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關鍵詞 外資并購 民族品牌 法律保護
一、外資并購對民族品牌的沖擊
借助對行業龍頭企業和知名品牌的大肆收購,外資企業控制民族品牌企業一方面成為直接進軍中國市場的有效途徑,特別是在綠地投資成本不斷增加的背景下,另一當面,有效地排擠了國內已有的競爭對手,以較低的成本在眾多行業快速形成壟斷市場,限制潛在的競爭對手。
對任何國家或地區而言,各行業龍頭企業和擁有知名品牌的企業都是自主創新的主力軍。外資方通過并購獲得這些企業的控制權,就相當于掌控了本土企業自主創新的決策權和主導權。大量事實已經表明,寄希望于在外資方的主導下展開自主創新活動、提升本土企業的技術水平只是一廂情愿;相反,為牢牢掌控對本土企業的技術優勢,幾乎所有的外方控股企業都對自主創新采取種種限制。即便有個別企業進行技術創新,其創新成果也毫無例外地盡屬控股方。這樣,在我國本土企業自主創新能力,特別是持續創新能力被嚴重弱化的同時,也造成技術創新成果的大量流失,削弱我國企業的國際競爭力,威脅國家經濟安全。
二、我國外資并購審查制度的現狀及不足
2006年頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《并購規定》)涉及“經濟安全審查”,2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)也提出對外資進行“國家安全審查”,此外,《外商投資指導目錄》(以下簡稱《指導目錄》)對外資并購的產業準入進行比較合理地調控,行業準入審查和反壟斷審查是目前法規規定的對外資并購的主要審查。
我國已成為WTO成員,為了履行入世承諾,我國的限制類行業對外資越來越少,所以行業準入審查的作用和功效會越來越小,事實上目前絕大部分的行業都已經有外資的滲透了。
《反壟斷法》第七條規定,國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護,并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。只提到了國家安全審查,并沒有提到對民資品牌的保護,而且國家安全審查條款規定簡單,缺乏可操作性。
《并購規定》第十二條規定,外國投資者并購境內企業并取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報。條款中不僅包含了經濟安全審查,也包括了對民族品牌的保護。但是《并購規定》并未就審批程序、審查標準等進行規定,因而該條款缺乏操作性。
三、外資并購中反壟斷問題與民族保護問題
2008年我國《反壟斷法》的出臺,為防止外資并購中出現的壟斷問題提供法律依據,有效地保護我國企業的發展。當然,在反壟斷審查中,也有效地保護了民族品牌。2009年3月18日,商務部以“將對競爭產生不利影響”為由,正式否決了可口可樂并購中國匯源果汁集團的申請。這是《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來首個未獲通過的案例,同時也成為保護民族品牌的經典案例。
但是依據反壟斷法,雖然我國法律法規中規定了保護民族品牌,甚至包括經濟安全審查、國家安全審查的條款,但是并未像反壟斷審查有具體詳盡的配套操作體系,包括審查機構、程序、標準等。雖然《并購規定》規定了對民族品牌的保護,但是實踐中并沒有相應的審查部門。因此,在可口可樂并購案中,國務院部門只能依據《反壟斷法》決定禁止此項經營者集中。商務部否定可口可樂對匯源并購的決策雖并非出于保護民族品牌的原因。但卻從后果上產生了保護了民族品牌的積極作用,從反映出從另一方面保護民族品牌現階段只能依靠反壟斷審查的弊端。
四、建立健全我國保護民族品牌的法律體系
外資并購過程中,許多知名民族品牌的消失、國家資產的流失以及外資行業壟斷的威脅,因此必須建立健全相關法律體系,防止我國民族品牌的流失。
首先,完善外資并購民族品牌保護的審查機制。如上所述,我國對于民族品牌的保護法律法規應該更加明確詳盡,改變一紙空文的現狀,更好的維護我國法律的權威性。通過完善的并購審查法律法規條款,防止惡意并購,保護民族品牌。
其次,重視發揮政府在外資并購的主導作用,政府要充分鼓勵本國企業的發展,特別是具有自主創新能力民族品牌企業的發展,完善民族企業的法律保護機制,在財政上予以支持?？傮w來講,我國企業的核心競爭力仍很弱,需要國家的扶持,特別是遭遇非常事件時,比如金融危機、特大事故等。企業可能面臨財政困難,盡早建立一套完善的法律保護機制體系。
最后,外資并購中力爭企業品牌主導權的同時,完善相關知識產權法律法規,運用完善的法律法規保護民族品牌和知識產權,規范市場競爭,強化質量監督,維護企業的合法權益。特別是要加大對惡意商標搶注和侵權行為的打擊力度。嚴厲打擊不正當競爭行為,創造有利于培育和發展品牌的市場環境,促使一些優勢企業和知名品牌在公平有序的市場競爭中脫穎而出。
"濫用市場支配地位"行為原本在公用事業領域較為突出。如郵電局強行為用戶配發電話機，電力部門強迫用戶購買其指定的配電箱，自來水公司強迫用戶購買其指定的給水設備，煤氣公司強迫用戶購買其指定的煤氣灶和熱水器等。公用企業具有自然壟斷行業的特征，由于受資源、技術等方面因素的制約，由一個或者少數幾個企業來經營比更多的企業參與經營能取得更大經濟效益，也比較容易界定。但是在其他普通商業領域，濫用市場支配地位的界定則難以取得一致見解。而在國際貿易中濫用市場支配地位，其實質是濫用壟斷力量的表現之一。當今世界各國，尤其是市場經濟發達的國家，大都有反壟斷法，只是名稱不同。如美國稱之為"反托拉斯法"，日本稱之為"公平交易法"，歐盟則習慣稱之為"競爭法"，我國直接稱為"反壟斷法"等等。但不管如何稱呼，其目的是一樣的，即改善經濟效能，使消費者享受較低的價格，更多的選擇和更好的產品質量。其中，大部分均有涉及濫用市場支配地位方面的規定。
一、市場支配地位的涵義
關于市場支配地位( dominant position) ,不同的學者下的定義并不完全一樣。例如,一種定義將其定義為"單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況"①。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義,但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指"這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力,從而可以為所欲為地實施自己的經營策略,并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件"②。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響,并能夠按自己的目標控制市場,影響市場競爭條件并獲取利益,但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為,"市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量"③ 。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量,這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力,同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭(continental can)一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述:如果企業有能力獨立行為,即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況,它們就是處于市場支配地位的企業。我國反壟斷法中所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
市場支配地位是市場優勢濫用的首要構成要件。司法實踐中認定企業是否違法首先就要考察企業是否擁有市場支配地位。因而，跨國公司也往往以否認擁有市場支配地位來作抗辯。市場支配力是指市場上存在不受競爭制約的企業(基本上是跨國公司)不必被迫考慮其競爭者或其交易對手行為的企業，因此，它可以通過單方面的行為甚至獨自就影響市場上的競爭條件，即是說不是競爭能夠支配這些企業，而是這些企業支配競爭，同時還表現為一個相互間沒有實質性競爭的企業集團，也可以相應不存在卡特爾協議的情況下共同支配市場。在英國的《公平貿易法》中，市場支配地位是作兩種劃分，一是結構性的，二是行為性或混合性的。前者指一家企業單獨擁有的市場支配地位，即是指一個獨家企業，或一組相聯系的企業，至少占有25%的相關市場。沒有必要對結構情形中的行為進行調查來確定市場支配地位是否存在，僅市場份額因素本身就足夠了，但如果為了調查是否利用了市場支配地位，那么對行為的調查就是必要的。后者指由多家企業共同擁有的市場支配地位。僅市場份額的調查是不夠的。在這種情況下除了調查市場，對市場中的企業行為也要進行調查，如對《公平貿易法》中所講的那些采取特殊做法來限制、阻止或扭曲相互之間的競爭的企業。這種劃分沒有德國法的詳盡，但它體現了一種思想，即在市場優勢濫用的指控中，企業不得以單獨不擁有市場支配地位作抗辯，如果它與其他企業結合在一起占居了市場支配地位，并與其他企業共同采取了特殊的限制競爭作法的話。
二、關于濫用市場支配地位的界定
在實務操作中，認定國際貿易中的一方（一般是銷售方）濫用了市場支配地位，是一個看似簡單而實際上比較復雜的問題。簡單的是各國大多有國內法或國際法對此做出規定，似乎只有對照規定即可。如《歐盟條約》第86條規定:
"一個或者多個在共同市場或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業，濫用這種地位的任何作為可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止;特別是禁止包含下列內容的濫用行為：直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件地；
（一）限制生產，市場或者技術發展，損害消費者利益的；
（二）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其以不利的地位；
（三）要求對方當事人接受與合同主題在本質或者商業習慣上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件。"
根據聯合國《控制限制性商業慣例的多邊議的公平原則和規則》規定，企業原則上應避免在有關市場中采取下列行動或行為：對其他競爭者采取掠奪性行為，如使用低于成本的價格消滅競爭者；在供應或購買貨物或服務時歧視性定價；通過一系列的措施達到企業兼并獲取市場支配地位的目的；規定進口貨物在進口國的轉售價格；并非為了正當的商業目的，諸如質量、安全、充分的銷售和服務等附加供應貨物或提供服務的條件，例如，以向供應人或其他指定的人購買其他貨物或服務為提供某種服務或貨物的條件。
我國反壟斷法第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
美國的《歇爾曼法》，《克來頓法》，德國的《反對限制競爭法》，聯合國的《消除或控制限制性商業慣例法律范本》等等，對濫用市場支配地位都也有相應的規定。然而，我們可以發現，在實務中，以《歐盟條約》第86條為例，要認定一個行為是濫用市場支配地位的行為，并非簡單的過程，其至少包括四個方面的步驟：
(一)界定市場的定義，包括產品市場和地理市場。
(二)界定國際貿易一方是否在該市場擁有支配地位。
(三)該方是否濫用了其支配的地位。
(四)給競爭對手或消費者造成了損害。
我國反壟斷法也借鑒上述別國立法經驗作出了如下規定，認定經
（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
（三）該經營者的財力和技術條件；
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
三、濫用行為的界定
通常企業擁有市場支配地位并不為法律所禁止，但濫用其地位則為法律所不容。所以關鍵在于如何認定其有濫用的行為。在理論和實踐中人們往往只強調三個步驟來分析和解決問題：一狀態要件--市場支配地位;二行為要件--取得，維持和擴展市場支配力的積極行為；三 后果要件--對消費者和競爭對手造成的損害④。首先，對市場（包括產品市場和地理市場）的界定是大前提。不先把市場的范圍搞清楚，直接分析某企業的某產品是否擁有支配地位，是否濫用該地位等，都是不科學的。當然，在大多數情況下，市場的定義是顯而易見的，無需費力考慮，但也有很多案例中，市場的定義至關重要。比如一樣商品，出口到很多國家，在少數幾個國家占有大比重，在多數幾個國家只有百分比很小的零銷，此時，市場為少數幾個國家，還是全部擁有出口產品銷售的國家，則是界定是否占有市場支配地位的重要前提。其中，何謂統一的地理市場是一個需要首先解決的問題。因為如該商品不能單獨構成一個市場，并且統一的地理市場也沒有形成，那自然無法界定市場，那么所謂濫用市場支配力量也就無從談起。
要確定市場支配地位，界定市場的步驟是必不可少的，有些時候是極其重要的。市場界定不清，很可能導致截然相反的認定結果。事實上，不僅在國際反壟斷領域（支配市場的行為在很大程度上就是壟斷行為），在國內反傾銷反補貼領域，對市場的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在歐共體《羅馬條約》規定之下所謂的共同市場中，市場的確切范圍更是重要。其次，則是經營者以各種有形無形方式利用了此種優勢，損害了消費者或競爭對手的利益。我國反壟斷法對濫用市場支配地位的表現形式作出了規定：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
四、我國反壟斷法對濫用市場支配地位的規定
我國的反壟斷法是在借鑒各國經驗的基礎上結合本國實際作出的，也堪稱十分全面周詳，但私以為，還有稍有缺憾：
（一） 對市場的認定模糊
首先,立法者應對"相關市場"作出明確界定,這是認定市場支配地位的前提。但就目前反壟斷法而言,并未顯出立法者對該問題傾注了充分的關注和重視。而且現行的《反不正當競爭法》等也未對此作出明確的規定。這種情形勢必造成實踐中的困難。建議,在立法中明確界定相關產品市場和相關地理市場,并在執法中充分考慮需求狀況、產品性能、價格等有關因素,以求適用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反壟斷法第十九條第一款規定,任何擁有一半市場份額的經營者將被推定為具有市場支配地位。這與歐盟競爭法的標準大體一致。值得注意的是,在我國,市場份額超過50 %的企業基本都是大型國企,而且大都處于公用事業領域,可能獲得反壟斷法的豁免;而市場份額超過50 %的私有企業幾乎鳳毛麟角。這是我國的特殊國情,有別于歐盟和美國。在這種情況下,該市場份額標準顯得過高,這將導致該條規則極少被適用,有違立法初衷。另外外國企業在我國被裁定為市場支配地位濫用的可能性大大降低。與中國國情相似的眾多經濟轉型國家,多以35 %作為市場份額的定量標準,值得我們借鑒。雖然第二款第三款作出了補充，但并不能保證萬全。
（二） 對濫用行為的認定不全面
國際立法經驗表明,對濫用行為的認定經歷了從結構主義向行為主義轉變的過程。中國在立法上關注對行為本身進行規范,并未明確提出奉行的是本身違法原則還是合理原則。根據目前國際通行做法和中國國情,采用后者更為恰當。但實踐中,合理原則要求執法者能充分考慮市場結構、企業績效和行為后果,判斷過程復雜,難度較大,這就需要執法者具有較高的經濟學水平和其他相關素質;此外,也要求有關部門在實踐中不斷細化認定標準,出臺實施細則,以便操作。再者,對濫用行為的認定,不僅應考慮排擠競爭的因素,也應考慮損害消費者福利的因素;同時我國應明確采用歐盟"實質的"或"潛在的"損害后果標準,有助于更好地保護中小企業的利益。
五、結語
從世界各國反壟斷立法的發展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，不再對市場支配地位規制。從中國經濟發展的現狀看，規模經濟發展不夠，企業競爭力低，國家的政策導向是發展大企業、大集團，鼓勵發展規模經濟。因此，總的來說從我國目前經濟發展的水平和企業競爭力的現狀出發制定的中華人民共和國反壟斷立法針對市場支配地位本身進行規制更具合理性，值得在實踐中認真實施，進一步發展完善。
注釋：
①《美國最高法院判例匯編》, 1956 (351) : 305、309 - 310. 轉引自劉寧元, 司平平, 林燕萍. 國際反壟斷法》, 上海:上海人民出版社, 2002年版,第91頁.
②《美國最高法院判例匯編》, 1991 (221) : 6. 轉引自劉寧元, 司平平, 林燕萍. 《國際反壟斷法》,上海: 上海人民出版社, 2002年版,第98頁.
③ see chicago board of trade v. united states, 246 u. s. 231 (1918).
④ 陳晶瑩主編.《國際貿易法案例詳解》，對外經濟貿易大學出版社，2002年6月版.
參考文獻
[1] 王家珍主編. 《反不正當價格行為研究》，中國物價出版社，2003年6月版.
[2] 陳晶瑩主編. 《國際貿易法案例詳解》，對外經濟貿易大學出版社，2002年6月版.
[3] 尚樹梅主編. 《國際經濟法案例分析》，中國人民大學出版社，2000年12月版.
[4] 劉寧元, 司平平, 林燕萍. 《國際反壟斷法》，世紀出版社，2002年9月版.
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)?！读_賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”?！睹桌找惶┒》ā吠ㄟ^承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持
，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的?！痘堇铡罘ā分饕切拚堵摪钯Q易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地?！弊罡叻ㄔ涸陔S后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍?！豆亍箍铺匾涣_迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的?？逻_一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法律
問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估?！啊边@說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明晰，缺
乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
2.要明確效率優先的價值取向。美國反托拉斯的目標雖然幾經反復，但效率作為最主要的目標最終被確立起來了。新產業組織理論對效率的評價標準和分析路徑與芝加哥學派盡管不盡一致，但是他們對效率作為反托拉斯法最主要目標的認識是一致的，他們之間的差異是“效率范式”內部的純粹技術性的差異。從邏輯上講，只有把效率作為反壟斷法的主要目標，經濟分析方法才有用武之地，因為效率可以量化，可以通過經濟分析獲得確認，而像公平、自由之類的抽象目標，無法通過經濟分析獲得結論。國外歷史上曾發生過不考慮經濟效率的反壟斷執法和司法，它們給經濟生活帶來了負面影響。這一點對反壟斷法后起的中國來說，尤其值得注意。目前中國經濟社會發展的實際是，國有企業經過30年改革才初顯效率，甚至有些經濟績效的取得不是由于企業自身生產效率提高、經營和管理水平提高的結果，而是由于其占有稀缺資源的優勢而取得的。另一方面，民營企業的發展也遠未達到效率顯著的境地，2008年世界500強企業中沒有一家中國的民營企業?？梢赃@樣講，中國企業競爭力總體不強，具有國際競爭力的企業很少。在這種情況下，如果不把效率作為反壟斷法的主要目標，那么反壟斷法的意義何在?我國反壟斷法第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法?！辈浑y看出，我國反壟斷法承載著公平、效率、消費者利益和社會公共利益四重價值目標。也許從理論上分析，這些價值目標可以協調一致，但放之于實踐，其矛盾與沖突就很快顯露出來：公平與效率的沖突、企業效率與保護消費者利益的沖突甚至消費者利益與社會公共利益的沖突等等。面對這些沖突，反壟斷法能夠承受這么多的價值目標嗎?會不會成為“不可承受之重”?為了保持法律的周延性和完整性，在立法上也許可以設置多重價值目標，但從實踐運行的角度和更加理性的視角，務實的選擇應當是突出一種價值目標。就目前中國的現狀而言，應當突顯效率這一目標。也許反壟斷法規定的其他價值目標可以兼顧，保護消費者利益、保護中小企業利益等價值目標也要得到應有的重視，但這些目標主要由其他法律來保障。正如波斯納所言：“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚至對立的目標，比如促進小企業群體的發展，這是一個無論如何有什么內在價值都不能在反托拉斯的原則和程序框架下實現的目標。”
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日起正式實施以來，我國反壟斷法執法機關已經調查處理了幾件頗有影響的經營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關注。從商務部公布的公告信息來看，案件都是和外資企業有關的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細則，國內針對反壟斷域外管轄制度的相關研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實施現狀以及制度特征等展開論述，結合發達國家的相關制度成果和經驗，探討構建我國反壟斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對我國相關制度的建設提供參考。
一、反壟斷法域外管轄制度的形成
（一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景
反壟斷法是市場經濟國家用來維護市場經濟秩序，保護公平的市場競爭，提高經濟效率，保護消費者利益和社會公共利益的重要法律，在資本主義發達國家素有“自由企業大”、“經濟憲法”或者“市場經濟的基本法”的美譽。反壟斷法在傳統民商法保護契約自由、主體平等的法律理念基礎上，通過國家的干預來防范企業以聯合、合并等方式來實施剝削或壓榨中小企業和消費者，防止企業濫用其經濟權利，維護市場競爭中的實質公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質的國內法律，其根本目的在于維護國內市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內。但是，經濟全球化打破了企業固守在一國境內從事經營活動的傳統模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經濟聯系，形成了全球一體化的統一市場?？鐕驹谔岣呷蚍秶鷥鹊馁Y源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內法律的約束，游走于各國之間以躲避其應盡的職責和義務。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術優勢，可以在一定的領域內輕而易舉地實施打擊競爭對手或者剝削消費者的行為，而且這種行為使得傳統追究公司法律責任的國內法顯得遙不可及，也使得以維護公平競爭秩序和社會公共利益為己任的反壟斷法受到嚴峻挑戰。
傳統的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發生在國外的反競爭行為一般不予過問。[1]二戰之后，美國政府曾經試圖建立一個世界貿易組織（ ITO），并設想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規范，但是由于美國國會和政府在相關議題上的觀點不一致，這種試圖在國際法層面設立跨國公司行為規范的努力無功而返。[2]一些國際組織，如經濟合作與發展組織（OECD）以及聯合國貿易和發展會議（UNCTAD），也嘗試過制訂規制跨國公司的行為準則，但最為大膽的設想是在WTO框架下設立競爭規則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設立了研究貿易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿易體制中導入競爭規則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿易與競爭政策工作組就競爭規則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”的規制問題達成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會議上進一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導入競爭規則的分歧太大，特別是發展中國家出于自身的利益考慮，反對在WTO框架下制定統一的競爭規則，導致在2003年9月的坎昆會議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿易談判中討論貿易與競爭政策課題。[3]多哈回合關于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿易體制下導入競爭規則的客觀條件尚不成熟。
由于在國際法層面競爭規則的缺失，二戰后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創設出將美國反托拉斯法適用于國外企業行為的“效果原則”（effects doctrine）。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發生在國外，如果這種行為對國內市場競爭產生排除或者限制效果，可以適用國內相關法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統屬地主義管轄原則的英聯邦國家的極力反對，并一度引發了對抗立法。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院認為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權時應該權衡當事方對于美國商業的影響程度以及和該案相關的其他國家的利益關系。在1993年Hartford火災保險公司案[7]中，被告英國再保險公司Hartford認為涉案的再保險協議完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權。但是，美國聯邦法院駁回了被告的理由，認為英國法并沒有強制企業進行共同行為，英美兩國關于涉案的再保險協議并沒有真正的法律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評，美國司法部和聯邦貿易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布的《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機構也應進行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權國家相互尊重的廣泛含義，在確認管轄權并對案件進行調查、起訴或者尋求特殊救濟時，美國各主管機構須考慮與案件相關的外國主權國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權。
美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實施。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責，但是這種指責并不能真正影響反托拉斯法的執行。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學習和借鑒美國的經驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認為，外國企業的行為在共同體市場上產生反競爭的效果時應該適用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經濟體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案[10]中，帝國化工認為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會無權以發生在歐共體之外的行為對共同體產生影響為由對他們進行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認為帝國化工通過其設在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實施，子公司即使具有獨立的法律人格也不足以排除母公司對于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經濟體”的理論。但是，“單一經濟體理論”并不適用于那些在歐共體境內沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會基本上導入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會禁止了一起發生在兩個南非企業之間已經得到南非反壟斷主管機關認可的合并。該案中，歐洲委員會認為該起合并將產生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產生即時、實質性并且是可以看到的限制競爭效果。
20世紀90年代以來，對反壟斷法域外管轄采取敵視態度的原英聯邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業法第188-190條明確規定，在英國境外達成但其全部協議或者部分協議在英國境內實施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規定該法適用于發生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實質意義要求加拿大競爭法對于境外發生的行為實施管轄權；在新西蘭，通過1990年和1996年對于《商行為法》的兩次修改，已經確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業行為，并明確規定在企業并購中運用效果原則。[12]時至今日，可以認為世界上擁有反壟斷法的多數國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經成為多數國家的一項共同選擇。
（二）反壟斷法域外管轄的理論
反壟斷法域外管轄制度是指當違法行為的一部分或者全部發生在國外，或者實施了違法行為的企業在國外或者其財產在國外，但是行為卻對國內市場產生影響的情況下，是否以及如何適用國內反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實踐中可以看出，不管實施了違法行為的企業是否在國內注冊，也不管其行為是否在國內發生，反壟斷法實施管轄權的關鍵是看該行為是否對國內市場產生影響。反壟斷法實行域外管轄的法理基礎是效果理論，這一理論的提出突破了傳統國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應了在經濟全球化背景下對跨國公司限制競爭行為的規制需要。反壟斷法的域外管轄本質上是反壟斷法域內效力的對外延伸，是發生在境外的行為對境內市場產生排除或者限制競爭的影響時，適用國內反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權的問題。作為一部具有公法性質的國內法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準則，各國普遍通過國內立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權的沖突問題反而不再成為一個問題。
“如何適用”主要涉及程序管轄權的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權又區分為調查管轄權和執行管轄權。調查管轄權指一國反壟斷主管機關對于外國企業實施的行為或者在外國實施的行為進行反壟斷調查的權利。執行管轄權是指一國反壟斷主管機關對外國企業作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進行的文書送達或者判決執行的實際權限。調查管轄權和執行管轄權直接涉及對其他主權國家領域內的國內企業或者行為的調查和執法，這種權限的行使蘊含著深刻的主權沖突。因為通過立法、司法或行政等手段對本國范圍內的人、財產或行為進行支配和處理是主權國家的重要體現，任何主權國家都不會允許其他國家的執法人員在自己的領域范圍內上實施調查或執法。所以，程序管轄權的實施很容易招致他國的反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實施所要面對的主要問題。
目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領域，在公法領域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發，原則上不承認外國立法在國內的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領域合作解決法律沖突的典型就是各國根據都承認的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協議，確立雙方法院承認和執行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質的法律，反壟斷法的域外管轄體現著一國利益和政策導向，現有的國際公約以及司法互助規定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的《選擇法院協議公約》第2條就將與反壟斷有關事項明確地排除在公約適用對象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發的法律沖突問題，由主權國家的反壟斷主管機關之間進行反壟斷法執法的雙邊合作，就成為一種現實可行的選擇。自20世紀70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協議以來，發達國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協定。反壟斷法執法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權沖突，加強了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。
二、反壟斷法域外管轄制度的實施
反壟斷法的域外管轄權的實施主要體現在具有跨國性質的壟斷協議（國際卡特爾）以及經營者集中（跨國并購）的規制上。對于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關市場上具有很強市場勢力的經營者才能夠實施，發生“濫用”總是在經營者進入相關市場的情況下才可能出現，所以，就濫用市場支配地位的行為規制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經營者集中規制的域外管轄實施狀況。
（一）國際卡特爾
在反壟斷法的三大規制中，壟斷協議無論是在國內還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規制對象。橫向壟斷協議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關系的經營者之間達成的排除或限制競爭的協議、決定或者協調一致行為。國際卡特爾則是指這種協議、決定或者協調一致行為是由進行跨國經營活動的企業所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現是出口卡特爾，其特征是多家經營者以固定價格、限定產量或者銷售量、分割國際市場的方式將產品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對境內市場或者消費者產生直接的利益損害，甚至還有助于境內企業避免國際市場上的價格競爭，維護整體的經濟利益，故各國競爭法對于本國企業從事的出口卡特爾行為往往不加規制。然而，作為進口方的國家，為了維護本國消費者的利益及市場競爭秩序，對境外達成的出口卡特爾行為往往持嚴厲規制的態度。根據美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對違反《謝爾曼法》而進行刑事罰款的數額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業在全球范圍內的上年度營業額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會發表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、英國和法國四家生產加厚玻璃企業的價格卡特爾行為征收高達4.8億歐元的罰款。[15]
發生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機關共同面對的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業采取法律措施，對包括4家外國企業在內的5家企業發出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業普利司通一家發出，并沒有對外國企業發出。[16]這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外管轄時的謹慎態度。
卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進行從嚴制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經成為各國反壟斷主管機關的一項重要任務，這種管轄一般不會引發反壟斷法的管轄權沖突問題。
（二）經營者集中（跨國并購）
經營者集中規制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。自20世紀80年代以來，跨國公司的對外投資從早期的綠地投資轉變為通過收購東道國的現有企業達到占據其國內市場的目的。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國的資金以及先進的管理經驗，但是跨國并購也帶來東道國的經營自主權的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節約勞動力成本以及傾銷產品的地點。特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者國家安全的重要產業，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發展。因此，對于跨國企業并購本國企業的集中行為，特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者涉及國家安全的重要行業，多數國家依據反壟斷法或相關投資法律加強審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執法方式上的差異，各國反壟斷主管機關依據本國法律對于集中行為進行審查時，不可避免地出現對于限制競爭效果的不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關針對同一起集中案件的不同處理結果，不僅給進行集中的企業增加了并購的風險，而且也容易觸發反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。
在波音合并麥道公司案[17]中，合并發生在兩家美國企業之間，并且當時麥道公司陷入嚴重的經營困難，美國聯邦貿易委員會因而批準了這一合并計劃。但是，歐洲委員會認為合并會加強波音公司在世界市場上的支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機市場上的競爭產生嚴重影響。最后，波音公司承諾10年內保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協議以及10年內定期向歐洲委員會提交年度經營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時任美國總統的克林頓以及法國總統克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統甚至揚言要訴諸WTO發動報復關稅。[18]
通用電氣和霍尼韋爾的合并案[19]同樣是在兩家美國企業之間進行的一樁集中案件。歐洲委員會認為，通用電氣在飛機發動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業的電子和非電子設備市場上有著很強的優勢，兩者之間的合并將加強通用電氣在航空制造業的市場支配地位，損害市場競爭，導致對消費者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣的高市場份額做出對其市場支配地位的認定，禁令阻止該合并。歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強烈不滿，并遭到美國司法部和聯邦貿易委員會的嚴厲批評。美國反托拉斯法執法部門認為通用電氣的高市場份額是暫時的，它在飛機發動機市場上的競爭對手也日益強大，而且當時的霍尼韋爾在資金運營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面的競爭優勢。[20]
上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經營者集中案件的理念差異以及在維護國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現。雖然這兩起案件本身只是美國企業之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業在全球各地都有生產基地或者子公司，合并本身往往已經超出了國內企業的范圍。反壟斷法本身具有很強的政策導向性，在經營者集中的違法認定上具有很大的主觀裁量性，體現了國家的產業政策以及國家利益，是引發反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機關正是在一系列經營者集中案件的審理以及出現分歧之后，意識到進行反壟斷法執法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進程。
三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題
（一）反壟斷法雙邊合作的現狀
1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關于適用競爭法的協定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關于在執行競爭法中適用積極禮讓原則的協定》。[22]通過這兩個協定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執法合作中的信息交流、管轄權原則以及合作的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協定規定雙方均有權審查的案件在必要的情況下可以聯合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執法時采取的手段和措施應當考慮另一方的利益，等等。根據禮讓原則，合作協定規定締約一方的利益在締約另一方的領土上受到損害時有權要求對方根據自己的反壟斷法進行審理；締約一方要求在對方領土上適用本國法律時，應同時允許對方反壟斷主管機關干預發生在自己領域內的限制競爭的案件。
反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機關的進行合作的法律框架，避免了執法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協性談判能夠較好地協調雙方的認知差異，進而維護本國利益?，F在，反壟斷法雙邊合作主要在發達國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協議。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協議。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經濟協作協定的形式確立了雙邊合作事項。[25]隨著發展中國家的反壟斷立法的加強以及對反壟斷法域外管轄制度的導入，近年來發達國家已經轉向和發展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統一的多邊競爭規則很難在短期內達成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發展的一個重要特征。
從已經簽署的各國反壟斷法雙邊合作協議來看，其內容主要包括以下幾項：（1）規定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機關在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是以維護本國利益為前提。規定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時可能引發的執法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執法中的法律沖突。（2）規定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對于在他國進行的在本國市場產生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據合作協定敦促對方國家根據其本國反壟斷法進行反壟斷調查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規定雙方的協商、通報義務。這一規定要求一方國家依據本國反壟斷法開展調查執法時，對于和對方國家利益相關的事項要事先通報對方。通報的內容包括通報事項的范圍、通報時間、詳細內容以及通報的程度等。由于協商可能引起雙方反壟斷主管機關對于涉嫌違法行為的不同看法，進而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協定重在通報，關于協商的程序性規定則比較簡略。（4）規定信息交流和執法合作。該項內容一般規定當事國只在本國法律許可的范圍內提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關于合作執法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據自身的調查進行判斷。
（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題
反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權侵犯以及利益損害，通過這種合作執法來協調雙方反壟斷主管機關的執法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調查或執行的現實困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預警和協作機制，并不能解決法律適用中出現的所有沖突問題。
首先，雙邊合作協議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機關。如果沖突的一方沒有反壟斷法，雙邊合作就無法實現。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個相對獨立的反壟斷主管機關，或者該反壟斷主管機關不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現。目前反壟斷法雙邊合作協定多在發達國家之間簽訂，正是由于很多發展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機關尚不具備獨立并且穩健的反壟斷法執法能力所致。
其次，反壟斷法雙邊合作協定本身是政府間協定，不可能改變立法機關制定的法律本身包含的價值理念以及法律運營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規制的側重點以及執法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個重要理念是促進共同體統一市場的建立，通過對濫用市場支配地位的規制來維護共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統一市場的重要性認識，對于企業濫用支配地位的行為規制也呈現出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認知上的差別常會導致歐美反壟斷主管機關在具體案件的審理上出現不同觀點，而且這種基于理念以及認知上的差異不可能通過雙邊合作協定來解決。
再次，反壟斷法雙邊合作協定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導型和以歐盟、日本為代表的行政主導型兩種模式。在司法主導型的美國，法院對于反托拉斯法的執法有最終裁判權，而法院并不受反壟斷法雙邊協定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導型國家，反壟斷主管機關對于法律的執行有很大的權力，法院一般會尊重反壟斷主管機關所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導型國家和行政主導型國家存在事實上的不同效力。
最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機關的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規制對象中，經營者集中規制最能體現一國的宏觀經濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協議所無法解決的，只能根據利益均衡原則進行妥協性談判，甚至會上升到政治層面通過高層的政治決斷來化解。
四、我國反壟斷法域外管轄制度的構建
（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題
我國《反壟斷法》第2條后半段明確規定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！边@表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則，從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度?！斗磯艛喾ā返?2條將“經營者”定義為“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據此可以認為，我國《反壟斷法》的域外管轄制度的法律依據是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對象囊括了反壟斷法的三大規制對象；適用標準是境外壟斷行為對境內市場產生“排除、限制競爭的影響”。
除了《反壟斷法》第2條的規定外，我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋，也未出臺更為細化的實施規定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。我國《反壟斷法》將各項壟斷行為的違法標準統一規定為“排除、限制競爭”，但是，關于如何認定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務部已經裁決并公布的幾件經營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產生的卻沒有進行理論性的論證和詳細說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具有跨國性質的集中行為進行規制，本質上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規定在審查中要考慮到有關“社會公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區別與聯系是一個非常復雜的理論問題。
我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執法機關之一的商務部已經接連受理審查了幾起關于經營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內完成了對相關集中案件的調查和審理，在國際上產生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執法機關樹立了威嚴。隨著我國經濟的國際化水平的提高以及我國企業越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業可能違反我國《反壟斷法》的案件將會越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo境內市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。我國《反壟斷法》形成了由國家商務部、發展與改革委員會及工商行政管理總局分工負責的三駕馬車式執法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于我國反壟斷執法機關而言，如何科學地協調反壟斷執法機關之間的分工與合作，提高執法效率是一個懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權的實施上，如果仍然是三個部門各司其責的話，就難免會出現機構分散以及政策不統一等問題。我國《反壟斷法》雖然規定由國務院反壟斷委員會負責組織、協調和指導反壟斷工作，但是按照目前的架構，國務院反壟斷委員會如何發揮組織、協調的職能還是一個很不明確的問題。在《反壟斷法》實施域外管轄時如何保證適用標準的統一，如何確保反壟斷主管機關決策的一致性，將是我國實施《反壟斷法》域外管轄時面對的一個重大課題。
（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探
在反壟斷法的三大規制對象中，各國對于國際卡特爾的規制有著廣泛共識，一般不會引發管轄權的沖突問題。由于經營者集中規制涉及國家的宏觀經濟政策甚至是國家利益，各國對外國企業收購本國相關領域企業的集中行為都比較敏感。雖然發達國家通過反壟斷法雙邊合作加強了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經營者集中規制，當反壟斷主管機關對外國企業之間的并購或者境外企業收購境內企業的行為實施管轄時，這種基于宏觀經濟政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標榜的維持市場競爭秩序和保護消費者利益的核心價值。因此，經營者集中規制是最有可能引發反壟斷法適用沖突的領域。
我國《反壟斷法》剛實施不久，我國在反壟斷法基礎理論研究和具體實施經驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發生的壟斷行為進行科學的評估和論證，而且還需要與相關國家就管轄權和調查執行等事項事先簽署協議，決定雙邊合作的范圍和具體義務。在構建我國反壟斷法域外管轄制度時還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發展中大國，這一客觀事實決定了我國國家利益的訴求不會等同于任何發達國家及其他發展中國家。由于我國社會主義的國家性質，社會公共利益和宏觀經濟政策不僅對反壟斷法的國內實施產生重要影響，也將成為構建我國反壟斷法域外管轄制度時的考慮因素之一。因此，構建我國反壟斷法域外管轄制度時應考慮多重因素，要結合我國國家性質和目前的經濟發展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發展趨勢。
從各國關于反壟斷法域外管轄制度的構建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個：一是采取主動回避的方式，只對國內的涉案企業進行調查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家的利益，根據雙邊合作協議要求對方反壟斷主管機關進行協助調查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實施成本較低，采用這種方式時，針對由境內外企業共同達成的壟斷行為，只對境內企業進行處理。這種做法在日本公正交易委員會處理的涉外反壟斷案件中曾被運用，但是該做法這對于境內企業來說顯然有失公允，而且也不利于對境外企業樹立反壟斷法的威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經實行過，由于這種方式很容易與“霸權主義”劃上等號，在現今全球化背景下勢必會引發其他國家的強烈抗議并進而觸發貿易報復甚至貿易戰爭。因此，現在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達到對境外的壟斷行為進行規制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實施效力。很顯然，第三種方式是現今各國的首選方式。
從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發達國家實施反壟斷法域外管轄的主要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據其行為特征以及對國內市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態度。例如，國際卡特爾多數情況下針對外國企業之間達成的出口卡特爾行為，但是當有國內企業參加到這種出口卡特爾中時，由于結成卡特爾的對象企業不同，涉及到調查審理及法律適用的難易程度也不同。對于完全由境外企業進行的國際卡特爾行為進行反壟斷調查和執法時將面臨較大難度。跨國并購可以分為外國企業之間的并購、外國企業并購國內企業、國內企業并購外國企業以及純粹的國內企業之間的并購。從我國的產業發展水平以及國家的產業政策導向來看，目前我國政府仍在鼓勵國內企業做大做強，國內企業收購境外企業或者國內企業之間的集中行為應是產業政策所支持的行為。我國《反壟斷法》的經營者集中規制主要針對前兩種情況，即外資企業之間或者外資企業收購境內企業并對境內市場產生限制競爭的影響的集中行為。我國應該根據自身經濟發展水平及反壟斷執法能力，明確各種跨國壟斷行為對我國市場競爭影響的輕重緩急，確立我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執法的優先順序。
隨著我國整體經濟實力的提升以及我國企業走出國門實施其跨國經營戰略，我國企業也會面對越來越多的外國反壟斷訴訟。為了維護我國國內市場秩序以及我國企業在國外的利益，我國應該盡快地建立起和其他國家的反壟斷法雙邊合作制度，加強與外國反壟斷主管機關之間的交流與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執法經驗，反壟斷法雙邊合作上應該確立符合我國國情、循序漸進的合作方針和對策。合作中的權利和義務總是相對的，當我們尋求外國反壟斷主管機關的積極合作時，往往也意味著我們要承擔對等的義務。我國反壟斷執法機關應當在雙邊信息交流與相互通報上積極對外合作，在協商調查或者更詳盡的義務承擔上則應該謹慎因應。反壟斷法合作執法的積極禮讓和消極禮讓這兩個原則中，目前我國更應當注重對于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對于積極禮讓的承諾應該謹慎，以避免陷入被動地位。另外，在WTO體制下的競爭規則談判中，我國應該有選擇地采取積極促成態度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權，構建在多邊貿易體制中的競爭規則。
五、結
語
我國《反壟斷法》不僅承擔著維護公平的市場競爭秩序、保護社會公共利益和消費者利益這一共同使命，還承載著培育市場經濟的競爭文化、維護社會正義以及和國家產業政策協調發展等多重價值目標。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價值目標的對外延伸，是境外發生的壟斷行為影響到我國境內市場時維護境內市場秩序和國家利益的重要制度。反壟斷執法機關決定是否實施域外管轄時要考慮到我國的經濟發展水平、國家性質、國家利益以及宏觀經濟政策等多方面因素。為了應對跨國壟斷行為日益增加的挑戰，我國應該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協議并采取靈活應對的策略方針。
注釋:
[1]確立這一原則的經典判例是1909年的美國香蕉訴聯合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.
[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.
[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.
[4]確立“效果原則”的經典案例是1945年美國訴美國鋁公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業在美國境外訂立的協議“意圖是影響美國的出口，且事實上影響了對美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。
[5]例如，在1947年，當美國政府試圖從一個設在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機關提供違反公共利益的文件和證據；1980年，英國頒布貿易利益保護法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業向勝訴方索還超額賠償金的權利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府的反壟斷訴訟開示證據。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.
[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.
[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.
[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.
[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.
[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.
[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.
[12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。
[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.
[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.
[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.
[16]日本公正交易委員會：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委員會網站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.
[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.
[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.
[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.
[20]引自王曉曄：《反壟斷法對跨國公司限制競爭行為的管制》，載王曉曄編：《經濟全球化下的競爭法的新發展》，社會科學文獻出版社2005年版，第238-311頁。
[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.
[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.
[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.
[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.
[25]日本公正交易委員會（JFTC），國際合作網http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.
[26]參見戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經大學學報》（哲學社會科學版） 2009年第5期。
【主要參考文獻】
1.曹康泰編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法治出版社2007年版。
2.王曉曄編：《經濟全球化下的競爭法的新發展》，社會科學文獻出版社2005年版。
3.鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。
4.戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經大學學報》（哲學社會科學版） 2009年第5期。
5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.
6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.
一.濫用市場支配地位概念
對于市場支配地位的概念，不同的學者有不同的看法。筆者認為，所謂市場支配地位指的是個別企業而且通常是較大企業，有能力利用自身在市場份額、資本、資源等方面的優勢，操縱市場的供應關系和市場價格，限制或者禁止其他企業的競爭，以最大限度使自己獲得利益的資格。由此可知濫用市場支配地位的概念，即為了維護企業自身在市場競爭中處于優勢，獲得企業最大利益，而用擁有的市場支配地位來實施禁止或者限制競爭的行為。在司法的實踐中，它的表現形式主要有：掠奪性定價、拒絕交易、搭售商品、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣等。
二.對濫用市場支配地位規制的必要性
美國于1890年頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷的法律，其中不乏對濫用市場支配地位的規定。到了今天，各國的法律體系中都有關于濫用市場支配地位的規定，而且規定越來越具有科學性和完善性。盡管如此，現實中濫用市場支配地位的行為仍是數見不鮮，屢屢發生。歸根到底是因為該行為可以通過限制市場的競爭打壓了其他對手企業，使其最大限度的控制市場的供需和價格，為自身帶來更大的利益。但是從別的角度來講，濫用市場支配地位的行為存在著以下諸多危害：首先，利用自身的優勢排擠競爭對手，不利于市場的完全競爭；其次，實施濫用市場支配地位行為的企業一般情況下會通過操縱市場商品的價格來達到目的，這必然也會侵犯消費者的權益；最后，該行為容易形成市場進入堡壘，不利于地區之間的經濟交流和均衡發展。歸根到底濫用市場支配地位的行為對于消費者的利益、對于經濟的效率、對于市場經濟的健康發展都有損害。
三.我國關于濫用市場支配地位的立法現狀
當前，我國已經對濫用市場支配地位的行為做出了一系列的規定。這些規定主要體現于《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》等法律法規之中。就當前來看，在我國濫用市場支配地位行為的主體主要是公用事業單位和行業、在華跨國公司和境外外國企業，他們在享有的權利和資源上都占有巨大優勢，使得他們有條件對市場進行支配。并且，隨著我國加入世界貿易組織，經濟的市場性更加突出，開放性也逐步提升，為跨國公司和國外大型企業實施濫用市場支配地位的行為提供了機會。
我國關于濫用市場支配地位的立法，大度都是從反不正當競爭的角度進行規定，這就難免會導致在立法時就會出現一些不足之處，主要有：立法零亂分散；對濫用市場支配地位的行為缺乏足夠有利的處罰；缺乏系統的對相關市場界定及濫用行為界定的立法；規定的實施程序規定也不夠完善等。在司法的實踐中，執法的力度不強、效率低下、而且存在有關部門權力交叉的現象等。加入世界貿易組織后，對我國相關方面的立法和司法聽出了更高的要求，但是我國的現實情況卻與之相差甚遠。
四.對我國規制濫用市場支配地位的建議
針對我國加入世界貿易組織后不斷升級的濫用市場支配地位的現象，以及我國在規制這種現象方面的不足，筆者認為應該從以下幾個方面進行完善：
首先，完善相關的行政法規的立法
要用合理原則分析認定濫用市場支配地位的行為。雖然《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規定中以“不正當理由”、“不公平”等字眼強調了合理原則的適用，但是筆者認為，仍應當以行政法規做出明確的規定。具體來說就是應當在我國的行政立法中規定，對認定濫用市場支配地位行為與認定限制競爭協議要有區別，規定對濫用市場支配地位行為進行認定的時候要運用合理原則進行分析，而不能簡單地適用本身違法原則進行肯定或者否定。
其次，加強對濫用市場支配地位的反壟斷執法
具體來說包括兩個方面內容：一是規制濫用市場支配地位應成為我國反壟斷執法的重點。規定達到一定規模的企業不得濫用其市場支配地位，排除或限制競爭，這樣既可以建立競爭性的市場結構，防止出現壟斷和促進競爭，又可以促進規模經濟的形成和發展。二是要加強執法機關能力建設，包括行政及司法機關。筆者認為主要從以下幾個方面著手：國家財政預算、執法機構建設、執法專業人員、執法范圍與重點。
最后，有效開展國際執法合作。
在當今經濟全球化的發展趨勢下，跨國公司和境外的企業經常會利用自身的優勢進行濫用市場支配地位的行為。這就要求我國的反壟斷執法機關在執法的過程中要開展有效的國際合作，包括程序性和實體性的合作。（作者單位：河南師范大學）
參考文獻：
從市場主體調控關系來看，國家為了維護市場的有效運行和整體利益，通過市場準入制度等制度，對市場主體進行經濟調控。以《商業銀行法》為例，商業銀行在金融市場上主要經營負債業務、資產業務和中間業務，由于金融業是現代經濟的核心，金融安全至關重要，為了保障商業銀行的安全性，國家對商業銀行的設立規定了極為嚴格的準入條件?！渡虡I銀行法》第13條以嚴格的準入制度對金融業做出了調整。商業銀行在設立后仍要受到持續調控，由于商業銀行主要是經營負債業務，負債率就是一個極為關鍵的問題。針對這一問題，新《巴塞爾協議》做出明確規定，要求各成員國商業銀行資本充足率應高于8%。我國也根據這一協議做出了相應的要求。這些規定無不顯示出經濟法對現代經濟關系的積極調控，也可以說，正是由于這些經濟關系的重要性，才引發了國家通過經濟法進行有效的調控。
此外，國家為實現一定的產業布局調整以及社會公平目標，也經常通過產業政策、再分配政策、財政政策等對經濟發生作用。這在日本等發達國家集中表現為《產業政策法》《結構不景氣法》等法規。無論是經濟法調整對象的哪一方面，源于經濟法的產生正是客觀經濟關系出現而傳統的民法、行政法都無力調控，它們天生就具有強烈的經濟性，這也內在地決定了經濟法具有經濟性，并且經濟性理應成為經濟法的本質特征。
二、經濟法調整工具的經濟性
經濟法的發展與干預主義的出現密切相關。干預主義的經濟學基礎是凱恩斯主義。但干預主義并沒有提出可供操作的干預經濟的調控工具。隨著西方市場經濟以及經濟學理論的發展，西方國家逐漸提出了操作性極強的調控工具。
以國家對壟斷的干預為例，由競爭引起的壟斷，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。為維護市場機制的健康運行，通過經濟法限制壟斷成為必然的選擇，但何時該由國家介入呢？在微觀經濟學理論中，市場結構區分為完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭市場和壟斷市場。當競爭使得市場集中到一定程度后，就會出現壟斷。衡量市場集中度有幾種經典的指標，譬如四企業集中度（CR4）、赫芬達爾-赫希曼指數（HHI指數）以及熵指數（entropindex,EI）。美國聯邦貿易委員會采取了HHI指數作為判斷企業收購行為是否構成了壟斷威脅，國家是否應當進行干預。根據微觀經濟學理論：
聯邦貿易委員會要求意圖實施兼并的企業必須提供該企業以及其競爭企業的市場占有率，接著由該委員會計算兼并前與兼并后的HHI指數值的差值，倘若這個差值達到兼并法則規定的數值，聯邦貿易委員會隨即根據反壟斷法作出允許或者不允許企業兼并的決定。運用HHI指數進行壟斷的認定有一個相當典型的案例，即可口可樂與百事可樂的兼并較量。倘若允許可口可樂和百事可樂實施兼并，將使兼并后的HHI值嚴重超過法則規定。
在美國反壟斷法的實施過程中，經濟學的工具被運用于判定壟斷與否的標準，而反壟斷法被稱為“經濟憲法”，是經濟法中的重要組成部分。經濟法的調控工具具有濃厚的經濟性，其數據完全來自真實的市場經濟運行過程，而諸如HHI指數之類的調控指數最先純粹是經濟性的指標，而后才引入了經濟法的領域，故而經濟性成為經濟法的特征自然而然，并且應該成為經濟法的本質特征。
三、專業技術規范的引入
經濟法的重要表現，是經濟法往往把經濟制度、經濟活動的內容和要求直接規定為法律。直接賦予經濟規則以法律效力，也意味著經濟法具有專業性。在我國經濟法的法律框架之中，存在相當多的專業性技術規范。在經濟法的各個領域內，我們可以很容易地找出此類規范。譬如房地產法中的《建設工程勘察設計管理條例》、會計法中的《企業會計準則》。這類規范產生的目的帶有極強的經濟目的性，來源于對市場交易關系、結算關系進行規制的需要，顯然這些社會關系具有強烈的經濟性。故而從經濟法對專業技術規范的引入也反映出經濟法的經濟性特征。
以上從經濟法的調整對象、經濟法的調控工具以及專業技術規范的引入三個方面進行分析，并適當運用了經濟學的分析工具，對經濟法的經濟性著重論述，深化了對經濟性這一特征的理性認識。當然，經濟法仍具有諸如政策性、綜合性、回應性、指導性、后現代性等特征，但與經濟性相較而言，其他對其特征的表述均是第二位的，或可稱為經濟法的區別特征，但畢竟不是本質特征。因此，經濟性是經濟法的本質特征。
參考文獻：
[1]黃達.金融學.中國人民大學出版社，2003.
