： DF41 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協議［1］。這樁合并案的破產，是多因素綜合作用的結果①。在“兩拓”合并鐵礦石業務之后，各國監管高層紛紛發出了反對之聲，國際鋼鐵協會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿易委員會、韓國公平貿易委員會和德國聯邦企業聯合管理局等也都對該項合并計劃持反對態度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經驗，在現有法律法規的基礎上，進一步完善國際并購行為的規制法律體系，提升反壟斷法在執行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活動的法律規范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預性。反壟斷法是國家調節法，試圖通過國家干預手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關經濟政策密切相關，并因此獲得實際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業間的并購，其跨國性或國際性體現在收購企業與目標企業的國籍不同、企業的股東國籍不同、并購行為發生在外國市場或企業的財產位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業與另一國企業通過資產和經營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業收購另一國企業的部分或全部資產或股權，并實際獲得目標企業資產和經營控制權。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產整合的方式來實現合并；其中必和必拓是并購發出企業或并購企業，而力拓集團則被稱為被并購企業，也稱目標企業。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標準可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標準是按照企業在產業中的位置來劃分的，根據該標準，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產業存在著直接競爭關系的雙方或多方企業之間發生的并購行為。這是企業增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規模經濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關注和管制的重點。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產品的生產、供應和銷售上存在順序關系，處于同一行業中不同階段。這是企業降低生產成本、拓寬產品銷路的好類型，但在某些特定的生產或銷售環節中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業的企業之間的并購，它是世界市場上的企業降低單一行業經營的風險、實現全球化和多元化發展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監督。
兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產和銷售的方式，協議只進行生產上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標準是看并購的結果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測［5］。
二、國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制
（一）國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制現狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
歐盟對國際并購行為規制的程序包括了事前強制申報、預審和重點審查等一系列環節。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關規定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調查。歐盟在宣布調查開始的時候就同時表示了這項調查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經過初步調查顯示組建的合資企業可能導致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產之后，歐盟委員會也隨即停止了調查程序。根據兩拓宣告合并破產是發表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協議作出調整以期與歐盟市場相協調，或將不通過其合并計劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當今世界最為完善的反壟斷規制體系。美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由三部分構成：一是聯邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業并購指南》［6］。一般來說美國的企業合并規制程序包括當事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標準方面，HSR法案規定了“交易規模標準+當事人規模標準”雙重標準，并在當事人規模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標準②。美國的聽證十分注重對抗式質證和抗辯。聽證結束后，行政法官將會做出關于事實和法律結論的初步決定；對該決定不服的當事方，可以通過向聯邦貿易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關于國際并購行為反壟斷法規制的經驗
1.以行政主導為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導為中心的規制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關擁有較大的自由裁量權，負擔著合并案的調查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關證據并加以分析，對于兩拓提供的證據材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環節，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關心合并當事方的程序性權利是否受到了不當程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調查所取得的證據材料來得出結論，這也使得案件的處理結果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規制模式。即案件的調查者和方是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構，依其職權獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調查和審判職能相分離，保障并購規制審查結果的公正性。但在法院為中心的并購規制模式下，首先考慮的是管轄權的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權方面，美國是最先提出并反復論證了反壟斷域外管轄權的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權的合理內核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎。
歐盟模式的優勢主要體現在行政主導之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權，對于國際并購行為的規制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責對案件進行調查、，對于案件的審查結果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當事方合法權益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導為中心的規制模式更切合我國的實際情況，我國應當建立以國務院反壟斷委員會和國家商務部為中心的行政主導型規制體制。在實踐過程中，我們應該充分借鑒歐盟和美國的先進經驗，以行政主導為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當事方的合法權益，實現對國際并購行為反壟斷規制高效與公正兼顧的價值追求。
三、我國關于國際并購行為反壟斷規制現狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規制的現狀
目前我國已有一些立法規制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當競爭法》以及其他行政規章和部門規章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”的規定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產生重大影響，故兩拓向我國商務部提交了審查申請。商務部應當根據我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業并購申報、審查標準的相關規定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規制中也擁有了一定的主動權。
（二）我國關于國際并購行為反壟斷規制的缺陷
1.國際并購行為的法律規制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規制國際并購行為中的缺陷主要表現在以下幾個方面: （1）法律規定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執法和司法的難度，甚至導致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大，從而可能加劇執法和司法的隨意性。（2）有關經營者集中的申報標準不科學?！斗磯艛喾ā返?1條規定經營者集中達到國家規定標準的，應事先進行申報。對于合并需要申報的標準，只規定了合并企業上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業市場份額達到多少必須申報作出規定［8］。
2.國際并購行為的法律規制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規、規章，而且規定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態。而反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩定的法律機制，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發生的企業并購行使管轄權，沒有具體規定，而僅僅是和境內的并購籠統地做了一個簡要規定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發生在我國，在我國亦無資產的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執法機構當然應當受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規制建議
（一）完善反壟斷法律規制體系
1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關國際并購的申報標準。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標準和雙方標準，即“交易規模標準+當事人規模標準”和“并購方+被并購方”標準，并融合美國聯邦貿易委員會2001年制定的申報規則，一個企業并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業活動；（2）被并購的資產或被并購的有表決權的股票是否達到一定數量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內的銷售額或資產(該標準隨美國GNP的變化而被調整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協調。修訂后的《反不正當競爭法》只調整狹義的不正當競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內在的協調，共同構成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執法體制
1.明確反壟斷機構職責。
我國反壟斷中央執法機構是國務院反壟斷委員會，下設三個機構即商務部反壟斷局、國家發展改革委員會價格監督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當競爭執法局。國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，其具體工作由商務部承擔。商務部主要是依據2006年六部委共同的《外國投資者并購境內企業的規定》而享有反壟斷執法權。商務部的主要職責是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務部內設反壟斷局，具體負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為，國家和省兩級具有行政執法權，重大案件通常由國家發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關于國際并購行為的規制應當以國家商務部和國務院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構得以明確的同時，兩個機構各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規制執行才能更具有可操作性，行政機關主導之下規制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機構的相對獨立性。
我國應確保反壟斷機構的相對獨立性。首先，反壟斷法在執行方面專業性很強，相關人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規，還需要懂得科學技術等專門的知識；其次，中央政府在強調發展經濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預甚至產生負面影響；再加上地方政府對于區域經濟發展的考量，對于并購控制的執行來說也產生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構的競爭政策目標需與國家經濟發展總體目標保持一致，這些目標的實現同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。
在申報審批程序之中，反壟斷機構的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構上，應當將審查權集中于國家商務部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構來負責審查。其次，在審查標準上，應當把競爭政策、產業政策和社會經濟效益等內容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應先進行產權評估，然后雙方就收購進行中的關鍵事項達成協議，并報有關機構審批。在完成這些審批手續后，再報外資審查機構審查批準，國內各機構之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規制，需要各國反壟斷法律的逐漸協調，各國反壟斷機構已經開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構在執法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關部門乃至各國反壟斷機構緊密合作，以求對國際并購行為進行科學合理的審查，預防其可能導致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協議，設立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產的生產合資企業。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協議的唯一重要修改，合資企業所生產的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業簽署了約束性協議，該協議涉及到合資企業將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業務，該生產合資企業將產生巨大的協同效應，從而實現增加鐵礦石產量并降低成本的目標。
②交易規模標準，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當事人標準是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標準，即并購人或被并購人的全球總資產額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內企業規定》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。
參考文獻:
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
引言
作為學說匯纂法學理論建構的產物，法律行為自產生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（r. scognamiglio）所言，法律行為在學說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關系，構成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關系貫穿著整個歐洲法律史，但實際上如今對二者之間關系的討論幾乎毫無意義。這是因為一方面如果當事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內容究竟是什么（行為人想說什么或表達了什么）的問題，這種爭論還使得學說經常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關鍵并不是內心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關系”中到底是什么的問題。該問題具體表現為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實，還是一種獨立的規范？
該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學說認為法律行為僅是法律事實的一種類型，但也不乏一些著名學者（如凱爾森、圣羅馬諾[santi romano]）堅持認為法律行為并非事實，而是一種獨立的法律規范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復雜性。如《法國民法典》第1134條規定合同在當事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規定，上世紀中葉的《意大利民法典》第1372條的規定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學界，雖然多數著述均在論述法律事實時說明法律行為是法律事實的一種類型，但也有少數學者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應具有規范性，[4]甚至還有認為法律行為兼具事實性與規范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學說之所以得以區分的標準之一。鑒于此，本文不妨先從既有學說出發，尋找其間的爭議焦點，并以此為基礎論證法律行為的規范性。
一、問題的緣起：薩維尼的理論困境
眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實還是法律規范有明確的說明？伊爾蒂（n. irti）認為情況恰恰相反，后世關于該問題的爭論實際上在薩維尼的著述中就已現端倪了。[6]
首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據的法學理論都片面強調普適性，而忽視了“法學”所應具有的歷史性，即“歷史法學并非將法理解成歷史，法學毋寧才是‘歷史性的’?！盵7]不過，康德在其之前就已從形而上學方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗的戒律出發并認為，理性并非啟蒙思想家所“教導”的，每一個人都可認識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學上的人的概念基礎上，康德完成了其道德哲學的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產生了極為深遠的影響。例如，拉倫茨認為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”[9]因此，只有凝結在行為中的個人意志才可以為行為人設定義務或形成法律關系；與之相應，外在的限制與義務惟有經過個人意志的認可才具有合法性，否則均屬不法。
我們知道，薩維尼正是在認同康德哲學的基礎上奠定歷史法學派的理論基石。但不可否認的是，這種理論沿襲有時并未關照到某些制度的歷史性。例如，對有關法人、主觀權利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點為基礎，但這些制度不同程度地都體現了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設定法律關系。[11]“自然的能力……通過意志行為導致法律層面的變動?！?[12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創設法律上的效果。所以，對于法律關系的產生、變更而言，“意志本身應當被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根據薩維尼的論述，當事人的意思可以直接產生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結論：當事人具有自我立法的能力，可以為自己設定權利義務；或者說，這種意志行為具有一種規范屬性，是一種獨立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規定，雖然在理論出發點方面各不不同，但都可據此認為：它們承認法律行為或合同具有一種法源性質，是一種獨立的規范。事實上，薩維尼之后的不少學者也正是這樣認為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點即合同為法律淵源之證明而加以運用”。[14]
期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規范性。反倒是在《現代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規范性，即這種“意志的能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關系變動的原因，只是一種法律事實。
薩氏得出這種結論的原因，首先是由于其理論體系以法律關系（而非權利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實一樣，僅在于產生或消滅某種具體的法律關系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現出的法學實證主義傾向。例如，就權利理論而言，雖然薩維尼是權利意志論的倡導者，但他仍不忘強調權利惟有在國家的實在法那里才是一種現實的定在（實現）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實一樣，都只是促成某一法律關系產生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學說匯纂學派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實。[17]對于薩維尼的這種結論，不應感到奇怪。因為薩維尼的這種法學實證主義傾向，其實與康德學說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認同康德學說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學中已衍生出學術性形式主義（亦即法學實證主義）的主要血脈，后者并進而將嗣后的現代運用改造成一種實證法的自主學門?！?[18]
因此，對薩維尼來說，其一方面認同康德的學說，另一方面也表現出了強烈的法學實證主義傾向。這種復合的理論進路在法律行為理論中的表現就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產生或消滅主觀權利或債務；另一方面，法律事實，雖然它可以產生法律關系，但并不能由此推導出客觀法?！?[19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統一的體系中全部都采納：只能二選一?！?[20]從隨后的法律行為的學說史中，不難發現伊爾蒂這種論斷的妥當：即薩維尼之后的學說大多選取其中一個方向發展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關于法律行為屬性的爭執，薩維尼應算得上是始作俑者。
二、私人意志之規范效力抑或實踐效力？
（一）法律行為的主觀理論與意思的規范效力之批評
薩維尼對法律行為性質的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現在早期學說匯纂派的作者那里，二戰后，隨著自由主義和自然法的復興，也有繼承這種理論的學者。[21]學說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論?？梢哉f，不論是早期的主觀論（強調“意思”）還是后期的主觀論（強調“表示”），其特征都在于突出當事人的意思在法律層面的重要意義。
如上文已經提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎，人依其本性應符合理性地行為，即意志自由應符合倫理人所應有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務的束縛。由此，“舊的義務看起來以一種很巧妙的方式被新的義務所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關系，而且創造了新的民法法律關系和義務并使之合法化?！?[23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學史中它構成了啟蒙哲學和理性法以來所面臨的一個獨一無二的問題。[24]
法律行為主觀論的這種基本立場，經常被人們當作法律行為具有規范性的論據。但事實上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點，最后均必須借用一種無法與實在法調和的超實證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發，人應通過自己的自然能力認識理性并符合理性的行為，并以此達到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經濟使命的私法而言，它旨在實現規范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預那些準備自發履行或已自發履行的交易行為。同時，偏執的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實在法之間的辯證關系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規定的那樣，對實在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關系。也就是說，實在法考慮的是從整體法秩序的價值出發來評價這種自然能力，并將之規范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點與私人自治的法律特征相混淆了。[27]
溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅定的法律行為主觀論者，但他已經看到了理性基石的破裂：那種認為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強調當事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強調行為意志的社會作用（或社會限制），認為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規定的內容。對此，費里（g. b. ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（e. betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠。[29]
（二）法律行為的客觀理論與意思的實踐效力之確認
法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產生法律后果”的基礎上產生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實在法。[30]所以，意志并不能直接創制規范，也不能直接產生法律關系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創造義務，無論是他人的義務，還是自己的義務。它最多可以希望產生一種態勢，這種態勢由凌駕于意志之上的通行規范與義務聯系起來?！盵31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強調過的，承認效力的基礎在于實在法，并不會削弱“自我決定的實現”。[32]
雖然客觀論均否認意思可以直接產生依賴于實在法的法律效力，但大多認為意思可以產生特定的實踐效力。[33]這種實踐效力的基礎在于，其他社會準則，尤其是道德規范所賦予的強制。對此，拉倫茨指出，“同承擔責任一樣，承擔義務、通過相應的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學意義上的）人的本質所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的?！?[34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發展的法律行為制度，最多只能說明意思在實踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎，而非法律效力的基礎，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。
三、私人意志與國家法之間關系的重構
既然當事人的意思只具有實踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關法律行為的學說多認為，當事人的意思毋寧是與國家法一同構成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進路來認識法律行為的性質，而應該“在法律行為與國家法的關系之中”來分析法律行為的性質。
基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實在法之間的關系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發了不同時期的法學家的理論想象空間，并由此發展出了一些彼此之間具有異質性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關系為標準，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學說分為三大類，即“法律事實論”、“凱爾森的授權論”、“通說之嗣后承認論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規范性這一問題，展開對各客觀論學說的檢討。
（一）法律行為的自治屬性：法律事實論之批評
早期的客觀論者認為法律行為僅是一種法律事實，他們將意思與表示聯系在一起而非與效力聯系在一起。在這種框架內，法律行為表現為一種事實、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認主觀論者認為私人意志可以直接產生法律效力的觀點的基礎上，早期客觀論學說從薩維尼的二律背反中的另一個方向尋找突破口。
應該說，這種法律事實論混淆了私法對法律行為的調整方式。一般認為，私法的調整方法包括法定主義的調整方式和意定主義的調整方式兩種。[37]其中，法定主義的調整方式從一個完整的法條出發，并將之分為構成要件與法律效果兩部分，如果構成要件在具體的生活關系中獲得實現，那么，就應對該生活關系賦予相應的法律效果。不可否認，私法中眾多形形的制度就是在這種調整方式的思路下建構的。例如，物權法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規定。對于這些制度，私法考量的是構成要件所對應的法律事實是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規定的效果。
然而，意定主義的調整方式，則與之不同。對于社會經濟生活中的各種意志行為，私法規范并沒有、也不可能規定相應的法律效果。例如，對于根據無名合同產生的履行請求權來說，實在法根本就未規定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規定各典型合同的定義（有助于將實踐中的合同納入當屬合同類型）以及各種任意性規范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當事人的價款請求權的規范基礎并不是合同法分則關于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調整方式，該方式強調私人自治以及對當事人意思的尊重。
就像上文提到的，客觀論僅承認意思具有實踐效力。但在法律事實論這里，意思的實踐效力完全限定在被評價的范圍內了。我們知道，在根據國家法的規范意志所建構的法律事實的傳統理論體系中，法律行為實際上既與“事實”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當作一種純粹的法律事實的觀點，將導致很多邏輯上的混亂；在這種論調之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構—顯然在法律事實的理論中是有效的—毫無疑問已經制約了關于法律行為理論的反思”。[40]
（二）實在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權說之批評
從“對意思的規范效力的否定”以及“對法律事實論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規范效力或法律事實論）并將之發揮到極致的觀點，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規范性問題時，既要承認當事人意思中所體現的私人自治規則—這是憲法規范賦予的、不可被剝奪的自由權之私法形式，也要承認實在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關系。應該說，其他的客觀論學說正是在這種基礎上來發展各自理論的。
19世紀末20世紀初的公法學研究，旨在建立如潘德克頓法學在私法學領域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律內克（georg jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據其不同層級的規范創制理論認為，下位法律規范均是根據上位法律規范的授權而創制。同時，下位法的創制（對上位規范授權的具體化實現），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規范的創制與上位法律規范的適用同時進行。[42]根據這種法律創制理論，在私法授權之下，私人根據上位法的意志可以進行個別規范的創制。由此，凱爾森還認為應嚴格區分私人行為與私人行為所創制的規范，[43]或者說要區分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規范。因此，在這種規范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實現國家的規范創制命令。
凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠。例如，在意大利，凱爾森的理論風行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關于私人可以創制個別規范的論點，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（g.santoro- passarelli）認為，意志并不是獨立或高高在上的，意志之所以適合產生法律效力，是由于另一個在實在法中的意志授權如此。[45]再如圣羅馬諾認為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎上，法律行為可以創制一種法律規范。[46]
然而，凱爾森的理論應是受到了一種實質悲觀主義的哲學方法的影響，在立法授權與國家意志的強制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應通過強制執行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當地排除了個人在實踐層面的自發履行所具有的意義。另外一方面，根據凱爾森的規范創制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區別：[48]在公法領域，應授權行政機關通過行政行為實現法律的具體化；在私法領域，則授權私人通過私法行為實現法律的具體化。由此，私人與行政機關的職責都是實現法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。
很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標準的自治，實際上是一種所謂的“公法自治”。依據這種理論來說明私法領域的法律行為具有規范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權之后，才可以從事經濟交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權才能締結契約、立遺囑，顯然不切實際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據表明，私人生活領域的社會交往是在法律規范之下進行的。人們訂立契約，并不是因為法律要求如此，而僅僅是因為，契約當事人有此實際需要。當事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權衡或社會道德取向等考慮?！盵49]
綜上，實踐中情形毋寧是，當事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產生法律效力—從一定程度上決定了當事人之間的利益安排。當這種利益安排不違反法律強制規定的情況下，實在法應從法律層面賦予當事人一種規范性救濟手段。所以，私法對私人自治領域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權力授予。由此，我們還可以得出如下結論：那些認為當事人在經濟交往中的自治來源于法律授權的觀點，與凱爾森的觀點一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規范性的觀點，同樣也不可取。
（三）實在法對意志行為的“承認”：通說的主觀論傾向
在這種學說背景下，經過貝蒂、費拉拉（ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實在法是通過“承認”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發生當事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認為，合同具有法律效力應具備兩重原因：其一是當事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認。[51]
然而，通說似乎對法律行為是否具有規范性的問題，閃爍其詞。本文認為，這應歸咎于如何理解“承認”的性質問題。例如，貝蒂認為，實在法的“承認”并不介人法律行為的內容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認之前”或“承認之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質從未發生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認為“承認”僅是一種純“技術性的承認”；由此，法律行為具有一種動態的性質，[53]即我們應從“承認前后”這一動態過程來看待法律行為的性質。通過“技術性的承認”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認”理論，巧妙地通過賦予“承認”一種非實質的價值，將“經實在法承認的法律行為”等同于“承認之前的意志行為”。
然而，“承認”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認為法律行為是一種“實現私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認為法律行為是一種“意思表示行為”，但關于法律行為表達方式上的不同，其實只是各自側重點不同而已。所以，伊爾蒂就此認為，通說與主觀論表現了本質上的相同性，即二者均強調法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強調這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎上認為法律行為具有規范性，那么仍須追溯到意志的規范效力上面。關于此點，前文已經批評過了。有鑒于此，采信“承認”學說的學者也多不認為法律行為具有規范性，如貝蒂就認為法律行為不是客觀法的淵源。[57]
四、作為個別規范的法律行為
（一）具有“規范意義”的法律行為與法律行為的規范性
雖然各家學說均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點就會發現：兩種觀點關于法律行為是否具有規范性的分歧，實際上源自他們關于法律行為的內涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學說那里，法律行為之所以具有規范性，是因為個人依照上位法的立法授權而行為?；蛘哒f，融入了國家法意志的法律行為，表現為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當然具有規范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規范性，恰恰是因為他們要堅持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。
凱爾森從上位法授權的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點，是否妥當？通說的作者們為了凸顯私人自治相對于國家法的重要性，堅持認為“承認”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術性承認”的基礎上，“主觀法律行為”在“承認之前”（事實層面）或“承認之后”（規范層面）性質并未改變。這種觀點的原因應溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據當事人意思形成的法律行為內容。因而，通說之所以認為法律行為的性質在“承認”前后不改變，其原因就是要借此強調當事人意思在法律行為的內容形成方面具有最終的決定權，并由此凸顯私人自治的重要性。
然而，在本文看來，這種觀點只是一種脫離實在法以及法律實踐的理論幻想。首先，很多實在法的規定都表明：法律行為的內容經常都是實在法規范介入的結果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應由任意規范補充的情況。其次，就像我們經?？吹降模饺嗽诮灰讓嵺`中往往希望避免實在法的介入，希望脫離于實在法的管束，[60]或者以一種非規范性的方式安排當事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發履行。所以，當實在法介人這種私人意志行為時，會遵循規范的邏輯以及實在法確定的價值，而經常對之作出與當事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實踐中也不乏如下類型的合同案例：即當事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]
由此看來，通說所謂的“承認”不可能僅僅是一種“技術性的承認”，而是一種附加了規范性因素的“實質性的承認”。在這種“實質性承認”過程中，伴隨著一種依據實在法的概念術語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進行的規范性認知。即“實質性承認”意味著，應當解釋“主觀法律行為”在規范世界中的“規范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當事人的真意上，還應在此基礎上探求該“當事人真意”在規范世界中的“規范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據已經確認的事實，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”。或者說，“確定表示的某種意義在已確認的情形中是否可視為其法律上的關鍵意義”。[62]
因此，在“實質性承認”的基礎上，私人的意志行為在“承認”前后的性質是不一樣的：①“承認”之前，私人的意志行為表現為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實在法而存在的現實；②“承認”之后，“主觀法律行為”依據實在法規定被轉換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區分的時點便在于“承認”或“規范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經由解釋而成為一個規范上的范疇，并隸屬于實在法的價值體系；客觀法律行為的內容—“規范意義”—表現為一種獨立的規范。相對于作為一般規范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調整當事人之間相對關系的規范，是一種個別規范。
最后還有必要提及的問題是：關于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀以來諸多德國法學家關于法律行為的定義，確證法律行為應包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應具有合法性，這對于本文所強調的具有規范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構建意志行為與實在法之間的關系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認為意志行為的合法性就存在于這種意志發出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當作一種被實在法所評價的事實，由此，法律行為被轉化為法律規范的構成要件而獲得規范上的重要意義，也就當然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護實在法價值體系的統一，從不同角度構建二者之間的關系，并以此使法律行為獲得來自實在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當然。
（二）作為個別規范的法律行為的方法論意義
既然客觀法律行為是一種個別規范，那么在有關法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當裁判直接前提或依據的就應是“作為個別規范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎上，承認客觀法律行為具有規范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規范性時認為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區“民法”）第367條的規定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務”，而是基于“作為個別規范的合同”。[64]拉倫茨也認為情況應是如此，“義務的發生不是始于：法律針對此等構成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權契約’本身，前提是：該當法秩序原則上認可這一類契約，質言之，在‘私法自治’的前提及界限內，買受人負給付約定的買賣價金之義務，因為他在一個‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔此項義務?！盵65]另一方面，既然法律行為是一種個別規范，那么法官就應據此判定當事人之間的權利義務。在這種意義上，作為個別規范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實體法中的條文。[66]
由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規范的法律行為”，才能保證法官裁判義務的實現。[67]而這種作為個別規范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實質性承認”或“旨在探求規范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應屬于裁判義務之違反。
作為個別規范的法律行為，相對于實在法這種一般規范而言，是一種特別規范。這就引申出該個別規范與其他一般規范之間的關系問題，也就是法律行為在法規范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規范與任意性規范之間的關系而言，如果從實在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規范的）任意性規范介入的空間。在這種情況應遵循特別法優先適用，如特別法無規定，則應適用一般法的原則。所以，對于個別規范未規定全備的情況，任意規范應與個別規范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎上，法律行為與任意規范之間的關系僅是兩種不同規范意志之間的關系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規范）的意志強行擬制或推定成當事人的意思所帶來的困惑了；②強制性規范，由于它為私人自治提供的是規范層面的法律規則，所以一般構成“承認”或解釋意志行為的規范意義時的準則性規范。因此，在承認法律行為的規范性的基礎上，探討其與一般規范之間的關系，這應當還可以給予我們一種新的視角來重新審視強制性規范與任意規范的規范功能及其區分的意義。
五、結語
就法律行為制度而言，各家學說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明?！盵69]所以，學說史中那種偏執地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎上，本文認為應嚴格區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領域經他律而形成的客觀法律行為”，并認為客觀法律行為是一個規范概念，它是通過解釋實踐中的主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；而這種具有“規范意義”的法律行為本身就是一種個別規范。
針對私人意志與國家法之間的關系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學立場下形成了眾多不同的學說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅守個人意志在私人自治中的作用，并以此強調法律行為的倫理基礎。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質理論，但它們有一個共同的文化發源地，即它們都是在功利主義及利益法學取代概念法學的過程中產生的。[70]不可否認，法律行為客觀論的這種發展歷程，與權利的客觀理論的轉變，[71]如出一轍。實際上，不論是在主觀權利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態表現的）所有權理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規范層面驅逐到了實踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實領域或者只是將之當作實在法制度的倫理基礎，也就產生了如何通過對主觀權利、法律行為、所有權制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關系的問題。
注釋:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]參見張俊浩：《民法學原理》（修訂第3版），中國政法大學出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯書店2006年版，頁349-350。
[8]參見（德）康德：《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館2005年版，頁16-17
[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。
[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。
[11]關于薩維尼的意志論的哲學淵源的詳細闡述可參見m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。
[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二戰后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（g. stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（e. betti）之間的論戰，引發了意大利學界對法律行為制度的研究熱潮。
[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。
[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。
[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。
[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。
[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。
[43]同上注，頁155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。
[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。
[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。
[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。
[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[65]（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁178。
[66]在北大法意網站以“商品房預售合同”為案由搜索的最新的數個精品案例（見lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔違約責任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規定當事人之間具體的權利義務關系。
[67]關于法官的裁判義務，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。
[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[正 文]
一、作為社會規范的技術與法律
技術是對人類生活極其廣泛和深遠的社會現實。相對于而言，技術對人們行為和實際生活世界的影響更為直接。① 就技術與法律的關系而言，技術作為經濟關系中的決定性因素，其進步直接推動著財富的增長，從而也推動著各種“權”的總量增長，并導致權利、權力分配原則和規則的變化。因而，作為現實的生產力，技術在歸根結底的意義上決定著法這種以權利和權力為核心的社會規范的內容。② 恩格斯認為，作為社會的決定性基礎的經濟關系“包括生產和運輸的全部技術。這種技術……也決定著產品的交換方式以及分配方式，從而在氏族社會解體后也決定著階級的劃分，決定著統治和被奴役的關系，決定著國家、、法等等?！雹?在版權法的進程中，印刷技術的成熟催生了版權法；復制和傳播領域的技術進步又不斷地打破版權法所維持的利益平衡，促使版權法不斷地變革。
技術也以社會規范的面目出現在實際生活世界，直接、強制地規定和控制人們的行為。社會規范有多種形式，其中最為常見的有道德、習慣、紀律、法律等。技術作為行為規范發揮社會功能的現象在傳統社會較為少見，但在社會已日益普遍，并越來越深刻地影響著人們的行為方式。早在上世紀中期，美歐學者已經注意到這種現象并進行了熱烈討論，甚至有人提出所謂的“技術統治論”、“技術統治模式”。④ 本文所討論的主要是這個意義上的技術。
作為社會規范，技術與法律相互依存，在全社會的規模上調整人們的行為，參與財產、利益和各種權利、權力的分配。這種意義上的技術，既需要法律承認、支持，又受到法律的限制。技術還常常能夠為法律實施提供保障。例如，法律要求司機開車時系安全帶，技術即可使得汽車在司機未系安全帶的情況下無法啟動。相對于法律，技術作為社會規范擁有很多優勢。法律實施在很大程度上必須依賴公共強制力，必須耗費相當數量的公共資源，并只在國家強制力可以到達的范圍內有效。而技術作為社會規范可更為直接、準確、高效、經濟地發揮作用，因為它不僅可以樹立人們行為的準則，還可以使得人們不得不根據該準則行事，從而直接實現規范內容。例如，具有防復制功能的CD即可使某些有侵權企圖的消費者無法制作非法復制件，從而不得不遵守法律關于版權人擁有排他復制權的規定。因此，在能夠通過技術手段保障自己權益的情況下，人們對技術規范的需求會超過法律規范。而且，技術規范發生作用不受國界限制，這一點對于環境下的權利人尤具吸引力。正是基于這一事實，有學者指出，網絡政策中最顯著的變化恐怕要算技術在其中的角色轉變：技術即法律。⑤
二、版權關系中的技術保護和反技術規避：美歐的經驗教訓
技術保護措施與反技術規避規則是數字環境下版權關系中調整有關各方行為的兩種重要工具，它們的關系集中體現了版權領域中技術與法律的關系。
通過技術保護措施來實現版權法賦予自己的排他權，對于中外版權人來說都不陌生。在模擬環境中，版權人多通過特殊的印刷方式和技術，使得盜版無法達到與正品一樣的質量來防止被侵權。如果說在模擬環境中以技術保護措施來防止版權侵權的現象尚不多見，在信息則日漸普遍。在數字環境下，一方面，版權侵權變得如此簡便、廉價，幾乎任何人都有能力實施，且往往給版權人造成要比在模擬環境中大得多的損失；另一方面，傳統司法救濟對于保護版權人，特別是網絡環境中版權人的利益卻顯得力不從心。技術保護措施使得版權人可以大量地減少和防止版權侵權，而不必承受版權訴訟帶來的昂貴的律師費用、漫長的審理過程、不確定的審理結果和對判決的執行。因此，版權人越來越多地運用技術保護措施來規范公眾的版權作品消費行為，維護自己的權益。
版權人通過技術保護措施可以使大多數人事實上遵守其設定的消費其版權作品的規則，但對那些不愿意遵守且有能力對該技術保護措施進行規避的人卻無能為力。因此，版權人希望借助國家強制力對其技術保護措施加以保障。反技術規避規則，即禁止避免、繞開、清除、破壞技術保護措施等行為的法律規范，應運而生。版權法上最早的反技術規避條款可以追溯到美國1984年對生產、傳播竊聽電纜通訊設備的禁令。⑥ 此后不久，美國國會又通過禁止生產和傳播對衛星通訊進行解密的設備和方式的法律，⑦ 并于1992年頒布《家庭音像錄制法》，將關于禁止損壞數字錄音錄像設備復制控制機制的條款納入其中。⑧ 進入數字時代后，為了回應版權人大量實施技術保護措施并獲得法律承認的要求，1996年世界知識產權組織的兩個條約⑨ 均制定了反技術規避規則，要求簽約國“提供充分的法律保護和有效的法律救濟以制止對有效的技術保護措施的規避”。⑩ 之后，很多國家紛紛制定和完善自己的反技術規避規則，例如美國于1998年通過的《千禧年數字版權法》（11） 和歐盟于2001年頒布的《關于在數字社會中統一版權和鄰接權某些方面的指令》（12） 的反技術規避規則。美國數字版權法和歐盟版權指令中的反技術規避規則主要由兩部分構成：反技術規避行為條款和反規避設備條款。反技術規避行為條款禁止實施對技術保護措施進行規避的行為，使得從事規避行為本身即可招致法律責任，不論其是否導致版權侵權。（13） 反規避設備條款則禁止生產、傳播和提供幫助實施技術規避的任何設備和服務。（14） 為了避免反技術規避規則給予版權人過于強大的保護從而損害消費者和公眾的利益，美國數字版權法和歐盟版權指令均對技術規避禁止設立例外條款，允許消費者在十分嚴格的條件下對技術保護措施進行規避。（15）
作者簡介：蔣功亮，貴州民族大學法學院。
任何社會的存續和發展都離不開良好而穩定的社會秩序，否則必趨于混亂失序、動蕩不安而消亡，而良性社會秩序的形成則以來一定的社會規范。遠溯原始社會，近至現當代文明社會，乃至未來理想社會，概莫能外?？v觀人類歷史的演進過程，習俗、道德與法律（此處指實證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會規范，它們共同推動著人類社會文明的進化，維系著人類社會的存續與發展。
一、歷史演進視角下的社會規范
早在遠古的原始初民社會，人類在漫長的共同生活和生產過程中逐漸地、自發地形成了一些行為規則和規范，這些規則為人們自覺遵守和普遍適用，其涵攝了簡單的人類原始社會生活和生產的諸多方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習俗，如血族復仇、血親復仇、同態復仇等。這些形形的原始行為規范之間并沒有明確的區分，它們往往相互混同，兼具習俗性、宗教性和道德性。此時，習俗既是宗教又是道德。原始社會簡單的社會關系就為這些同樣簡單和初級的行為規范所良好地調整著，使人類社會能夠以此為基礎繼續向前發展。
隨著社會生活的復雜化、社會關系也日趨復雜，習俗和習慣已不可能完全調整社會的全部關系，社會對規范的要求也不再限定在原有的基礎上，那些關系到社會重大利益的、帶有全局性的內容被分離了出來，由一種嶄新的從習俗、習慣中發展出來的規范予以規范和調整，道德由此得以產生，其最初的表現形式是風俗、禁忌、禮儀等。
然而，生產力的進一步發展、社會生活與社會關系的進一步復雜化，使得自身強制力不足、支配范圍較小的習俗、道德對紛繁復雜、變化不居、新的社會關系層出不窮的社會生活逐漸無能為力，僅僅憑借習俗、道德規范、調整所有的社會關系已非可能，社會需要更具強制力的、普遍適用的標準去規范、調整人們的行為，法律也就因此應運而生。
從習俗、道德、法律的產生、發展的歷史演進過程來看，每一種社會規范的出現都具有歷史必然性，都是生產力發展、社會生活與社會關系復雜化的結果和產物。這一過程同時也是人類文明演化進步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過程。
法律作為人類理性自覺的產物，是人類智力與“法律”實踐發展到特定歷史階段的產物，也是生產力發展的必然要求和結果，在社會控制上自然優于作為人類自發形成結果的的習俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習俗、道德的歷史使命的終結，恰恰相反，在法律產生之后，習俗和道德以一種相對較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規范、控制著社會的諸多方面，此時的習俗與道德對社會的影響似乎更加深刻了。于是，習俗、道德與法律便以不同的方式共同調整、規范著形形的、不斷復雜的社會關系，構成了社會規范體系的主要內容，成為社會生活有序化的主要憑借。
二、構成社會規范體系的習俗、道德與法律
盡管美國著名法學家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會控制以及文明型構和維護的三大主要工具①，但就世界范圍來看，從作為一種普遍性的社會規范的角度來說，宗教雖然在全世界范圍內擁有人數甚眾的信徒，但在一些國家和地區，宗教的勢力和影響微乎其微，例如，中國就是一個宗教信仰極度缺乏的社會，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來說，習俗、道德與法律則構成了型構社會秩序、維系社會良性運行的主要因素，三者共同組成了社會規范體系的核心部分。
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中圖分類號:DF41文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02
一、問題的提出
典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當的投資機會,適逢當地有一片經濟適用住房出賣。但甲不符合當地政府關于該經濟適用住房購買者的規定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經濟適用住房開發商丙購買面積100平方米的經濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產登記于乙的名下,但以后基于該房產所獲得的任何利益都歸屬于甲所有。乙根據該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經審查條件合格后購得經濟適用住房一套。甲和乙根據所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規定向有關部門辦理了不動產信托登記。后來乙不履行自己的義務,甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產生法律效力?
實務中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規避我國《公司法》的人數限制規定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進入國家政策禁止準入的行業:如能源、醫藥行業等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律關系分析
上述典型案例存在兩個合同關系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經濟適用住房開發商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應該區別對待這兩個合同關系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關系。這兩個合同的效力如何呢?根據信托合同所約定的合同雙方的權利義務,甲享有基于所購得房產可獲得的任何利益,義務則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權利是取得2萬元的報酬,義務則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產并登記于自己的名下,并將以后基于該房產所獲得的利益給付于甲。
1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標的三方面不存在瑕疵,應當認定是有效的。關鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應當承認該合同的效力,以保護開發商的期待利益和維護交易安全。
2.信托合同的效力問題是本案的關鍵所在。《民法通則》第58條規定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的。”信托行為既系法律行為的一種,原應受《民法通則》第58條規定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規定,故在法律適用上,應依特別法優于普通法的原理,優先適用《信托法》的規定。
《信托法》第11條第1款規定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規規定的其他情形?！惫P者認為,在適用這一條款時,應當先有以下兩個前提認識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規”系指“法律、行政法規的強制性規定”。強制性規定排除了當事人的意思自由,即當事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規強制性規定的適用,否則構成本項規定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規的強制性規定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當事人從事脫法行為乃企圖發生一定經濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質上系達成違法的目的,故應認為無效,否則強行性或禁止性規定將變成一紙空文。
三、依我國現行法律和司法實踐可能的處理結果
(一)前提:判斷合同效力規范的位階
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規定,效力依據應為法律、行政法規,不包括地方性法規、行政規章。自上述解釋頒布幾年以來,實務中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規為依據的。但從我國《憲法》和《立法法》的規定來看,行政規章、地方性規章在不與上位法抵觸時,其效力應該受到尊重。對于行政規章、地方規章來說,真正的問題主要在于如何正確認識其效力次序問題,而不是一概不具效力。
(二)作為引致規范的“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定在本案的適用
“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定具有“引致規范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關的強制性規范,即信托行為是否存在“以規避法律為目的”。
由于上述兩份合同牽涉到特殊標的物――經濟適用住房的購買,因此我們應當查閱我國對于經濟適用住房的相關規定。2004年5月13日由建設部、國家發改委、國土資源部、人民銀行共同的《經濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經濟適用住房,是指政府提供政策優惠,限定建設標準、供應對象和銷售價格,具有保障性質的政策性商品住房。”該辦法第26條:“經濟適用住房在取得房屋所有權證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應當按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經營?！笨梢?經濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質。
根據上述《管理辦法》中的有關規定,由于乙系合格的經濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應當認為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產等該規章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規范。
但根據《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》(國發[1998]23號)的精神,經濟適用住房在性質上系政府進行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經濟適用住房的利益的。而依我國現行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規定不明確,給司法的自由裁量權和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。
四、比較法上的借鑒和立法修改建議
各國法上對于某些財產權(如土地)都限制其權利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設計規避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產權的人,也不得以受益人身份享有與該權利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者?！痹擁椗c韓國和日本的規定具有相同的功能。
中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區等的上述規定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩定性和當事人對法律的可預期性,法官在做出判決時應該有較高的“技術含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規則。在此意義上,本文認為日本、韓國和我國臺灣地區等的規定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規定:“以依法律、行政法規和國家政策規定不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人的?！睆娬{依“法律、行政法規”系為了與《合同法》的相關規定和司法解釋相協調,而強調“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規則相協調,另一方面提供一條使公法規范和國家政策“進入”私法領域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內的概念、方法不致發生劇烈的變動。
參考文獻:
[1]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:279.
政府采購當事人的違法行為及承擔的行政責任
政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商、采購機構等。
導致政府采購當事人行政責任產生的行為
按照《政府采購法》和《招標投標法》的規定，應當承擔行政責任的主要有以下一些尚不構成犯罪的違法行為：
單位或個人對必須進行招標的項目不進行招標，或者將必須進行招標的項目化整為零，或者以其他人和方式規避招標的。
招標機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法利益的。
招標人以不合理的條件限制、排斥、歧視潛在投標人或者強制要求投標人組成聯合體投標、限制投標人之間的競爭的。
依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況或者泄露標底的。
投標人互相串通投標或者投標人以向招標人或者采購機構、評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。
投標人以他人名義投標或者其他方式弄虛作假、騙取中標的。
依法必須招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。
評標委員會成員接受投標人的財物或者其他好處的，從而透露對招標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的。
招標人在評標委員會依法推薦的中標人以外確定中標人的。
中標人將中標項目轉讓他人的，或者將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，或者違法將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的。
招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的。
中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務的。
任何單位和個人違法限制或者排斥本地區、本系統以外法人或者其他組織參加投標的，或者為招標人指定招標機構的。
當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的。
擅自提高采購標準的。
委托不具備政府采購業務資格的機構辦理采購事務的。
以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的。
在招標采購過程中與投標人進行協商談判的。
中標、成交通知書發出后，不與中標、成交供應商簽定采購合同的。
拒絕有關部門依法實施監督檢查的。
集中采購機構在政府采購監督管理部門考核中，虛報業績、隱瞞真實情況的。
政府采購當事人承擔行政責任的方式
根據《政府采購法》和有關法律規定，政府采購當事人承擔行政責任的方式，主要有行政處罰責任和非行政處罰責任。
行政處罰責任。在政府采購活動中，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、停止按預算向其支付資金、列入不良行為記錄名單、吊銷營業執照、取消相關業務資格和資格、通報批評等。
非行政處罰責任。非行政處罰責任是一種補救性責任。政府采購監督管理部門通過強制性措施等職權手段，要求政府采購當事人對違法狀態消除或繼續履行法定義務。根據《政府采購法》及有關法律規定，其主要方式有責令改正或限期改正、責令停止違法行為、責令返還權益或恢復原狀、賠償損失、承認錯誤等。
行政主體的違法行為及承擔的行政責任
行政主體是指依法享有國家權力，能以自己的名義實施行政管理，并能獨立承擔由此產生的相應法律后果的組織。主要包括行政機關和法律法規授權的組織。政府采購行政管理機關主要有財政部門、監察機關、審計機關。同時，各行政主體的工作人員除工勤人員以外，都是《政府采購法》承擔行政責任的公務員?！墩少彿ā返谄呤l規定，國家機關工作人員在政府采購民事活動中因民事違法給國家造成損失的，除承擔民事責任外，也承擔一定的行政責任。法律法規授權的組織是指依據法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。《政府采購法》第十六條規定，設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。集中采購機構是非營利事業法人。
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的行為
政府采購采購監督管理部門對集中采購機構的業績考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的。
任何單位和個人阻撓和限制供應商進入本地區或本行業政府采購市場的。
政府采購監督管理部門對供應商的投訴逾期未作處理的。
對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員、或，尚不構成犯罪的。
級人民政府財政部門是負責政府采購的監督管理部門，依法履行對政府采購活動的監督職責。監督不力將承擔相應的行政法律責任。監察機關應當加強對參與政府采購活動的國家機關、國家公務員及其他人員實施監察，監察不力將依據《行政監察法》承擔行政責任。審計機關應對政府采購進行審計監督，審計不力將依據《審計法》承擔責任。
行政責任的承擔方式
1、行政主體承擔行政責任的方式
根據《政府采購法》和《國家賠償法》等有關法律規定，行政主體承擔行政責任的方式有行政賠償責任和非賠償責任兩種。
（1）行政賠償責任
根據《國家賠償法》第二十五條規定，行政賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。如某供應商并沒有違反《政府采購法》第七十七條規定及其他法律規定，政府采購監督管理部門錯誤地認為該供應商違反了第七十七條的規定，按照《政府采購法》第七十七條對其進行了罰款和由工商行政管理機關吊銷營業執照；后經行政復議或行政訴訟確認，政府采購監督管理部門屬行政違法；根據《國家賠償法》規定，應返還罰款，并賠償吊銷營業執照（停產停業）期間必要的經常性費用開支。
（2）非賠償性責任
主要方式有撤消違法行政行為、履行職責、糾正或變更不當行政行為，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等。如政府采購監督管理部門對集中采購機構業績的考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的，應當及時糾正。
2、作人員承擔行政責任的方式
關鍵詞: 禁止性規范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項
1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權作抵押。協議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交典當行質押，雙方簽名并加蓋相關印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉讓契據》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交付給典當行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D讓契據》簽訂后，陳某將該協議、國土局關于土地的批準轉讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉讓款發票仍交典當行收押?？禈纺唐饭居?997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權抵押登記，領取了《土地使用權抵押證明書》。后因為該土地使用權的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權證被撤銷，《地皮回收轉讓契據》違反禁止性規范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關法律的禁止性規定，該典當協議合法有效。[1]此案例引發的法律問題是，禁止性規范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。
禁止性規范通常稱為禁止性規定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規范”。[2]這是學者對法律規范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規范作為法律規范體系的重要組成部分，對于構造法律秩序有著基礎性的價值。[4]然而，學者對該種規范并沒有加以應有的關注。[5]盡管關于民法強制性規范對法律行為效力影響的探討已經成為學術界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現為規范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”之內容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關于民事行為無效的規定，然而并未對強行性規范類型進行準確區分，并且與規范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規范的探討，旨在修正相關傳統理論，厘清私法中法律行為效力判斷內容，從而為司法作出合適裁判提供管見。
二、強制性規范能否影響民事法律行為效力
通常認為，根據否定性評價的指向不同，民法中的強行性規范可以分為強制性規范與禁止性規范。[8]所謂強制性規范是指“命令當事人應為一定行為之法律規定”，有學者認為，該規范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規范”。[9]一個規范之所以為強制性規范，理由在于“該規范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規定的范疇，因為這些強制性的法律條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系，特別是合同關系，進行具體規定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據私法自治原則，在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！胺傻闹饕δ懿皇侵笇Ц深A人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！盵12]
對下列違反本規定的人員，由縣級以上勞動行政部門提請有關主管部門給予行政處分：
（1）使用童工單位的法定代表人（或者主要負責人）和直接責任者；
（2）為未滿16 周歲的少年、兒童核發個體營業執照的工商行政管理部門的行政負責人和直接責任者；
（3）為未滿16 周歲的少年、兒童介紹職業的職業介紹機構以及有關單位的負責人和直接責任者；
（4）為未滿16 周歲的少年、兒童做童工出具假證明的有關單位的直接責任者。
有下列行為之一的，由縣級以上勞動行政部門處以罰款：
（1）單位或者個人使用童工的；
（2）父母或其他監護人允許未滿16 周歲的少年、兒童做童工，經批評教育仍不改正的；
（3）職業介紹機構以及其他單位或者個人為未滿16 周歲的少年、兒童介紹職業的；
（4）單位或者個人為未滿16 周歲的少年、兒童做童工出具假證明的。
對使用童工的單位，給予從重處罰，具體罰款標準由各省、自治區、直轄市人民政府規定。本條其余各項罰款標準由國務院勞動行政部門規定。
有下列行為之一的單位或者個體工商戶，由縣級以上勞動行政部門提請工商行政管理部門吊銷其營業執照：
（1）企業和從事經營活動的事業單位以及個體工商戶使用童工屢教不改、情節嚴重的；
一、 概述
（一）概念
最低轉售價格維持是指產業的制造商在向經銷商提品時，要求其必須按照制造商所限定的最低固定價格向第三人銷售其產品的行為。《反壟斷法》第14條第2款規定“禁止經營者與交易相對人達成‘限定向第三人轉售商品的最低價格’的壟斷協議?！币驗閮r格被制造商限定，經銷商無法依市場供求關系靈活調整價格以更好地進行競爭。經銷商在價格競爭中被削弱甚至失去了應有的優勢，對整個行業競爭不利。
（二）特征
1.主體：
與橫向壟斷協議的固定價格行為不同，最低轉售價格維持非競爭者之間的聯合。在對價格進行限制時，行為主體之間不是競爭而是一種“上下游”的聯系，由產業的上游制造商對下游經銷商實施。
2.目的：
上、下游經營者對于壟斷協議并不一定具備共同的目的，更多地存在一種限制關系。制造商往往會用中止或終止合同的方式對經銷商進行制約，經銷商不得不答應制造商的要求，可見其并無真正選擇的自由。
3.形式：
一般為明示的方式，由上下游經營商共同簽訂協議；同時也包括口頭通知、召開會議等非書面形式，大多表現為實際行為。
（三）最低轉售價格維持的效應
1.積極效應：
當幾家獨立的經銷商共同經銷同一產品時，往往會出現“搭便車”的現象。一些經銷商為了吸引消費者，會在廣告宣傳、售后服務和提升信譽上投入不少成本。而對于那些沒有或者投入很少的經銷商，實質上是“搭便車”地享受了所帶來的經濟效益。而在享受利益的同時，這類經銷商又甚至會降低價格來爭取更多的消費者。這樣一來經銷商銷售努力的積極性降低，最后完全淪為“價格戰”。
但當制造商制定轉售產品的最低價格時，經銷商便失去了以搭便車搶奪消費者的機會。如果他們要想得到更多消費者，就必須努力提高服務水平，這在一定程度上避免經銷商之間惡意競爭，而良性競爭有利于維護品牌商譽，上、下游市場可謂雙贏。
2.消極效應：
（1） 對下游經營者：最低轉售價格維持直接影響到經銷商的自主經營權，他們只能以制造商固定的最低價格進行轉售，失去了依據市場的供求關系進行靈活定價的機會，而價格優勢正是市場競爭中不可或缺的因素。此外，限制最低銷售價格也會打擊經銷商的銷售積極性，遏制低價分銷模式的創新 。
（2）對消費者：最低轉售價格維持實際上是一種價格壟斷，制造商掌控了市場價格，經銷商的經營自由被破壞，使消費者喪失了享受較低價格和選擇多種零售方式的利益，價格負擔最終轉嫁于消費者。
（3）對市場競爭：在市場運行中，制造商完全掌控了經銷商與消費者，很大程度上限制了市場的充分競爭，競爭效率大大降低。同時，形成的價格壁壘使潛在的經營者不敢貿然進入市場。市場處于相對封閉的狀態，墻外的人望洋興嘆、墻內的人不思進取。這種趨于畸形的市場狀態與市場經濟的競爭規律背道而馳。
二、違法性原則的認定
目前我國對最低轉售價格維持的違法性認定標準仍不清晰，存在“本身違法原則”和“合理原則”兩種認定方式。
《反壟斷法》針對壟斷協議共有三個條文，分別是第13條“橫向壟斷協議”、第14條“縱向壟斷協議”及第15條“壟斷協議的豁免情況”。其中第13條明確“壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為”，對該項規定是“一般性規定”還是“針對橫向壟斷協議的規定”，學術屆存在爭議。堅持“本身違法”的學者認為，第13、14條所列舉的壟斷協議是指在任何情況下均會嚴重排除、限制競爭的協議，危害性遠遠大于可能帶來的利益，所以應當推定其違法，只有當經營者能夠證明其符合第15條的規定時才可免責。而堅持“合理原則”的學者則認為，第13條是“一般性規定”，舉重以明輕，同樣適用于第14條規定的“縱向壟斷協議”，因此轉售價格維持協議并不是當然違法，判斷其是否違法仍以是否排除、限制競爭為關鍵。
而司法實踐中也存在判斷標準不一的現象。在“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生上海醫療器材有限公司案” 中，法院在判決中說明“對于《反壟斷法》第14條所規定的壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為準，而需要結合該法第13條第2款規定的內容進一步考察此等協議是否具有排除、限制競爭的效果?！薄啊景钢性嫣岣叩淖C據僅為被告在互聯網上對其縫線產品所作的簡短介紹，并不能確切反應出經銷合同項下產品在相關市場所占份額，更不能說明相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況。相反，被告提交的證據表明還存在多家同類產品的供應商。因此，本案確定存在壟斷行為的依據尚不充分?！睆呐袥Q書中明顯可以看出法院是運用“合理原則”進行分析。
而在四川省發改委對五糧液、茅臺公司縱向價格壟斷的處罰決定書中，發改委是先證明有這樣一個限制轉售價格的協議存在，再指出該協議違反《反壟斷法》第14條的規定，達到了排除、限制市場競爭的效果，嚴重侵犯消費者利益。基于這種邏輯，發改委側重的是對協議存在的證明，而對茅臺、五糧液在市場中的壟斷地位沒有提供過多的證據。這又顯然是用“本身違法”原則分析最低轉售價格維持的行為。
如前所述，最低價格維持并非全然是負面效應，以“本身違法原則”實行“一刀切”顯然不合情理。因此，我國《反壟斷法》需要完善對此的法律規制。
三、 反壟斷法律規制
（一）應在立法中明確合法性的評判標準
從“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生上海醫療器材有限公司糾紛一案”、“五糧液、茅臺因縱向壟斷協議處罰案”中不難看出，我國目前對最低轉售價格維持的評判標準是混亂的。這種法律后果的不可預見性對經營者開展經營活動不利，市場不能自由、充分競爭。因此，我國在立法中應明確對該協議的評判標準。
最低轉售價格維持具有雙重效應，而利弊之間的較量并非是一個統一的結論，需在不同個案中進行考量。只有當一種行為真正達到了限制競爭、阻礙市場進步的效果時，法律才應該進行規制，而是否達到這種效果需要合理性分析。如果只是因為上、下游經營者之間存在協議，就認定為縱向壟斷行為，無論是從企業自身，還是對整個市場的良性競爭而言，都不能帶來立法者所預期的效果。
因此，筆者認為，我國應該從“本身違法原則”向“合理原則”轉變，以“合理原則”作為評判標準。在進行合理性分析時，需界定相關市場，從雙方當事人的市場地位、相關市場的競爭強度、市場進入障礙、商品可替代性程度等多重角度，考量該協議是否達到了排除競爭的效果。如果實施最低轉售價格維持的上游經營者市場份額不足，那么反壟斷法就不應干預。
（二）明確民事責任，引入懲罰性賠償機制
《反壟斷法》第50條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！睂`反法律規定的經營者的民事責任規定得很含糊，只說明要承擔民事責任，對如何確定賠償數額的標準沒有明確。
在最低價格轉售維持中，直接受害者雖是經銷商，但最終還是由消費者承擔不利后果。民事責任內容的不明確不利于消費者向制造商直接提起民事訴訟。而與之相比，《反不正當競爭法》第20條對于民事責任的承擔方式則規定得很具體，《反壟斷法》可加以借鑒。
此外，基于轉售價格維持的社會危害性較大，其民事責任的規定也不能與傳統的補償性賠償相提并論。補償性賠償是指“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”，此種考量以受害人之利益為準則，不以侵權人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補 ?！倍鴳土P性損害賠償則不同，是要求侵權人對超過實際損害的范圍予以額外的損害賠償，以示懲罰。引入懲罰性賠償有利于對行為人構成震懾，激發消費者揭發該類壟斷行為的動力。對此，筆者建議，行為人對受害人的賠償金額應在損害額的1倍到3倍之間，若過高則會違背公平正義的原則，若過低則起不到震懾的作用。
（三）加大行政處罰力度并完善行政救濟機制
規制反壟斷行為最常用的手段便是行政處罰。從茅臺、五糧液案可以看出，我國大多以行政罰款的形式追究行為人的行政責任。依《反壟斷法》第46條的規定，行為人要被處上一年度銷售額 1% 以上、10% 以下的罰款。但從發改委開出的多張“罰單”來看，此種行政處罰并沒有對企業形成很大的威懾作用，反而增加了其現實違法的可能性。
因此，我國應提高行政處罰標準，設置法定最高罰款限額，即行為人上一年度銷售額的 10%。同時，若行為人存在多次違法、不積極主動配合執法機構的反壟斷調查等情節嚴重的情形，執法機構則可以在原處罰基礎上增加2% 至 10% 的處罰力度，增強反壟斷行政法律責任的可預見性和威懾性 。
但“合理原則”的適用也給執法機構帶來較大的自由裁量權，容易發生“誤判”。為避免可能出現的不合理結果，我國應該完善行政救濟的途徑。最初“茅臺、五糧液案”的新聞引起商界軒然大波，其中不贊成處罰的聲音不占少數，但兩個公司最后都放棄了行政復議與上訴權，其中的緣由引人深思。
目前《反壟斷法》只規定了民事訴訟，對行政訴訟沒有提及。雖然經營者可依《行政訴訟法》行事，但筆者認為《反壟斷法》仍需明確對行政處罰的救濟方式，為企業維護自身利益指明方向。
