時間：2023-08-08 09:23:29
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《執業醫師法》是執業醫師準入制度的基本法律規范，它規定醫師在注冊的執業范圍內，可以進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規醫療行為。我國的《執業醫師法》將上述常規醫療行為規定為醫師的權利，但是，無論是在勞動法律關系中還是在醫患法律關系中常規醫療行為都體現出義務的特征，而不具備權利的屬性。
1在勞動法律關系中“常規醫療行為”是醫師的職責而非權利。
1.1一個自然人通過執業醫師資格考試后，受聘于醫療機構和注冊，就與所在醫療機構之間建立起了被管理和管理的勞動法律關系。醫療機構都規定了醫師從事診療活動所應當遵守的原則，并且規定了醫師在執業過程中必須做什么和怎樣做。醫師從事醫療常規的一切行為都要符合醫療機構的規定，如果醫師違反了醫療機構的相關規定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動法律關系中醫師的“常規醫療行為”是職責，不具有權利的任何特征。
2在醫患法律關系中“常規醫療行為”是醫師的義務而非權利。
2.1患者一旦掛號或就診，就與醫療機構成立了醫療合同關系。根據法律的規定和醫療合同的要求，患者有權要求醫務人員向其提供符合法律規定的科學合理的醫療服務，醫師也必須按照法律規定并根據醫學科學的要求向患者提供合格的醫療服務，如果提供醫療服務不正確的，醫師一定會受到法律的制裁。
2.2在醫患法律關系中，醫師必須對患者施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、給其出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療預防保健方案，醫師在這一過程中付出辛勤的勞動，利用自己的專業知識服務患者，為患者解除病痛，使其早日恢復健康，因此醫患法律關系中的患者方是“常規醫療行為”的實際受益者。
3.常規醫療行為符合法理學意義上的義務特征
在醫患法律關系中，法律明確規定了常規醫療行為的內容。醫師在診療活動中必須遵守法律的規定施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應醫學證明以及選擇合理的醫療，預防、保健方案等行為，其行為必須符合醫療操作規程的要求及醫療衛生法律法規和各項規章制度，醫師實施 “常規醫療行為”無論是程序上還是內容上都受到法律的約束和限制。
首先是醫師在診療活動中沒有權利根據自己的意愿去選擇為或不為，醫師的整個診療活動都必須依照法律的規定和醫學科學的原則來進行，對患者有利并且符合法律規范規定的醫師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規定的醫師絕對不可以為。
其次是沒有放棄的權利，根據法律的規定，權利是可以放棄的，但是醫師卻不能放棄這些“權利”，患者與醫院之間的醫療服務合同一旦成立，執業醫師就必須向患者提供符合法律規定的并且符合醫學科學原理的對患者恢復健康有利的醫療服務，也就是必須向患者提供常規醫療行為規定的內容。如果不正確及時的實施常規醫療行為就有可能給患者造成不良后果，醫師就要承擔法律上的責任。顯然這與法律規定的“權利”的特征相違背。只有不履行法律規定的義務才需要承擔法律責任。
4正確理解和把握上述特征，對于構建和諧醫患關系具有重要意義
4.1執業醫師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規醫療行為”作為義務來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫療常規行為，而不是把它作為權利來行使。如果醫師根據自己的主觀意愿隨意行事，堅持向患者提供其不愿意接受的醫療常規行為，勢必構成對患者權利的侵犯，不僅不利于構建和諧的醫患關系，而且可能會承擔相應的法律責任。
4.2雖然《執業醫師法》將常規醫療行為表述為權利，但是如果醫師在醫患法律關系中真正把“常規醫療行為”當做權利來行使，必將觸犯法律規范的規定，不僅影響和諧醫患關系的建立，而且還要承擔法律責任，基于此醫師只能將常規醫療行為作為自身的工作職責和法律義務來履行。因此，常規醫療行為只能作為醫師的義務而非權利。
綜上所述，《執業醫師法》所規定的醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療、預防、保健方案等行為，是醫師勞動義務的表現形式。在勞動法律關系中，它是醫師的職責。在醫患法律關系中，它不僅是而且僅僅是醫師的義務。
1、勞動關系與勞動法律關系的關系
我們面對每一件勞動爭議個案，首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛，是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系，而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇，我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系，是一種狹義的概念，僅指勞動法調整的那部分勞動關系，即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種，存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜，現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同，大致可以分為五類，即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。
2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征，在理論上對兩者加以區分并不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調整，哪一勞動關系不適用勞動法調整，并非易事。我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執行?！睆脑撘幎梢钥闯?，勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系，并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，并沒有作出規定，僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下，生產資料的支配者為組織生產勞動的需要，要求獲得更多的用人自主權，勞動者也要求享有充分的擇業自由，雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格？
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。
（1）公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始于出生終于死亡，甚至延伸至生命存續期間的前后，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現；而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現，由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。
（2）權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利，將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
（3）勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區別。有人認為，我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業”的規定，是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規定；其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監護制或法定制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態不相適應的勞動的傷害。類似的規定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規定：婦女享有與男子平等的就業權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業權利能力，我們不能把法律在就業方面對婦女特別的保護性規定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規定。
基于勞動權利能力與勞動行為能力的統一性和廣泛性，我國勞動法律法規在對勞動者勞動權利能力的規定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發，作了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類，（1）未滿16周歲的未成年人，（2）完全喪失勞動能力的殘疾人，（3）精神病患者，（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現對公民勞動者主體資格的確定與否。
4、用人單位主體資格的確認
用人單位主體資格是法律規定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。
依照勞動法律法規的規定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面：（1）用工權利義務的規定，（2）勞動管理權利義務的規定，（3）分配勞動報酬權利義務的規定，（4）勞動安全衛生保障權利義務的規定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規定和承擔義務的資格規定。
用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規中的規定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現用工權利和用工義務的行為能力。
用人單位為實現勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件：（1）獨立支配的生產資料，包括生產工具和設備、生產材料和勞動對象、一定的自有資金。（2）健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內部勞動規則。（3）相應的技術條件，包括生產技術和生產工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。
勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經一定程序成為合法社會主體，而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規定的用人單位主體是企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。群眾性自治組織、農村集體經濟組織、家庭、農村承包經營戶排除再在外。企業、個體經濟組織經工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規定設立（如工會）或經登記成立（民間社會團體）。國家機關、事業組織、社會團體依法成立即取得法人資格。
在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。
二、容易混淆法律關系性質的幾種情形解析
1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區別。勞動法律關系以調整勞動法律關系為主要內容，為保障勞動法律關系的實現，勞動法還調整與其相關的其它社會關系，包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工，因童工不滿16周歲，不具有勞動法律關系主體資格，用人單位與童工之間不成立勞動法律關系，雙方不產生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關（或勞動行政管理機關授權的組織）產生勞動行政關系，用人單位因違反勞動法的禁止性規定使用童工，將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工，給童工早晨傷害的，應承擔民事賠償責任，適用嚴格責任原則，按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。
2、非法組織用工問題。未經法定程序成立的組織，不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，也不具備履行用人義務的能力，不能與勞動者締結勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發生雇傭勞動關系，受民事法律規范的調整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締，在非法組織和政府只能部門之間產生行政法律關系。
3、企業承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現用人權利和用人義務，單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業承包（或者企業部分勞動任務承包），當承包方為自然人主體時，無論企業內部職工承包還是企業外部人員承包，承包人是單位行政的一種形式，承包人的經營管理均以企業的名義進行，承包人的用人行為是代表企業的用人行為，再企業和勞動者之間產生勞動法律關系，承包人和勞動者之間不產生勞動法律關系。承包人和企業的關系按照承包責任制和承包合同的規定處理。當承包人為依法成立的組織時，承包人具有用人單位資格，在承包期間，其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系，單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時，因企業與承包人有共同的經濟利益，承包人以企業的名義從事經濟活動，企業應承擔連帶責任，以確實保護勞動者的合法權益。
企業分支機構的用人行為，應當考察該分支機構是否具有用人單位資格。分支機構未經行政管理機關審核登記的，為企業的單位行政，其用人行為引起企業和勞動者之間的勞動法律關系，用人的法律后果全部由企業承擔。分支機構經行政管理機關登記的，具有用人主體資格，其用人行為在分支機構和勞動者之間產生勞動法律關系，分支機構享有用人權利并承擔用人義務。對勞動者的民事賠償責任企業和分支機構應負連帶責任。
1 明確我國勞動法律適用范圍具有現實意義
2008年我國先后施行了《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調節仲裁法》等多部法律。這些新頒布的法律傾向于保護勞動者，無形中增加了我國的勞動力成本，使用人單位原有低廉的勞動力資源優勢損失殆盡。從我國法律層面的勞動立法實際來看，我國勞動立法仍沿襲了以往的勞動法律的規定，沒有辦法確定勞動法律在什么范圍內適用。在此背景下，導致企業利用《勞動合同法》等法律關于勞動法律適用范圍的模糊規定，來規避《勞動合同法》等法律適用，如大量雇傭在校學生，以實習的方式用工；大量使用勞務派遣用工模式，減少直接用工，這些方式多樣的用工都是為了降低企業的用工成本；另一方面由于法律傾向于對勞動者保護，特別是傾向于保護那些在一個企業工作多年的勞動者，根據我國現有的勞動法律中出現的簽訂無固定期限勞動合同的條文規定，有的地方甚至出現——與企業簽訂無固定期限勞動合同的勞動者是“重抱鐵飯碗”的說法。再一方面，被排除在勞動法律保護范圍外的勞動者，因感受到同工不同酬的待遇，產生了巨大的心理落差，強烈希望擴大勞動法的適用范圍。以上種種原因，導致了《勞動合同法》頒布之后，中國的勞動仲裁和訴訟案件發生率成倍增加，司法實踐中，同樣因為國家法律層面無法確定勞動法律究竟在什么范圍內適用，導致各種用工模式所形成的社會關系，被不同的法律文件解釋成不同性質的法律關系，被不同的裁判機構做出不同的認定，因此以法律的形式規范勞動法適用范圍具有現實的意義。
2 我國現階段勞動法適用范圍
廣義的勞動法，是指調整勞動關系及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。我國的勞動法調整對象是勞動關系及與勞動關系密切聯系的其他社會關系。其中，勞動關系是勞動法的主要調整對象。只有明確勞動關系確認標準，才能將勞動法律和其他社會關系法律區分開來。
2.1 法律層面上對勞動關系確認標準的規定
縱觀我國法律層面的勞動立法，可以發現新頒布的《勞動合同法》等法律延續了以往勞動法律對勞動關系確認標準的規定，是以生產資料所有制形式來界定用人單位的范圍，并以此為基礎來確定勞動法的適用范圍。也就是說，以用人單位的范圍作為勞動關系確認標準。該方法無法確定勞動法究竟在什么范圍內適用。無法將勞動法律和其他法律區分開來。導致各種社會問題的產生。
2.2 法學界對勞動關系確認標準的界定
我國學者從勞動關系的不同角度，概括出各不相同的勞動關系定義，歸結起來有以下幾類：
2.2.1 從“勞動過程”的角度界定勞動關系確認標準。此類定義強調勞動關系是直接在勞動的過程中產生的法律關系，而并不一定與勞動成果相關。此類學者將勞動關系定義為“人們在從事勞動過程中發生的社會關系”；“勞動力所有者和勞動力使用者之間在實現勞動過程中發生的關系”；更有學者強調“并非所有與勞動相關的關系都由勞動法調整，只有直接在勞動過程中發生的勞動關系才屬于受勞動法調整的勞動關系。”從“勞動過程”的角度定義勞動關系，雖然能將其與承攬關系、定作關系等部分民事關系區分，但仍然無法與關系、雇傭關系等民事關系區分開來。
2.2.2 從“勞動關系主體”的角度界定勞動關系確認標準。此勞動關系定義為“勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償的提供勞動力，由另一方用于同生產資料相結合的社會關系。”從“勞動關系主體”的角度定義勞動關系，無法將勞動法與其他法律關系區分，用人單位與個人之間可能發生的法律關系除勞動關系外，還可能是買賣合同關系等其他民事關系或者是行政關系。
2.2.3 從“勞動關系主體從屬性特征”的角度界定勞動關系確認標準。此勞動關系定義為“認為不管何種規定，確立勞動者身份都有一個共同判斷的標準，即‘從屬性’標準?！薄罢J為具體運用從屬性標準時，應該以人格從屬性標準為主要判斷標準，經濟從屬性標準為輔助判斷標準?！辈捎谩皠趧雨P系主體從屬性特征”標準能夠將勞動法律關系的主體和其他法律關系主體區分，但卻將本應屬于雇主或雇主代表的企業經營者和高級管理者也納入了勞動法保護的范疇，顯失公平。
3 立足于今日勞動法律制度的思考和設計
我國現有的勞動法律體系中，被勞動法律調整和保護的勞動關系稱為勞動法律關系，還有許多勞動關系受到其他法律的調整?！秳趧雍贤ā返确深C布以后，被勞動法律保護的勞動者的待遇和保障大幅度的提高，進一步擴大了與受民法調整和保護的勞動者的待遇和保障的差距。使得被排除在勞動法律保護的勞動者更加強烈要求適用勞動法律。任何一個新的制度的建立，都需要在各種社會需求和社會生產力之間找到平衡。目前，將所有新型用工模式都納入到勞動法保護的范疇是不現實的，社會財力無法保障這些需要。筆者從以下兩方面對我國現階段社會勞動法律制度進行設計。
一方面，加強勞動法制的建設，以法律形式制定勞動關系確認標準，明確勞動法律的適用范圍。在現有勞動法對勞動者保護的基礎上，盡可能多的將現有的勞動關系納入到勞動法律的保護范圍。在確定勞動關系確認標準時，用生產資料所有制來規定用人單位，強調勞動者主體的從屬性特征來規定勞動者。同時，用列舉的方法將規章制度管理下的類似雇主或雇主代表身份的企業高管等排除在勞動法的保護范疇之外。明確勞動法律的適用范圍，也有利于我國司法審判的統一，實現社會的公平。
在明確了勞動法律適用范圍之后，如何在促進就業，保障勞動者權利的同時，避免產生“吃大鍋飯”的現象，筆者認為應該加強企業的制度建設，企業依據法定程序制定適合企業的規章制度，用規章制度來管理企業的員工，增加他們違反企業規章制度的成本，增強勞動者的勞動責任感和危機感，讓勞動者不再認為，只要他們在勞動法調整和保護的企業內工作，就可以坐享其成。用規章制度管理勞動者，有利于降低企業的用工成本，增加企業的競爭力，也可以提高勞動者的積極性。同時還可以避免“養懶漢”，縮小企業內不受勞動法律保護的勞動者心理落差。
另一方面，對于那些暫時游離在我國現階段勞動法律保護之外的勞動者，政府或政府部門可以在其管轄的范疇內，通過制定靈活多樣的措施來保障和調整這些新的用工模式。降低他們與手勞動法保護的勞動者的差距，增加他們的勞動積極性，減少社會矛盾的發生，促進社會和諧發展。曾在社會上反響極大的在校大學生打工現象，根據國家勞動部門有關規定，認為大學生打工不視為就業。這樣的規定對于那些長時間打工的在校大學生們來說，較低的收入與他們所付出的勞動相比較，無疑是不對等的，會產生很明顯的心理落差。打工的大學生希望能納入勞動法保護得范疇，但將在校大學生納入勞動法律保護的范疇，無疑會使得用工企業放棄選用不再廉價的在校大學生，而是選用那些能夠更自由的支配個人時間或是工作經驗更為豐富的非全日制用工人。這樣就會極大地降低了在校大學生就業機會。那么，如何在促進在校大學生就業的同時保障他們權利呢？管理學生學籍的教育部曾經出臺一些規定，起到保護和規范在校大學生打工作用。以此類推，筆者認為在對待一些新的用工方式時，政府或政府所屬部門可以出臺一些靈活多樣的政策，保障和規范那些被排除在勞動法保護范疇外的勞動關系，縮小與被勞動法保護的勞動關系之間的差距，減少社會矛盾。
綜述，制定勞動關系確認標準，確定勞動法律的適用范圍，是減少我國現階段越來越多勞動糾紛的有效手段，能夠充分發揮勞動法律的規范調整作用。實現社會和諧發展。
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摘 要：近年來隨著用人單位招聘條件中對工作經驗的要求，很多全日制在校大學生開始在課余時間到實習單位進行實行，在此過程中，實習生遭受損害的情況也頗多發生，而相關的法律規定卻存在很多空白，為了明確責任承擔以保護實習生的合法權益，本文擬分析實習生與實習單位以及學校三方之間的法律關系、實習生遭受損害時應當認定為一般的人身損害還是應當納入工傷的范疇以及最終的責任承擔者。而在這三個問題中最關鍵的是第一個問題也即三者法律關系的確定，確定了三者存在的法律關系其他的問題也隨之迎刃而解。
關鍵詞 ：實習生；勞動者；勞動關系；勞務關系
中圖分類號：D922.5
文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0104-03
一、實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系
高校大學生為了實現對自己經驗的積累，熱衷于參與各類實習，對于實習生去實習單位實習，筆者認為主要存在兩種形式，而不同的形式涉及到的法律關系主體以及具體的法律關系的內容可能存在一定差異。第一種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位，實習生不具有獨立的法律地位。①第二種是指實習生自行聯系實習單位并與實習單位簽訂實習合同，學校并不參與此過程。此時只涉及實習生與實習單位之間的法律關系。第二種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位。
（一）實習生與實習單位的法律關系
明確實習生與實習單位的法律關系，在實習生的合法權益受到損害時，有助于確定應當適用的法律、最終的責任承擔者以及受到損害的救濟形式。但是法律對此并沒有作出具體的規定，學界也存在不同的觀點，主要有勞動關系說、勞務關系說以及介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系說，以下本文就逐一探討。
1.勞動關系說。
持此種觀點的學者認為實習生與實習單位之間存在著勞動關系。作為勞動關系之一的勞動者是指為用人單位提供勞動力的自然人，在勞動法中的勞動者則是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。②我國法律對于勞動者也規定了一定的資格條件，我國《勞動法》第十五條規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。首先，在校大學生作為實習生一般都能滿足此項年齡條件。第二，勞動者必須具有與所從事的實習工作相適應的勞動能力。而實習生通過各環節的筆試面試得到實習單位的認可，一般是具有此項勞動能力的。所以實習生是具備勞動者的資格認定條件的。第三。實習生在實習單位實習接受用人單位的管理，遵守實習單位的各項規章制度，從事實質性的工作。第四，根據《關于根據勞動部印發的《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》并沒有規定實習生不應當適用《勞動法》，所以實習生不具有限制性的條件，同時還有部分學者認為，實習生屬于弱勢群體，將其納入勞動關系的范疇也更有利于對其權益進行保障。
2.勞務關系說。
持此種觀點的學者認為，雖然從資格認定的角度來講實習生的確具有此項條件，包括年齡、勞動能力等，但僅僅符合此項條件只是具有了勞動者的資格，是否具有勞動者的身份還需要從勞動關系的整體層面上進行認定?！秳趧臃ā返诙l規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。《勞動法》第十六條規定：勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系的、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。所以從上述反法律規定來看，要認定實習生是否為勞動者，除了具備勞動者的資格認定條件之外，還應當與用人單位建立勞動關系，訂立勞動合同。由此可見，勞動關系指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，成為用人單位的成員，從事用人單位安排的工作，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的權利義務關系。此種勞動關系兼具人身關系和財產關系的雙重屬性。勞動者個人或者通過工會與用人單位在平等協商的基礎上簽訂勞動合同，約定雙方之間的權利義務關系。而勞動合同一經簽訂，勞動者成為用人單位的一員，需要服從用人單位的管理遵守各項規章制度，從此種意義上來講勞動者依托于用人單位而存在，具有人身屬性。而實習生仍屬于在校學生，其檔案、戶籍等資料均存檔在學校由學校進行管理，并沒有因為實習而將各種關系轉移到實習單位，并且實習生不能像正式員工一樣完全的保障工作時間，其仍受到學校的管制。所以實習生與用人單位不存在此種人身屬性。另外在勞動關系中，勞動者將自己的勞動力的支配權交給用人單位，付出勞動力用來換取生活資料，此方面則體現了勞動關系的財產屬性。與之相比，實習生仍屬于學生，其實習的目的主要不在于獲取生活資料，而在于積累實踐經驗，實質是將課堂轉移至了實習單位。并且有的實習單位是不支付實習生報酬的，有的實習單位雖然支付一定的報酬，但該報酬更屬于補償性質，而不是對于所付出的勞動力的對價，而且實習生所獲得的該項費用與正式員工相比差距較大。所以實習生與用人單位之間的關系不具有勞動關系的財產屬性。從勞動關系的含義以及兩項屬性來講實習生是不具備勞動者的身份的，所以并未形成勞動關系。③同時實習生到用人單位實習，用人單位并不是想與之簽訂勞動合同，所以沒有勞動合同則不會形成勞動關系。
而勞務關系是指勞務提供方與用工者根據口頭或書面約定，由勞務提供者向用工者提供一次性的或特定的勞動服務，用工者支付勞動報酬的一種法律關系。勞務關系是以勞務為標的而形成的一種法律關系，包括承攬合同、運輸合同、保管合同、委托合同、居間合同等，在該種合同類型中，雙方是平等的法律關系，各方為獨立的法律主體，不存在人身依附關系，勞務提供者只需提供符合約定的勞務，用工方支付報酬，該種關系更注重勞務和報酬的交換。如果用工方不是自然人而為用人單位，則在發生爭議時，用人單位內部的規章制度不能約束勞務提供者，雙方依據簽訂的協議來解決糾紛。本文所探討的高校大學生參與實習，實習生在用人單位實習，實習生對用人單位沒有人身依附關系，二者是相對獨立的，類似于上文所論述的勞務關系特征，所以實習生與用人單位應當屬于勞務關系。
3.介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系。
持此種觀點的學者認為，一方面實習生與用人單位之間具有勞動關系的某些特征但不屬于勞動關系，例如實習生遵守用人單位的規章制度，從事用人單位安排的工作形式上具有勞動關系的某些特征，但依據上文的分析，實習生不具有勞動者的身份不能形成勞動關系。另一方面具有勞務關系的某些特征但又不屬于勞務關系。持此種觀點的人認為實習生與用人單位不屬于勞務關系是基于以下考量。第一，勞務關系中的法律主體具有多樣性，既可以是兩個也可以是兩個以上的平等的民事主體，既可以是兩個或兩個以上的自然人，也可以是兩個或兩個以上的法人，還可以是兩個或兩個以上的自然人和法人。而在實習生與用人單位的關系中，主體只能是實習生與用人單位。第二，在勞務關系中勞務提供方與用工者不存在教育與被教育，管理和服從管理的情形，二者是完全獨立的民事主體。而在實習生與用人單位的法律關系中，實習生在用人單位處實習，需要遵守用人單位的規章制度，是存在管理和服從管理的情形的。第三，在勞務關系中，雙方發生糾紛時，按照雙方達成的協議來解決，而不是依據用人單位內部的規章制度的相關規定來解決，但是在實習生與用人單位的法律關系中，有關的糾紛需要依據雙方之間簽訂的實習合同以及用人單位的規章制度來解決。所以持此種觀點的學者認為，實習生與用人單位的法律關系屬于一種介于勞動關系與勞務關系之間的準勞動關系，在選擇賠償標準以及責任承擔主體時，應當結合兩種關系的性質來做出判斷。④
通過以上對于三種不同意見的分析，筆者較為贊同勞務關系說，但是正如在第三種觀點中所講述的，將實習生與用人單位的關系認定為勞務關系確實存在一定問題。例如在勞務關系中雙方均屬于獨立的法律關系主體，不存在教育與被教育，管理與服從管理的關系，但是在實習生與用人單位的關系中卻存在此種關系。另外在發生糾紛時，在勞務關系中雙方依據簽訂的協議來解決，而在實習生與用人單位的法律關系中不僅要依據雙方簽訂的協議，還要依據用人單位內部的規章制度。但是在上述第三種觀點中，其所認為的在勞務關系中主體較為多樣，而在實習生與用人單位之間的主體只能為實習生和用人單位，所以兩者存在差異，筆者認為實習生與用人單位的法律關系主體是勞務關系中法律關系主體的一種，并不矛盾，并且不論是在第一種還是第二種實習中，實習生與用人單位都存在此種關系。
（二）用人單位與學校的法律關系
這兩者僅在第一種情況下產生法律關系，即在學校通過與用人單位簽訂實習協議或者建立實習基地達成合作意向，組織學生去用人單位實習時，用人單位與學校之間的關系可以認定為委托關系。⑤當學生的合法權益受到損害時，用人單位與學校可以依據簽訂的協議的內容來確定責任承擔。而在第二種情況下，學生自行聯系用人單位時，學校與用人單位不存在直接的法律關系。
（三）實習生與學校的法律關系
與上文分析情況類似，只有在學校與用人單位簽訂協議組織學生去用人單位實習，在實習生的合法權益受到損害時，才有必要討論實習生與學校的關系以確定責任承擔和責任分配的問題。因為在學生自行聯系用人單位實習的情況下，學校并未介入該實習的過程，只要盡到日常的監管工作，就可以認定為不存在過錯，也就不存在責任承擔的問題。當然此處不討論并不代表實習生與學校不存在法律關系，二者的法律關系在兩種情形下是一致的，均為教育管理以及安全保障義務，只是基于此種法律關系，當學校組織學生去用人單位處實習時，學校則應承擔相應的法律義務，包括實習前的教育，實習中的管理以及損害發生后的救濟。例如應當加強對學生實習工作的指導，妥善組織、安置實習單位，落實實習安全教育等。如果學校沒有盡到相應的法律義務則在學生的合法權益受到損害時，學校應承擔與其過錯相適應的法律責任。
二、學生實習期間受到意外傷害的法律認定——認定為一般人身損害賠償還是工傷損害賠償
該問題的法律認定同樣與實習生與用人單位的法律關系的認定密切相關。規范勞動關系的法律是《勞動法》《勞動合同法》等，而勞務關系主要由《民法》《合同法》《經濟法》來進行規范。同時勞動關系與勞務關系的區別之一為，勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，該保險中則包含了工傷保險。而在勞務關系中，勞務的提供者則只獲得與其勞務相適應的勞務報酬，沒有保險、福利等待遇。那么處在勞務關系中的實習生在發生意外傷害時，不能像勞動關系中的勞動者那樣，可以將該傷害認定為工傷，從而依據《工傷保險條例》的規定獲得工傷損害賠償。實習生只能依據《民法》《合同法》《侵權責任法》等相關法律獲得一般人身損害賠償。⑥而一般人身損害賠償與工傷損害賠償不管在賠償范圍、賠償標準、賠償范圍以及過錯認定方面都存在較大差別。適用一般人身損害賠償顯然對實習生較為不利。
三、在實習生的合法權益受到損害的責任承擔主體
此問題的確定也與實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系的確定密切相關。因為實習生與實習單位不屬于勞動關系，則適用的法律不是《勞動法》和《勞動合同法》，而應是《民法》《合同法》《侵權責任法》等。在學校組織學生去用人單位處實習時，正如上文中所分析，學校要承擔實習前的教育、實習過程中的管理以及損害發生后的救濟工作，如果實習生的合法權益受到損害，學校沒有盡到上述義務時，應當承擔與其過錯相適應的賠償責任。而用人單位若存在過錯也應承擔與其過錯相適應的賠償責任，那么學校與用人單位的責任是如何分配呢，如果二者簽訂的協議中對此有規定則依據規定，如果未簽訂協議或協議對此未進行規定，則二者應當按照自己的過錯程度承擔按份責任。如果屬于實習生自行聯系用人單位時，則二者屬于一般的侵權責任，依據《侵權責任法》的相關規定來確定責任承擔。
綜上所述，本文旨在探討對于實習生在實習期間的權益問題，首先要確定的是三方之間的法律關系以及權利義務，根據分析，本文更為贊同將當前的實習生與單位的關系認定為勞務關系，盡管也有一些瑕疵，但相較而言更符合當前規定。如果以此認定，那么在發生意外傷害時，要適用較為不利的一般人身損害賠償，在實習生權利受到損害時，學校和用人單位要根據協議或過錯來承擔自己的責任。本文的探討僅限于對當前法律規定以及筆者淺顯的認識出發，以期能夠引起大家對該問題的更多關注以及相關法律規定的出臺。
注 釋：
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③陳紅梅.對高校實習生法律身份的新認識[J].江淮論壇，2010（2）.
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概括我國目前關于勞動法與社會保障法相互關系的各種看法,大致可以歸為三種觀點:一是認為勞動法包括保障的內容;二是認為勞動法與社會保障法相互交叉;三是認為勞動法從屬于社會保障法。
在我國,“社會保障法”是伴隨著市場經濟發展而提出的一個范疇。在一個相當長的時期內,我國并無嚴格意義上的社會保障法。“勞動法”在我國則可以說是淵源流長。我國在勞動法調整對象上存在著某些不恰當的擴大,正是這種擴大涵蓋了保障內容,這種擴大可以概括為內在式的和外在式的。所謂“內在式的”擴大,也可以稱之為“勞動關系廣義說”,是擴大了對勞動關系的認識,將一些保障內容加入勞動關系的范圍,并形成第一種觀點。這種觀點在我國20世紀80年代的勞動法中較為流行。所謂“外在式的”擴大,可以說是“勞動法調整對象廣義說”,是將勞動關系以外的一些社會保障關系納入勞動法的調整對象,并形成了第二種觀點。這種觀點在我國20世紀90年代的勞動法中較為流行。當前,隨著“社會保障法”這一概念被我國逐步接受,又出現了擴大:“社會保障法”的調整對象的傾向,我們可稱之為“社會保障法調整對象的廣義說”,并形成上述第三種觀點。筆者認為這三種觀點均存在一定的局限性。
第一種觀點:勞動關系包含了保障福利內容
“勞動關系”有時也稱之為“勞資關系”“勞雇關系”“勞使關系”等等。臺灣的一些學者認為,“勞動關系”是以勞動為中心所展開,著重勞動力、勞動者為本位的思考;“勞資關系”含有對立意味,因為勞方資方的界限分明,其所展開的關系自然包含一致性與沖突性在內;“勞雇關系”以雇傭的法律關系為基礎,重點在權利義務之結構;“勞使關系”則已將的所有的價值意味予以排除,只剩下技術性涵義。(注:黃越欽:《勞動法論》,(臺灣)國立政治大學勞工研究所發行,1993年修訂版,第9頁。)我國大陸的學者一般只使用“勞動關系”的概念。勞動關系的概念的模糊性給我國勞動法學者以填塞的空間。20世紀80年代,我國一種較為流行的看法是對勞動關系作擴大的理解,構成“勞動關系廣義說”。正是這種不恰當的擴大,使保障福利內容完全納入勞動關系,也使社會保障法的范疇完全沒有存在的必要。
“我們這里所說的勞動關系是指勞動者與生產資料相結合,在實現過程時和勞動力使用者即企業、事業、機關、團體等單位行政之間所發生的關系。由于生產社會化,勞動關系的概念也就擴大了,它不僅包括直接生產過程中發生的勞動關系,而且也包括監督、協調、管理等方面所發生的勞動關系?！?注:詳見穆鎮漢、候文學:《勞動法是一個獨立的法律部門》,載中國勞動法學研究會編:《勞動法論文集》,法律出版社1985年版,第24頁。)在這里,勞動關系內容中加入了在監督、協調、管理方面的社會關系。在解釋這種關系時,指出勞動關系除了包括工時、休假、勞動報酬、職工培訓、勞動保護、勞動紀律等內容外,還包括:“勞動者在勞動過程中,由于主客觀原因,暫時或永久喪失勞動能力時,必須給以物質幫助,在法律形式上表現為勞動保險制度。”
很多勞動法的教科書將“勞動法律關系具有長期性”作為一大特點來概括:“其他法律部門的法律關系,一般都是有一定期限的。例如民事法律關系就有一定的期限,不會無限期存在。而勞動法的某些法律關系,特別是作為其核心的勞動法律關系,一般是在勞動者參加勞動后,在勞動者的終生期間內存在的(例如從工人參加勞動時起,他與企業間就發生勞動關系,退休后仍與企業有一定的法律關系,直到死亡為止。)。”(注:謝懷械、陳明陜:《勞動法簡論》,中國財政經濟出版社1985年版,第7頁。)這一理論在我們日常的稱謂中也有體現,如“退休職工”、“退休工資”、“企業行政”等等。
值得注意的是以上“勞動關系廣義說”的觀點在十年后仍為人所重復,在由正、副兩位勞動部部長主編的著作中稱:“所謂勞動關系,是指人們為了實現生產勞動而對勞動力占有、支配、使用、交換和管理所形成的一種社會關系。包括直接勞動關系和間接勞動關系?！薄皠趧雨P系作為一種生產關系,涉及的是最廣泛最普遍的社會關系和經濟關系,貫穿于生產、分配、交換、消費等經濟工作的全過程,滲透在經濟工作各個部門的各個環節上?！?注:李伯勇、張左己主編:《中華人民共和國勞動法講座》第4頁。)
“勞動關系廣義說”是我國在一定的經濟條件下出現的一種通說,有著體制上的原因。由于我國傳統勞動法學的嚴重滯后,我國勞動法學的一些觀點,雖然流行于20世紀80年代,但實際上反映的卻是我國長期形成的體制弊端。在計劃經濟體制下,國家、單位、個人形成一種縱向序列,每一個勞動者客觀上都被囿于“單位”這一狹小的空間。單位人是以強調不平等性為特征的。我國長期以來并沒有真正意義上的企業,單位本身不負盈虧,只是國家管理的一個層次,單位與職工的關系就完全成為控制與被控制、管理與被管理、服務與被服務的格局,同時也成為保障與被保障的關系。勞動者正是通過對單位的依附,來依附于國家。這種依附體現在職工保障方面,表現為不存在社會保障,而由“單位辦保險”“單位辦救助”。單位對職工采取生老病死的“全包”政策,即由單位承擔職工養老、工傷、醫療、生育保險的所有費用和事務管理責任。各項保險主要在用人單位內部進行,資金的來源渠道單一,缺乏調劑功能。某些社會救濟的內容也由單位承擔。
當著國家權力被理解為可以通過“單位”這一中介環節,隨時無限制地侵入和控制社會每一個領域時,國家必然直接面對民眾,社會空間幾乎不存在,整個社會都被國家化了。勞動者作為單位人,必然帶來勞動關系的擴大化。嚴格說來這時的勞動關系可以說是一種行政勞動關系,即形式上是勞動關系,而內容上卻是行政性的。由于不存在社會空間,因此也不存在社會保障法。我國雖然50年代就制定了《中華人民共和國共和國勞動保險條例》,但這一規定順理成章的成為勞動法的組成部分。
隨著市場經濟發展,企業有了相對獨立的經濟利益,“企業辦保險”的狀況就難以維持。首先,它使不同類型企業特別是新老企業之間的社會保險費用畸輕畸重,非公有制企業則不承擔社會保險費用,嚴重影響了企業之間的公平競爭。其次,對職工來說,所在的企業可能有興有衰,甚至有可能倒閉、破產、如果個人的社會保險系企業于一身,風險依然很大。最后,形成了職工對國家和企業的嚴重依賴心理,它與固定工制度相結合,使企業人員能進不能出,該破產的企業不能破產,嚴重影響了企業活力和經營機制的轉變。因此,在勞動力不斷流動的情況下,職工與非職工的身份經常轉換,不能只有用人單位內部的保險,沒有用人單位外部的保險。隨著改革,我國的勞動保險制度,增加了調劑功能,即加強互濟性;提高了社會化程度,即加強社會性,從而建立起社會保險制度。這些改革也使“勞動關系廣義說”不再成為主流觀點,代之而起的是“勞動法調整對象的廣義說”,即認為社會保險關系應當受到勞動法與社會保障法的雙重調整。
第二種觀點是:勞動法與社會保障法相互交叉
“勞動法與社會保障法相互交叉”的觀點,是伴隨著我國社會保障的制度的逐步形成而產生的一種理論觀點。形成這種觀點的最直接的立法依據是《中華人民共和國勞動法》中將“社會保險和福利”作為其一個章節來進行規定。隨著《中華人民共和國勞動法》公布,我國在勞動法學的理論研究上,不再認為保險關系屬于勞動關系的組成部分,一般認為社會保險關系雖然不是一種勞動關系,但由于這種關系與勞動關系密切聯系而被納入勞動法的調整范圍。這種觀點可以說是“勞動法調整對象廣義說”。目前,社會保障法與勞動法的交叉觀點是我國最為流行的觀點。 勞動法是并行的兩個法律部門。社會保險法是社會保障法的下屬法律之一,它的適用范圍中涉及工資勞動者的部分,同時又是勞動法所包含的內容。勞動法對這部分內容作出規定是必要的,勞動法與社會保障法對這部分內容的調整出現重合和交叉,是完全正常的?！?注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第37頁。)“勞動法調整對象的廣義說”主要是從兩個法適用范圍上的交叉來論證的。他們認為:“社會保險法有適用于城鎮和農村兩種法律的不同,城鎮社會保險法的適用對象中不僅包括工資勞動者,還應包括個體勞動者、自由職業者甚至私營企業主等等。我國的勞動法適用于企業和個體經濟組織中已建立起勞動關系的勞動者。不用說適用于農村的社會保險法,即使適用于城鎮的社會保險法,其實施范圍也應遠遠超過勞動法的適用范圍?！?注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37頁。)
這種觀點的缺陷在于未從兩個法的調整機制上來進行研究,因此也就無法回答為什么社會保險法在已經納入社會保障法體系的同時,還有什么必要再納入勞動法來重復規范。顯然這種觀點的立論依據是現行立法,這就有必要對現行立法的形成原因進行一些研究。
1事實勞動關系的概念淺述
1.1事實勞動關系的概念
所謂事實勞動關系，是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關系。事實勞動關系有三種表現形式：（1）用人單位與勞動者自始沒有訂立書面勞動合同或者勞動合同期滿當事人沒有續訂書面勞動合同；（2）基于無效勞動合同形成的事實勞動關系；（3）基于雙重勞動關系形成的事實勞動關系。
1.2事實勞動法律關系的產生原因
根據《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。但我國目前存在大量的事實勞動關系，首先在于，在就業競爭激烈、勞動力供大于求的情況下，不簽勞動合同用人單位便擁有更多的靈活性。而是否簽訂勞動合同在用人單位與勞動者雙方地位不平等的情況下主動權往往掌握在用人單位手中。其次，之前《勞動法》建立勞動關系應訂立勞動合同的規定一是照搬了民法無效合同的規定，二是可能使人產生錯覺，即訂立勞動合同勞動法給予保護，未訂立勞動合同則不予保護。這樣就意味著用人單位若與勞動者簽訂勞動合同就得承擔極高的法律成本；反之不簽的法律成本卻很低。再者，勞動爭議發生的緣由多由用人單位引起，在重視白紙黑字的傳統習慣下，用人單位是否愿與勞動者簽訂勞動合同可想而知。
2事實勞動關系的判斷標準
2.1法理上的判斷標準--建立勞動關系的合意
事實勞動關系也是勞動關系的一種形式，其構成符合勞動法律關系的三要素，即主體、客體和內容三要素。在事實勞動關系中，就雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當事人的意思已通過各自的行為作了表示，如果雙方就建立勞動關系這一意思表示已達成一致，勞動關系就已經存在。即勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關系形成協議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據，符合我國勞動法規定的勞動關系成立的實質要件的，即可證明勞動關系的存在。
2.2司法實踐中的做法
雖然《勞動合同法》首次明確以用工作為勞動關系建立的標志，但并未對勞動關系的構成要件作出具體規定。對此，司法實踐中一般參考原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞部發〔2005〕12號）中的規定，即同時具備以下三項標準：一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
在參考這三項標準時，不僅要對當事人權利義務表面特征進行比對，更要對當事人權利義務的實質進行分析，以防止勞動關系認定的擴大化傾向。
在進行實質分析時，我們應當重點把握兩點：一是經濟的從屬性。勞動者并非為自己的經營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關系的目的只能是為了實現交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權利。除法律、勞動合同另有規定外，用人單位可以單方決定勞動場所、時間、種類等。
3事實勞動關系的認定事實勞動關系也是勞動關系的一種形式
事實勞動關系的構成也符合勞動法律關系的三要素，即主體、客體和內容三要素。因此，對事實勞動關系的認定，也應從其三要素去考量。
事實勞動關系的主體，即勞動者和用人單位。對事實勞動關系主體的界定，特別是用人單位的確定，是事實勞動關系認定的一個刺手的問題，也是存在歧義最多的問題之一。
3.1勞動者。如前勞動關系部分所述的范圍，指的是自然人，即公民。公民要成為勞動者，公民必須具有勞動權利能力和勞動行為能力。公民的勞動權利能力和行為能力，是指公民依據勞動法規定，能夠享有勞動的權利與義務并以自己的行為行使勞動權利和承擔勞動義務，從而使勞動法律關系產生、變更或消滅的能力。根據我國勞動法的規定，做為事實勞動者應為：A、是從年滿16周歲開始的?！秳趧臃ā返谑鍡l規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。年滿十六周歲的公民才具有勞動權利能力和行為能力，才能行使自己的勞動權利和承擔勞動義務。它晚于公民的民事權利能力，但早于公民的行為能力。B、由本人依法行使。C、某些工種如井下工作、繁重體力勞動等對未成年勞動者和婦女有所限制。
3.2在事實勞動關系主體――用人單位的認定上，還應予注意的是，1、個體經濟組織，按勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條第1款解釋，一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。但在具體認定上，對該個體工商戶是否必須以雇工在7人以下為條件，我們認為只要有雇工同時又以個體工商戶登記注冊的就應適用《勞動法》而不應以其招用雇工的人數作為是否適用《勞動法》的界定標準。2、國家機關、事業組織和社會團體作為《勞動法》的適用對象是有條件的。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第3條規定，事業組織適用《勞動法》有兩種情況：其一為實行企業化管理的事業組織；其二為通過勞動合同（聘用合同）或應通過勞動合同與其工作人員建立關系的事業組織。 四、不同種類事實勞動關系法律效力的認定
關于事實勞動關系可分為三種類型：一是無書面勞動合同型。據《勞動法》第16條，勞動關系建立須訂立勞動合同，因此無勞動合同則形成事實勞動關系。但自《勞動合同法》第7條規定用工之日即可建立勞動關系起，事實勞動關系得到了正式的立法確認。二是勞動合同期滿未續訂用工型。依《勞動法》第23條、《勞動合同法》第44條，勞動合同期限屆滿，勞動關系終止。因各種原因未續訂合同而繼續用工的情形，據最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，應依原合同確定勞動權利義務，但其仍因缺乏局面形式而構成事實勞動關系。三是實際履行與勞動合同約定不一致型。雖有書面勞動合同，但實際履行中變更了約定的內容，未訂立變更的勞動合同，其效果等同于無書面勞動合同的情形，就變更部分應以事實勞動關系論之。關于多重勞動關系屬于事實勞動關系，有值商榷。多重勞動關系是從勞動關系的數量角度來界定勞動關系的，而事實勞動關系是從勞動關系的形式要件上界定的。因此兩者是從不同角度對勞動關系進行的分類，不具有包容關系。
標準勞動關系是完全符合法定要件而建立的勞動關系。與此相比，事實勞動關系僅欠缺形式要件，因此其在法律上除承擔形式欠缺的不利后果之外，其他方面與標準勞動關系無異。形式的欠缺可通過其他方式補正。即只要能夠證明勞動關系存在，事實勞動關系的法律后果就可等同于標準勞動關系。事實勞動關系對以下勞動權利義務有較大影響：
首先是勞動報酬的確定。在雙方都承認勞動關系存續、法律推定勞動關系存續的情形中，可憑雙方認可的或原勞動合同的約定確定。在雙方無約定或對勞動關系有爭議的情形中，可依據集體合同或同工同酬的標準確定。
一、由一則案例引發的農民工的身份困境問題
案例：一項工程由甲承包，甲又包給乙，乙又轉包給丁，丁是丙的分公司，丁又包給王某的工程隊，王某的工程隊由一群相對穩定的農民工組成（這些農民工大部分是王某的同村和鄰村村民，在農閑時跟隨王某的工程隊干活）。如果王某工程隊的農民工在工作中受到傷害，該如何賠償？王某拖欠他們工資，該如何解決？①
上述案例中的問題非常富有中國特色也是中國改革進程中出現但又一直沒有得到有效解決的一個問題，文中的案例在現實中也并非個案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解決的是農民工在施工中受傷害及報酬被拖欠等權益受侵害時如何進行救濟。實際上要解決的是從法律層面界定包工頭與農民工之間的關系，從而尋找合適有效的救濟措施。法律關系是一個基本的法律概念，其他的概念（如法律規范、法律行為和法律責任等），大多都直接或間接地同此一概念相關聯。②一定意義上可以說，法律關系的界定是解決相關法律問題的前提。就此案例而言，如果不能構成勞動關系，農民工在建筑工程工作中所受傷害就無法參照《工傷保險條例》等與勞動法相關的法律法規進行救濟。
“承包”一詞在改革開放后日益流行，從1980年之后的農村到20世紀80年代中期的企業承包經營責任制，曾經成為流行術語。及至今天，建筑工程承包亦使用該名詞，這一名詞的出現并不是傳統民法上“承攬”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和內涵。計劃經濟體制下，建筑施工完全由國營建筑工程公司完成，任何基本建設項目的完成實際上是完成國家計劃，建筑企業如同其他國營企業一樣，如果與建設單位有糾葛，通過行政程序來解決，何況在計劃體制下，國家一盤棋，不需要“法律救濟”。目前，建筑單位擁有自己的資產和設備，盡管大部分建筑企業使用的是農民工，但亦是該建筑單位的雇員。然而這些農民工的使用方式確有所不同，有些情況下屬于直接使用，如一些有技術的焊接工、電工等可能與該建筑企業形成了相對穩定的勞動合同關系，有些雖然沒有簽訂勞動合同，但是形成了所謂的“事實勞動關系”。③此外，在建筑施工中，有相當多的工程需要“轉承攬”，在實踐中，通常由不具備資質的“包工頭”招用一批農民工來完成轉包或分包，包工頭與農民工之間往往不簽訂合同，只有口頭薪水約定。這些農民工的身份如何認定？其與包工頭之間究竟是何種法律關系？是否形成“事實勞動關系”，還是只能形成普通民事雇傭關系？
二、事實勞動關系的界定
我國最早使用“事實勞動關系”發生在頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）之前，出現在原勞動部辦公廳《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》（勞辦字[1992]19號）。該函認為，“根據《國營企業實行勞動合同制暫行規定》 第九條第二款‘勞動合同期限屆滿，應即終止執行’的規定，勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關系也就終止，企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續。如果合同期滿有沒有續訂，形成了事實上的勞動關系?！贝送?，《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第17項解釋為：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。根據上述相關文件，不難發現，我國“事實勞動關系”概念形成初期主要針對的是沒有按照法律法規訂立書面勞動合同的情形，從形式出發。而應當如何界定事實勞動關系，理論界和實務界都存在不同觀點。實務中出現的“事實勞動關系”主要包括以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動合同而形成的事實勞動關系。④個人認為應從主體、客體和內容三方面進行把握。首先，作為“事實勞動關系”的用人單位和勞動者必須符合法律規定，即主體合格；其次，有償提供勞動力和有償使用勞動力，以勞動力和報酬作為彼此交換的對象；再次，雙方意思表示明確，即以相互間獲得勞動權利和義務為目的，除未訂立書面勞動合同這一形式要件外，已符合《勞動法》規定勞動關系的其他實質要件。但也有學者試圖重新對“事實勞動關系”的界定標準進行定義，認為“新定義基于書面形式不作為勞動合同有效要件的制度設計，將事實勞動關系界定為不符合法定模式的勞動關系，其中包括缺少勞動合同有效要件的關系，即主體不合格、內容違法、意思表示不真實或程序違法的勞動合同所引起的勞動關系，但不包括沒有書面勞動合同做依據的勞動關系。”⑤這一定義，實質上擴大了《勞動法》和《勞動合同法》調整的對象和主體范圍。然而，在現有法律沒有對勞動主體（用人單位和勞動者）作明確和細致分類的情況下，容易導致實務操作的不統一，損傷法律的權威。
雖然農民工與包工頭之間存在勞動力與報酬的交換，也通常不簽訂合同，只有口頭或默示約定，看似符合“事實勞動關系”的要件。然而根據現有法律法規，案例中的包工頭與農民工之間并不構成“事實勞動關系”，主要原因在于“包工頭”并不具有用人資格，不符合《勞動法》第二條、《勞動合同法》第二條對于用人單位的主體資格要求，不具有“單位”特征。
三、雇傭關系與勞動關系的比較
“雇傭關系”（又稱“雇用關系”）一詞，在資本主義國家早期民法中即有使用，其涵蓋面甚廣（包括了后來所稱的勞動關系），以合同法規范調整之。我國法學界目前使用該詞，也常有不同解釋，大體可分兩類：一是把雇傭關系視作與勞動關系互相并列的兩種社會關系；二是認為雇傭關系與勞動關系并非并列概念，而是包容與被包容的關系，即雇傭關系為一般關系，勞動關系則是一種特殊的雇傭關系，故勞動關系從屬于雇傭關系。⑥為討論方便，本文采并列說。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇傭活動的定義，雇傭關系可以定義為：雇傭關系是指受雇人（ 即雇員） 在一定或不特定期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。某種意義上可以說，勞動關系起源于雇傭關系，兩者都體現了共同的本質：目的的同一性（都以雇工對雇主提供勞務為目的），客體的綜合性（人身關系和財產關系的綜合），性質的兼容性（平等關系和隸屬關系的兼容）。但勞動關系與雇傭關系還是有著許多的不同，它們的區別主要表現在以下幾個方面：
（1）用工主體不同。在這兩類法律關系中，提供勞務的一方（雇員，也可稱為勞動者）都是自然人，在這一點上兩者沒有差異。兩者的差異主要表現在用工主體上，根據《勞動合同法》第二 條的規定， 勞動關系中的用工主體一方即用人單位，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。而根據《工傷保險條例》第六十三條規定，上述用人單位即使“無營業執照或者未經依法登記、備案”以及“被依法吊銷營業執照或者撤銷登記”而與勞動者發生工傷爭議，應“按照處理勞動爭議的有關規定處理”。在雇傭關系中，法律對用工主體一方即雇主沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇主。（2）主體雙方的關系不同。在勞動關系中，當事人雙方存在著特殊的從屬關系，即勞動者一方成為另一方用人單位的其中一員，要遵守用人單位的各項規章制度， 在用人單位的指示監督下給付勞動，服從于用人單位的內部分工。雇傭關系中，盡管雇員在一定程度上也要接受雇主的監督、管理和支配，但人身依附程度沒有在勞動關系中那樣強烈，當事人之間是相對獨立的。（3）法律關系的形式不同。根據《勞動法》和《勞動合同法》，我國的勞動合同應采用書面形式，是要式合同。而法律對雇傭合同的形式沒有要求，是不要式合同。（4）體現的意志不同。勞動關系體現了國家的強制干預性，勞動合同除了體現雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面做了強制性規定，體現了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。
就建筑工程承包中的包工頭和農民工之間并不構成勞動關系。第一，包工頭和農民工都不具備《勞動法》和《勞動合同法》規定的主體資格，我國對于用人一方的資格往往要具備單位特征，自然人不能成為勞動法意義上的用人主體。對于農民工而言，嚴格地講，中國農民工并不是“無產者”，這一群體不屬于職業性勞工，他們并沒有真正喪失農業生產資料。⑦而作為法律上的勞動者其除了自己的勞動力以外，沒有任何生產資料。他沒有別的商品可以出賣，自由得一無所有，沒有任何實現自己的勞動力所必需的東西。第二，農民工與包工頭間的行為不具有法律上勞動的特征，法律上的勞動通常具有勞動內容的約定性、勞動活動的內部分工性、勞動成果的分配性及勞動保護的強制性等特征。⑧建筑工程實踐中，農民工與包工頭往往并沒有約定具體的權利義務，如工作崗位，工作時間，工作種類等；農民工在現實工作中工種的變動性和人員的流動性也比較強，內部分工協作性不強。雖然也接受包工頭的指揮、管理和支配，但往往沒有內部規章和紀律的約束；農民工所獲得的報酬，是先前與包工頭約定好的，并非是全體勞動者在集體協作勞動后所創造成果的內部分配。
四、案例的解決思路
通過上述分析，包工頭與農民工之間并不構成勞動關系，而構成雇傭關系。上述案例中的問題可以依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定的相關內容，⑨即“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！边M行解決。案例中，農民工可以要求甲、乙、丙（丁是丙的分公司，根據《公司法》第十四條相關規定“分公司不具備法人資格，其民事責任由公司承擔?！保┖屯跄吵袚B帶責任。但目前基于現有法律法規之下的解決也存在一些弊端，第一，這種連帶責任的范圍僅僅局限于安全生產事故，案例中的拖欠工資在現有法律框架下無法直接向發包人或分包人直接索取，只能向直接責任人即雇主索取欠薪。第二，要求發包人、分包人“知道或者應當知道”實際上增加了受侵害農民工維權的難度。第三，規定中并未明確主體間的責任分配，在實踐中也極易造成發包人或分包人與包工頭之間的推諉
注釋：
①案例來源于2011年江蘇省公務員考試――公共基礎（A類），稍作改動。
②張文顯主編.法理學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2003：130.
③⑦鄭尚元.勞動合同法的制度與理念.中國政法大學出版社，2008：63，69.
④林美雙.論事實勞動關系及其認定.全國部分城市勞動爭議審判實務研討會參會論文匯編.勞動法理論與審判實務（2005年6月），第136頁.
⑤王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動，2006（1）.
勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力派遣等，是指勞務派遣單位（用人單位）與勞動者訂立勞動合同，與接受派遣單位（用工單位）簽訂勞務派遣協議，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工制度。勞務派遣單位稱用人單位，接受以勞務派遣形式用工的單位稱為用工單位。
一、勞務派遣的基本模式
一般認為，勞務派遣的基本運行模式是：首先由派遣單位根據用工單位的用工需求，先招聘符合該用工崗位條件的勞動者，雙方簽訂勞動合同；然后，派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議，將招聘的勞動者派遣到用工單位工作，被派遣勞動者接受用工單位的指揮與管理；勞務派遣單位和實際用工單位要按照法律的規定及勞務派遣協議的約定對被派遣勞動者承擔相應的責任與義務。
二、勞務派遣制度中的法律關系分析
由上述勞務派遣的基本模式可以看出，勞務派遣制度中的法律關系有三個，分別是派遣單位和用工單位之間的法律關系、派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系、用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系。
（一）派遣單位和用工單位之間的法律關系
1、法律規定
我國《勞動合同法》第59條規定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。
2、法律關系界定
根據上述法律規定，勞務派遣單位和用工單位之間簽訂了勞務派遣協議，二者之間應為民事合同法律關系。
（二）派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系
1、法律規定
《勞動合同法》第58條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法17條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
《勞務派遣暫行規定》第5條規定，勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
2、法律關系界定
根據上述法律規定，派遣單位與被派遣勞動者之間為勞動法律關系。具體而言，即依照《勞動合同法》第10條的規定簽訂了書面勞動合同的勞動關系。
（三）用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系
我國《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》等相關立法并未明確界定二者之間的法律關系。實踐中，對用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系存在爭議，有觀點認為二者是勞動關系，也有觀點認為二者是勞務關系。
1、勞動關系和勞務關系的區別
勞動關系和勞務關系的區別主要有：
（1）主體不同。勞動關系的主體是特定的，一方為用人單位，一方為勞動者個人。而勞務關系的主體比較靈活，既可以是自然人和單位，也可以同時為自然人、法人或其他組織。
（2）主體間地位不同。勞動關系中，主體之間不僅存在經濟關系，還存在人身隸屬關系，即勞動者要遵守用人單位的規章制度，要服從用人單位的指揮和管理。而勞務關系中，勞務提供者和用工者之間是平等關系，不存在人身隸屬關系。這是勞動關系和勞務關系最關鍵的區別。
（3）法律依據不同。勞動關系適用勞動法的規定，而勞務關系則要受民法、合同法的調整。
（4）勞動關系往往是長期的、穩定的，勞務關系則是臨時的、一次性的。
（5）報酬支付方式不同。勞動關系中，用人單位按月向勞動者支付勞動報酬即工資。而勞務關系中，勞務費一般一次性支付。
（6）待遇不同。勞動關系中，勞動者不僅可以獲得勞動報酬，還可以享受保險、福利等待遇。而勞務關系中，勞務提供者一般只能獲得勞務費，不享受其他福利待遇。
（7）對傷亡事故的處理不同。勞動合同中，勞動者在工作時間內因工作原因造成傷亡的，除非故意，都按照工傷來處理，實行無過錯原則。而勞務關系中，勞務提供者在提供勞務過程中受傷的，不能享受工傷保險待遇，只能按照過錯原則，依照《民法通則》的規定來處理。
（8）糾紛處理機制不同。勞動關系發生爭議的，當事人應先提起勞動仲裁，對裁決不服的可以到法院，勞動仲裁是前置程序。而勞務關系發生爭議的，當事人可以協商解決，也可到法院。
2、法律關系界定
我國《勞動合同法》規定，用工單位應當履行下列義務：（1）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（5）連續用工的，實行正常的工資調整機制。
《勞務派遣暫行規定》第9條規定，用工單位應當按照勞動合同法第62條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。第10條規定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。
綜上，用工單位和被派遣勞動者之間的關系通常是長期的、穩定的，也要受到勞動法的保護，被派遣勞動者也可從用工單位那里享受相關的福利待遇，在用工單位因工作遭受事故傷害的也能享受工傷待遇。所以，用工單位和被派遣勞動者之間不可能是勞務關系，只能是勞動關系。但是，被派遣勞動者只和派遣單位簽訂了勞動合同，與用工單位之間并無書面勞動合同，筆者認為二者之間應為事實勞動關系。
四、結語
勞務派遣制度中的法律關系比一般的勞動關系要相對復雜。通過分析，我們可以看出，派遣單位和用工單位之間是民事合同法律關系，派遣單位和被派遣勞動者之間是勞動法律關系，用工單位和被派遣勞動者之間的關系最具爭議性，我們認為二者之間是事實勞動關系。
參考文獻：
一、二者相同的主要法律特征。
1、二者都是規定關于當事人在法定期間內不行使權利即喪失請求依法保護其權利、并同時承擔相應的法律后果的法律制度。且二者的法律后果具有承接性，當事人在法定期間內不行使權利，首先喪失依法請求仲裁保護的權利，繼而喪失依法請求審判機關司法保護的權利。最高人民法院法釋
（2001）4號《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定“對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求?！?/p>
2、二者行使權利的起算時間都是當事人自知道或應當知道其權利被侵害之日。
3、二者都存在在特定情況下中止計算時效的規定。
二、二者不同的主要法律特征。
（一）申請勞動爭議仲裁的時效與訴訟時效是不同的法律概念。
議仲裁機構依法保護其權利、并同時承擔相應的法律后果的法律制度。在《中華人民共和國勞動法》生效前，國務院的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第23條規定，當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起6個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理。在《勞動法》生效前，申請仲裁的時效是自當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起的6個月以內?！秳趧臃ā返?2條規定，當事人自知道或應當知道其權利被侵害之日起，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。可見，對于《勞動法》生效后申請仲裁的時效，已以法律的形式規定為60日。
（二）法律根據不同。
訴訟時效是民事法律關系當事人主張依法保護其民事權利的請求期間，來自民法的基本法。而申請勞動仲裁的時效來自于勞動法律關系方面的法律、法規。在勞動法律關系方面的糾紛，應首先適用勞動法律關系方面的法律、法規。因此，對申請勞動仲裁時效的運用，應以勞動法的相關規定為準。
（三）適用的范圍和對象不一致。
訴訟時效適用于廣泛的民事糾紛的訴訟案件，是民事審判活動中應當考慮的一種期間；根據當事人是否在此期間主張其民事權利的事實，來考察該當事人的民事權利是否在法律保護的時間范圍。如果當事人主張其民事權利時超過了法定的訴訟時效期間，則法律不再保護其權利，即當事人喪失勝訴權。申請勞動仲裁的時效的應用范圍是勞動法律關系，適用對象是勞動法律關系的當事人；是當事人之間因勞動關系發生爭議時，當事人根據相關規定向勞動爭議仲裁機構申請仲裁裁決的法定期間；超過此期間，仲裁機構則不再受理，也 就失去了法律保護的基礎。
（四）二者的性質和期限不同。
訴訟時效是民事審判活動所適用的時效期間。申請勞動仲裁的時效是向勞動爭議仲裁機構申請仲裁裁決的法定期間，屬帶有勞動行政性質的法律規范所適用的時效期間。
（五）二者的中止期限不同。
。從這些規定中可以得出這樣的結論，訴訟時效的中止次數可以是多次的，中止的期間是不能預先確定的。中止時間的長短應當根據具體情況而定。
申請勞動仲裁時效的中止則與訴訟時效的中止的期限不完全相同。目前申請勞動仲裁的時效是60日，中止只能在這60日內中止；法律也沒有限定具體的中止期間。申請勞動仲裁時效的中止原因中，除存在因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的時效中止外，勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第89條規定，勞動爭議當事人向企業勞動爭議調解委員會申請調解的，從當事人提出申請之日起，仲裁申訴時效中止，企業勞動爭議調解委員應當在30日內結束調解，即中止期間最多不得超過30日。結束調解之日起，當事人的申訴時效繼續計算。調解超過30日的，申訴時效從30日之后的第一天繼續計算。也就是說，因企業勞動爭議調解委員會調解所產生的中止期間最多為30日；此種情況下申請勞動仲裁的時效應當在爭議發生之日起的90日以內。
關于當事人所訴勞動關系中連續害的時效問題，及當事人向有關部門上訪能否成為申請勞動仲裁時效中止的原因的問題，根據勞動部辦公廳《關于對第二十三條如何理解的復函》規定“知道或應當知道其權利被侵害之日，是勞動爭議申訴時效的開始”。因此，對這類情況申請仲裁的時效亦應按此規定辦理，而不應從連續權行為終結之日或發生過程中計算。向有關部門上訪、投訴不屬于阻卻當事人申請仲裁的客觀事由，不能以上訪、投訴為由而不申請仲裁裁決，更不能以上訪、投訴行為代替申請仲裁的申請行為。由于上訪、投訴行為不是當事人不申請仲裁的合乎法律規定的事由，不能歸結為時效中止的正當理由，故不能形成申請勞動仲裁時效的中止。當然，不可否認部門對爭議的解決，在我國社會生活過程中起著重要的作用。有些當事人習慣于按或其他渠道解決糾紛，但由于部門或其他部門的處理結果往往不具有法律約束力，不具有強制執行的法律效力，使有些當事人在行使保護自己權利的過程中不能直達目的，甚至喪失了法律救濟的機會，教訓是深刻的。
（六）是否存在時效的中斷是二者最為突出的區別。
從《中華人民共和國民法通則》的規定看，訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。但從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。這就是民法上的訴訟時效中斷法律制度。訴訟時效中斷的原因歸結起來有兩方面，一是當事人主張權利，另一方面是對方當事人同意履行義務。訴訟時效中斷的結果是訴訟時效重新計算。而且訴訟時效中斷可能不只一次。
因時效制度是一項法律制度，法律無明文規定則不能推定其存在?？v觀我國目前的勞動法律法規，尚無關于申請勞動仲裁時效中斷的規定。所以目前尚無申請勞動仲裁時效中斷的法律制度，不能拿訴訟時效中斷的規定套用于申請勞動仲裁的時效問題。所以，勞動仲裁的申請期限，一般不會象訴訟時效的中止、中斷所產生的追溯期間那么長。由于申請勞動仲裁的時效中止只是提出申請時間的順延，不存在重新計算申請時效的問題，如無不可抗力因素，勞動仲裁的申請期限即使中止，也不可能延續較長時間甚至幾年。
先仲裁后訴訟的程序模式，即在當事人在對仲裁裁決不服時，根據《勞動法》第83條的規定，“自收到仲裁裁決書之日起15日內”，可以向人民法院提起民事訴訟；逾期仲裁裁決書則發生法律效力。從某種意義上說，在“收到仲裁裁決書之日起”才發生訴訟時效的問題，而且此訴訟時效在“自收到仲裁裁決書之日起15日內”。逾期提起民事訴訟，則人民法院不予受理?？梢哉f這是目前我國最短的訴訟時效。
何謂勞動關系，無論是勞動法理論還是相應的法律規定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現行法律規范體系中予以理解和適用?，F行法律規范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”等。根據以上法律規范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、政治關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業、國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業、事業、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）內容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。
通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協商建立勞動關系之后，則出現管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系?？梢哉f勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規范和勞動合同約定形成的，既體現國家意志，又體現雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現的一般民事法律關系的區別。
據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關于勞動關系與雇用關系的區分與界定
何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。
相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發生的關系。
雇用關系的主要表現形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業科技人員業余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業余勤工助學，不能視為就業，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。
對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人。《民法通則》第十二條規定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。
2、調整的法律規范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規范所調整，只有在勞動法沒有規定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發生的糾紛，根據勞動法的規定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發生爭議，當事人向法院的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。
7、客體不同。勞動關系的客體只能是勞動行為；而雇用關系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。
根據以上差異，司法實踐中對勞動關系的判斷標準主要應取決于如下三個方面：一看當事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內容上的管理與被管理關系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔過錯責任，在勞務關系中承擔過錯責任的方式是經濟賠償，而在勞動關系中更多的是經濟補償和帶有行政處罰性質的處置。
三、關于事實勞動關系的認定問題
何謂事實勞動關系，一般認為事實勞動關系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關系的權利義務的一種狀態。這是主要表現為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。
事實勞動關系的提出源于勞動關系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經付出，就不能收回。即使勞動關系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復到勞動合同訂立前的狀態來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系問題。
關于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關系，國家相關法律法規并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關系對待。如勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規定》、2002年《上海市勞動合同規定》均有明確規定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統一規定，而以上兩個地方性法規卻有明確規定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規定，在此不再贅述。
關于勞動合同無效而形成事實勞動關系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發生當事人預期法律后果的合同。《勞動法》第18條對勞動合同無效作出明確規定，主體不合格、內容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導致勞動合同無效。按《勞動法》的規定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經付出則無法恢復到合同訂立前的狀態。所以，對因勞動合同無效而發生的勞動關系，應當視為一種事實勞動關系。
關于雙重勞動關系所形成的事實勞動關系。簡而言之，雙重勞動關系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應當從雙重特殊勞動關系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關系。實踐中，有人否定雙重勞動關系，簡單地將第二種勞動關系歸為勞務關系，不作為勞動關系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系，它既具備勞動關系的基本要素，也符合勞動關系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規定之前，至少將其視為事實勞動關系更為妥當。
根據以上分析，司法實踐對于事實勞動關系的原則就是按照勞動關系對待。鑒于事實勞動關系情況較為復雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業務的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發放“工作證”、“服務證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關系、雇用關系、事實勞動關系的內涵將具有實證意義上的分析和判斷。
陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當有船舶到港時新港公司根據作業量和市場行情確定勞務費金額，由班組分早、晚班進行港口作業，工資計件支付。每次港口作業勞務費數額都是確定的，不會因為工人數的增加而變化。新港公司發放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發放防塵費、降溫費、中秋節等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領款人為班組負責人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業，對前來報到等工者每人每天發放待工費。陳某等人從事碼頭作業期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經濟補償金。同年12月，陳某等向海口市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫療、養老、工傷和失業保險。該案經過兩審終審，兩級法院審理結果不盡相同。
一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標準，獲取的勞動報酬是按作業量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業任務即無勞動報酬。新港公司所發待工費僅反映雙方之間相對穩定雇用關系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發給從事碼頭作業的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應屬雇用關系，不符合勞動關系的特征。［9］
二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關系，但相關證據不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關系。［10］
筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關系的判斷。如上所述，勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征，兼有人身關系和財產關系性質；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發生，事實勞動關系屬于勞動關系特殊形態。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日?？记?，按時發放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業、發放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業工作實際構成用人單位新港公司業務工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業時按人發放待工費，表明雙方已經形成固定勞動關系。之所以界定雙方為事實勞動關系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關系，雙方確實存在事實上的用工關系，但因證據不足以證明其主張的勞動關系事實，應當推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關系。
注：
［1］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第4、5條。
［2］（同上）
［3］參見《勞動法》第19條。
［4］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規定。
［5］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規定。
［6］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第12條之規定。
［7］黎建飛：《2003年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧》，《法學家》2004－1。
那么，我們應該如何更好地確定工作性質，來保障自身的合法權益呢？
勞動關系是指用人單位招用勞動者為其提供有報酬的勞動，勞動者受用人單位管理而產生的權利義務關系。此處的用人單位指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。
勞動關系的辨別
依據《中華人民共和國勞動合同法》第二條：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和其他建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照本法執行?！本唧w來講，勞動法律關系的特征體現為：
勞動關系是在現實勞動過程中所發生的關系，與勞動者有著直接的聯系；勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產資料的勞動者所在單位；勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內部的勞動規則以及有關制度。
但在實踐中也存在一種情況，那就是雖然員工在用人單位工作，但是未簽訂勞動合同，這種情況下屬于何種法律關系呢？
這種情況下，只要用人單位及勞動者符合《勞動法》規定的主體構成要件，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但只要勞動者提供勞動，受該用人單位管理，用人單位向其支付勞動報酬，就視為勞動者與用人單位之間形成了事實勞動法律關系，也認可成立勞動者與用人單位之間屬于勞動關系。
勞務關系的辨別
那么，什么是勞務關系呢？
勞務關系是勞動者與用工者口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系，該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《民法通則》。
勞務關系主要有以下幾種法律特征：雙方當事人的地位平等，在人身及工作中不具有隸屬關系；工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環境和工作條件的以及法律另有規定的除外；基于民事法律規范成立，并受民事法律規范的調整和保護；主體具有不特定性，提供勞務方和用工方都可以是自然人、法人或其他組織。
實踐中哪些才屬于勞務關系呢？在此舉例說明，比如進城務工的保姆、超市的臨時促銷員、保潔員、農民工等等，這些都只是提供勞務，并且被雇傭的主體也多為自然人，其勞務內容多具有短期性、一次性的特點。因此，此種勞務關系不受《勞動法》調整，而受《民法通則》、《合同法》調整。
區別
那么，勞動關系和勞務關系有什么區別呢？
主體上的區別：勞動關系的主體一方必須是符合法定條件的用人單位，也就是《勞動法》規定的用人單位，另一方只能是自然人，并且必須符合勞動年齡條件，即年滿16周歲具有民事勞動能力的自然人；而勞務關系的主體雙方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是單位，也可以雙方都是用人單位，并且提供勞務的一方不受年齡限制，此為區分二者的重要主體條件。
隸屬關系上的區別：勞動關系是指勞動者成為用人單位的一員，就要受用人單位內部規章制度約束，并聽從領導或上級的安排，從事具體的工作內容；而勞務關系不存在上下級隸屬關系，只是以提供一定量的勞務為內容，勞務完畢，工作內容即終止，只須按雇傭方的要求提供服務即可。
承擔權利義務的區別：勞動關系的用人單位必須給勞動者交納社會保險，這是用人單位的法定義務，同時，還須按勞動合同約定提供相應的福利待遇，如果用人單位違反法律規定或違反勞動合同約定，用人單位應承擔相應的法律責任，如補交社會保險、支持經濟補償或賠償、行政罰款等；而勞務關系的雇傭方不存在為被雇傭者交納社會保險的義務，只須按工作量支付勞務報酬即可，雇傭方違反約定，被雇傭方可依約定要求支付報酬。
法律關系的誤讀
由于法律法規的不完善，混淆勞動關系與勞務關系的現象在實踐中時有發生。關于勞務關系與勞動關系的區別一般存在以下誤解：
（一）認為區別二者關系應以書面形式為準。勞動關系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關系，因為勞務關系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。
（二）認為區別二者關系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。
針對第一個錯誤觀點，應透過現象看本質。實際上，目前形成勞動關系但又缺乏書面合同的現象仍大量存在。僅以書面形式作為判斷勞動關系與勞務關系的唯一區別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關系的這類事實一律歸結為勞務關系并不客觀。
對于第二個錯誤觀點，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，但不影響勞動關系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調整。
由此可見，勞動關系和勞務關系是完全不同的兩種法律關系，受不同的社會規范而調整，但在實踐中勞動關系與勞務關系經常存在交叉、模糊不清的狀態，那么，這又該如何進行準確判斷呢？
