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（自由主義與共和主義的）主要分歧在于對民主進程作用的不同理解?！白杂芍髁x”認為，民主進程的作用在于根據社會的不同利益來安排國家，其中，國家是公共管理機器，社會是私人及其社會勞動按照市場經濟規律進行交換的系統。這里，公民政治意志形成意義上的政治，其作用在于聯合和貫徹私人的社會利益，用以對抗國家，因為國家追求的是用行政手段行使政治權力，以實現集體目標。
“共和主義”則認為，政治的功能不僅僅在于管理；相反，政治是整個社會化進程的構成因素。政治是一種道德生活關系的反思形式。政治是一種媒介，有了政治，自發的團結共同體的成員就可以意識到他們相互之間的依賴性，就可以作為公民把已有的相互承認的關系有意識、有意志地發展和塑造成為一個自由和平等的法人聯合體。自由主義關于國家和社會的建筑術因此而有了重大的改變。除了國家機關自上而下的管理機制和分散的市場管理機制之外，也就是說，除了行政權力和私人利益之外，還有第三種社會一體化的源泉，這就是團結（Solidaritaet）。
這是一種平面上的溝通或交往，由此而建立起來的政治意志，無論從發生或規范的角度，都應當享有優先性。公民的自決實踐有了新的社會基礎，不再受公共行政管理和經濟社會私人交往的約束。有了這個基礎，政治交往就可以避免被國家機器所消耗，以及與市場結構相同化。在共和主義概念當中，政治公共領域以及作為其基礎的公民社會獲得了一種策略意義。兩者都必須確保公民的溝通實踐具有整合力和自主性「1。政治交往與經濟社會的分離，符合行政權力與交往權力之間的結合，而交往權力來源于政治意見和意志的形成過程。
上述兩種相互沖突的命題導致了不同的結論：
a）首先，公民概念各不相同。自由主義認為，公民的地位是由主體權利確定的，而主體權利是公民面對國家和其他公民所固有的。作為主體權利的承擔者，公民受國家的保護，只要他們在法律范圍內追求自己的私人利益，就不受國家的非法干預。主體權利是消極權利（negativeRechte），它們確保法人在一定的活動范圍內不會受到外部的強制。政治權利具有相同的結構：它們能使公民的私人利益得到充分的滿足，以致于這些私人利益最終經過選舉、議會以及政府的形成與其他私人利益融合成為一種政治意志，并對行政權力產生影響。這樣，公民就可以斷定國家在行使暴力過程中是否代表了公民的利益「2。
共和主義認為，公民的地位不能按照消極自由（negativeFreiheiten）的模式來確定，因為消極自由是私人所享有的。公民權主要是政治參與權和政治交往權，因而更多的是積極自由（posotiveFreiheiten）。它們不僅確保公民不受外在的強制，還確保公民能參與共同的實踐，而只有通過共同的實踐，公民才能讓自己成為自己希望成為的角色，即成為一個自由和平等的政治共同體中具有責任感的主體「3。因此，政治過程的目的不僅是要讓公民來限制國家的行為-但這些公民必須在行使私人權利和享有前政治自由的時候，已經獲得穩定的自主性。同樣，政治過程在國家與社會之間發揮的也不主要是一種粘合的作用，因為民主的國家暴力并不是原始意義上的暴力。這種暴力更多的是來源于公民在自決實踐中通過交往而行使的權力，其合法性基礎在于：通過公共自由的制度化，來保護公民的這種自決實踐「4。國家的存在，原本不是要保護平等的主體權利，而是要保障意見和意志形成過程中的包容性。在此過程中，自由而平等的公民會就大家共同關心的目的和規范達成共識。這樣，共和主義理解的公民就遠不是唯自己的利益是從了。
b）自由主義和共和主義圍繞著古典法人（作為主體權利的承擔者）所展開的爭論，暴露出了它們在法律概念本身上的沖突。自由主義認為，法律秩序的意義在于明確具體情況下一定主體所具有的實際權利；共和主義則認為，這些主體權利應歸功于一種客觀的法律秩序，它促使并確保公民在平等、自主和相互尊重基礎上共同生活，并達成一致。在前者看來，法律秩序建立在主體權利基礎上；而在后者看來，主體權利的客觀內涵更重要一些。
當然，上述兩種截然對立的法律概念并沒有涉及到法律的主體間性內涵，有了這些內涵，對權利和義務的相互遵守才會在對等的承認關系中成為可能。共和主義說到底還是不能接受這樣一種法律概念：即個人的同一性及其主體權利與共同體的同一性同等重要，只有在共同體當中，個人才有可能同時作為個體和集體成員而相互承認。這種法律概念把法律的正當性與法律形成的民主程序緊緊地聯系在一起，并由此而在民眾的自決實踐和法律的公正宰制之間建立起一種內在聯系：
“對共和主義者來說，權利說到底不過是主要政治意志的抉擇，而對自由主義者來說，權利則是超政治理性或啟示的‘更高法則’?！埠椭髁x認為，共同體的對象，共同的善，在于其政治成功地確定、建立、實現和堅持了一系列的權利，而且十分合乎共同體的語境和習俗；而自由主義則不然，他們主張，更高的法律權利為權力要求提供了先驗結構和先驗條件，以便使對不同利益的多元追求盡可能地獲得允許”「5。
被認為是積極自由的選舉權之所以會成為權利的范式，不僅是由于它對政治自決實踐具有構成意義，而且也是因為從中可以清楚地看到，同等權利的個體在共同體中的包容性與他們所捍衛的自主性以及所堅持的立場是如何聯系在一起的：
“要求在于，我們都很關心我們自己的利益，因為（1）我們是在相互合作與相互隔離之間進行選擇；（2）相互合作依靠的是彼此保證充分承認各自所具有的利益；（3）在高度多元化的當代美國社會里，這樣的保證之所以是可能的，僅僅是由于它起碼維護了一種偽裝的政治，即每個人都允許發出自己的聲音”「6。
這種從政治參與權和政治交往權中體現出來的結構，經過由權利構成的立法過程而滲透到了一切法律當中。即便私法在允許私人自由追求自身目的的同時，也有義務對所有人都認可的策略行為加以限制。
c）自由主義和共和主義關于公民角色和法律的不同概念表明，他們對政治過程本質的理解還充滿著根深蒂固的分歧。自由主義認為，政治就其本質而言是圍繞著行政權力而展開的不同立場之間的斗爭。政治意見和政治意志在公共領域和議會中的形成過程，受到策略行為者的集體干預，而策略行為者的目的是為了捍衛或爭取一定的權力。結果則是用選民對于個人和綱領的贊成來加以衡量。選民在投票過程中表達了自己的傾向性。他們的選擇和作為目的行為者的市場參與者的選擇行為在結構上是相同的。各個政黨為了權力而你爭我奪，他們的目的都是一致的，但誰最終能獲得權力，則要由選民來決定。選票的投入和權力的產出，同樣都是策略行為。
共和主義認為，政治意見和政治意志在公共領域和議會中的形成過程所依循的，不是市場的結構，而是一種獨特的公共交往結構，其目的是為了達成溝通。公民自決實踐意義上的政治范式不是市場（Markt），而是對話（Dialog）。由此看來，交往權力與行政權力之間有著結構上的不同，前者來自政治交往，表現為建立在話語基礎上的多數意見；后者則為國家機器所掌握。即便是角逐國家權力的政黨，也必須依靠帶有對話性質的政治話語：
“話語指的是對待社會協作的一種態度，一種開放的態度，它允許經過論證接受他者和自己的要求。話語中介是平等交換觀點-包括參與者提交他們自己對于他們所尊重的利益的看法……，在此過程中，只要作出選擇，就表明贊同一種判斷”「7。
因此，政治舞臺上上演的意見沖突所具有的就不僅僅是一種允許掌權的合法化力量，反復進行的政治話語對于政治統治的方式也有著制約作用。行政權力的行使必須具備政治基礎，并且不能越出根據民主程序制定的法律的雷池。
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以上是對兩種民主模式的比較，當前，這兩種民主模式是美國所謂“共同體主義”與“自由主義”爭論的焦點。共和主義民主模式既有其優點，也有其不足。優點在于，堅持通過交往把公民聯合起來，并堅持社會自我組織的激進民主意義，而且不把集體目標完全還原為不同私人利益之間的“調和”。不足則是過于理想化，并讓民主過程依附于公民的道德趨向（Tugend）。因為政治的核心不僅僅在于，或者說主要并不在于道德的自我理解問題。用道德來約束政治話語，是大錯特錯的。
當然，自我理解的話語可以讓公民清楚地認識到他們之所以會是一個民族、一個社群或一個國家的成員，他們之所以會居住在一定的地區，他們屬于什么樣的傳統，他們相互之間如何相處，又該如何對待少數民族和邊緣群體，他們理想的社會究竟是什么一個樣子。這種自我理解的話語是政治的重要組成部分。但是，在多元文化社會里，在具有重要政治意義的目的背后，一般都隱藏著一些利益和價值取向，它們對于共同體的認同，也就是說，對于主體間共有的生活方式，沒有任何構成意義。這些利益和價值取向在共同體內部相互沖突，不會有什么達成共識的可能，因此需要加以均衡，而這是道德話語所無法完成的，即便這種不再具有話語性質的均衡結果受到了如下限制，即不允許危及到一種文化的基本價值。利益均衡表現為不同政黨之間的妥協，而這些政黨都具有一定的權力基礎和認可基礎。當然，這樣一種協商把合作意愿當作前提，也就是說，把這樣一種意志當作前提，即在尊重游戲規則的前提下獲得所有各方都能接受的結論，而不管各自是出于什么理由。但是，妥協過程并不表現為一種合理的話語形式，它把權力中立化，并且排斥策略行為。無論如何，妥協是否公平，關鍵要看前提和程序，而前提和程序本身又需要從公正的角度來加以合理論證和規范論證。與道德問題不同，公正問題并不是從一開始就涉及到某個集體。政治權利要想具有合法性，至少必須與道德的基本原則一致起來，而道德的基本原則要求超越一定的法律共同體，具有普遍有效性。
只有當我們充分注意到交往形式的多樣性的時候，話語政治概念才能與經驗之間建立起關聯；而在這些交往形式中，共同意志的形成基礎不僅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡與妥協、目的理性的手段選擇、道德論證以及法律關系的驗證等等。這里，米歇爾曼作為理想型提出來的兩種政治類型，通過合理的方式相互滲透，相互補充。只要相應的交往形式得到充分的制度化，對話性政治和工具性政治就可以在話語中介中融合起來。也就是說，關鍵在于交往前提和程序，它們賦予了制度化的意見和意志形式以合法化的力量。我想提出第三種民主模式，它正是建立在一些交往前提之上，有了這些交往前提，政治過程就可以預測到它會帶來的理性后果，因為它在一種廣泛的意義上表現為話語樣式。
共和主義認為，國家是一個道德共同體；自由主義則認為，國家是經濟社會的守衛者。如果把話語政治的程序概念提升為民主理論的核心內涵，就可以看到，它與共和主義的國家概念以及自由主義的國家概念之間都存在著諸多差別。接下來我將從政治的角度對上述三種民主模式進行比較。政治是我們迄今為止的討論中心，所謂政治，實際上就是民主的意見和意志形式，它是普選和代議的結果。
自由主義認為，民主的意見和意志形成過程僅僅表現為不同利益之間的妥協。在此過程中，妥協的原則得到了自由主義基本原理的證明，它們應當通過普選權、代議制及其運作程序來確保結果的公平。相反，共和主義認為，民主的意見和意志形成過程應當表現為一種道德的自我理解；話語在內涵上依靠的是公民的文化共識，這種共識在對共和國奠基儀式的回憶過程中反復出現。話語理論吸收了兩方面的因素，用一種理想的商談和決策程序把它們融合了起來。這種民主程序在協商（Verhandlung）、自我理解的話語（Selbstverstaendigungsdiskurse）以及公正話語（Gerechtigkeitsdiskurse）之間建立起了一種有機的聯系，并證明了這樣一種假設，即在這些前提下，合理乃至公正的結果是可以取得的。這樣，實踐理性就從普遍主義的人權或一定共同體的道德當中抽身出來，還原成為話語原則和論證形式，它們從交往行為的有效性基礎，說到底，就是從語言交往結構當中獲得了其規范內涵「8。
通過對民主程序的結構描述，我們也為國家和社會的概念規范化明確了方向。但前提必須是一種公共行政，這種公共行政在現代早期與歐洲的政治系統一同形成，并與資本主義經濟系統之間有著功能上的互動。共和主義認為，公民的政治意見和意志的形成構成了社會作為政治總體性的中介。社會的核心是國家；因為在公民的政治自決實踐過程中，共同體對自己有了清楚的意識，并通過公民的集體意志對自身施加影響。民主與社會的政治自我組織是同等重要的。由此形成了一種政治觀念，并對國家機器提出疑問。我們可以從阿倫特（HannahArendt）的政治著作中找到共和主義的論證思路：即必須充分激活政治公共領域，用以反對非政治民眾的公民私人主義（Privatismus）和政黨國家化所帶來的合法性，從而使得到恢復的公民資格具有非中心化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的國家權力。
自由主義認為，國家機器與社會之間的分離是不可避免的，但可以用民主程序來加以銜接。一定的權力和利益均衡具有微弱的規范意義，這種規范意義無論如何都離不開法治國家的補充。關注自身利益的公民必須具備起碼的民主意志，而這種民主意志是憲法中的一個因素，它通過強制性的規范，比如基本法、權力分配以及行政管理的法律依據等，對國家權力加以規訓，并通過不同黨派以及執政黨和反對黨之間的沖突，來促使國家權力充分關注到各種不同的社會利益和價值取向。這種以國家為中心的政治理解，肯定會放棄從實在論的角度認為公民具有集體行為能力的觀點。它所看重的不是對合理政治意志形式的投入，而是國家行為均衡效果的產出。自由主義的矛頭所針對的是國家權力對于私人自主的社會交往的阻力。自由主義模式的核心不是話語公民的民主自決，而是法治國家對于經濟社會的規范化；按照自由主義的理解，經濟社會應當通過滿足私人的幸福期待，積極地為公民提供非政治的公共福利。
話語理論與民主程序之間的聯系，比自由主義要更加具有規范色彩，但與共和主義比較起來則又要遜色一些。話語理論從自由主義和共和主義那里各吸收了一些因素，并把它們重新組合起來。話語理論同意共和主義的看法，認為應當把政治意見和意志的形成過程放到核心地位，但又不能把法治國家的憲法看作是次要的東西；相反，話語理論把法治國家的基本權利和原則看作是對如下問題的必要回應：即民主程序所具有的充滿種種要求的交往前提如何才能得到制度化。話語理論并不認為，話語政治的現實必須依賴于具有集體行為能力的全體公民，而是認為，話語政治必須依靠相應程序的制度化。話語理論的核心已不再是把國家當作中心的社會總體性概念，這種社會被認為是具有一定目的的龐大行為主體。同樣，話語理論也不把總體性落實到憲法的規范系統當中，因為憲法規范在不經意之間按照市場交換模式對權力和利益加以均衡。話語理論徹底告別了意識哲學的思維模式，意識哲學認為，公民的自決實踐屬于一切社會主體，或者說，法律的匿名統治與個別主體之間的沖突是聯系在一起的。一方認為，公民是一個集體行為者，他代表整體，也服務于整體；而另一方則認為，每一個行為者在權力過程中都是相互依賴的變量，權力過程是盲目的，因為在個體的選擇行為之外，不可能有明確的集體抉擇（除非是在純粹比喻意義上來說）。
相反，話語理論在更高的層次上提出了一種關于交往過程的主體間性，它一方面表現為議會中的商談制度形式，另一方面則表現為政治公共領域交往系統中的商談制度形式。這些無主體的交往，無論是在作出決策的政治實體之外或之內，都構成了一個舞臺，好讓關于整個社會重大議題和需要管理的內容的意見和意志能夠形成，并且多少具有合理性。非正式的意見形式貫徹在制度化的選舉抉擇和行政決策當中，通過它們，交往權力轉換成了行政權力。自由主義強調國家與社會之間的界限；而公民社會，作為自主的公共領域的社會基礎，與經濟行為系統以及公共權力機關之間的區別同樣也在于此。根據這種民主概念，在規范意義上，要求把重心從金錢、行政權力轉移到團結頭上，而金錢、行政權力和團結這三種資源共同滿足了現代社會的一體化要求和控制要求。這里的規范意義是很明確的：團結作為一種社會一體化的力量，不再是僅僅來源于交往行為，它必須通過自主的公共領域以及民主意見和意志在法治國家制度中的形成程序進一步釋放出來，并且在面對其他兩種資源（金錢和行政權力）的時候能夠捍衛自己的地位。
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這種觀念對于我們理解合法性和人民有著深遠的影響。自由主義認為，民主意志形式的功能只是為了使政治權力的運作具有合法性。選舉結果是獲得行政權力的許可證，而政府必須在公眾和議會面前證明對這種權力的行使具有合法性。共和主義認為，民主的意志形式還有更重要的功能，就是把社會建構成為一個政治共同體，并讓人們在任何一種選擇中都能深切地感受到這一建構活動的存在。政府之享有權力，成為不偏不倚的角色，不僅僅是經過在不同的領導力量之間進行選擇，而且也依靠貫徹一定的政策。政府與其說是一個委員會，不如說是一種國家機器，它是自我管理的政治共同體的一個部分，而不是分制的國家權力的頂端。話語理論還提出了另外一種理解：意見和意志具有民主形式，對于政府和權力機關依靠權利和法律作出決策而言，其程序和交往前提是最重要的話語合理化力量。合理化不代表就是合法化，但又不全是權力的結構化。行政權力只要一直都與一種民主的意見形式和意志形式聯系在一起，就會不斷地發生變化，因為這種意見形式和意志形式后來不僅左右著政治權力的運作，而且在一定程度上也規劃了政治權力的運作。除此之外，只有政治系統還在“活動”。政治系統是一個依靠集體決策的系統，公共領域的交往結構則是一個范圍極其廣闊的感應網絡，它們對整個社會問題的壓力作出反應，并激發起許多意義重大的意見。公眾意見經過民主程序成為交往權力，它自身不能發揮“宰制力量”，而只能把行政權力的行使引導到一定的路線上來。
人民概念來源于共和主義對現代早期概念的吸收和轉化。而現代早期的概念原來是和專制主義的統治聯系在一起的。國家是權力運作合法化的手段，被認為是權力的核心，可以凌駕于一切其他權力之上。盧梭把這一源于讓？博丹（JeanBodin）的思想轉化成全體民眾的意志，并把它與自由和平等的原始自我統治觀念融合起來，從而使之上升為現代的自主概念（Autonomie）。盡管盧梭的這一做法具有規范色彩，但人民過去還是一直和體現在民眾身上的意見聯系在一起，當然首先是和那些在場民眾的意見聯系在一起的。共和主義認為，這些在場的民眾是不能被代表的的載體：也就是說，這些民眾是自主的，就此而言，他們是不可代表的。逐步形成的權力，其基礎是公民的自決實踐，而不是其代表的自決實踐。自由主義用一種實在論的觀點對此提出了反駁意見，認為在民主法治國家中，來自人民的國家權力只能“通過選舉和同意，由具體的立法機關、執法機關和司法機關來加以行使”（比如德國基本法第22款第2節的規定）。
當然，上述兩種觀點無論是哪一種，都是從一種值得質疑的國家概念和社會概念出發的，這種概念的基礎是整體與其部分的關系-這其中，整體不是由全體獨立的公民組成的，就是由憲法建構起來的。相反，話語民主理論提出了一種非中心化的社會概念，這種社會和政治公共領域一起分化出來，成為一個感知、識別和處理一切社會問題的場域。如果放棄主體哲學的概念，就既不必具體落實到人民頭上，也無須被放逐到匿名的憲法當中?！白晕摇弊鳛樽越M織的法律共同體在無主體的交往形式中消失不見了，而無主體的交往形式緊緊地控制著意見和意志的話語形成過程，以致于其難免出錯的結果推測到了自身具有合理性。這樣，與人民觀念密切相關的直覺，不是遭到了否定，而是從主體間性的角度得到了闡釋。即便是已經匿名的人民，也貫穿在民主程序和交往前提的法律功能當中，以便實現其交往權力。具體而言，交往權力對應著的是法治國家制度當中意志形式與文化公共領域之間的互動，而文化公共領域自身的基礎與國家和經濟領域的公民社會都保持一定的距離。
話語政治的規范理解盡管要求法律共同體具有一種話語的社會化形態，但是，這種社會化形態并沒有深入到整個社會當中，而法治國家政治系統的基礎是社會總體性。話語政治認為，自身也是復雜社會的組成部分，而復雜社會作為一個總體，是不能用規范的法律理論來加以審察的。從這個角度來說，話語民主理論所繼承的是一種偏離社會科學的視角，即政治系統既不是社會的頂端，也不是社會的核心，甚至也不是社會的基本結構模式，而是眾多行為系統中的一個。由于話語政治為解決危及一體化的社會問題提供了保證，因此，話語政治在一定意義上必須通過法律媒介，與其他所有合法的行為領域建立起聯絡，而不要顧及這些領域是如何建構和如何管理的。但是，政治系統并非只是象一般所認為的那樣，依賴于其他系統的運作，比如經濟系統的財政政策；相反，話語政治與合理的生活世界語境之間有著緊密的聯系，在此過程中，話語政治要么是根據制度化的意見和意志形成過程中的形式程序，要么是依靠政治公共領域這個非政治的網絡系統。正是經過話語過濾的政治交往依賴于生活世界的資源，比如自由的政治文化和清明的政治社會化，當然主要還是形成意見的直覺；生活世界的這些資源還在源源不斷地生成和更新，只是采用政治控制手段很難把它們挖掘出來。
注釋：
1，請參閱阿倫特（HannahArendt）：《論革命》（UeberRevolution），Muenchen，1965；以及《權力與暴力》（MachtundGewalt），Muenchen，1970.
2，請參閱米歇爾曼（F.I.Michelmann）：《政治真理與法律原則》（PoliticalTruthandtheRuleofLaw），載：TelAvivUuiversityStudiesinLaw，8，1988，第283頁。
3，關于積極自由和消極自由，請參閱查爾斯？泰勒（CharlesTaylor）：《什么是人的行為？》（WasistmenschlichesHandeln？），載其：《消極自由？》（NegativeFreiheit？），FrankfurtamMain，1988，第9頁及下兩頁。
4，F.I.Michelmann，第284頁。
5，F.I.Michelmann，ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument：VotingRights，FloridaLawReview，41，1989，第446-447頁。
二是法律服務人員魚龍混雜。目前從事法律服務的人員主要有律師、法律服務人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關、行政機關的現職工作人員。除此之外，在法律服務市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務的資格，卻冒充律師從事法律服務活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執業水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業道德與執業紀律上沒有統一的標準與統一的監督機構，他們的非法執業嚴重地擾亂了法律服務市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。
三是服務市場不健全，服務面過窄。目前的法律服務市場主要集中在糾紛解決領域，而對糾紛的預防方面參與不夠，整體來看，法律服務市場訴訟事務的比重遠遠大于非訴訟事務，這也是法律服務市場不健全、不成熟的一個表現。
二、規范法律服務市場的對策
一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務業務，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護已不適應強化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執業經歷的律師才能完成控辯平衡的任務，這樣才能更好地保護當事人的合法權益，維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業務的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業務壟斷權，取消了其他非律師從事訴訟業務的合法依據，可以使非律師人員借無償的幌子行有償法律服務的行為無法可依，也就整頓了訴訟領域的服務秩序。
內容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。
關鍵詞：刑事規范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經濟社會發展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變為涉嫌或構成吸收公眾存款罪等經濟犯罪，且有高發頻發態勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產生直接影響，成為影響社會傳統格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規的強制性規定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規范如何有效轉介到民事法律規范，對民商事合同效力的認定產生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經常遇到的困惑。在現行法律框架下，影響民商事合同效力的規定主要體現在《合同法》第五十二條規定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩定。
二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產公司民間借貸、擔保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據擔保法有關規定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任?，F被告王某和被告某房地產公司未能提供相關證據佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產公司的答辯意見，不予支持。吳某根據借款協議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據此，對于王某和某房地產公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產開發有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產公司上訴稱，如陳某經人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據合同法第五十二條的規定，本案借款協議存在違反法律、法規的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協議顯然無效，由此擔保當然無效。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規定，本案導致擔保合同無效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規定中的強制性規定解釋為效力性強制性規定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。
一審法院經審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規的強制性規定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據法律規定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經調解達成了調解意見，徐某支付杭某部分款項。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。
本案經一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。
法院審理認為，本案借貸行為發生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規定的效力性強制規定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規定：“合法的借貸關系受法律保護”?！逗贤ā返谖迨l規定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規的強制性規定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規及刑法的相關規定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。
三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據和實務必要
私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統觀念，從程序和實體上根據不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現平等主體交易的安全與穩定，增強社會的經濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經濟秩序的穩定與統一。
（一）程序上的安排及其法理依據
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發現當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關?！?/p>
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》第十一條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。
構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實體上的處理及法律依據
借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規定作出相應裁判。
[論文關鍵詞]經營者集中 審查標準 豁免制度
隨著我國市場經濟的進一步發展和全球經濟一體化的進一步加深，經營者集中在我國越來越多。經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內竟爭的喪失。
經營者集中一般界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。經濟力量的過度集中，有可能會出現損害競爭的壟斷結構，各國都對此進行引導和規范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度。
一、我國經營者集中行為的審查標準
經營者集中是一種正常的經濟現象，其本身并不必然違法，只有實質上限制或排除競爭的經營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經營者集中進行控制是一種預防性制度，確立一個適當的審查實體標準是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規定“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”經營者集中的主要審查內容考慮下列因素：“（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”
從《反壟斷法》規定來看，我國經營者集中行為的審查標準存在以下問題：
（一）實體標準不明確
我國經營者集中的實體標準是“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關的配套性法律法規、實施指南等大多側重于《反壟斷法》的程序規定，實體標準的規范涉及較少，所以，經營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準，將經營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內。
（二）審查標準模糊
歐美國家在界定經營者集中行為時，采用了大量經濟學方法，比如界定相關市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經營者集中的界定標準規定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執行要求。因此，涉及到經營者集中界定標準的關鍵因素，比如“相關市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規范。
相關市場范圍極其重要，要審查經營者集中是否實質性減少競爭，需要明確經營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執法機關審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P市場” 要考慮產品市場和地域市場兩個因素，相關產品市場，是指根據產品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，產品之間的替代性越高，相關市場的界定就越準確。相關地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業在多大的范圍內對市場具有控制力，主要指企業產品的銷售范圍。
“相關市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經營者是要實現最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產品的價格。隨著產品集合的變大，替代產品變少，最終形成一定程度上的產品集合，這個集合便是最后形成的相關產品市場。
市場份額是經營者市場地位的指標之一，即特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應當考慮以下因素：第一，集中后經營者的市場份額不等于經營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經營者市場份額估計過高；第二，要考慮經營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業技術革新難易程度等因素，一定時間內的市場份額占有優勢是否容易被打破，要給予經營者自辯的權利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數幾家大型企業手中掌控的生產份額的大小，少數集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質發生重要變化時進行消費轉向，即轉向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統計信息的進步，采用赫芬達爾指數（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數規定了三個安全等級，其中HHI<1000的經營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關于經營者集中豁免制度的規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的?！?/p>
我國經營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關系的集中進行了豁免?！皡⑴c集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”和“參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”均形成了絕對的控制關系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關系的經營者之間的集中，例如，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者有表決權的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權或者其他可以施加實質影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業破產、潛在市場競爭、國家產業政策、國家經濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規定不足。
建議我國經營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規定，這是我國在經營者集中豁免領域中的一項空白。我國應將這一制度引入反壟斷法當中，結合自己的國情有選擇地吸收采納。
一、引言
沖突法的理論應該是建立在法理學理論的基礎上的。對沖突法的界定離不開對其法理學基礎的探討。但是沖突法理論和傳統法理學理論卻互不相容。
沖突法理論認為，沖突規范是一種特殊性的法律規范。它具有特殊的邏輯結構，包括“范圍”和“系數”兩部分。同時，它既不是實體規范，也不是程序規范。它是一種間接的規范，因而缺乏一般法律規范所具有的明確性和預見性。
而傳統法理學理論卻認為，法律規范的邏輯結構應該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規范可以劃分成實體規范和程序規范兩大類。法律規范的特點是具有明確性和預見性?？梢?，沖突法理論與傳統法理學理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規范的特征的。
造成這種不相容現象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學挖掘不夠，另一方面也是由于傳統法理學相對于其他法學學科的相對滯后。沖突規范不符合一般法律規范的特征這個矛盾就是由于我國法理學界對法律規范和法律規則這兩個概念不加區分，認為法律規范等同于法律規則而造成的。
因此，對法律規范和法律規則這兩個概念進行區分對于認識沖突法，乃至認識整個法學體系都是具有重要意義的
二、法律規范
探討法律規范的本質含義及包含的要素，必須先從社會與社會規范的關系談起。
人類社會的產生和發展客觀上要求有一定社會規范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關系：每個人作出根據某種理由被認為有害于社會的行為，并且作出根據某種理由被認為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。
可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認為他的行為會導致來世的賞罰；遵守道德的人認為他的行為會引起社會上的正面與負面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規范?？梢?，人類社會之依賴于社會規范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。
行為模式和動因構成社會規范的有機組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅使下，人們才會遵照規定的行為模式去行為。
但是也有觀點認為，社會規范僅僅是指某種行為模式；社會規范是調整人與人之間相互關系的行為規則，即規定應該做什么和不應該做什么的規則①；動因可以放在規范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規范，都是作為行為模式及其動因的統一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規范，忽略動因的因素，就根本無法認識法律規范與宗教規范、道德規范的區別。法律規范與其他社會規范的區別在于：首先，法律規范明確地規定了行為的后果。而道德對行為后果的規定卻是模糊的。法律上規定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發生提供了一定的社會基礎。宗教雖然明確地規定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發生提供社會基礎。雖然《圣經》里規定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監獄，沒有地獄?？梢?，只有從動因的角度，才能正確地認識法律規范與其他社會規范的分別。如果社會規范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規范的分別了。
法律規范的動因由法律后果和社會基礎兩部分構成。這里的社會基礎也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產生的社會基礎是指法律規范在多大范圍內能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規范的效力范圍。
法律規范的效力范圍往往容易和法律規則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規則對法律規范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經被廢止的法律雖然也規定有“適用范圍”，但是它實際上已經不發生效力了?？傊斑m用范圍”是一種主觀規定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內在地聯系著的，……是法律作為規范的性質?！雹倏梢姡哂幸欢ǖ男ЯΨ秶欠梢幏蹲鳛橐环N社會規范的屬性，是它與法律規則的本質區別。
因此，法律規范是指在一定范圍內有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規范。法律規范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規范。
三、規則
既然沖突法不屬于法律規范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規范“支離破碎”的描述。沖突法與規定在法規、法典中的其他法律規則一樣，是對法律規范某一要素的描述。這些描述法律規范的法律條文或者習慣法規則被統稱為法律規則。
法律規則的概念在我國法界鮮有討論，多數學者認為法律規則和法律規范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習慣用靜態的描述法律規范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規范等同的東西。對于一個法律規范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習慣法規范的發現和認可也是通過這樣的靜態的描述。這種對法律規范的靜態描述就是法律規則。
法律規則同法律規范是完全不同的兩個概念。法律規則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規范并通過頒布法典即制定法律規則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規則的描述來適用法律規范解決爭議。法院適用的也是法律規范。法律規則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢巹t來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現象也說明了法律規則的描述意義。法律規范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規則在形式上并沒有發生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規范和法律規則這兩個概念是能夠嚴格區分的。正如凱爾森所說： “法律創制權威所制定的法律規范是規定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?。
四、沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則
沖突法其實就是關于“適用范圍”的法律規則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內發生便要受到法律規范的約束。例如某人的行為如果是在領土上施行的、具有刑事責任能力的人做出的、其行為構成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發生的，那么，刑法就對這一行為發生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規范的效力范圍。法律規則對其的描述就是“適用范圍”。
沖突規則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規定。沖突規則的“范圍”是指所要調整得民商事關系或所要解決的法律。這其實是規定了所要適用的法律規范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結地法?！逼渲小爸袊撕屯鈬说幕橐鲂Я栴}” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規定沖突規范所應適用的法律規則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。①這其實就是對某一法律規范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規定了“婚姻締結地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”②這條法律規則沒有任何本質的不同。兩者都是為某一法律規范設定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則，也就是關于“適用范圍”的規則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理學界未對法律規范和法律規則作出區分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規范。學界還因此發明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結構”，但是始終不能使之與法理學關于法律規范的真正的融為一體。其癥結也就在于它根本不具有法律規范的屬性。本文就通過對法理學理論的重新發掘，試圖區分法律規范與法律規則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學理論相吻合。
參考書目
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〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。
二、理論依據
體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用?！?〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素。〔3〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應?！?〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置。〔5〕
筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現狀
在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點?！?〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。
五、結果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。
（2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓笱芯靠臻g”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。
（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
（1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。
55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）?；仡櫱捌谘芯砍晒@一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。
例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。
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例：
一、醫療事故損害賠償責任的性質
（一）特殊的過錯原則
1、醫療事故采取無過錯責任原則
（1）我國現行立法概況
4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）
腳注格式（腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：
（1）論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。
梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。
（3）網上作品類：
作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。
例：
李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規類：
《法律法規名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數字表示）
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）
（5）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
三、參考文獻格式
1．參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。
2．具體格式：
（1）期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。
例：
蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。
3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。
4．注意論文的學術規范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學學位論文原創性聲明
原創性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
中圖分類號：G424 文獻標識碼：A
1 傳統模式運行現狀分析：“法學院”內畢業論文存廢之爭
進入21世紀以來，有關“本科畢業論文存廢之爭”一直受到媒體與學界關注，成為中國高等教育的熱點話題。而《光明日報》在2012年5月7日、8日和18日分別刊載《取消本科畢業論文答辯可不可行》、《本科畢業論文存亡不應一刀切》、《畢業論文應加強而非取消》三篇文章，則直接讓這一場“存廢之爭”白熱化。相比其他人文社科專業，法學教育天然具有學術研究性和職業技能性雙重性特點，則直接導致各大高校法學院將這場“存廢之爭”延伸到實踐。
支持者認為，“本科畢業論文的問題不是應不應該取消，而是應該如何加強，對以培養應用型人才為主的地方高校，同樣不例外”。①但大部分認為畢業論文制度應該堅持，但應該改良，是“對學生如何運用知識解決問題的綜合訓練，它能有效地培養學生的文獻檢索與運用、邏輯思維、動手、寫作能力”。②大部分高校法學院實踐中也持這種態度。取消者認為，“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”，應用型人才目標定位下高校法學教育應該重視對學生實踐能力的培養，視科研創新為生命的畢業論文與法律實踐性和應用型培養目標相悖。悖論下畢業論文已是“人神共怒”，“與其目前這種尷尬局面，不如放棄”。③2008年底西南財經大學法學院宣布取消畢業論文，以案例分析取代畢業論文。折衷者認為，應該對待畢業論文應改變原來“二元對立”的思維模式，改革傳統畢業論文模式，適應法學教育對科研創新能力和職業應用能力的雙重要求。代表性模式是武漢東湖學院法學院實施的“雙軌制”。
正如有學者言，孤立地爭論畢業論文的“存”抑或“廢”本身沒有任何意義。畢業論文只是高校人才培養目標實現的一環，任何脫離高校人才培養目標定位的爭論都是空談。換句話說，如果畢業論文有利于高校人才培養目標的實現，則應該堅持加強；反之，則應該改革甚至取消。高校教育大眾化趨勢下，我國高等教育人才培養目標逐漸分化。獨立學院以培養應用型人才為目標，其法學教育定位為培養法律實務應用型人才的培養，相比研究性法律人才，應更重視學生法律實務操作能力的培養。至于傳統畢業論文模式是否可以適應獨立學院法學教育的需要，筆者以為將模式放到獨立學院培養目標下重新評析至關重要。
2 模式創新的必要：傳統畢業論文模式評析
2.1 與培養目標不合
獨立學院作為我國高等本科辦學的新生力量，更多是依母體高校優質教育資源托建而成。然相比母體的法學院系“研究型”或“高端應用型”法律人才的培養，獨立學院法學專業人才培養目標卻存在本質的差異，更多應定位為“普通應用型”或“高端輔助類”法律人才，具體包括基層法官、檢察官、律師、公證員、律師助理、司法執行人員以及在公司企業等其他機構從事法律業務的人員等。顯然應用型培養目標下，各獨立學院法學院專業應該強調的是對學生法律實務能力的培養，即運用法律知識分析問題、解決問題的能力，而非照搬母體院校模式強調學術創新能力。故視學術創新為生命的傳統畢業論文模式與獨立學院應用型人才培養目標不合。也正如有學者言：對本科生畢業論文的要求，說到底是對大學培養不同人才的要求，需要區別對待。不同的大學定位，不同的人才培養目標，對畢業論文的要求也應有所不同。④
2.2 與重實踐理念不合
畢業論文屬于學術論文范疇，學術論文“不是寫出來的，是做科研做出來的，不進行科學研究寫出的文章不是學術論文”。⑤科研能力的培養是不能一蹴而就，“不是畢業論文寫作一門課程能解決的，不是指導老師一個人能解決的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰寫法學本科畢業論文的科研能力培養拓展并延伸到整個法學教育培養過程，在日常教學工作的各個環節都應重視對學生科研理論創新能力的培養。顯然這種能力培養理念，是與傳統“研究型”大學“重理論”教學理念相一致的。而隨著“應用型”人才培養目標的確立，獨立學院教學理念由傳統“輕實踐”轉變為“重實踐”已成趨勢與必然。當下獨立學院法學教育改革，課程設置、教學方法、師資隊伍建設等都重在圍繞“實踐性”展開，突出法學實踐教學的質量決定了法學本科教育的質量?？傊訌姫毩W院學生實踐能力的培養已經成為重中之重，顯然不是畢業論文所強調的科研創新能力。
2.3 與學生智力不合
獨立學院生源特點是獨立學院“獨”特性之一，與普通高校招收的“一本”、“二本”學生相比，他們在基礎知識、知識結構、綜合素質方面存在一定差距。但傳統畢業論文模式的目標定位上顯然還是按照“一本”、“二本”的生源特點進行要求與設定，以此來指導獨立學院學生的畢業論文工作，勢必會挫傷學生的自信心，打擊學生對畢業論文寫作的積極性和主動性，只能感到力不從心。正如有學者言，“幾乎所有高校都要求畢業論文具有創新性。其實“創新”別說對大學生，對我們大學生的老師一生也未必能完成幾個。我們可以鼓勵創新，但不能把社會對高等教育中拔尖人才的期冀當成大學本科生的基本目標。”⑦筆者以為，忽略生源特點地強調畢業論文創新，強調“教育公平”是不切實際的，畢竟不可能讓所有大學生都寫出有創新、有學術價值的畢業論文。
綜上所述，傳統畢業論文模式難以適合獨立學院法學教育應用型人才培養目標的需求，必須對其進行比較徹底的改革和創新。應用型人才培養目標下，構建一套更強調應用型和實踐性的畢業論文模式，顯得尤為重要。
3 模式創新的途徑：案例型畢業設計模式構建
案例型畢業設計模式，將學生畢業設計與法學專業學生在司法機關、律所的畢業實習結合起來，圍繞實習過程中接觸的經典案例，采用案例選擇、文書設計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。相比傳統畢業論模式，實踐性是案例型畢業設計模式的靈魂。一方面，強調整個設計以具體案例為中心，要求學生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例，并運用所學理論去分析和解決案例中發現的問題，目的性強，有效地避免脫離實際的傾向，真正起到強化學生實踐能力培養的目的。另一方面，強調把設計與畢業實習結合，突破往?！伴]門造車”，要求學生在法院（或檢察院、律所）實習時去發現問題、分析問題、解決問題，不僅提高了畢業實習質量，也加強了“法律人”素質的培養。
3.1 案例選擇
案例型畢業設計模式強調對學生法律實務能力的考核。按照這一模式，不僅對學生實務能力提出了更高的要求，給教師的指導也提出了更大的挑戰。案例選擇是整個模式的基礎，所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業論文設計的質量。相比法學教學中案例教學法、模擬法庭中案例選擇注重專業性、典型性、現實性，以達到緊扣專業課程教學具體內容，解決教學中的重點難點，提高學生課堂學習氛圍的目的，案例型畢業設計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素，這樣才有助于對獨立學院法學專業學生法律實務應用能力的綜合考核。
其一，綜合性。畢業（論文）設計是對法學專業學生四年法學知識與技能學習的整體考核。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應該有一定的跨越度，可以學科之間有跨越，也可以部門法之間跨越。其二，疑難性。過分簡單的案例讓學生覺得容易，無法激起學生畢業設計的興趣，也容易導致整個設計模式“走過場”；但是太難，又容易導致學生無所適從，整個模式停滯不前。所以指導老師在指導學生選擇案例的時候，應該把握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題。其三，不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性，不要強調一律得出一個正確的結論，正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們有終審權”。案例的不確定性能為學生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆，便于最大限度激活學生的思維并進行考核。
3.2 文書設計
法律文書被稱作“看得見的正義”，以其為載體所體現的司法直接體現法律的權威。在當代，法律文書作為一種重要的精密的司法技術，日益凸顯其重要性。⑧故對這一技術能力的掌握，將直接體現獨立學院法學專業法律應用型人才培養的質量。獨立學院對法學專業學生文書設計能力考核時，筆者以為應該強調文書設計的完整性和規范性。
其一，完整性。案例型畢業設計模式文書設計階段要求學生對整個案例所涉及的訴訟文書進行設計，因此對學生設計文書進行考核的第一個要素就應該是其所設計文書是否完整。而一個案例所設計的文書是否完整，又直接取決于案例的性質與案情需要。指導老師在指導時應該把握好，也為指導老師對法律實務能力的掌握提出了更高的要求。其二，規范性。文書設計的規范性，一方面體現在格式規范性，不同種類的法律文書有不同的格式要求，此點較易把握；另一方面體現在文書語言規范性，此點更難把握，對學生法律應用能力和綜合素質能力提出了更高的要求。具體而言，文書用詞規范性應從以下四個方面考核：表意準確、質樸莊重、嚴謹意賅、邏輯嚴謹。⑨
3.3 模擬審判
通過模擬法庭進行模擬審判一直高校法學專業提高學生法律實務應用能力的重要手段，也是法學實踐性課程教學的重要一環節。模擬法庭被定性為高校培養“法律人”的“職業訓練場”，從“法學院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭，除了在角色分配、開庭程序等相同外，畢業設計模式下模擬審判有兩個重要的不同點上：其一，案例的二次選擇性。畢業設計模式要求每個學生都要根據自己實習的單位進行案例選擇、文書設計，但對模擬審判案例進行選擇時，要求指導老師在學生提供的案例進行二次選擇，依據指導的人數在本組指導學生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學生法律審判實務能力考核的案例進行角色分配和審判。其二，審判的“實戰性”。相比傳統模擬法庭教學，更多是圍繞教學需要（尤其是訴訟法教學），重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”，設計模式下的模擬審判，不僅要求學生熟練掌握整個庭審程序，還更強調對學生法律審判實務應用、應變能力的考核，故應該重視過程的“實戰性”或“對抗性”，而畢業設計案例選擇環節要求案例的不確定性，也為“實戰”預留了空間。
3.4 案例分析
模擬審判的結束并非意味整個畢業設計的結束，還要求學生根據選擇或參與的案例選擇角度進行分析總結，一方面考核學生發現、解決問題的能力，另一方面也促使學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人素質。而根據選取的角度不同，案例分析可以包括評述型、分析型。
其一，評述型。這種類型要求學生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結，如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性，文書的寫作是否規范、案例審判時證據是否確實充分、辯論是否有理有據、運用法律是否得當等等?？隙ǔ晒赋霾蛔?，啟發以后更深入地學習，也進一步提升了學生法律實踐技能。其二，分析型。學生在圍繞案例進行畢業設計時對其中的某一個問題感興趣，然后把問題挖掘出來，結合專業深度討論，提出觀點。這一類型不僅注重對學生分析問題、解決問題能力的考核，還強調觀點創新，要求學生有創新思維。分析型一方面適應了對獨立學院法學專業學生能力“多元化”的需要，部分學生經過四年法學知識學習后具備一定理論創新能力，甚至考上了研究生，即將跨入“研究型”法律人才培養模式，分析型案例分析為這部分學生畢業考核提出了更高的要求；另一方面也避免了對傳統畢業論文模式進行改革，追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。
高等教育大眾化背景下，高等教育出現多層次性、多類型性、專業差異性，因此，對畢業論文的要求和形式，也應“因校制宜”、“因業制宜”。獨立學院 “應用型”人才培養目標的定位，決定了其畢業論文模式考核指標的“應用型”。法學專業案例型畢業設計模式的提出和構建，為獨立學院畢業論文模式的改革與創新做出了建議性的嘗試。
基金項目：江西省教育廳2011年高等學校“高校獨立學院畢業論文模式的改革”教學改革研究項目（JXJG-11-86-11）
注釋
① 鞏建閩.畢業論文應加強而非取消[N].光明日報，2012-05-15：002.
②③江勝清.論“本科畢業論文存廢之爭”對當前地方高校本科畢業論文的影響[J].宿州學院學報，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立場.本科畢業論文存亡不應一刀切[N].光明日報，2012-05-08：002.
⑤ 楊曉旗.論創新型國家發展戰略下大學生科研能力的培養——關于當下本科畢業論文現狀的反思[J].中國科教創新導刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪濤.本科畢業論文質量提升的路徑分析——以襄樊學院法學專業為例[J].襄樊職業技術學院學報，2012.11（1）：118-121.
(一)國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀
畢業論文寫作是開放教育中的重要環節，是提高學生專業素質，達到專業培養目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規范畢業論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開放教育試點”法學專業本科畢業論文工作的意見(試行)》。
1．畢業論文基本要求。選題必須是法學專業范圍，不能用?？飘厴I論文替代本科畢業論文。畢業論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業論文正文字數必須在6000字以上。畢業論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。
2．指導教師資格與職責。本科畢業論文指導教師必須由政治素質好、業務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。
3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業論文成績的認定除了要看畢業論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優秀五個等第。優秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。
(二)開放教育法學本科畢業論文考核機制中存在的問題
1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規范和要求，并非學術論文技能的訓練。
2．畢業論文表現形式單一。畢業論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發揮學員的經驗優勢。
3．畢業論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。
4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業論文，但為了畢業，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。
二、開放教育法學本科畢業論文多元化的機遇和挑戰
(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業論文多元化創造了條件
電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業論文寫作等環節受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業，按教育部規定，首批設置本科專業為19個，這19個專業有獨立發放畢業證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業論文的形式?？梢哉f國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業的改革提供了可能性。
(二)國家開放大學人才培養目標也需要開放教育法學本科畢業論文多元化
開放教育的教學具有開創性［4］，開放教育法學本科畢業論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業道德，具備扎實的法律專業知識，具有嫻熟的法律職業技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。
(三)開放教育法學本科畢業論文多元化有利于法學教師自身素質的提升
電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。
三、普通高校法學本科畢業論文多元化改革的嘗試
(一)安徽財經大學法學院
如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業論文成果形式。畢業論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。
(二)武漢大學東湖分校法學院
武漢大學東湖分校法學院實行畢業論文“雙軌制”改革，在法學專業114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業論文。［6］
(三)山東大學威海分校
法學本科生科研立項、“挑戰杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業論文。
(四)中國政法大學
中國政法大學本科畢業論文除了學術型畢業論文形式之外，新增案例分析、畢業設計和調研報告三種形式。［7］
(五)西南財經大學法學院
2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］
(六)華僑大學法學院
法學院要求畢業生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］
四、開放教育法學本科畢業論文多元化制度設計
國家開放大學可以嘗試畢業論文改革，既保留傳統畢業論文，也采用其他形式。
(一)傳統型畢業論文
論文的選題必須是法學專業范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發揮社會經驗豐富，動手能力強的優勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業論文特色的高質量論文。［10］
(二)調研報告
在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。
(三)模擬審判
模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環節，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。
(四)
鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發表的論文選題必須是在法學專業范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。
(五)審判卷宗
在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。
山西新聞網 山西日報
《太原理工大學學術道德規范》近日下發，重拳出擊規范學術行為
本報訊《太原理工大學學術道德規范》近日下發。《規范》對全體在校師生學術行為作出嚴格規定，明確要求導師以身作則，對學生進行學術道德規范教育，如學生在校學習期間發表或撰寫學術論文、學位論文有弄虛作假、抄襲剽竊者，除對學生進行處理外，還將根據責任大小對導師做出相應處罰。
文件要求教師加強自律，嚴謹求實，絕不弄虛作假，同時導師作為研究生學位論文審查的第一責任人，要對學生論文負責任。研究生在學期間署名指導教師姓名（不論第幾作者）的學術論文原始稿件，必須經過指導教師審核同意。凡學生在校學習期間發表或撰寫學術論文、學位論文有弄虛作假、抄襲剽竊者，除對學生進行處理外，根據指導教師負有責任的大小，給予通報批評、暫緩招生、取消導師資格等相應處罰。學生在校期間的學術活動因學術道德問題被他人訴諸法律，指導教師和學校將積極配合查清事實。如指導教師和學校無過錯，不承擔任何連帶責任。
同時，文件分別對老師、學生的抄襲與剽竊、捏造與篡改、偽造學術經歷、不當署名、濫用學術信譽等學術道德不端行為作出明確處罰規定。違反學術道德規定的學生，情節輕微者，可給予責令改正、批評教育、延緩答辯、取消相關獎項和取消申請學位資格等處理；嚴重違反學術道德、影響惡劣者，給予記過、留校察看、勒令退學直至開除學籍處分；對已授予學位的學生，提交校學位評定委員會審核判定，對授予的學位予以撤銷。違反學術道德的教師，情節輕微者，給與警告、通報批評、記過、中止項目并責令其改正；對情節嚴重者則要給予降職、解職、辭退或開除等，并要求其終止項目，收繳剩余項目經費，追繳已撥付項目經費，在一定期限內，不接受其國家科技計劃項目的申請。違反學術道德特別嚴重而觸犯法律者，由司法機關依法追究法律責任。同時，在人事錄用、專業技術職務晉升、學位授予、項目審批、考核評估、科研獎勵、評審或推薦評審優秀成果之前，必須認真調查候選人遵守學術道德的情況，有明顯違反學術道德行為者，實行一票否決。 （李林霞）
問：學位申請人員、指導教師和學位授予單位都有哪些職責？
答：《辦法》規定，學位申請人員應當恪守學術道德和學術規范，在指導教師指導下獨立完成學位論文；指導教師應當對學位申請人員進行學術道德、學術規范教育，對其學位論文研究和撰寫過程予以指導，對學位論文是否由其獨立完成進行審查；學位授予單位應當加強學術誠信建設，健全學位論文審查制度，明確責任、規范程序，審核學位論文的真實性、原創性，還應當將學位論文審查情況納入對學院（系）等學生培養部門的年度考核內容。
問：《辦法》規定了哪些行為屬于學位論文作假行為？如何認定這些行為屬于學位論文作假行為？
答：《辦法》所規定的學位論文作假行為包括以下5種情形：購買、出售學位論文或者組織學位的；由他人、為他人學位論文或者組織學位論文的；剽竊他人作品和學術成果的；偽造數據的；有其他嚴重學位論文作假行為的。
《辦法》指出，如發現學位論文有作假嫌疑，學位授予單位應當責成本單位學術委員會或學位評定委員會進行調查認定。必要時可以委托第三方專家組織或聘請專家組成專門機構，對學位論文作假行為進行調查認定。學位授予單位也可根據本單位學風建設的實際情況，指定學風部門負責調查認定。
問：被認定為學位論文作假的個人和單位，將會受到哪些懲處？
答：《辦法》規定，學位申請人員出現學位論文購買、由他人、剽竊或偽造數據等作假行為時，未獲得學位的，學位授予單位可取消其學位申請資格；已獲得學位的，學位授予單位可撤銷其學位，并注銷學位證書，同時，從處理決定發出之日起3年內，各學位授予單位不得再接受其學位申請；如果學位申請人員是在讀學生，還可開除其學籍；如果學位申請人員是在職人員，學位授予單位除給予其紀律處分外，還應當通報其所在單位。
指導教師未履行學術道德和學術規范教育、論文指導和審查把關等職責，其指導學生的學位論文存在作假情形的，學位授予單位可以給予其警告、記過處分；情節嚴重的，可以降低崗位等級，直至開除或解除聘任合同。
