時間：2023-07-25 09:24:42
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意義世界，“它具體是指能夠支撐人在現實世界中安身立命、生活實踐的價值理念，或者說是能夠為人在世俗生活世界中得以安身立命和處理各種價值關系提供支撐的價值理念”[1]。
人是不可能脫離意義而存在的。
一方面，人的存在需要意義的確證。人，或許是地球上唯一會追問自身存在意義的物種。動物，在吃飽喝足后就知足了。人，不僅追求吃喝玩樂等基本生存需要與欲望的滿足，而且在擁有所需要的東西以后，要求自己也成為一種需要。如果一個人的存在不能成為別人的需要，對別人沒有價值，那么這種存在就沒有意義。人的精神上的苦惱，更多地是由對“無意義的存在和無意義的事件的體驗與恐懼造成的”[2]。換言之，有意義的存在及其體驗，是人生快樂的源泉?！罢侨说囊饬x照亮了人的存在”[3]。
另一方面，即便是為了應對現實生活，人也需要意義世界的支撐。因為我們生存的這個世界，矛盾叢生、危機四伏。作為社會的一份子，人的生存之路充滿無奈與艱辛。一個人根本無力解決其所面臨的所有問題。因此，他需要給自己一個超越現實困境、繼續生活下去的理由與希望，就如同封建時代窮苦人為了忍受今生的苦難生活而寄希望于來生一樣?！巴ㄟ^創設意義，人獲得了對自己所面臨的各種問題和困境的‘合理化’解釋，因而獲得了心理平衡，獲得了應對困境的文化力量”[4]。
編輯人同樣需要自己的意義世界。編輯人的意義世界至少應包含兩層意思：一是要對當下編輯人的生存境遇做出合理解釋，使其感覺到幸福和滿足、體面與尊嚴；二是必須為編輯人所從事的工作、為之獻身的事業尋找到一種終極的價值目標和信仰，以實現意志對肉體、理想對現實、精神對物質的超越。這種對當下生存境遇的合理解釋、終極的價值目標和信仰，就構成了編輯人的意義世界。
在過去，眾人眼中的編輯生活是田園牧歌式的，頂著一層絢麗而神圣的光環。就如某些編輯大家所形容的：“得天下之妙文而先欣賞之，在許多書稿編輯出版過程中，既開闊眼界，又增長見識，更能發掘寶藏，有利于人類文化知識的積累和傳播，那自然是編輯同志的一大樂事了?！盵5]在這里，編輯工作既是獲利與謀生的手段，也是自己的興趣與愛好之所在，還可以從這份工作中收獲內在于心靈的自我獎賞?？赡苷腔谶@一點，有人認為編輯是“天底下最好的職業”[6]。
可是時過境遷，編輯人優越的社會地位悄然發生了改變。
從出版業的外部環境來說，形勢變得一天比一天嚴峻。科學技術的發展，網絡的高度發達，使人們的閱讀方式悄然改變。網絡出版在成就自身傳媒新貴地位的同時，無情地擠占了傳統出版的生存空間，顛覆了現有的出版格局。自媒體時代的來臨，導致編輯職業的準入門檻大大降低。任何人，只要有點文化，就可以在那個虛擬世界一展拳腳。稍加留意，我們就不難發現許多編輯人困惑的目光及其對自己前途和未來的擔憂。面對這種情勢，每個編輯人都會問自己，我們是否還會為這個社會所需要，我們是否已經喪失存在的理由。
就出版的內部生態而言，壓力與日俱增，無所不在。處在轉型期的編輯人，不僅要熟悉出版業務的各個環節，十八般武藝樣樣精通，還要善于和社內外的各色人等打交道，扮演好不同的角色：面對讀者，是一個營銷人員；在作者眼中，是一個精明的商人和值得信賴的朋友；在社長和同事面前，又成了一個縱橫家，四處游說，獲取支持。有出版人直言：“如果你不能說服領導和同事支持你的工作，你作為編輯這個職業的第一關就失敗了，你連領導和同行都不能說服的話，怎么能通過你的產品說服廣大的陌生讀者呢？”[7]這中間的每一個角色，都不是輕而易舉就能扮演好的，非竭盡全力全神貫注不為功。高強度的工作壓力，往往讓眾多編輯人身心俱疲，以致處于精神崩潰的邊緣而不能自拔。
外部環境的逼仄，內部沉重的經濟壓力，消解了編輯人曾有的淡定與從容，使編輯人陷于身為物役的窘境，妨礙了編輯人出版理想的實現，給編輯人帶來精神上的困惑。如果說身體的疲憊可以通過休整的方式獲得緩解，那出版理想與人生價值的實現，卻不是編輯人能獨自決定得了的。在當下，出版理想的實現，很大程度上取決于編輯人自身的贏利能力。贏利能力突出，編輯人可獲得較大的話語權，申報的選題也比較容易通過，甚至可以取得免檢資格。轉企改制以后的今天，大部分出版單位都變成了企業，走向市場，賺錢是再正常不過的事情，無人能挑戰和撼動出版業的市場化。但問題在于，編輯人的理想與經濟效益之間，有些時候是很難做到兩者兼顧的。即便是在現在差項目不差出版補貼的形勢下，這種出版難的現象仍然存在。
毫不夸張地說，編輯人面臨前所未有的變局與困境。編輯需要調整心態，重構編輯人的意義世界以迎接現實與未來的挑戰。
編輯人的意義世界的構建，應當從兩個維度進行思考。
首先，從形而下的角度說，編輯人需要對自己所從事的工作有正確的認知。
編輯是一種職業。作為獨立的社會職業門類，它是隨著新式出版業的出現而產生的。它具有變動不居的特性，今天的編輯與傳統的編輯相比較，無論從內涵還是外延來說，都已有很大的不同。編輯人在思想觀念上要與時俱進，積極面對自身角色的轉變。再者，既然是職業，那自然就有職業的艱辛，也有職業的快樂。職業的艱辛是人所共知的。例如，為了完成任務，編輯不得不大量編書，長期伏案工作。這種日復一日，似乎永遠看不到盡頭的單調繁瑣工作，不僅帶來一身諸如腰椎勞損、視力下降之類的職業病，更嚴重的是，它在不知不覺中耗盡了你的心力，窒息了你的靈氣，讓你不再有創造的沖動。但是，編輯職業也有其獨特魅力，對于喜愛讀書的人來說，尤其如此。做別的工作，要想讀書，那得付出相當的時間成本和經濟成本。作為編輯人，他的工作就是讀書，讀書就是工作；讀書不但不要錢，還可以賺錢。這世上到哪里去找這等好的職業！
編輯更是一種事業。理性地看待編輯職業，將其視為賴以生存，賴以養家糊口的工具，有助于編輯人提高對繁瑣枯燥工作的耐受力。但如果沒有對明天的憧憬，沒有成功的喜悅和內心愉悅的體驗，即便你從事的是自己最喜歡的工作，也無法長久保持工作激情，很難獲取持續前行的動力。只有將編輯職業當成自己終生的事業，看成自己人生價值實現的平臺，才能迸發出激情，對工作產生狂熱的喜愛。
古人云：“大上有立德，其次有立功，其次有立言。”對于一無所長的封建文人而言，如果不能順利踏上仕途，那“立言”就是實現人生價值的最好方式。晚清重臣張之洞講得更為直白，他在《書目答問：勸刻書說》中說道：“凡有力好事之人，若自揣德業學問不足過人，而欲求不朽者，莫如刊布古書一法?！鋾K古不廢，則刻書之人終古不泯?！盵8]可見，封建時代的文人從事編輯出版工作，都有著傳世留名的功利追求。在此功利思想的激勵下，他們可以放棄仕途，甚至自掏腰包從事先哲時賢作品及鄉邦文獻的刊刻整理，如同晚清儒學大師王先謙所做的一樣。1888年，王先謙自江蘇學政任上辭官歸里后，即自誓“剩有豪情寄煙墨”，從事圖書編輯出版活動。他一生編著?？闹鞫噙_五十余種，是近代著名的編輯出版家。
現實中，也有許多鮮活的例子。以唐浩明先生為例，他曾經有過定居國外的機會，可以去湖南省作協做專職主席，還有過許多改行機會。但他都不為所動，堅守編輯崗位30年，十年磨一劍，整理出版了《全集》[9]。不單圓了自己的作家夢，還成了全國知名的編輯大家。
可見，編輯職業既不高人一等，也絕非一無是處。只有剝去編輯職業的神秘色彩和虛假光環，讓編輯人回到現實當中，才能理性看待這一職業，坦然面對其中的喜怒哀樂。
其次，從形而上的角度說，編輯人需要有遠大理想和崇高信仰。
職業與事業，體現出編輯工作對于編輯人的意義與價值，是編輯人存在與自我實現的需要。但倘若編輯人的意義世界僅僅停留在這種水準上，則不免功利和狹隘，終究逃不出自己的一方小天地。只有將自己的需要與國家、民族的需要，甚至人類社會的發展很好地結合在一起，編輯人的工作才會有終極的意義和價值，編輯人的意義世界才會照亮自己作為編輯人的一生。
高爾基說過：“一個人追求的目標越高，他的才能就發展得越快，對社會就越有益，我確信這也是一個真理?！边@句話，道出了理想與動力、理想與成就之間的辯證關系。志存高遠，方可更快地發展自己的能力，取得更大的成就。
沈從文的小說《邊城》細致地描寫了渡口的撐船老人與他的外孫女翠翠相依相伴的純樸生活，同時還敘述了漲水碼頭團總順順的兩個兒子（天保和儺送）同時都愛上了翠翠的愛情故事。小說向我們展示了湘西邊城一幅幅美的畫卷，這里的人們心地善良、風格樸實、信仰單純、性情淳厚、追求執著。一部《邊城》內外，飽含了濃郁的自然環境、民俗風情、人生命運和愛情悲喜的真善美。
一、樸實、淳厚的風土人情
沈從文在童年時代就受到了故鄉山水的滋潤，感受到人與自然、社會之間的和諧，后來，作者從軍流浪，面對黑暗的社會給人們所帶來的不幸，促成了他由鄉村到都市的跨越。接著，沈從文來到了北平，成了一名作家。在創作思想上，主要是注重湘西地域性的古樸民風、淡淡的鄉情，突出一種原始典雅的人情美。在成為“知識人”以后，原本的“鄉下人”又讓他時時刻刻惦記著根植于鄉土傳統文化：這里有端午節婦女小孩額頭上蘸著雄黃酒寫著“王”字的打扮，有賽龍舟、泅水捉鴨子的游戲，還有元宵節玩燈舞獅和放爆竹煙花的活動等，這所有的一切，都顯示出湘西邊城風情民俗的獨特之處，給人一種古樸且浪漫的美感。在《邊城》中所寫到的男女之間的求愛方式，也可謂是非常之獨特。文中提到了兩種方式，即“走車路”和“走馬路”?！白哕嚶贰钡囊馑际钱斈凶涌瓷狭四硞€女子時，便讓家里人托媒人去說媒，正式以聘禮來相親，這雖然也屬于父母操辦，但是作子女的仍然可以自主選擇，不必絕對服從。例如，順順家的大老向翠翠求愛時選擇的便是走車路。而所謂的“走馬路”則是指由青年男女之間相互用唱情歌的方式來自定姻緣，父母不會干涉，一般大多先由男方主動開唱，待唱到女子動了心且回唱的時候，這世上便又多了一對有情人。二老在夜晚唱情歌來表達自己對翠翠的愛慕之情。“半夜里，不冷不熱，穿了自家機織布汗褂，到那些月光照及的高崖上去遵照當地的習慣，很誠實與坦白地去為一個‘初生之犢’的黃花女唱歌。露水降了，歌聲澀了，到了應當回家了時，就趁殘月趕回家去”。⑵由此看來，這種“走馬路”的求愛方式是何等的浪漫。在《邊城》中作者還提到了這一職業，在湘西這片神秘的大地上就連這種職業也顯得與眾不同。本來，在平常人的眼中是一件可恥的事情，但在沈從文的筆下，在湘西這片神秘的土地上，卻“由于邊地的風俗淳樸，便是作，也永遠那么渾厚”。“這些人既重義輕利，又能信守自約，即便是妓，也常常較之講道德知羞恥的城市中人還更可信任?！?/p>
二、人性美的贊歌
沈從文是一個“對政治無知識，對生命極關心的鄉下人”，他常常以“鄉下人”自居?！哆叧恰穭撟饔诙兰o三十年代，在當時民族危機加劇，沈從文選擇了執著于從文化著眼，從人性出發，用他手中的筆，從側面來表現出對黑暗現實的強烈抗議?！哆叧恰芳忍N涵著作家對現實黑暗的不滿，卻又讓善良淳樸的人們生活在古樸、寧靜、和諧、美麗的大自然里感受大自然的熏染，舒展他們自由的人性。
天真、美麗、純潔的少女翠翠，“在風日里長養著，把皮膚變得黑黑的，觸目為青山綠水，一對眸子清明如水晶，自然既滋養她且教育她。為人天真活潑，處處儼然一只小獸物，人又那么乖，和山頭黃麂一樣，從不想到殘忍的事情，從不發愁，從不動氣”。⑷她不僅繼承了母親溫柔純靜、忠于愛情的性格，同時又富有湘西人的真摯、率直和熱情。她慢慢地成長著，到后來也就似乎有了“心事”，“無意中提到什么時會臉紅了”?！八矚g看新嫁娘，喜歡把野花戴在頭上，喜歡聽纏綿的情歌，喜歡一個人坐在巖上向天空中的一片云一顆星凝眸。祖父若問：‘翠翠，想什么’？她便帶著點害羞的情緒，輕輕地說：‘在看水鴨子打架’！按照當地習慣意思就是‘翠翠不想什么’。但在心里卻同時又自問：‘翠翠，你真在想什么’？同是自己也在心里答著：‘我想的很遠，很多?？墒俏也恢老胄┦裁础?。她的確在想，又的確連她自己也不知道在想些什么”。⑹由此我們可以看出，作者沈從文就是通過對翠翠的這種細致的心理描寫，把翠翠那少女情竇初開、青春初萌的愛情給揭示了出來。在《邊城》中，翠翠給讀者的形象是純潔的、可愛的，她就象那含苞待放的花骨朵兒一樣嬌嫩、含蓄、亭亭玉立。出于機緣的巧合，在有一年她和她的外祖父去城里看龍舟賽之后，這個美麗的姑娘便開始情緒多變、精神恍惚了。龍舟賽和捉鴨子的活動都已經結束了，翠翠一個人在碼頭等候爺爺一起回家。這時，河中突然冒出一個英俊的少年，抓住了河面上的最后一只鴨子，在翠翠等爺爺的那個碼頭上了岸。因為言語上的一些誤會，翠翠借身邊的大黃狗罵了這位英俊的少年。而少年不但沒有介意，反而吩咐家里的人打著火把把翠翠送回家。后來她才從其他人的口中得知原來這個英俊的少年便是順順家的二老。從此，在她的心中便埋下了愛情的種子，內心也開始有點不平靜了?！盀槟骋患粚儆谧约旱氖鲁聊粋€夜晚”。從文中我們發現，翠翠已經愛上二老了，所以有時候她竟然會無緣無故地突然問：“爺爺，你的船是不是正在下青浪灘呢？”⑺事實很明顯，爺爺的船當然不在青浪灘，而是二老的船在青浪灘。她總是在不經意中懸念著二老，所以也就是這無意的話表現出了少女摯愛的情懷。
而二老為人聰明而富有感情，茶峒的人們稱他是“小岳云”。在父親順順的教育下學文習武，成為“結實如老虎，卻又和氣親人，不驕不惰，不浮華”的英俊有為的少年。當他第一次在碼頭上與翠翠會面時，他就鐘情于翠翠了。儺送的愛是執著的、忠誠的。因為他寧愿要渡船而不要那一天能出七升米的碾坊。他以給老船夫送酒為名，特地去看望翠翠，并邀請翠翠去他家的樓上觀看端午節的龍舟比賽。為了贏得翠翠的愛情，半夜里，他跑到山上去為那“初生之犢”的黃花女唱歌。而翠翠本人也在夢中聽到了二老的情歌，她覺得這是一種頂好的歌聲。由此來看，翠翠與儺送之間的愛情是浪漫的、純潔的，一點兒也沒有受到金錢、財富以及社會地位的影響，更沒有受到家長觀念的制約，是一種自由的愛，是出于自然的人性，處于純真的愛。從某種意義上來講，這種愛或許也是大多數人所追求和向往的。
三、鄉下人的悲劇
在《邊城》這部作品中，作者雖然給我們描繪了一幅又一幅優美的畫卷，但同時沈從文也在該作品中安排了具有一些悲劇色彩的成分，《邊城》創作于中國社會大變革的時期，當時的社會統治空前黑暗。我們可以把文中所刻畫的人物形象劃分為兩類：一類是以翠翠、大老和二老為代表的青年形象，他們是當時中國社會的進步力量；而另一類則是以順順，爺爺為代表的老者的形象，雖然同為老者，可是這兩人的社會地位不相同：順順所體現的是現代資本主義的萌芽，是當時社會的一種新的經濟關系；而爺爺卻是個體勞動者的代表，是屬于傳統的經濟關系，在當時的社會背景下，這一類經濟關系是落后的，即將被社會所淘汰，所以最終必然走向末路。
（一）英年早逝
天保和儺送是兩兄弟。大老已十八歲，他就如他爸爸順順一樣，豪放豁達，不拘常套小節。能駕船，能泅水，能走長路。凡從小鄉城里出生的年輕人所能夠作的事，他無一不作，作去無一不精。而他對翠翠也如同儺送一樣一見鐘情。他是一個心直口快的人，在過溪時，他就同翠翠的祖父談過話，第一句話就說：“老伯伯，你翠翠長得真標致，象個觀音樣子。再過兩年，若我有閑空能留在茶峒照料事情，不必象老鴉到處飛，我一定每夜到這溪邊來為翠翠唱歌”。而老船夫對于大老的這種勇敢的自白則是用他的微笑來給予回應。我們不難看出：天保大老不僅是一個勇敢的人，并且他一點也不虛偽，毫不掩飾。他愛翠翠不假，但同時他也能夠把自己對于翠翠的擔心向老船夫吐露出來。能夠做到這一點，除了需要相當大的勇氣之外，更多的則是他的那種豪爽的性格所造就的！
但天有不測風云，天保在坐船下水到茨灘的時候溺水身亡了。人們不禁為他的英年早逝而感到惋惜。雖然說大老的死是一種意外，具有一定的偶然性；但我們從作者這方面來看，沈從文在《邊城》中安排大老的這一死亡卻是有他自己的用途。事實上，大老的死似乎是在給讀者帶來一種心里上的平衡罷了。所以，從某種意義上來說，天寶的溺水身亡似乎又帶有一定的必然性了。同時也正是因為這樣，才引發了后面的故事——翠翠與二老之間的愛情悲劇。
（二）老者的沒落
老船夫和順順雖然都是屬于老者的形象，但從經濟學的角度來看，他們又各自代表了不同的社會階層。
老船夫是典型的傳統經濟的代表。他是管理渡船的公仆，他愛茶峒的青山翠竹、清溪渡船。他擺渡撐船五十余載，不管是晴天還是雨天，他都盡忠職守，風雨無誤。他將守渡船為人們服務作為自己的天職，只要他在世一天就不會離開渡船?！八麖牟凰妓髯约旱穆殑諏τ诒救说囊饬x，只是靜靜地很忠實地在那里活下去。”他忠實樸實，只靠公家發給的三斗米、七百錢過著簡陋的生活，從不收取過往客人的額外的渡錢。他寬厚熱情，重義輕利，慷慨大度。就是因為這樣，有時候他偶爾進城買酒，每遇熟人他必邀請到他家喝酒。若有人想馬上嘗嘗他的酒，他立即把葫蘆推給別人喝光為止。就連他進城買肉，老板也都總要給他選取最好的一處，且把分量故意加多。老船夫只為翠翠的婚事多次向儺送及其父親探聽消息遭到冷漠的回答，使他傷心煩悶，但他并不因此對順順懷恨，他相信他們是好的，并企圖繼續尋找機會撮合自己的外孫女與儺送的姻緣。他一直這樣努力著，直到他在雷雨中離開翠翠的那一刻。這位老船夫辛苦了一輩子，操勞了一輩子，到死之前都還記掛著翠翠。事實上，老船夫的死具有一種象征意義：那就是在當時的社會背景下，傳統的經濟關系必然走向末路，被新的經濟關系所取代。
“邊城”這個地方雖然有貧有富，但卻沒有等級之分。掌管水碼頭的船總順順雖然是出身行伍之家，家產富裕，但他卻從不以財富自居，盛氣凌人，相反他為人慷慨大度，廣交朋友，當別人遇到困難時他總是熱情相助。他為人也公正無私，知書達理，胸襟豁達，因此他也就成為茶峒地方上德高望重的人。他在處理與老船夫一家的關系上就做得有點讓讀者出乎意料：且不說他是如何體恤老人生活窮困，送鴨子和粽子給人家，不嫌棄翠翠家貧，打發媒人前去提親，最令人感到意外的是他對于天寶大老的死亡。大老情場失意駕船外出溺死于茨灘，雖然順順心里邊明白這事與老船夫遲遲沒有答應大老的提親有關，但他并沒有責備、怨恨；他雖然曾經因為失子之痛一度反對儺送與翠翠的婚姻，但當他后來知道兩個孩子是真心戀愛之后，也就不再阻撓。老船夫離開人世時，順順也前來幫忙料理后事，并且還多次提出將翠翠接到他家去住，然后等待二老回來再解決他們的婚姻大事。從所有的這些事情當中我們都可以發現，順順是個善良厚道的人。
（三）愛情悲劇
翠翠與儺送之間的愛情是純潔的。翠翠對于二老的愛，雖然有一個從蒙朧的感受到明確的體驗這樣一個發展過程，但從始至終，她都信守著自己魂牽夢繞的最初選擇，沒有因為人事出現的周折而改變初衷。她對二老的愛是忠誠的，堅貞的。但由于她性格的內向和少女天生的羞澀，在爺爺面前她不敢把自己內心的真實想法表達出來，相反的是有時她還會加以掩飾，致使爺爺摸不準她的心，于是使得爺爺錯點了鴛鴦譜，無意之中促使二老的哥哥天?！白哕嚶贰眮碚f媒提親。但翠翠的感情始終都是傾注在二老的身上的，所以她并沒有答應大老的求親。接著天保情場失意，駕船外出溺死于茨灘。這時候爺爺也反過來撮合翠翠與儺送之間的姻緣。老船夫因為眼巴巴的看著事情無法成功而死于暴風雨之夜，儺送也因為誤會一氣之下駕船外出，可是翠翠仍然不改初衷，當她從楊馬兵的口中明白了這所有的誤會之后，一個人“哭了一個晚上”。
至于儺送這方面，他對于翠翠的愛也是純真的。他從一開始就很明確的選擇了追求翠翠。本來在他面前他有兩條路可以選擇的：一是娶翠翠，從此以后過上一輩子撐渡船的日子，另一條路則是娶團總的女兒，從陪嫁中得到一座碾坊。是選擇渡船還是選擇碾坊？實質上也就是從愛情與金錢這兩者之中作出選擇的問題。但最終他舍棄了碾坊，甘愿為真心的愛情守一輩子的渡船。當父親順順最后要他表態的時候，他說：“爸爸，你以為這事為你，家里多座碾坊多個人你可以快活，你就答應了。如果為的是我，我要好好想一下，過些日子再說吧。我尚不知道我應當得座碾坊還是應得一只渡船；因為我命里或許只許我撐這個渡船”。從儺送與他父親順順的這番對話之中就已經很明顯的看出：他還是鐘意于翠翠的，并且態度是那么的堅決，盡管他的哥哥死了！
由于對爺爺的某些誤會和人事的周轉，儺送離開了家，出去了……并且很久都沒有回來！
于是，翠翠和儺送之間的愛情悲劇就這樣產生了！
從表面上來看，大老的死似乎是造成這場悲劇的直接原因！但果真如此嗎？事實上這其中還摻雜了社會傳統觀念對于人的影響以及故事中主人公自身的一些因素！老者對于大兒子的死放不下來，而二老則誤會了爺爺的意思！因此，造成翠翠與二老之間的愛情悲劇的原因是多方面的！
到了冬天，那個圮坍的白塔，又重新修好了。只是那個使翠翠在睡夢里為歌聲把靈魂輕輕浮起的年青人，還不曾回到茶峒來。
這個人也許永遠不回來了，也許“明天”回來！
《邊城》所描繪的不只是“充滿人情美、人性美的湘西世界”，同時也在哀婉地吟唱著一首憂郁的戀歌。在民族危難的時刻，沈從文就是以這種獨特的風格來喚起千百萬民眾為了美好生活去奮斗，也正是用這種方式來呼喚一個愚昧民族心靈上的覺醒。在沈從文的作品中，我們看不到刀光劍影，更聞不到戰火硝煙，但是我們可以從他的字里行間感覺到熱情洋溢之中的憂慮，幽默之后的隱痛和微笑之間的那種悲哀！
【參考文獻】
“把關人”這一概念最早由傳播學奠基人之一庫爾特?盧因提出。把關其實就是一個取舍的過程，傳播主體根據一定的標準對信息進行取舍或篩選，通過了把關的信息才能被傳播。在傳統媒介時代確實如此，但是隨著互聯網的興起及普及，把關的主體、過程等都發生了巨大的變遷，我們對“把關人”理論的理解也要有所改變。
一、把關人的變遷
在傳統媒介時代，大眾傳媒、領導和個別傳媒精英在傳播過程中處于主動地位，是信息傳播的主體，他們根據自己設定的標準來決定哪些信息能夠進入傳播渠道，哪些信息不能被傳播，他們是真正的把關人，而受眾處于完全被動的地位，他們只能接收那些通過了把關的信息，那些被舍棄了的信息往往因為悖逆了把關人的標準而不能被受眾所知曉。
在網絡時代，互聯網成為了新興的傳播媒介和傳播主體之一，而實際上互聯網只是一個傳播平臺，真正的傳播主體是那些網站的負責人以及廣大的網絡用戶。眾所周知，網絡具有很強的交互性、開放性，它顛覆了以往我們對傳播主體和受眾的定義，模糊了傳播主體與客體之間的界限。在網絡世界里，所有網絡用戶既是傳播者也是接收者，他們在接收信息的同時也能夠根據自己的意愿信息，成為傳播主體。因此從廣義上說，網絡時代的把關人不僅僅是那些傳統的大眾傳媒，所有能夠利用網絡傳播信息的網絡用戶都可以說是把關人。
二、把關標準的變遷
對于傳統的傳播媒介來說，把關的過程通常是一個新聞選擇的過程，這就將把關引進了新聞傳播的領域，在這種情況下，媒介傳播的信息大部分都是新聞信息，因此其把關標準可以概括為兩個方面。一是業務標準，即新聞信息的基本要求，包括時效性、真實性、新聞價值等。二是市場標準，這一標準要求媒介傳播的信息能夠滿足受眾的新聞需求，能夠吸引受眾，并且要求其傳播的新聞信息具有趣味性、人情味等，使其在滿足受眾基本的信息需求的同時也能夠滿足受眾的好奇心，這樣才能占領更大的受眾市場。對于我國的傳播媒介來說，除了以上兩種基本的把關標準之外，還要考慮意識形態和政治因素。我國傳統媒體有著自己的政治立場，因此在把關過程中，不僅要考慮新聞信息的業務標準和市場標準，還要注重新聞信息的社會效益和宣傳功能。
在網絡媒介盛行之后，網絡傳播主體的把關標準發生了變化。與傳統媒體不同的是，網絡媒體傳播的信息除了新聞之外，還包括娛樂休閑、文學藝術、消遣游戲等等各種各樣的信息內容，其信息量之大、內容之豐富是傳統媒體無法企及的。此外，網絡媒介傳播主體的陣容也十分龐大，除了各個網站的編輯、負責人之外，每個網絡用戶都是網絡傳播的主體，因此在無止盡的信息內容、自由隨意的傳播渠道以及數量龐大的傳播主體面前，要想像傳統媒體那樣制定某種特定的把關標準基本是不可能的。事實也是如此，目前我國還沒有完善的制度標準來約束網絡媒介，在很大程度上，傳播主體是自由的，并沒有一定的把關標準，只要不觸犯法律，用戶可以根據自己的意愿傳播信息。
因此傳播學領域中的“把關人”理論在網絡媒介面前，似乎不復存在了，至少對作為個體存在的網民們來說是這樣，但是對于各個網站來說，把關這一過程依然存在。除了傳統媒體的網站之外，大部分網站的把關標準主要就是市場標準。就如傳統媒體那樣，網站也需要吸引受眾，獲得盈利，如此一來，網站自然就有自己的市場標準，網站負責人努力使網站內容豐富、具有趣味性等等，以吸引目標受眾，賺取更多的瀏覽量和點擊率，由此來吸引廣告商，增加經濟收益。
正因為大部分網站的把關標準主要是市場標準，并且我國目前并沒有健全的監督制度對網站加以約束，于是某些網站故意傳播一些不健康、不真實的信息內容，嘩眾取寵，吸引受眾，以獲得更多的經濟利益。原本在傳播過程中，“把關”這一環節的作用之一就是避免這種狀況的發生，可是由于網絡媒介本身的特殊性，把關的標準變得模糊了，“把關”具有的功能也變得微弱了，甚至起了反作用，這是在網絡時代“把關人”理論所產生的重要變化。
三、把關實質的變遷
把關的實質與把關標準是緊密相連的，把關標準可以折射出把關的實質。對于傳統媒介而言，媒體有自己的立場、傳播方針和價值標準，真正能夠做到客觀中立的媒體幾乎是不存在的，尤其是我國的傳統媒體，政治和意識形態因素是其在傳播信息的時候必須要考慮的。從表面上看，媒體的把關就是記者、編輯等負責人對信息的取舍和篩選，看似是個人的活動，但這種把關的實質和結果，是媒體自身的立場和傳播方針的體現，記者和編輯等都要受制于媒體的內部機制，其個人力量很有限。
對于網絡媒介而言，除了那些傳統媒體網站之外，各個門戶網站也都有自己的編輯方針和立場，與傳統媒體相比，網絡媒體較少考慮政治因素，主要依據市場標準來把關，致力于獲得更多的瀏覽量和點擊率，提高經濟收入。從這方面來說，網絡媒體把關的過程實質就是一個達到媒體的經營目標、最大限度地提升經濟效益的過程。對于網民們來說，雖然多數人傳播信息只是隨興所至，并沒有特定的把關標準，但他們傳播信息的時候也是經過了自己的思考，都會掂量傳播或不傳播什么信息，從廣義上說，這種思考或掂量的過程也是一種把關，只是這種把關并不像傳播媒介的把關那樣形成了一定的要求。因此，對于廣大網民們來說，他們傳播的信息其實就是個人價值觀、世界觀的反映，他們把關的過程也就是其價值觀、世界觀得以體現的過程。
總之，與傳統的媒介環境相比，網絡時代的媒介環境發生了重大改變，媒介的“把關”也相應地發生了一些變化，媒體人只有正確認識到了這些變化，才能做出適當的應對措施，創造更好的媒介環境。
中圖分類號：R734.4 文獻標識碼：A
1科學離不開思維，因而科學也離不開哲學
恩格斯指出："不管自然科學家采取什么樣的態度，他們還是得受哲學的支配。問題只在于：他們是愿意受某種壞的時髦哲學的支配，還是愿意受一種建立在通曉思維的歷史和成就的基礎上的理論思維的支配"（《馬克思恩格斯選集》第3卷，第533頁）。在世界觀中，唯物主義和辯證法是互相滲透密不可分的，辯證唯物主義是指導科學研究正確的思維方法。但是辯證唯物主義世界觀不能代替具體科學的研究，不能為各門具體科學提供現成的答案；它不是教義，提供的不是現成的教條，而是進一步研究的出發點和供這種研究使用的方法。
2現代醫學對癌癥的診治方法存在那些問題
2.1現代醫學理論是以西方醫學理論為基礎的 對癌癥的診治方法存在形而上學地看癌腫的片面性問題。從局部、表象和止地看癌腫；不從整體、內在和動態地觀看癌腫的本質。利用現代先進儀器可以看到細胞癌變，但沒有進一步分析細胞為什么會癌變？在什么條件下細胞才可能變異成癌細胞？停留在研究癌瘤局部的生理、病理變化上，不見癌癥患者的血液污穢、整體功能失衡、免疫功能低下才可能患癌癥的本質。得到的是"細胞基因突變"引發癌癥、"癌細胞不會死"等違反自然規律和癌變因果關系不明的結論，形而上學地看癌腫是產生片面性的根本原因。
2.2西醫學認為"癌細胞永遠不會死"等于宣告"癌癥是絕癥" 西方醫學理論認為"癌細胞永遠不會死"等于宣告"癌癥是絕癥"，這對患者是巨大的精神打擊，使患者失去治療癌癥的信心，恐癌已是癌癥死亡的主因。從2007年起，廣東腫瘤學界就流傳一句話："廣東的腫瘤患者，50%是死于對癌的恐懼，30%是死于放化療過度，15%是死于其它治療方法的過度使用。"句話說，只有剩下5%的人是死于疾病。 從實踐結果與發展趨勢看，三大"攻擊"療法是要改革的。2013年6月28日《參考消息》報第7版以"癌癥治療革命將讓化療壽終正寢"為題。轉載【美國《時代》周刊網站6月26日報道】題： 告別化療？醫生們說這并非那么不著邊際（記者： 艾麗斯帕克）："癌癥治療領域正在發生一場革命，而這可能意味著化療的壽終正寢"。
2.3中醫學對癌癥的診治方法存在那些問題 中醫學認為癌腫發生的病因病機主要為：氣，血，痰，毒，虛造成。即是氣血不和，痰濕不化，毒邪為患和臟腑虛損為主因。這是中醫用古代的樸素唯物主義的不徹底性和直觀性觀察癌癥，未能闡明氣，血，痰，毒，虛引發細胞癌變形成癌腫是生物進化反應的結果。
因此，無論中醫或西醫都是要運用辯證唯物論的認識論才能看清癌癥的本質。都必須與時俱進，改革創新。中西醫優勢互補"病證結合"治療癌證是歷史的必然和時代的要求。
3辯證唯物論的認識論才是正確認識癌癥的思維方法
辯證唯物論的認識論揭示了細胞內部遺傳與變異矛盾雙方的相互聯系和相互斗爭是生物進化的內在原因，是一切現象自我運動的根據的客觀真理。對癌癥的醫療實踐擴大了人們的視野，在實踐中不斷地創造出各種儀器，擴大和增強了醫師們感知現象的能力，人類還在實踐中創造了電子計算機作為人們理論思維的得力助手。正是實踐才使人類有了動物所沒有的認識能力，離開了實踐既無法感知事物的現象也無法理解事物的本質，因而也不可能有認識及其發展。實踐又是檢驗認識是否正確的唯一標準。只有通過醫療實踐活動才能撥開籠罩在癌腫表面的現象的迷霧而暴露癌腫的本質。自然科學材料的大量積累，使人們逐漸認識到自然界的一切歸根結底是辯證地而不是形而上學地發生的。胚胎學的出現和細胞的發現，顯微鏡發明日益使人們感到要精確地認識癌癥就只有用辯證的方法，矛盾分析的方法，只有經常注意產生和消失之間、進化和退化之間、生物遺傳與變異之間的普遍相互作用才能做到。近現代診治癌癥的實踐和科學的發展也日益暴露了癌癥的唯物辯證的本性。廣大醫務工作者迫切期望有一個科學的認識工具，以揭示癌癥發展的規律，才有廣東腫瘤學界流傳癌癥是死于恐懼和治療方法過度使用的那些話。同時，自然科學中的細胞學說、能量守恒和轉化定律、C?R?達爾文的進化論等三大發現，以及自然科學的其他巨大進步，也為辯證唯物主義的認識論能科學認識癌癥提供了客觀可能。人們在認識癌癥和治療癌癥的過程中，"通過實踐而發現真理，又通過實踐而證實真理和發展真理。從感性認識而能動地發展到理性認識，又從理性認識而能動地指導革命實踐，改造主觀世界和客觀世界。實踐、認識、再實踐、再認識，這種形式，循環往復以至無窮，而實踐和認識之每一循環的內容，都比較地進到了高一級的程度。這就是辯證唯物論的全部認識論，這就是辯證唯物論的知行統一觀"（《選集》第1卷，第273頁）。
4癌腫是人體新進化的寄生物種
什么是寄生物？ 《現代漢語詞典》[1]說："即一種生物生活在另一種生物的體內或體表，并從寄主取得養份，維持生活"。我們已知人體細胞是生物，癌細胞也是生物，因為它仍然是有生命的物體。但它的外貌變了，它原來是人體組成的一部分的細胞功能也變了，變成過度（亢進）繁殖，低級分化，擴張轉移，可逆回健康細胞，既依賴人體養分維持生活，又排出分泌物毒害人體新進化的寄生物種。它具有生物普遍存在的應激性，生長，發育，繁殖，遺傳，變異，新陳代謝等生命現象。美國也有科學家認為盛行的癌變理論是誤的。如：中國《考消息》報轉載美國《大眾科學》網站報導："生物學家認為，癌癥是新進化的寄生物種。盛行的癌變理論是誤的。癌腫的起因不是少數基因突變引發細胞以不受限制的速度生長，而是整個染色體發生紊亂"（中國《考消息》報2011年7月29日）。
既然是新進化的寄生物種，對其治療的原則應是：筆者在公開發表的《癌腫是什么-探討癌腫的本質》[2]論文中提出了新的治癌原則："治療癌癥必需遵循生物遺傳與變異規律，綜合應用現代細胞工程學和生命科學的基本原理，基本理論和基本技術，將中醫自然平衡療法、提免疫力療法、增強自然自愈力療法與現代生命科學、細胞工程免疫學、微生物免疫學相結合為主要治療原則"。
5一般都是出現腫瘤才發現患癌癥，人體癌腫是怎樣形成的？
除了精神因素之外，人體內外還存在致癌因素過百種，存在于食物，生產作業環境，醫藥，農藥之中，無論是從消化道、呼吸道或皮膚進入人體，最終都是造成血液污穢而致血液酸化、毒化、血液凝化，使細胞紊亂、變性，免疫器官功能弱化，中樞神經系統失調，免疫系統遭破壞，人體細胞才可能變成癌細胞。不然，細胞開始變異還未變成癌細胞之前就會被免疫細胞噬，躲進癌窟中形成癌瘤。這個原因具有普遍性、經常性、使機體免疫功能低下失去平衡性。這是致癌的主要矛盾。細胞是為了生存而變異，如果所處的環境改善了，癌細胞又可以逆回健康細胞。它揭示了細胞內部遺傳與變異矛盾雙方的相互聯系和相互斗爭是生物進化的內在原因。
綜上所述，按照辯證唯物論的認識論認識癌癥形成的過程的主要環節如下：①諸多致癌毒素引發患者自身血液酸化、毒化、凝化、變性，迫使細胞癌變；② 癌細胞代謝能力強，吸收多，分泌毒素也多，使人體血液系統污穢，神經系統被抑制，消化系統失衡，內分泌系統和免疫系統被破壞。③當癌細胞與免疫細胞在你死我活的戰斗中，前者源源不斷在血液中得到癌變的兵員增緩，而人體免疫細胞的司令部（中樞神經系統）和免疫器官卻受到癌細胞毒素抑制.免疫細胞處于孤軍作戰狀態，難以抗衡癌細胞，于是癌細胞就在人體最虛弱的部位建立了避難所--腫瘤。
以上三環節各具有內在矛盾、癥狀和體征。它揭示了人體中樞神經、內分泌和免疫系統受腫瘤抑制的病理生理過程及機體免疫抑制的重激活途徑.為設計腫瘤治療提供新理論。用中醫辨證論治理論看各個環節都是一個范疇，是氣血不和；或痰濕不化，毒邪為患；或臟腑虛損所形成的范疇。范疇是認識客觀世界普遍聯系之網的網上紐結，即是醫師認識癌癥各個環節的現象；待醫師們綜合分析上述三環節之后便形成概念--確診癌癥。概念則不是現象了，而是癌癥的本質。即癌癥是全身性疾病、是血液病、過程極為緩慢的疾病，一個癌細胞經過1？郯5年時間，成倍增殖20次后，可以形成1萬個不正常的細胞團，這時瘤體只有針尖大小，仍然是很容易被人體免疫細胞消滅的。
以上是用辯證唯物論的認識論認識癌癥形成過程的主要環節，是癌癥發生的病因和病機，是治療癌癥需要醫療干預的技術路線。
6治療癌癥要抓主要矛盾，上述三環節中那一環節是主要矛盾？
用辯證唯物主義的觀點："看問題要看本質，解決問題要抓主要矛盾，其它問題會迎刃而解"。換句話說"診斷癌癥要看本質，治療癌癥要抓主要矛盾，其它問題會迎刃而解"。樹有根，水有源，癌癥的根源在患者自身血液污穢引發細胞癌變。上述三環節中的第一環節，即諸多致癌毒素引發患者自身血液污穢，迫使細胞癌變是主要矛盾。只要抓住這個主要矛盾，采用解毒排毒，凈化血液， 截斷滋生癌細胞的源頭；對已經變成的癌細胞要抑殺其亢進繁值。細胞所處的環境改善了，癌細胞開始逆轉，癌腫停止生長或縮小。然后再考慮治"標"的方案.不要確診癌癥之后，都先進行"攻擊"療法，增加癌細胞擴散轉移的機會，加重病情，危及生命！癌癥病患在沒有凈化血液之前，中醫的辨證治療也難以充分發揮其阻止癌細胞源源不斷從污穢的血液中滋生出來。因為辨證論治雖然是中醫的核心技術，但這項技術對癌癥是生物進化的本質的把握尚缺乏理論和實踐的支撐.癌癥病患的血液和體液猶如一池酸毒性的污水，細胞是無法在這樣污穢的血液中生存的，才迫使人體細胞不斷地癌變。而且已經變異的癌細胞分泌的毒素不斷地對中樞神經系統和免疫系統產生抑制作用?，F行中西醫治療癌癥都沒有抓住主要矛盾，如果中西醫優勢互補，"病證結合" 按照癌癥形成的主要環節設計治療癌證的技術路線，攻克癌癥是可能的。
7中西醫優勢互補"'病證結合'平衡逆癌療法"治療癌證是歷史的必然和時代的要求
"'病證結合'平衡逆癌療法" 課題已經廣西醫藥情報所查新報告，并由北海市中醫醫院與北海市海洋生物研究所聯合申報 2014年廣西科學研究與技術開發計劃課題。計劃類別：科技攻關計劃 指南代碼： BC1503，項目名稱：廣西臨床醫學重點學科和特色專科技術創新，課題名稱："病證結合"平衡逆癌療法及臨床應用。
按照癌癥形成的主要環節而設計治療癌癥的技術路線如下：①從解毒排毒、凈化血液，截斷滋生癌細胞的源頭；用自然食物和自然療法是最好的醫藥，如飲用自然水、醋、茶、蔬果汁等強化新陳代謝；口服海洋珍珠粉或珍珠層粉、深山靈芝粉，解除血液和細胞中的脂褐質毒素，使人體毒素從大便、小便、汗液、痰液、呼出廢氣等渠道排體外。②抑殺癌細胞的亢進性；限制癌細胞的亢奮繁殖?？捎每诜Ｑ笳渲榉刍蛘渲閷臃邸⑸钌届`芝粉，解除血液和細胞中的脂褐質毒素的同時，這兩種物質具有"安神、鎮靜" 功能，可使亢奮繁殖的癌細胞安定下來。對于機體虛弱又需抑殺癌細胞亢進繁殖的病人，需要用能扶正又抗癌的物質。如辨證使用具有扶正作用的人參、黃芪、冬蟲夏草、靈芝、珍珠、茯苓、耳、珍珠耳、桑木耳等免疫增強劑，又具有抑殺癌細胞亢進繁殖的作用；對于機體"本"虛"標" 實 的病患，需要清熱解毒，又要抑制癌細胞亢進繁殖的患者；則辨證使用白花蛇舌草、半枝蓮、腥草、馬齒莧等性味寒涼的中草藥. 具有抑殺癌細胞的亢進性，并具有清熱解毒的作用，但不要過于苦寒，禁肆意攻伐，以"和" 為"貴"。不要過度寒涼，達到限制癌細胞增殖，不傷害健康細胞為度，促其逆轉或為免疫細胞吞噬?？筛鶕梭w有排異功能，針對異體蛋白，人體的免疫系統可以自動對癌細胞進行識別并將其殺死。③激活中樞神經系統和免疫系統；可利用人體有遺傳本能，自動抗衡細胞變異的功能，但患了癌癥該項功能也被抑制了?？梢岳^承中醫藥的優勢，創新研制獲取小分子遺傳因子生物天然活性物質， 能通過"血腦屏障"，從多耙點多渠道多功能作用于人體，化與激活人體自身存在的這些遺傳本能，修復與激活已遭損害的中樞神經細胞，內分泌器官和免疫系統，整體調節功能平衡。北海市海洋生物研究所正在執行【基金項目】（廣西北海市科研與技術開發計劃研制項目資助。項目編號： 北科合201203019）.[3]。同時，研究發現，正常細胞每分裂一次，其染色體末端的DNA便要縮短一些，經過若干次分裂之后，端粒消耗殆盡，于是細胞不再分裂而老化衰亡。而癌細胞由于端粒酶的保護作用，因而使癌細胞具有了亢進增殖的能力。而生物及其寄生物的天然活性物質能造成保護癌細胞的端粒酶失去活性，促使癌細胞在增殖后自然凋亡。因此，要根據生物遺傳與變異相互制約作用的規律在自然界的生物中尋找能產生大量刺激因子，破壞癌細胞端粒酶的活性，使癌細胞增殖后衰亡。所以，治療癌癥不需要使用直接殺死癌細胞又殺死健康細胞的中、西藥，那是很客易找到的，如：動物的斑蝥、植物的鉤吻（斷腸草）、礦物的雄黃等都可以殺死癌細胞。難點在于殺死癌細胞又要保護健康細胞。還需要加強自然療法尤其是下列方法；④健康飲食輔導；⑤心理平衡輔導；⑥適度運動輔導，整體調節功能平衡等途徑治療癌癥，
8治療癌癥使用非殺傷性的療法亟有可能攻克癌癥實現中國夢
如果中西醫優勢互補，"病證結合" 按照癌癥形成的主要環節設計治療癌癥的技術路線，攻克癌癥是可能的。因為我國除了采用現代醫學的醫療保健模式外，還擁有傳統的醫學資源，豐富的中草藥及海洋藥食同源資源，價格比較低廉。我國具備攻克癌癥的有利條件，只欠東風。東風就足需要國家的統一領導，實現中西醫優勢互補。"病證結合"對癌癥先從解毒排毒、凈化血液，截斷滋生癌細胞的源頭。抑殺癌細胞的亢進性；限制癌細胞的亢奮繁殖。利用人體有遺傳本能和排異功能，在自然界中篩選抗癌物，研制生物制劑新產品激活中樞神經系統和免疫系統?？朔职┬睦?；加強健康飲食輔導；進行適度運動輔導；便可挽回大部分患者的生命！然后再根椐病情考慮治"標"的方案。沿著此方向研究亟有可能攻克癌癥！實現中國夢。
參考文獻：
法人責任形式即法人成員對法人債務承擔責任之形式，即應對法人債務承擔有限責任還是無限責任之問題。法人人格之取得是否受其責任形式的決定，法人取得人格是否必然要求法人成員的有限責任？該問題一直是法人理論中討論的一個焦點。近幾年學者對此問題有所探討，指出法人人格與其責任形式并無相互決定的關系，法人成員之責任除有限責任外不應排斥無限責任。但多數論述限于從立法現實的層面得出結論，并沒有對二者關系的深入和全面的理論分析。[1] 依此所得出的結論仍讓人無法完全信服，對二者之關系仍使人捉摸不透。筆者不揣冒昧，擬對其做理論上的辨析，以就教于同仁。
一、從責任能力與人格之關系分析
法人責任形式是其民事責任能力的具體體現。在民事主體理論中，責任能力與主體人格是何種關系？責任能力是否決定主體人格的有無？
人格即成為民事主體的資格。在法哲學中，主體是相對客體而言的，主體具有主動性、能動性，客體具有被動性，被主體作用和支配。在社會關系中，能動性則唯意志所有。因此。在民事法律關系中，“構成民事法律關系主體的標準，主要為是否具有自己的意思能力”。[2] 也即獲得法律人格需要具有意志或形成意志的條件和可能性。這離不開人或人的范疇。法人的本體為團體，其雖不是生理的人。卻屬于以人為必要因素的“人的范疇”，在人的支配下具有形成意志的條件?！耙庵尽狈从沉巳说谋举|屬性，反映了社會主體的內在統一屬性。
“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進行活動，所應具備的地位或資格”。[1]民事能力概念是近代法的產物。起初于1804年的《法國民法典》中，只使用“能力”、“締約能力”概念，至19世紀初德國普通法學才將民事能力細分為權利能力、意思能力、行為能力和責任能力。[2].“民事能力”概念意在從法的視角揭示和反映現實主體的差異性和多樣的存在樣態，人本身的行為又有為利和為害的兩個方面，法的世界中需要反映這一現實。進一步而言，“它是法律認可或賦予法律主體勝任某項活動的主觀性條件，是一種法律主體本身所蘊涵的，待于具體實現的可能范圍。它并不是界定是否主體問題，而是在主體地位確定后解決該主體具有何種特性處于一種怎樣的存在狀態問題”。[3]
關于民事能力與人格之關系，我國學者指出：“民事能力與人格是從不同的角度界定民事法律主體的兩個不同概念。人格概念的意義在于揭示民事法律主體的內在統一性和其實質，界定主體與客體的關系；民事能力概念的意義在于揭示法律主體的差異性，具體刻畫法律主體存在與活動的狀態與特征。人格是現實主體參與法律關系的前提；民事能力是法律主體從事民事活動的可能性和范圍。人格是民事能力的理論抽象，民事能力是人格的相對具體化和法律存在。人格表現民事法律主體之獨立自由平等的形式價值，民事能力表現為現代民法所謂的‘具體人格’”。[4] 即民事能力是人格延伸的產物，是人格的功能。各種民事能力具體表現了人格，是法律主體的具體存在和表現樣態。民事能力與人格是從不同層面上揭示和表現人，不存在誰決定誰的問題。
在古羅馬法中，并沒有“民事能力”的概念。當時，在法律中以完全人格、不完全人格及人格變更的概念來表明人身份地位的不平等和差異性。作為完全的權利義務主體需具有自由權、市民權和家族權，但上述三種人格概念下的人均具有主體資格，只是其從事活動的地位和范圍不同。在人格變更中存在三種情況，一是因喪失自由權而淪為奴隸的人格大變更，二是因喪失市民權而成為拉丁人或外國人的人格中變更，三是僅因喪失原家族權而取得新家族權的人格小變更。無論人格如何變更，當時并沒有將人格取得與是否具有承擔責任的能力直接聯系起來。
民事責任能力是民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格。[5] 法律設立責任能力制度之目的，在于對主體侵犯他人權益或違反法定或約定義務的行為追究民事責任，保護他人和社會利益。我國學者指出，民事責任能力與民事權利能力相比，其是人格具體特性之消極一面?！八璁嬅袷轮黧w因參與違背法意志并受其否定的事實關系，應承擔不利后果的能力，是法律賦予民事主體承擔責任的資格。民事權利能力與民事責任能力分別從肯定與否定兩個方面，直接和間接規定主體的具體法律樣態。人格的這兩種特性源于作為人格本體的主體的自由意志具有為利和為害兩面性，法律將其為利一面界定為權利能力，劃出民事主體可自由活動的范圍；同時又將為害的一面界定為責任能力以限制其任意性，從而從‘導與堵’兩個方面保障民事主體的意志沿著法的意志的軌道進行”。[6] 其精道的剖析充分厘清了民事責任能力與人格的關系，即民事責任能力不決定人格，而是表現人格的違背法意志的一面。
傳統理論從“自主參與、自己責任”之民法的意思自治原則的要求出發，認為“自己責任”應為人格的決定因素。但從法律人格發展變遷歷史看，“自主參與、自己責任”是近代民法基于人格之倫理性基礎，旨在強化對個體自主性的尊重和鼓勵而提出的法律原則，并非伴隨民事主體制度而產生的必然要求?！白约贺熑巍蹦芡癸@和強化主體人格之存在，昭示其作為人之存在價值，做為人之尊嚴與理性。但并不能因此而得出“自己責任”是社會存在參與民事法律關系資格之決定因素的結論。我們不能將“參與民事法律關系之資格”意義上的人格與“人之為人的存在價值、理性與尊嚴”意義上的人格相混淆。從此點來看，法人成員的有限責任對法人而言，并非決定其資格之有無，充其量是強化了其人格的獨立性
二、從法人制度價值分析
所謂價值，是指事物對人的有用性。法律制度均有其價值，其反映人們設計這一制度的根本用意。人們制定某制度，必然受其所追求的價值定位即有用性目標的支配，有什么樣目標追求，就會有什么樣的制度設計。
法人制度有兩個層面的價值：一是民商事價值，反映了團體在社會生活和商品經濟中的作用和客觀規律，是各國法人制度均具有的功能。如便利交易、分散風險及集資、長生、管理、公益價值等優勢。此價值正是催生法人制度的根本原因。二是各國基于本國不同的社會背景和政策，賦予法人制度特殊的政治功能，如德國民法典制定時賦予法人制度的實施監控團體之政治功能。這一方面的價值，是很多國家對法人責任形式做不同規定，對法人之范圍做不同限定的直接原因，很大程度上決定了各國法人制度的內容。
民法具有中立的性格，其承擔的是社會功能而非政治功能，其法人制度亦是如此。法人制度的民商事價值確定地反映了承擔社會功能的法人制度的有用性，是我們探求法人人格與其責任形式之應然關系的鑰匙。
從歷史看，法人制度是基于便利交易之需而產生的，便利交易和分散風險為其基本價值。
在古羅馬，奴隸制經濟高度發展以后，商品經濟的發展促進了商事團體的繁榮，一些貴族階級所創辦的礦業、商業、金融、貿易等團體發展起來。許多事業，尤其是航海經商，需要大
量資金，風險也高，個人無力經營而多采取聯合經營方式?！岸朗忻穹▏栏裥问街髁x，許多人聯合經營一項事業，在制度不發達的當時極為困難。因為，第一，進行任何具體法律行為如購買奴隸等，均須全體合伙人到場，成員中有一人反對，就可能導致交易不能進行。第二，經營共同體的財產為全體成員所共有，隨時有可能因某一合伙人的破產而被債權人扣押，影響事業。第三，一旦發生訴訟，合伙若為原告，因可利用家屬或奴隸做為代表，問題尚較易解決，如作為被告，則須全體到場，有一人缺席，訴訟就不能進行。為便利交易之進行，羅馬法學家比照公法人創造了民事權利義務主體，使私團體具有獨立人格，其財產與成員財產各自獨立，能以獨立名義對外行為并可由少數代表負責為之，從而使私團體與其成員的權利義務不相混清”。[7] “法律人格的本質就是在法律上提供權利義務的駐足集散點”。[8] 法人理念之意義在于，使團體成為權利義務的駐足集散點，使眾多成員能以團體名義對外行為，將自然人眾多的復雜法律關系簡化為一個法律關系，從而便利交易之進行。如學者指出的：“法人與其說是一件事物，不如說更近于一種方法”，[9] “其目的就是為了在法律關系中占主導地位的個人主義想象空間中為團體法律關系的整體化處理找到一個支點?！盵10]
在法人成員承擔有限責任的情況下，法人確定的承擔了權利義務集散點的功能。對于成員無限責任之團體，其財產責任雖然最終可能仍需由成員承擔，但承認了團體的主體地位，交易相對人可直接對該團體追究責任，而不論產生違約和侵權的具體行為人是誰，只要依團體名義、代表團體而實施的行為，均由該團體直接承擔責任。這正是德國社會學家韋伯所說的“社團印章”之效果。此情況下極大的提高了交易效率并保障了交易安全，所以，承認該類團體的獨立人格，是符合法人制度價值的明智選擇。
至于分散風險，則是團體所具有的天然功能。傳統理論往往將此功能歸于法人成員的有限責任，據此將成員有限責任做為法人資格取得的必然要求。有限責任制度最大限度地發揮了團體之分散風險的優勢，但成員承擔無限責任的團體同樣具有分散風險功能，即將由一人承擔的風險轉由多人承擔。所以，也不應將無限責任排除于法人責任形式之外。
三、從法人責任意義分析
在民事財產責任中，有限責任和無限責任是依以主體的全部或部分財產作債的擔保為標準所做的分類。在民事法律關系中，一主體的財產責任完全可以擴及其他主體的財產之上。法人成員之責任形式實為其對另一主體的債務擔保。
就法人作為其成員實現特定利益的工具而言，法人成員應對法人債務承擔無限責任，這樣有利于法人債權人利益的實現，有利于維護交易安全。但有限責任制度在有利集資和規避風險方面的獨特優勢，法律也應予以肯認。正如張俊浩先生所言：“就法人責任制度的價值而言，出資人原則上應負無限責任。非如此不足以保護債權人利益，進而維護交易安全。然而，分化風險以利集資的機制，導出有限責任的存在依據”。[11].
四、從“法人”法技術意義分析
法律概念在蘊含其制度價值的同時，在法技術上必然有其特定的指代對象和范圍。那么“法人”一詞是指代所有的團體主體，還是部分團體主體，僅僅是成員有限責任之團體為“法人”，還是各種責任形式之團體主體都可稱為“法人”。③
古羅馬法中雖然萌芽了法人理念，但并沒有明確的“法人”概念。univasitas為羅馬法中團體概念的總稱，并被用于有法律人格的團體。“該詞（uiversitas）僅被解釋為與人等同，但并沒有得出存在人和團體組織兩種‘人’的結論”。[12] 在當時的樸素直觀的法學思想和簡單的法構造技術下不可能得出在自然人之外存在另一種“人”的結論。但很顯然羅馬法中有法律人格的“團體”就是萌芽中的“法人”，法人理念對應團體人格理念。
至12世紀至13世紀，意大利注釋法學派創造了“法人”一詞，不過當時僅是普通的法學詞語用來說明團體的法律地位，稱“法人系以團體名義之多數人的集合”，而尚未達到在團體成員之外，承認存在抽象人格的地步。將“法人”由普通的法學詞語提升為正式的法學概念，而指代自然人之外的抽象人格的，是教會法學者的創造。他們在解釋教會對世俗財產的合理性時，想象在團體成員之外，尚有抽象的人格存在，即團體人格。[13]
19世紀德國民法典制定的前夕，針對團體主體現象，學者們展開了法人本質的大討論，在法學理論中才正式確定了在法律上存在自然人和團體兩種“人”的結論。[14] 法律中“人”的觀念由自然人的一元結構正式轉向了自然人、法人的二元結構。即法律中自然人之外的主體即為“法人”。
在1896年的《德國民法典》首次確立的法人制度中將法人限于成員承擔有限責任的較大團體，這導致后世對法人范圍認識的爭議。從該制度確立背景看，做這種定位并非因為理論上認為僅此類團體為法人，而是由于當時特殊的政治政策。當時統治者害怕大的團體尤其是工人階級政黨對其政權的危害，想通過法人登記制度誘使這些團體進行登記，以使國家掌握這些團體之具體資料，以利于國家監控?！斑@種立場在商事公司組織中亦有類似表現。適合于區域性小型企業的無限公司與兩合公司這兩種公司形式沒有政治嫌疑，因而就沒有必要對其進行特別監控，當然也就沒有什么動力要賦予他們以法人資格”。[15] 至1999年《德國股份公司法》第278條確認了另一種法人-股份兩合公司，其中有承擔無限責任之股東。[16]
在《德國民法典》制訂后，意大利、法國、俄羅斯、日本等很多國家相繼承認商事合伙等中小型團體具有法人資格。法人所涵蓋的團體的范圍呈擴大趨勢。
所以“法人”指代對象和范圍應是法律中的團體主體，而不論其責任形式如何。凡為法律主體之團體，均可稱為“法人”。如江平先生指出的：“法人者，團體人格也”。[17] 即“當一個組織或實體得到法律承認，可以其自身名義實施法律行為，參與訴訟，并以此與其成員或任何第三主體相區別時，我們即有以稱該主體為法人，即可認為其在法律上可獨立存在且具有獨立的人格”。[18]
從上述分析，我們可以在理論上清晰的明確法人人格與法人責任形式是不同層面的理論和制度問題，責任形式不應決定法人人格的有無。我們也可以據此看到支撐各國法人制度的共同的理論基礎，從而也為我們理解世界各國不同的法人乃至民事主體立法提供了理論工具。
注釋：
[1]如虞政平博士的文章《法人獨立責任質疑》[J]，《中國法學》，2001（1），該文較全面論述了法人責任形式問題，但仍沒有在理論上辨明法人責任形式和法人人格之間的應然關系。
[2]徐國棟博士早已提出的觀點，見彭萬林。《民法學》[M]，北京：中國政法大學出版社， 1997，55.另外，李錫鶴先生《論法人的本質》一文也論證了同樣的觀點，見《法學》1997年第2期。
[3]這也是我們探討“第三民事主體”所應明確的理論前提，即明確法律中自然人、法人之外的“第三民事主體”在理論上是應歸于法人之中還是確實應存在于法人之外。
參考文獻：
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[12] （前蘇聯）C.H.布拉圖斯，《資產階級民法中的法人概念及其種類》，《外國民法資料選編》[C]，北京。法律出版社。 1984，206。
[13]. 前引張俊浩書，174。
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[15].參見托馬斯，萊賽爾（張雙根譯）?！兜聡穹ㄖ械姆ㄈ酥贫取穂J]，《中外法學》2001（1），27。
(一)違法性認識在我國犯罪構成四要件中之地位
欲明確法律認識錯誤對行為產生的刑法上的效果，則須首先確定違法性認識在犯罪構成要件中的位置，然后才能在犯罪構成要件這一評判體系中對行為人的行為進行評判。認為違法性認識不屬于構成要件的要素，卻認為違法性認識錯誤是影響責任的要素，顯然在邏輯上是有問題的。對于刑事責任的評價只能根據構成要件來進行，因為構成要件是決定不法與罪責的全部評價體系。何以存在構成要件之外的影響責任因素？如果存在這種構成要件之外的責任評價要素，那么要構成要件又有何用？
根據我國犯罪構成四要件，只可能將違法性認識納入行為的主觀方面這一要件之中。WwW.133229.COM而行為主觀方面包括故意與過失，那么違法性認識的位置在哪里？在我國的構成要件理論中，只有如下三解是可能的：
解一：違法性認識屬于故意的要件。如果將違法性認識置于故意之中，違法性認識就成為故意的要素，缺乏違法性認識時則排除故意。我國《刑法》第14條第1款關于故意的定義仿佛也提供了對這種見解的支持：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！钡沁@種假設是不成立的。“社會危害性”似乎是違法性的同義語，因為很難想象具有社會危害性而不具有違法性的情形，如果存在這種情形，也只能是待修補的法律的缺漏，只是極其例外的情況。但是，刑法上對于故意的定義是有問題的，故意實際上是對于行為的知與欲，而違法性認識作為對行為是否違法的認知，雖然二者有平行存在和同時缺乏的可能關系，但畢竟不是同一個概念，故意所指向的對象，僅僅是行為與行為相關事實，是以事實為對象的主觀活動，而違法性認識指向行為與法律的關系(符合或者違反的關系)，是包含規范的判斷。例如在大義滅親的例子中，行為人雖然以為殺死罪有應得的親戚不違法，但是很難否定他不具有殺人的故意，因為他不但知道自己的行為會導致親戚的死亡，而且希望行為所導致的這種結果發生。如果他不以為自己的這種行為是殺人，難道以為他殺的是一只狗么？除非他以為犯了法的“人”就不能再稱其為“人”，這時似乎可以肯定他不具有殺“人”的故意，而是發生了事實認識錯誤，將一個事實上是人的人誤作其他生物而殺死了。在這個極端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：違法性認識屬于過失的內容。毋庸贅述，這種解答顯然是不正確的。過失犯中雖然也不排除具有違法性認識，但是大量的過失行為是在不存在違法性認識時實施的。因為過失犯行為人疏忽自己的注意義務或結果避免義務而行為，對行為本身的理解尚有缺失，更勿論行為的違法性了。
解三：違法性認識屬于故意的內容，但是故意與過失之間的調節閥，故意的成立以違法性認識為條件，不具有違法性認識或者發生違法性認識錯誤，則排除故意，成立過失。這種觀點的紕漏，也至為明顯，可說是同時兼具了解一與解二的錯誤，具體見解一與解二的論述。不具有違法性認識或者發生違法性認識錯誤，并不會使故意的行為轉變成過失的行為。例如，行為人誤以為只要女方同意發生性關系，即不構成罪，而無論女為的年齡是否已滿14周歲，在這種錯誤認識之下得到13周歲某女同意之后，與之發生性行為。此時行為人的法律認識錯誤并不能使其故意行為轉化為“過失”的行為，當然也不存在“過失”的行為。在不存在對應的過失行為時，對于行為人發生違法性認識錯誤的行為如何處置？這種見解，可以說是對故意犯罪與過失犯罪的本質尚沒有準確把握。故意的認識內容為行為構成以及與其相關的情事，是事實上的認識；而過失犯中的注意義務也并非是違法性認識。
可見，在排除了以上可能性之后，違法性認識的地位問題在我國構成要件理論中不僅是難題，甚或竟成了無解之題了。構成要件理論在解決違法性認識問題上所受的挫敗，再一次為我們提供了對其進行反思與重建的契機。
(二)違法性認識在德國刑法構成要件中之地位
在德國刑法理論發展史上，學者也曾對違法性認識的地位問題進行了艱苦的探索。為篇幅起見，也為現實性考慮，本文對違法性認識在德國刑法中的梳理，舍棄19世紀以前的狀況，而是僅回溯至帝國法院時代(1879-1945)。
1.帝國法院時代的司法實踐
在帝國法院的司法實踐中，不法意識(unrechtsbewusstsein)既非故意的構成部分，也非罪責的要素。①與故意以及罪責相關的只是對于描述性的構成要件和刑法以外的規范的構成要件所發生的錯誤，以及對于刑法規范構成要件的事實基礎的錯誤。②
德國帝國法院時代將錯誤區分為事實錯誤(tatsachenirrtum)與法律錯誤(rechtsirrtum)，前者是關于純粹的事實問題的認識偏差，而后者是指對于法律問題的認識偏差。這種區分與當今德國學界與司法判例中盛行的構成要件錯誤(tatbestandsirrtum)與禁止錯誤(verbotsirrtum)之分③，雖然形式上存在著對應的關系，但實質上有其不同，這種對應關系并不總是能夠成立(如盜竊中對拿走他人之物的“他人之物”的理解發生錯誤，是規范的認識錯誤，而非事實認識錯誤)。帝國法院時代的事實認識錯誤，是對于純粹的事實發生的錯誤認知，不包括對規范性的構成要件的認識錯誤，這種錯誤屬于法律錯誤之列。④發生事實認識錯誤，如果該事實屬于法定構成要件的事實或者加重處罰的事實，對這一情形不能夠進行歸責(nicht zuzurechnen)。⑤對于法律錯誤的處理，區分刑法上的法律錯誤和刑法以外的法律錯誤。刑法以外的法律錯誤不影響行為在刑法上的意義，而刑法上的法律錯誤與事實錯誤相同，能夠發生排除故意的效果。
但是帝國法院的這種做法受到學界廣泛的批判。其一是涉及事實認識錯誤與構成要件錯誤的區分問題，由于二者并不完全等同，例如在規范構成要件場合，這樣會帶來區分的困難。其二是刑法上的認識錯誤與刑法以外的認識錯誤分界模糊，例如物品的所有權是由民法典所規定的范疇，對于物品所有權認識有誤，一般認為屬于刑法以外的認識錯誤，但是因為刑法中關于盜竊罪的條文“拿走他人之物”也涉及這個概念，因而也可以認定為刑法上的錯誤。⑥
帝國法院時代對于認識錯誤的處理，在19世紀的社會狀況下或許可以勝任，那時刑法作為基本的法律門類規范著最為基本的社會行為，市民對于處于市民社會中心地位的刑法，有著較為清晰的認知和深深的敬畏。在這樣的社會背景下區分刑法與刑法以外的法律認識錯誤，對市民對于刑法法律規范的認識提出更高的要求是可行的。但是在作為法律的背景的社會和國家生活結構發生根本性變化和轉型時期，法律本身的存在也經歷了深刻的變革，因此人們對于法律存在的反映和把握也必須被重新認識。在大量行政生活與經濟生活的規范被刑法吸收，刑法規范經歷了廣泛的擴張以后，刑法與其他法律規范之間不再涇渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德風尚的價值觀，而是以社會的或純粹國家的目的為基礎?！雹呷绻匀谎赜玫蹏鴷r代法院的判例，對于刑法上的認識錯誤一律視為不影響行為的認定，而對刑法以外的法律認識錯誤卻認為可以排除故意，在刑法規范與其他法律規范的區分之間原來分明的溝壑已經淡去的情形下，顯然不妥。
雖然帝國法院時代終結以后，其在認識錯誤上的司法實踐仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿襲這一見解，將對于填補空白立法內容的法律條文視為“刑法以外的認識錯誤?！雹嗟窃S多上訴審法院在“二戰”后都不再跟隨帝國法院的司法見解，而是開辟了新的路徑。
2.“二戰”后的故意理論與罪責理論
基爾州高等法院在1946年的判例中確立了禁止錯誤的地位，宣布“違法性的意識(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)屬于故意”⑨，從而在司法上肯定了學界所提出的故意理論(確切地說是嚴格故意理論)。
(1)故意理論
故意理論為binding在1916年全面建立，該理論主張行為人只有在對行為的違法性有認識時，才能夠實施故意的犯罪行為。因而在此不法意識(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一個條件⑩，是“定性的和構成性的故意要素”。(11)若行為人缺乏不法意識，則無法構成故意犯罪，僅承擔行為的過失責任，如果刑法上對該行為科以過失責任的話。如果刑法上不存在該過失行為的責任，則對于該行為不予追究。學者最先發展起來以及得到司法認可的是嚴格的故意理論。
嚴格的故意理論(strenge vorsatztheorie)要求行為人在實施行為時具有現實的不法意識，即知道其所為違法，始承擔故意的責任。僅僅存在認識到不法意識的可能，但實際上未有認識，則仍無法構成故意行為。(12)在上述1946年4月份基爾州高等法院的判例中，一農夫被告錯誤地以為納粹時期的關于無照私自宰殺牲畜的刑法規定已被取消而私自宰殺牲畜，該法院否定了帝國法院時代的做法，認為關于違法性認識，無論是否是刑法上的還是刑法外的認識，屬于故意的內容，因而認定該農夫不具有故意。(13)
但是，嚴格的故意理論仍然存在著重大缺陷，尤其是行為人不具有不法意識不能以故意行為論，而刑法對相應的過失行為又未提供刑法處罰的可能性時，產生可罰性漏洞。由merzger創立的限制的故意理論(eingeschraenkte vorsatztheorie)試圖對嚴格故意理論進行改良，以修正該理論的缺陷。限制的故意理論主張故意行為不僅僅以現實的不法意識為前提，如果行為人在行為時具有認識行為不法的潛在可能性，仍以故意論。主要針對具有法敵對意識(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行為人而言，如果行為人基于對法律整體的敵意與漠視，對其行為的不法沒有認識而行為，仍然構成故意行為，承擔故意的刑事責任。(14)限制故意理論在嚴格故意理論得到司法認可大概四個月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安樂死案件中提出是否應該遵循帝國法院判決或者嚴格故意理論認定不法意識的質疑，尤其是在基于違法普遍認可的道德風俗法律(sittengesetz)的態度而缺乏違法性認識的場合。(15)但是限制故意理論將導致受到懲罰的不是具有罪責的具體行為，而是刑法未予規定的行為，即與生活方式有關的對于法律的無知，加之限制故意理論也無法避免故意理論的體系與構造上的缺點，因而也未得到學界的接受。(16)
當限制故意理論在試圖修正嚴格故意理論的缺陷以捍衛故意理論的地位時，整個故意理論的存在卻岌岌可危，受到了罪責理論的挑戰。對于故意理論的批判，大致可以歸于以下幾個方面：
其一，故意理論被認為誤解了“犯罪的本質”。犯罪的本質并非是對遵守法律要求的違反，而是特殊的對共同體價值的不重視。(17)因此犯罪的故意無法包括對違反法律的認識，而應該指向具體的被侵害的價值。
其二，根據故意理論，只有當行為人在行為的剎那意識到其行為的不法時，才能夠被處以故意的刑罰。而現實生活中，行為人在行為時往往不對其行為的違法性進行追問與思考，尤其是在臨時起意的犯罪或激情犯的場合。(18)
其三，故意理論的適用務必引起刑事可罰性的漏洞，造成放縱犯罪。因為在缺乏不法意識的時候否定了故意，而將對行為的追究推移至過失領域，在不存在過失責任的時候，則造成宣布無罪的后果，這是故意理論最受學者詬病之處。即使是限制的故意理論，也無法醫治這一理論固有的內傷。
其四，故意理論不利于區分事實認識錯誤與法律認識錯誤，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)與價值判斷錯誤(wertungsfehler)之間的差別。(19)對事實領域與規范領域的分野，在故意理論之下變得模糊不清。
(2)罪責理論
罪責理論最堅決的擁護者當屬welzel。welzel在1947年和1948年間的兩則著述中詳細探討了不法認識在刑法上的意義，指出：“人們不是對其思想的純粹性承擔責任，而是對其行為事實上的正確性承擔責任”(20)，即錯誤的法律認識并不影響行為的故意性。welzel對罪責理論的支持，實際上是其目的行為論立場在法律認識領域的邏輯延續。在welzel看來，“違法性是對意志實現(willensvervirklichung)所作的法律上不應如此(nicht sein sollend)的評判；這一意志實現(行為——注：原文如此)是違法性判斷的對象；故意作為目的行為過程的客觀的構成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)屬于行為的一部分。罪責(schuld)是對意志形成(willensbildung)的評判(即故意在形成決斷方面的意志形成)，它是對意志形成所作的因規范上能夠如此而不應如此的評判……在此存在……個別地根據規范而得以進行決斷的具體可能性：即人們標語似的稱為不法意識的東西?！?21)
罪責理論將違法性認識從故意之中剝離，認為缺乏違法性認識仍可構成故意。行為人行為時發生法律上的錯誤認識，在構成要件與違法性的層面上不發生影響，僅在罪責層面發生影響。違法性認識，只是反映了行為人的內心與法律規范之間的關系，行為人認識到行為具有違法性，仍然決定實施該行為，屬于罪責的要素。行為時對于行為有關的法律存在錯誤認識，如果該錯誤不可避免，則行為人不具有罪責，因而不成立刑罰；如果該錯誤可以避免，則對于行為人可以減輕處罰。罪責理論能夠彌補故意理論的可罰性漏洞，將刑事處罰的關鍵建立在錯誤是否具有可避免性上，而不是建立在對故意行為的減等過失行為的處罰上，不會產生刑法中沒有過失處罰時而放縱犯罪的情形。
在1919年后的德國立法與司法活動之中，故意理論與罪責理論并行發展，各有其蹤跡。1931年的《帝國稅務條例》(reichsabgabenordnung)第395條與1938年的《外匯法》第71條第2款遵循故意理論進行立法，而1949年的《經濟刑法》第31條與1952年《違法秩序法》第12條則采納了罪責理論。(22)
但是隨后，聯邦最高法院1952年的判例由于故意理論的刑事可罰性漏洞“在刑事政策上非常不受歡迎”(23)而拋棄故意理論，全面采納了罪責理論。聯邦最高法院熱情地贊頌了罪責理論的優點，認為其不僅可以彌補該漏洞，而且具有較大的操作彈性，在存在可避免的錯誤時給予法官根據行為人具體的罪責程度(往往是錯誤可避免的程度)選擇性的減輕處罰的可能性。(24)1975年罪責理論被以法律的形式固定在《德國刑法典》之中，形成今日關于禁止錯誤的第17條。(25)從而宣告了罪責理論的徹底勝利。至此，罪責理論戰勝故意理論，全面取代了帝國時代法院關于錯誤的司法見解，也成為學界在禁止錯誤方面的通說。
雖然罪責理論取得了主流地位，但是在對于免責事由(rechtsfertigungsgruende)認識錯誤方面，也存在不同的見解，形成了以下數個流派：
①嚴格的罪責理論。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此觀點，認為所有法律上的認識，包括對免責事由的認識，都屬于罪責的范疇，法律認識錯誤不發生阻卻故意的效果，而產生或者阻卻罪責或者減輕處罰的效果。
而另外一些學者認為，對于免責事由方面的錯誤認識應該區別對待，對于免責事由的法律界限的認識錯誤，以及誤認為未得到認可的免責事由存在(即單純的允許錯誤blosser erlaubnisirrtum)應視為與故意無關的錯誤，屬于責任范疇。相反，行為人誤以為某些不存在的免責事由存在(即允許構成要件錯誤，erlaubnistatbestandsirrtum)，則不屬于故意行為。在允許構成要件錯誤的歸類與處理上，具體又有以下幾種觀點存在。
②限制的罪責理論。代表該見解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，該理論認為允許構成要件錯誤可以排除故意，應適用《刑法典》第16條關于構成要件的錯誤的規定，按照相應的過失行為進行處罰，如果刑法中不存在過失行為的責任，則不予處罰。但是在共同犯罪場合，往往導致具有犯意的共犯不受處罰這樣不可接受的結果，因為對共犯的處罰以共同犯罪行為的故意為前提。
③指明法律后果的罪責理論。為修正限制罪責理論在共犯責任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主張指明法律后果的罪責理論(28)，認為允許構成要件錯誤，即誤以為不存在的免責事由存在，是一種獨立的錯誤種類，不影響構成要件的故意，但由于其在罪責上的特殊性，應以過失論，其刑事可罰性也以過失為限。但是對于不存在這種錯誤認識的共犯，則肯定罪責的存在。(29)
《德國刑法典》第17條對于這一點未予以規定，但限制的罪責理論為德國聯邦最高法院的判例所垂青，也被學界視為主流觀點。(30)
二、違法性認識的內容
關于違法性認識的內容，在我國學界主要存在以下兩種觀點的分歧：一種觀點是廣義違法性說，主張違法性認識是對廣義的法律規范的認識，包括刑法、民法以及行政法上的認識。(31)另一種觀點是狹義違法性說，將違法性認識的內容限制在對刑法規定的內容方面。(32)實際上，違法性認識錯誤，因為發生在刑事不法行為的過程之中，絕大多數都是刑法規定上的認識錯誤。即使這些錯誤涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的規定，但是往往也同時會涉及刑法上的規定。當然也存在僅涉及刑法之外的法律認識錯誤的情況，而這些情況之中，多屬于事實上的認識錯誤，而不是法律認識錯誤。債權人誤為在某種情形下自己得依債權占有債務人的債的對象之外的其他物品，是對債權效力或者行使方面發生錯誤認識，但這實質上屬于構成要件認識錯誤，即行為對象的認識錯誤：誤以為債務人喪失所有權，而自己取得該物的所有權，因而是對物的所有權發生事實認識錯誤。這種情況下，不具有盜竊的故意。(33)而對于行政法上的法律認識錯誤，體現在刑法上往往是對于空白構成要件的認識錯誤，因而這種認識也屬于刑法上的認識范圍之內，因為在行為認定時，這些規定通過被援引而納入刑法構成要件之內，對之或者以事實上的認識來處理，或者以刑法上的認識來處理。因而純粹的民法上或行政法上的不涉及刑法規定的認識錯誤，非常少見。
而德國刑法學界對法律認識錯誤內容的探討，采取了不同的考察視點。不法意識的內容與對象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是從行為認識角度來被分析的，雖然也進行刑法上或者刑法外的認識的區分，但是這種區分不是以法律規定客觀上的屬性，究竟事實上是刑法上還是刑法外為依據的，而是以行為人的主觀認識為依據，即行為人所認為的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因為既然探討法律認識錯誤，則自始都無法撇開行為人的認識角度，另一方面概出于上述實用性的考慮。
根據德國刑法的罪責理論，將違法性認識作為完整罪責(volle schuld，即認定行為人完整罪責)的前提條件的。(34)主流觀點將違法性認識的內容表述為，行為人必須認識到他所違反的價值的普遍的約束力與不可破壞性，即他所違反的規范的法律特征。(35)相反，違法性的認識的內容不包括行為人內心良知與道德的譴責，因而信仰犯或者良心犯行為時仍具有不法意識。違法性認識也不等于對行為形式上的違法性的認識，而是行為的實質上的價值違反性認識。(36)社會倫理上的價值違反與道德風俗違反也不是違法性認識的對象(37)，因為這并無法反映對行為涉及的法律規范的輕視。根據通說與長期以來的司法判例，違法性認識不僅涉及對違反刑法規范的認識，也包括對其他法律規范違反的認識，因此行為人只要認識到行為與法律規范之間的對立關系，不論其將這種法律規范理解為具有刑事的或者民事的與行政的性質，都視為具有違法性認識。(38)
對于這一點，我們可以在1990年斯圖加特高等法院作出裁決的一則判例中更加具象地予以把握。此案中一名身為律師的被告a為一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨詢，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，兩名當事人在刑法上關于檢舉立功的規定方面互有利益沖突。在律師a的咨詢建議下，k提供了不利于r的信息。后來k也被提起控告，該律師拒絕了r的委托，而接受了k的委托。被告誤以為r與k不屬于第356條中“同一法律事件的雙方當事人”，在為k的中作出了不利于r的言辭。該律師被控以《德國刑法典》第356條的背叛當事人罪。斯圖加特州法院肯定了被告a的背叛當事人行為，但是以被告存在不可避免的禁止錯誤(法律認識錯誤)而拒絕追究被告的刑事責任。(39)
斯圖加特州法院之所以認定被告人禁止錯誤是難以避免的錯誤，原因在于，在何種條件下刑事訴訟中的多個參與人在利益沖突的情況下可以被作為對方當事人理解，在文獻與判例中都不甚清晰。之后檢察院提出申訴得到肯定答復，斯圖加特高等法院認為該認識錯誤是可以避免的，應當對被告人追究刑事責任。但是學者在此看到的不是認識錯誤的可避免性問題，而是違法性認識內容的問題。當時的《聯邦律師費用條例》(40)中有禁止在同一法律事件中為存在利益沖突的另一方當事人提供咨詢和業務的規定，在此關鍵的是當事人之間的利益沖突。由于違法性認識不以刑法規定的不法認識為限，因而律師紀律法上的違法認識也應該被考慮。被告a作為律師，必然熟悉該職業紀律性質的法律文件上的規定，至少知道其行為在職業紀律上是違反義務的行為。紀律法與刑法僅存在量的差別，而“不存在法律上的價值違反性的質的差別，在兩種規范的約束性上也無差異”(41)，這種情況下行為人仍正確地理解了其行為的實質不法。至于其將行為理解為會引起了紀律懲罰還是會引起刑罰，是屬于對行為結果的判斷，不影響行為人的不法意識。(42)
關于違法性認識的內容，也有持不同意見者。也有學者主張，違法性認識應該以對于違反刑法規定與違反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的認識為限，認為應當區分可制裁的(sanktionierbarkeit)與可糾正(korrigierbarkeit)的認識。(43)行為人民法與行政法方面的違法認識，是可以糾正的認識，行為僅因此發生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法與違反秩序法性質的錯誤認識則是可以懲罰的，因為行為的后果是刑罰制裁。對于僅發生更正效果規范的錯誤認識，不會引起刑法上的譴責，因而不屬于禁止錯誤的內容。(44)
筆者以為，反對意見值得進一步推敲，這種意見實際上在重復帝國法院時代在法律認識錯誤上區分為刑法上的認識錯誤與刑法以外其他法律規范認識錯誤的做法，只不過在結果處理上不同而已。帝國時代的刑法上認識錯誤能夠排除行為故意，此處主張的罪責理論范圍內的刑法上認識錯誤，屬于違法性認識內容，因而根據其是否能夠避免，決定行為人是否有罪責。而正如上文所述，在社會生活條件發生巨大的變革，大量調整行政生活與經濟生活的規范被刑法吸納而成為刑法規范以后，刑法與其他法律規范的區分已經變得模糊，仍然堅持這種區分，雖然是在確定行為人罪責的領域，而不是在以往確定故意存在與否的領域，并不比一個世紀之前的法律理論有多大的進步，而在當今德國刑法界的發展情況下來看，則不啻為一種倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行為人)究竟如何預計為他所正確認識到的不法，至于他是將其視為可處以刑罰的不法，還是把他看作引起損害賠償或者行政強制措施的不法，對于他以相關規范的被正確認識到的價值內容進行行為的自由決定來說，沒有任何意義。”(45)就行為人的內心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關系，即對法整體的敵視或者漠視的態度，即可以成為罪責成立的前提，而不論所敵視或者漠視的法律規范，究竟屬于哪一個部門。采取這種立場，也不會導致刑事責任追究的擴大化，因為構成要件可以起到保障的功能：罪責的判斷總是發生在行為構成要件的判斷之后，在客觀上肯定了構成要件行為之后，才進行罪責的判斷，而不是相反。行為人客觀上實施了符合構成要件的行為，并且在實施該行為時具有對具體構成要件的知與欲，盡管不知其意識到行為違反刑法，但是因為意識到行為在民法或者行政法上不被許可，內心具有對整體法秩序的敵視或者漠視，因而具有構成要件的罪責。這種見解不僅在邏輯推論上縝密有序，而且符合在罪責概念構造上的預防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于預防功能的發揮。
當然，如果行為人意識到行為違反刑法規范而仍然作出行為決定，與行為人僅意識到行為違反民法或者行政法的規范相比，其對于法秩序的敵意應該更強，實施違法行為的決心也應該更大，因而具有程度更大的罪責。roxin指出了不法意識性質不同而引起的罪責的量的差別，但是同時也看到，這種程度更輕的罪責在一般的量刑中即可以解決，而不需要在法律認識錯誤所引起的特殊的刑法幅度下予以考慮。因為對刑法上的錯誤認識很少是可以避免的，因而也不會導致減輕處罰。(46)而民法或者行政法的認識錯誤如果可以避免，則直接導致排除罪責的效果，自然體現了二者之間罪責的差異。因而通說仍然是成立的。
筆者以為我國違法性認識上的狹義說與廣義之爭，并無多大實益。如上所述，絕大多數刑法以外的法律規定的認識，都因為與構成要件的關聯而可以被認定為刑法上的認識，或者被認定為事實上的認識，因而這種爭論，多半是予學者以口舌齟齬之樂，并無多大實際意義。即使存在純粹的刑法外的認識錯誤，對該錯誤的考察也不會發生在刑事責任領域，因為沒有構成要件作為關聯點被觸及，行為也沒有在刑法上進行評價的必要。如果確有必要對這種伴隨錯誤認識而刑法上又無相關規定的行為處以刑罰，則首先考慮的是刑事可罰性的問題，必須在填補刑事可罰性漏洞之后，才可以進行處罰。而在填補刑事可罰性漏洞，設立新的罪名與行為構成之后，則原先刑法外的法律認識又成為刑法上的認識了。
而對于德國在違法性認識以行為人角度出發進行的狹義說與廣義說來說，這種爭論的基礎是存在的，因為雖然大多數行為人在行為時根本未考慮自己的行為產生刑法上的疑問，還是產生民法行政法上的疑問，但也不能否認在許多情況下，行為人對于其行為情況，如果不是非常清晰地，也是潛在地有所認識，例如對自己行為產生的法律后果進行預估，也可以反映行為人對行為法律屬性的認識。如果以德國法的這種區分出發，則結論已經存在：廣義說的通說是正確的。
筆者以為，違法性認識應為對法律規定的整體認識，是對整體法規范的認識，不必區分刑法上的認識與刑法以外的法律認識。如此一來，也不存在以行為人視角的對違法性認識內容進行區分，與以法律規定的客觀屬性作為依據進行區分這種視角選擇的問題了。
三、違法性認識錯誤的法律后果
根據遵循罪責理論的《德國刑法》第17條，如果行為人在行為時缺乏實施不法行為的認識，如果這種認識錯誤不可避免，則其在行為時沒有罪責，如果錯誤能夠避免，則對其所處刑罰可以根據法定的特殊減輕處罰事由予以減輕。(47)因而禁止認識錯誤可發生兩種法律效果：一為阻卻責任，二為減輕罪責及減輕處罰。
(一)責任阻卻的效果
禁止錯誤如果不可避免，則行為人行為時不具有罪責。因而錯誤的可避免性成為判斷這種錯誤是否排除罪責的依據。行為人在實施行為之前或者實施行為時，如果存在具體的機會(即對行為的合法性發生懷疑)進行關于自己行為違法性的思考，應該充分利用自己的智力或者通過查詢而得到關于行為違法性的知識。如果行為人進行了這種努力而且努力是足夠充分的，例如在可以期待的范圍內盡最大努力查詢了有關法律(該法律一般應當是具有最高效力的法律，參考判例時也應當是最高審級的司法判決，但是對于司法判決實質上的正確性與合法性，行為人沒有義務進行查證)，咨詢值得信賴的法律專業人士或者有關當局得到將要實施的行為合法的錯誤答復，該錯誤可以認定為不可避免。(48)
在禁止錯誤不可避免性判斷中，存在一個基本的立場問題，即從客觀的事實情況出發，還是從行為人在行為時的具體主觀立場出發，進行不可避免性的判斷。這個基本立場問題在刑法中毫不陌生，在過失中的結果預見義務的可避免性問題上也出現兩種立場的對峙。雖然在民法與其他部門法中也存在這個立場問題的蹤跡，但是其地位遠沒有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的個人責任與最后手段性的強烈特征，在國家向個人落實其國家刑罰權時，總是要在個人身上尋求懲罰的原因，而不像在民法中那樣在規責原則上還有公平與責任分擔的考慮。在刑法領域，個人立場與國家立場，主觀角度與客觀角度之間，具有持久的緊張關系。在違法性認識錯誤可避免性的判斷方面，這一緊張關系體現于如下爭論之中。
1.關于行為時是否存在違法性疑問的具體機會
行為人產生違法性認識錯誤之前，往往對其行為的合法性問題發生疑問，而之所以產生這種疑問，一般是由于存在著具體的機會，如本能地思考行為的合法性，或者其行為將會引起他人的損害。但是如果行為人根本未對其行為的合法性發生過疑問，而是徑自認為自己所為合法，那么如何解決行為人的法律認識錯誤可避免性問題？因為這種情況下，從行為人方面來看，錯誤在行為時是無法避免的。此處即出現行為人主觀立場與國家客觀立場的對立，也是德國理論界和司法實踐中存在爭議之處。
采取主觀立場的學者肯定這種情況下行為人認識錯誤的不可避免性(49)，因為不可避免性的本質在于對個別行為人的主觀能力的判斷，而這一點除了要求對于行為人來說客觀存在的違法性認識可能性以外，也以行為人具有這種機會，去利用客觀上給他的這種查明行為是否違法的可能性為前提。(50)持此見解的學者所舉出的另一個理由是，如果采取客觀主義的立場，僅以客觀上存在的通過查詢與咨詢來消除違法性認識的可能性為依據進行違法性認識錯誤是否不可避免的判斷，則僅能夠在極少數例外情況下認定違法性認識錯誤的不可避免性，例如在一些不作為犯罪之中，行為人不會想到對其不作為的合法性進行長時間的思考與查詢。而這樣一來，違法性認識錯誤排除罪責的實際意義幾盡喪失，刑法中的違法性認識錯誤規定也將形同虛設。(51)第三點理由是，如果要求行為人在行為之前總是要思考及查明行為是否與法律相一致，則會無疑加重了行為人行為的負擔，尤其是在法律條文紛繁復雜的今天，將導致阻滯行動能量的后果。(52)對此roxin也表達了相同的憂思，認為這是一種不現實的苛求，產生妨礙社會生活的負面后果。(53)
而客觀主義的立場受到了判例的推崇：只要客觀上存在澄清違法性認識錯誤的可能性，判例即傾向于認為錯誤是可以避免的，而無論行為人是否有機會對自己的行為產生疑問，是否覺察到自己行為的違法性上的疑問。在上文中提到的德國聯邦法院案例中，大刑事委員會即明確地表達了其客觀主義立場：“人們因為具有自由的道德風俗上的自由決定能力，因而時刻都為承擔責任的決定所要求，以法律共同體的一員的身份而行為，避免實施不法。他應該在進行他所能控制的行為時，弄清楚該行為是否與法律的應然規定相一致。如有疑慮，應該通過思考與查詢消除之?！?54)
在1958年的一則案例中(55)，聯邦最高法院再次重申這一立場，在對一位被告的違法性認識錯誤不可避免性進行判斷時——該被告在行為時未思考事故發生地的三角路標的含義因而對其行為的違法性也未發生懷疑，并非以事實上被告是否對行為違法性進行懷疑為依據，而是以他是否應當被允許對其行為不發生懷疑為依據。即采取的是應然層面上的客觀立場。聯邦最高法院的一貫立場是，只有在被告仔細查明了法律問題之后仍然能夠和被允許認為其觀點是正確的，其實際上的錯誤認識才是不可避免的?！?56)
該觀點雖然多受學者詬病，但是為保障法律安全性起見，判例仍然堅持了這一立場。
在主觀主義與客觀主義立場的沖突之間，roxin進行了某種程度的調和。他主張只有在如下幾種情況下才應該肯定存在具體的機會，以促使行為人對自己行為的違法性進行思考：即當行為人通過他人即時的指示或者自己的思考，或者閱讀專業讀物而產生行為合法性的懷疑時；或者行為人雖對行為沒有發生懷疑，但是他在個別法律特殊規定的領域內活動時；以及當行為人意識到自己的行為可能會對他人或者社會造成損害時。(57)只有在這三種情況下，行為人必須查明自己行為的合法性，因未作充分努力而發生違法性認識錯誤時，該錯誤即是可以避免的，無法排除行為的罪責。除此之外，對行為人在行為時未對其行為的合法性進行思考而發生違法性認識錯誤，應認定為不可避免的錯誤。
roxin雖然對行為人發生合法性疑問的機會進行了限制，但是仍然是從主觀主義的立場出發構造這種限制的。roxin對這一立場的維護，與其功能主義的刑法思想是一致的：如果除上述三種情況之外，行為人在行為時不存在對自己行為發生合法性疑問的機會，而發生法律認識錯誤的，應當肯定錯誤的不可避免性。雖然這會導致更多的無罪判決，但roxin認為對之不需要顧慮。因為在這種情況下對行為人處以刑罰的必要性就會很小，警告與教育即可使他獲得正確的法律認識，避免這種行為的再次發生；而法秩序也不會因為放棄對他的懲罰遭受任何損失，因為對于這種認識錯誤，任何事先不具備這種法律知識的人都難以避免。(58)
2.客觀上的法律信息的正確性vs行為人可被接受的主觀上的認識程度
另外一個體現行為人立場與客觀立場之爭的問題是，對于法律認識錯誤可避免性的判斷，是以客觀上的法律信息的正確性為準，還是以行為人主觀上可被接受的認識程度為準。實際上，對于這一問題的解答比較容易，按照邏輯推論即可得出答案：當然是以后者為判斷的依據，因為如果以前者，則所有的法律認識錯誤都是可以避免的，也自無法律認識錯誤的不可避免性可言了。但是仍需進行以下說明：
判斷錯誤可避免性的關鍵之處在于，行為人是否盡了最大努力，以消除其對法律上的疑問，從而實施其所認為的不具有違法性的行為。原因似乎在于，行為人在進行充分努力的過程中，已體現了其盡量與法規范保持一致的愿望，從而能夠抵消(至少從刑事政策上的處理結果上來說)他所完成的構成要件的不法，進而排除罪責。因而可以推論的是，關鍵的不是通過查詢或者咨詢所獲得的信息內容的正確性，而是從行為人的角度來說，這些信息的權威性與可信賴性，因為后者中體現的是行為人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因為法律認識錯誤的不可避免性而排除行為人的罪責，也只是在行為人通過努力消除了法律上的疑惑而實施行為的場合。如果行為通過充分地查詢與咨詢，未能得到值得信賴的答案以消除其對于行為合法性的懷疑，但是仍然決定實施該行為，則根本不存在法律上的認識錯誤，而只存在法律上的疑惑。這時行為人仍然存在罪責。因為，在存在對自己行為的合法性疑問之時而實施行為，仍然體現了對行為不法的放任，因而存在行為不法的罪責。
(二)罪責減輕的效果
根據《德國刑法》第17條第1款，如果行為人在行為時發生禁止錯誤，但是該錯誤可以通過認真思考，查詢法律規定與咨詢法律專業人士等努力之后避免，那么行為人在行為時就是具有罪責的，但可以對之酌情減輕處罰。因為禁止錯誤的存在一般會對行為人的行為產生一種促進的作用，因而行為時的罪責比起不存在這種錯誤時應該有所減少。因而，存在可避免的法律認識錯誤在《德國刑法》上屬于一種法定酌情減輕處罰事由?！兜聡谭ā飞想m然規定對行為人酌情可減輕處罰，但是在司法判例中一般都會考慮對行為人處以較輕刑罰。只有在行為人因為對法的敵視態度而導致法律認識錯誤時，才不予減輕處罰。(59)正是罪責原則的這種彈性處理，給予法官針對行為人量身度定的罪責與刑罰裁量空間，為它贏得了廣泛的喝彩。
需要指出的是，違法性認識錯誤所具有的罪責免除與減輕的法律效果，與罪責能力瑕疵方面的罪責免除或減輕，雖然在結果上是相同的，但是不應混淆。罪責能力方面，如未達刑事責任年齡，精神障礙所致的刑事責任能力減輕，是對行為人進行的普遍的客觀上的判斷，而違法性意識則是對行為人行為時的內心世界的考察。前者是罪責的前提條件，而后者是罪責的內容。
四、結語
鑒于發生違法性錯誤認識時行為人在罪責上與不發生這種錯誤認識責任的區別，應在我國刑法上給予違法性錯誤以必要的地位，這也是罪責原則(schuldprinzip)的要求。而如前所述，對違法性認識在構成要件中進行定位，是解決違法性認識錯誤時的罪責確定與量刑的前提。
由于在我國犯罪四構成要件體系中無法對違法性認識進行定位，必須在對我國犯罪構成要件體系進行反思與重構的基礎上，確定違法性認識的位置。當然違法性認識的定位問題，只是要求重建犯罪構成要件諸多因素之一，構成要件的體系本身的矛盾，也多為學者詬病，其內在的缺陷不僅妨礙對犯罪行為的邏輯而科學的理解，作為一種評價體系也會導致對行為的不正確的評價(如錯誤的歸責等)，因而最終導致刑事政策上不受歡迎的結果。德國犯罪成要件理論發展至今，雖然仍存在不同的爭議點，但是其邏輯構造的縝密，作為行為評價體系的巨大優勢地位，無可撼動。以對違反性認識的地位問題的探討為契機，也可以引發我們對我國犯罪構成要件體系進行反思。如何調整我國的犯罪構成體系，使其成為一種在規范層面判斷犯罪存在與否的理性工具，將是我國刑法理論發展的中心課題。
而就本文來說，其真實的主旨不在于倡導徑直接受德國關于禁止錯誤的相關法律制度，而在于以違法性認識錯誤問題彰顯我國犯罪構成要件理論的體系性缺陷，提示我們思考大陸法系三構成要件(行為構成該當性—違法性—罪責)邏輯體系上的優越性，并結合德國禁止錯誤法律制度追隨德國刑法思維脈絡的細致展開。從純粹忠誠于邏輯的科學的角度來看，我們似乎應該在接納三構成要件的基礎上，將違法性歸屬為罪責，與罪責能力一道作為判斷罪責的要素。但是這需要兩個前提——一個前提是，我們相信這種思維模式或者說這種“邏輯”已被抽象純化到接近科學的程度，也就是說，它如果被來自于另一個文化體的一群接受了這種思維訓練的人使用，會得到相同的推理結果。另一個前提是，我們必須是從結果功利的立場出發，果真想得到這個思維推理過程的終端，一個具有可信性的推論的結果。也就是說，這個推論的結果能夠被我們的法規法適用者和法規范對象所接受和信賴，不至于發生這種情形：在漫長的推論之后一個結果被呈現在法規法適用者和法規范對象面前，而這種結果因為與法規法適用者和法規范的簡單的法情感不相容，徑直被拒絕。本文僅在此提出這兩個前提，對其成立與否，不在此處進行檢驗。
至于另一個問題，即我國刑法是否能夠接受這種來自于另一個文化體的邏輯習慣的“侵襲”，容納相應的變革，本文就更無意于進行某種預測，或者進行法律繼受可行性的考察。這實際上已經超出了規范學的范圍，恐怕不僅僅是一個理論的邏輯性優劣較量的問題，而是朝向社會學的方向發展。對這個問題的回答，似乎與上述第二個前提的預示有著內在的聯系，其間涉及對我國既有刑法思維的整體性反思，涉及特定思維習慣的接受、生成與培育。
注釋:
①轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。
②ibid.
③禁止錯誤(verbotsirrtum)，即關于法律的禁令的認識錯誤，與中文的違法性認識或違法性意識錯誤，大意相當。verbot(禁令)在德國刑法中與gebot(命令)相對使用，對于法條都未以語言明確表達出來，而是隱藏在構成要件之后(binding語)。verbot是相對于作為的構成要件而言，而gebot是相對于不作為的構成要件而言。見baumann/weber/mitsch, strafr at，10.aufl.，§8i2，rn.8。
④lesch，ja 1996，346
⑤此處的不規責，是指在刑法上不進行規責，刑法對之不加諸行為人身上予以考慮，與不對行為人進行責任非難(schuld)并不是一層意思。rstgb § 59a.f.。
⑥這一部分論述見guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。
⑦lesch，ja 1996，347
⑧olg hessen, njw 1948，699.轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。
⑨olg kiel, drz 1946，126.轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文譯本見王世洲譯：《德國刑法學總論》，法律出版社1997年第3版，第611頁。
(11)轉引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。
(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(13)olg kiel, drz 1946,126, 轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
(14)見 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.
(15)kg, drz 1947, 198f.
(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(17)轉引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(18)bghst 2，194(206).
(19)轉引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此為著述之一，另一為der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。
(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,轉引自lesch，ja 1996，349。
(22)bghst2，194(205).
(23)bghst2，194(206)
(24)bghst2，194(204ff.).
(25)stgb § 17.
(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.
(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.
(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.
(29)dreher, mdr 1962, 592f..
(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.
(31)參見賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172頁。
(32)參見陳興良：《違法性認識研究》，載《中國法學》2005年第4期，第139頁。
(33)例如，商品房賣方誤以為購房合同簽訂之前收受的買方的1萬元定金，在買方不訂立購房合同時即歸己所有，因而將定金作他用而拒絕返還，這里賣方對于與商品房銷售有關的規定發生了錯誤認識，但是該錯誤實質上卻是構成要件事實認識錯誤，即誤以為定金因買方喪失了所有權而歸自己所有，因而是對象認識錯誤，誤將自己無所有權的定金認為屬于自己所有而進行處分，不構成侵占罪。
(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.
(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, 10.aufl. , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.
(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.
(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 轉引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。
(38)參見baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。關于此段違法性內容的總結，也可見rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。
(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.
(40)該條例于2004年7月1日廢止，為同年頒布的《律師報酬法》所取代。
(41)geppert，nstz 1990,545.
(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.
(43)neumann, jus 1993,795.
(44)ibid.
(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的這本專著中對于違法性認識內容上的見解，尚不屬于徹底的廣義論，他認為違法性認識的內容雖然及于民法與行政法的內容，但是并不包括職業紀律法上的內容。而后來其觀點發生轉變，認為后者也應為違法性認識的對象。對此參見上文關于斯圖加特高等法院案例的論述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 b.i.rn.6。
(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。見 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。
(47)stgb § 17.
(48)關于可避免性的條件，參見claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。
(49)持該見解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, 4.aufl., §21v. 1)。
(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.
(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.
(52)ibid.
(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl., §21 f. rn. 53.
(54)bgh st2，194，201.注：著重號為原文所加。
(55)vrs bd. 15, 123-126.
(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.
中圖分類號：G635.1文獻標識碼：B文章編號：1672-1578（2016）11-0334-02
1.教師角色應從傳統教學的角色轉變為新形勢下教學的角色
新形勢的要求，傳統教育模式已不再適應時展，新形勢的課程標準與我國實行多年的教學大綱相比，有著明顯的不同 。如：課程標準要求關注整體素質，指導課程實施與開發而教學大綱側重任知層面，指導教學工作：課程標準是以學生全面發展為目標而教學大綱是以教師教學為重點，由此可見。教學大綱向課程標準的這一轉變就要求教師應從傳統的角色中走出來，更新觀念，一直以來，人們強調教師的責任心，權威性，教師的學科素養和教學技能以及教師勞動的傳遞性，忽視了教師與學生的合作關系，忽視了教與學的創造性。在《基礎教育課程改革綱要{試行}》中這樣寫到：教師在教學過程中應與學生積極互動，共同發展，要處理好傳教知識和培養能力的關系，注重培養學生的獨立性個自主性，引導學生質疑，調查，探究，在實踐中學習， 促進學生在教師指導下主動地，有個性地學習，教師應尊重學生的人格，關注個別差異，滿足不同學生的學習需要，創設能引導學生主動參與的教學環境，激發學生的學習積極性，培養學生掌握和應用知識的態度。由此可見，現在的教師職責已越來越少地傳遞知識，而是更多地激勵思考，教學要有更多的時間和精力進行創造的活動來適應這一變化。
在傳統意義上，在以教師，書本，課堂為中心的教學過程中，為了省時省力，見效快，教師作為"唯一"知識擁有者向作為知識接受者的學生灌輸知識，不管學生是否在聽講，也不管學生是否愿意聽講，教師就只顧把一節課的內容講完為止，全然不顧學生的感受，學生是在被動地接受知識，時間稍長，注意力不集中，就不知教師在說什么，再往后干脆什么都不聽了。因此，在新形勢下，教師要改變過于強調知識傳授的傾向，創設情景，調動學生的主觀能動性，激活思維，鼓勵提問，大膽猜想，設計實驗，分析論證，交流合作，努力形成學生積極主動的學習態度，使學生在獲得基礎知識與技能的過程成為學會學習和形成正確價值觀的過程。
傳統的教師角色在教學過程中是起主導作用，教師說，學生聽，"填鴨"式的模型，在新形勢的要求下，教師應是組織者，引導者，合作者。一節課，如一臺晚會，教師是晚會的主持人，課堂是舞臺。通過教師這個節目主持人的提問，引導，引出一個個的問題，就是一個個精彩的節目，而精彩的節目就必須師生互動，生生互動的交流，思維得到拓展，個性得到解放，創造性得到發揮。教師要徹底摒棄"唯我獨尊"的觀念，要相信學生的能力，通過教師的組織，引導選擇適當的時機讓位于學生，讓學生走向講臺，施展才華，實行角色的互換。比如，可以推薦學生分析這節課教與學的過程，說自己的體會，談這節課教與學的其他方法，三言兩語，師生平等討論，形成一個無拘無束的思維時空，學生自主操作，這樣，更有利學生積極思維，動腦，動手，動眼，動耳，動用盡可能多的感官，學生的創造精神，獨立性，自主性才能得到最大限度的發揮。
2.要留給學生充足的討論思考的自主時間
有一種現象，在課堂上，也讓學生討論，交流，這只是公開課上做給領導和聽課老師看的，有的是經過幾次的演練，事先安排好的，比如，我就見到這么一種情景：教師提出一個問題，然后分組討論，教室里一片討論聲不絕于耳，給人的感覺是小組討論真熱烈，兩三分鐘，教師"停"，學生全部安靜下來，緊接著小組代表發言，學生的發言跟書里寫的結論是完全一樣的，你說這是課改嗎？不，不是的！因為學生在這么短的時間里是根本不可能把問題徹底弄明白，多數學生是來不及思考的。新課程的要求不是這樣的，不能是形式上的課改，應該改變學生的學習方法式，關注學生的學習過程和方法，促使學生積極主動地學習。使學習過程變成學生不斷提出問題，解決問題的探索過程，通過親身的體驗，積極的討論思考，來獲得知識并且知道獲得知識的過程和方法，這就不得不給學生留下充足的時間，要不然就無法實現新課改。還有一種現象：教師在備課時有考慮學生會怎么想？怎么問？留給學生思考，留給學生學的時間"霸占"了，教師積極地說，學生拼命地跟著教師的節奏聽 ，轉眼快下課了，只好草草收場。這是一種停留在備課環節上的課改，實際走的又是'老路"。 而要把某過程做透做細，給學生留足時間，讓學生想，讓學生說，讓學生思考，自主探究問題。學生的收獲不僅是知識和技能上的，而且這個過程對學生今后的學習，生存，生長，發展及能力起內化作用，它是一種不可量化的"長效"。
3.把知識與技能，過程與方法。情感，態度與價值觀這三維目標有機整合，滲透到教學中去
1 公司的各種變更方式對債權人利益的影響
1.1 公司合并對合并各方債權人利益的影響
首先，在公司合并的程序上，對債權人有不利影響。根據我國公司法第175條的規定，合并前各公司的債權、債務，在公司依法合并后，全部歸屬于合并后的新公司。據此規定，似乎解散的公司的債權人的債權可以得到保障，公司合并不會對債權人的利益產生影響，但實際上并非如此。公司法第175條規定的合并前各公司債權債務由合并后的公司承擔，屬于公司權利義務的概括承受，且屬于法定的概括承受，無須取得債權人的同意。由此可知，合并各方的債務依法直接由合并后的新公司承擔，其債權人無法表示不同意見，這與債務轉移的一般規定是不同的。一般情況下，債務人轉移債務應當經過債權人同意，因為債務人的資產狀況如何是債權能否順利實現的重要條件，債務人轉讓債務時，受讓人是否具有承擔債務的能力，是債權人最為關心的，在轉讓債務時，就應當允許債權人對受讓人的償債能力進行審查，并決定是否同意該債務轉讓。如果不經債權人同意就轉移債務，很有可能發生債務人和受讓人惡意串通損害債權人利益的情況，因此轉讓債務應當經債權人同意。在公司合并的情況下，合并各方的債務由合并后的公司承擔，這也是一種債務轉讓，理應取得債權人的同意，但我國公司法沒有作出這種規定，使得債權人無法在合并過程中對合并進行監督，從而不能及時保護自己的權利。
其次，公司合并后，其財產、債務狀況的變化，也會對債權人的利益產生不利影響。公司合并后，其財產增加的同時，債務也隨之增加，財產與債務數額對比的變化不同，對債權人利益的影響也不同。根據合并各方參與合并的目的，可以將其分為積極合并者和消極合并者，積極合并者參與合并的目的是為了擴大公司規模，進行多樣化經營；而消極合并者參與合并的目的則是為了減少風險以及在無力經營時避免破產。對消極合并者的債權人來說，公司合并一般會有利于其債權的實現，這種合并，一般不會損害債權人的利益；對積極合并者的債權人來說，公司合并后往往會不利于其債權的實現，這種合并，會對其債權人的利益造成損害。另一方面，從參與合并的各公司財產與其債務的關系看，主要有兩種情況，一是公司財產數額低于債務數額，二是公司財產數額超過債務數額。 因此公司的合并就存在三種情況:第一種情況是合并的各公司的財產均超過其債務；第二種情況是合并的各公司的財產均低于其債務；第三種情況是合并的各公司的財產，有的超過其債務，有的低于其債務。如果是第一種情況，則合并后的新公司的財產數額也將超過債務數額，這種合并，不會直接損害債權人的利益。如果是第二種情況，則因為合并的各公司財產數額與其債務數額之間的差額一般不會完全相同，因此合并對各債權人的影響也就不同，對債務數額超過財產數額不多的公司的債權人來說，其利益受到的影響比較大，因此在公司合并時，應當給予這些債權人表達自己意見、從而維護自己利益的權利。如果是第三種情況，則財產超過債務的公司的債權人的利益會因為合并而受到較大的影響，因此法律應當規定這些債權人在合并過程中擁有一定的權利，以維護其利益。
1.2 公司分立對分立各方債權人利益的影響
公司分立有派生分立和新設分立。在派生分立的情況下，原公司繼續存在，因此對公司債權人來說，債務人形式上仍然保持原樣。但實際上，該債務人的資產情況已經發生了變化，其承擔債務的能力降低，對此情況，債權人未必知道。因為公司法第176條規定，公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。接到通知的債權人自然會知道公司分立的事實，而未接到通知的債權人很有可能不知道此事，因為從實際情況看，現代的人們用于看報紙的時間并不多，并且，即使看報紙，也不一定正好就能看到刊登分立公告的那份報紙。因此，通過刊登公告來告知人們公司分立的事實，并不一定能產生實際效果，而任何一項法律制度，都應當考慮到其實際效果，否則，法律的規定也就失去了意義。在新設分立的情況下，原公司解散，成立若干個新公司，債務人從形式上看已經不存在，接到分立通知的債權人，可以很容易確定公司分立后的債務承擔人，但對未接到通知的債權人來說，尋找到分立后的各公司也不是一件容易的事，如果債權人連分立后的公司有哪些都不知道，其如何去要求分立后的各公司承擔連帶責任？雖然最終債權人應當能夠找到分立后的各公司，但這必然需要一定的時間，分立后的各公司的財產很有可能在這段時間減少，從而導致其償還債務的能力降低。債務人是否向債權人發出有關公司分立的通知，并不影響其分立工作的進行，既然如此，債務人又何必一一向債權人發出通知，從而給分立制造麻煩呢？尤其是那些以公司分立為手段而逃避債務的公司，更是不會主動向債權人發出通知的。因此目前的法律規定存在一些問題，需要進一步完善。
1.3 公司其他重要事項的變更對債權人利益的影響
公司其他重要事項的變更是指公司除合并、分立以外的重大變化，如公司經營范圍、注冊資本、名稱、住所等的變化。公司其他重要事項的變更，涉及范圍較廣，有的對債權人有較大影響，有的影響則較小。影響較大者如公司注冊資本減少；影響較小者如公司名稱、住所等發生改變等。本文只探討對債權人利益影響較大的“注冊資本減少”這一公司變更形式。
“資本不變原則”是公司資本的三大原則之一，該原則要求，“公司的資本一經確定，非經法定程序，不得隨意改變?！币驗闇p少注冊資本將會減弱對債權人的保護，損害債權人的利益。但如果公司為了縮小經營規模，或者出現資本過剩、因虧損嚴重致使其資本額與實有資產差額懸殊等情形時，則應當允許公司減少注冊資本。公司依法減少注冊資本時，應當保證債權人的利益不因此受到損害，為此應當賦予債權人一定的權利，使其可以在一定程度上參與公司注冊資本減少的程序。我國公司法第178條對公司減少注冊資本的程序作出了規定，與前述公司分立的程序類似，即通知債權人和在報紙上公告，因此其存在的問題與公司分立中存在的問題相同。
2 公司變更時，債權人應當享有的權利
（1）對公司變更的知情權。在公司合并、分立、減少注冊資本時，《公司法》規定應當通知債權人，并且要在報紙上公告；但《公司登記管理條例》卻不要求公司在辦理變更登記時提交已向債權人發出通知的證明材料，這樣就會使得公司在變更時，即使明知其債權人有哪些，也不向其發出通知，債權人因此無法及時得知公司變更的情況，從而不能及時、充分保護自己的合法利益。因此，我認為，應當修改關于公司變更登記的有關規定，將債務人向債權人發出變更通知的證明作為申請變更登記必須提交的材料，從而保障債權人對公司變更的知情權。
（2）對公司變更的否決權。即公司在進行合并、分立、減少注冊資本之前，應當取得債權人的書面同意，否則，公司不得變更。修改前的公司法規定，公司發生合并、分立的，債權人可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保，否則，公司不得合并、分立。2005年修訂的公司法只規定，在公司合并時，債權人可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保，沒有規定在公司分立時債權人有要求公司清償債務或者提供相應擔保的權利，也沒有規定當債務人沒有按債權人的要求清償債務或者提供相應擔保時，債務人應當承擔公司不能合并、分立的后果或者其他不利的后果。公司法的這種規定，提高了公司合并、分立等變更行為的效率，但對債權人來說，是不公平的。因為債權人在自己的利益可能受到不利影響時，沒有有力的手段防止這種不利影響的發生，從而無法保護自己的合法權益不受侵犯。也許有人認為，如果賦予債權人對公司變更的否決權，則可能會出現個別債權人故意不同意債務人變更、從而影響債務人利益的不當行為。但我認為，在債務人變更過程中，債權人最為關心的是自己的債權能否得到償還，雖然從理論上不能排除個別債權人故意阻礙債務人公司變更的可能，但在實踐中這種情況是幾乎不可能發生的；并且，即使有這種個別的債權人，也不應因個別債權人的不當行為而在制度層面損害全體債權人的合法利益。
（3）要求公司股東、董事給予賠償權。公司在變更過程中涉及到的債權人，是公司的債權人而非公司股東、董事的債權人，因為公司具有法人資格，其應當獨自承擔自己的債務；并且，根據債的相對性原理，債權人也只能要求公司承擔債務。但是，如果因為沒有及時告知債權人公司變更的情況，使得債權人無法及時主張權利，從而導致債權不能及時得到償還或者足額償還的，公司的股東、董事應當對債權人的這些損失承擔賠償責任，因為公司的變更行為實際上是由公司的股東和董事共同完成的，其在公司變更過程中沒有及時告知債權人公司變更的情況，從而導致債權人的債權受到損失，這已經構成了“債權侵權行為”。所謂債權侵權行為，“是指債的關系當事人以外的第三人故意實施妨害債權實現，使債權人因此遭受財產利益損害，應當承擔損害賠償等民事責任的侵權行為。”債權侵權行為也是一種侵權行為。根據我國民法學界多數人的主張，侵權責任的構成要件有四個，即加害行為的違法性、損害事實、加害行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的過錯。對于公司的股東和董事來說，他們明知自己不通知債權人的行為是違法的，并且知道這樣會給債權人造成損失，但仍然不通知債權人，從而使債權人的債權受到損害，其不通知債權人的行為與債權人的損失之間存在因果關系，因此他們的行為具備了侵權責任的四個構成要件，應當對這些損失承擔賠償責任。
綜上所述，在公司發生變更時，必然會對債權人的債權發生影響，因此應當賦予債權人一定的權利，以對公司的變更進行制約，從而保護債權人的利益。當然，在規定債權人有進行制約的權利、從而保護了債權人的利益時，也要注意不能因此而影響公司變更的正常進行，如何妥善地在兩者之間達到平衡，協調兩者的關系，確實是比較復雜的一個問題。本文從維護債權人的合法利益出發，提出了債權人應當擁有的一些制約性權利，這些制約性權利對債權人來說是否全面、妥當，還是可以進一步研究的。
參考文獻
中圖分類號：C958.121.4 文獻標識碼：A 文章編號：1005—5681（2013）03-0160-04
白馬藏族是生活在甘、川兩省交界處的少數族群，俗稱白馬人，總數過萬。在特定的條件下，白馬人創造出富有特色的服飾文化，并代代相傳，留存至今。然而，在傳統服飾的傳承過程中，由于白馬人所處的環境產生變化，其服飾隨之發生了一定的變異。本文通過對文縣白馬藏族傳統服飾穿戴情況的實地考察，結合文獻資料，探討白馬傳統服飾及功能的傳承與變異現象，并分析產生的原因及特點。
一、白馬人傳統服飾現狀
（一）在節慶活動中傳承的傳統服飾
目前文縣白馬人傳統服飾穿戴人數最多、種類最齊全的場合集中在春節期間的各項歡慶活動中。根據穿著者身份的不同，白馬藏族服飾主要分為普通大眾服飾和宗教儀式服飾。
普通大眾服飾中男裝較為簡單，以“沙尕帽”為主要標志。該帽為插有白色雞翎的圓頂荷葉邊白色小氈帽。相比之下女性服裝較為復雜。老年婦女大都頭包黑色布帕，身穿青黑色長衫，腳穿繡花布鞋，并佩戴手工繡制的荷包。青年女性節慶時多穿五彩百褶衣。這種衣服顏色艷麗，上下連體，下端百褶，領口、袖口及背部有花邊或者繡花圖案裝飾，是白馬人較有特色的服裝。年輕女性們根據個人喜好，選擇穿戴黑、紅底花邊馬甲，頭戴沙尕帽或者魚骨牌。中年女性服飾則介于老人和年輕人之間。
宗教儀式服飾主要指白馬人春節期間跳面具舞時的穿戴，以“池哥晝”和“麻晝”服飾為代表。這些裝扮一部分與圍觀群眾所穿戴的傳統服飾類似。甚至保留了大眾服飾在傳承中逐漸衰亡的某些服飾元素。同時，還有一些與大眾服飾完全不同的衣服樣式。
“池哥晝”隊伍一般由四位池哥、兩位池母和2—5個知瑪組成。池哥代表男性形象，頭戴插有錦雞尾翎與彩色折紙的面具，身穿白色羊皮襖，腰系毛織腰帶，其間掛有一串銅鈴，身后戴山羊皮卷尾，腳上穿牛皮作底、繡著米字花紋的番鞋，扎繡花綁腿。左手持劍，右手拿牦牛尾，威風凜凜；池母頭戴插五彩紙花的面具，身穿花邊衣，腳穿牛皮與麻布制作而成的番鞋。知瑪的性別有男有女（表演者皆為男性），是“池哥晝”中逗樂的丑角，其裝扮以丑化為目的，男女皆不戴面具，臉抹鍋底灰。通常男者頭戴舊草帽，身穿麻布長衫（有些地方知瑪身披舊床單、舊毛毯），手持破扇與拐杖，腳著舊草鞋。而女性知瑪則頭戴青黑色帕子，其上用蘿卜皮做成仿魚骨牌，手拿犏牛尾，腳穿破涼鞋。
現在薛堡寨人每年正月十五還有跳“麻晝”的習俗。“麻晝”也稱“十二相”，表演時由兩個池哥在前領路，兩個小鬼緊跟其后，最后面是六個生肖面具。薛堡寨“麻晝”中的池哥的服飾與“池哥晝”中池哥的服飾基本相同：小鬼頭戴面具，面具相貌與池哥類似，面部表情猙獰。跳舞時小鬼身穿白襯衣，外套黑色花邊馬甲，腰系紅色毛織腰帶，腰間系帶穗長條狀荷包，腿上綁“白纏子”（即纏在腳踝到膝蓋的白色綁腿）。頭戴豬、雞、龍、虎、牛、獅面具的生肖所穿服裝頗似戲曲服裝，上衣為紅、綠、藍、黑等色的繡花錦緞，下裙為紅、黃、藍、綠、粉、紫等色的一色裙子，左右手中各拿一條紅綠黃三色布條疊加而成的彩帶。
在傳承中，知瑪和小鬼的衣著還保留有一些大眾服飾中幾乎消亡的元素。為了丑化知瑪，白馬人總會給他們穿著一些“過時”的服裝。例如在現實生活中大部分女性都不戴頭帕了，其傳承正日趨弱化，而女性小知瑪頭戴布帕無疑是對這一傳統習慣傳承方式的補充。再如以前白馬男子日常服飾之一的麻布長衫，現在即使是在節慶期間，也很少有人穿戴。而某些村寨的男性知瑪卻穿著麻布長衫走家串戶。雖然穿在知瑪身上的麻布長衫略顯破舊，但從服飾文化傳承的角度來說，卻彌足珍貴。此外，白馬人以前穿番鞋，并在小腿上裹棉、麻或毛纏綁腿，現在即使在春節期間人們也多穿球鞋、膠鞋與皮鞋。而番鞋、綁腿卻被“麻晝”中的小鬼傳承下來了。
（二）白馬人傳統服飾的變異現象
服飾在傳承過程中，總會隨著時代的變化以及人們自身觀念的轉變等原因而發生變異。早在清代，白馬人的服飾就曾發生過變異。成書于乾隆年間的《皇清職貢圖》曾記載文縣番民“近亦多有效民間服飾者”，而光緒版《文縣志》也說白馬人“富者衣服與漢同”。寥寥數字，卻透漏出白馬人服飾變異的諸多信息：至少在《皇清職貢圖》成稿的乾隆二十八年，白馬人服飾就開始受到漢族服飾的影響，產生變異。但是這種變異只存在于白馬人中為數不多的“富者”群體當中，規模較小，屬于“萌芽”狀態。大部分白馬人服飾則依然保持傳統，即男性頭戴沙尕帽，佩戴短刀與弓矢。女性穿鑲邊大領褐衫，系八寸寬腰帶，結辮并佩戴“珊瑚瑪瑙”等頭飾以及“重兩許”的大銀耳環。
當代社會，白馬人服飾發生了劇變，日常生活中白馬人多選擇穿戴現代服飾。而其傳統服飾的傳承則是通過在節日慶典中穿戴完成的。而在傳承過程中，傳統服飾仍舊不可避免地會產生一些變異。
目前，每逢重大場合，很多白馬男子，要么直接穿西裝或便服，要么選擇穿戴簡單的藏裝。這種藏裝通常為常見的藏舞演出服，據當地文化局白馬人班某講，男性穿此類服裝的情況是近十幾年來才出現的，衣服多為外出打工的白馬人從甘南、四川等地購買而來。至于傳統服飾中的長衫、番鞋、麻鞋等服裝以及煙袋、牛皮沙袋和藥葫蘆等配飾已經很少有人佩戴了。
女性服飾的變異現象更為復雜?！痘是迓氊晥D》和光緒版《文縣志》都曾記載白馬女性有佩戴珊瑚、瑪瑙等昂貴裝飾品的習慣。然而，當代白馬女性節慶期間則喜歡佩戴魚骨牌與沙尕帽。白馬女性用紅線將7-9枚圓形魚骨牌串接后固定在辮好的發辮上，并將帶有魚骨牌的整條辮子盤在頭上，魚骨牌恰好繞額一周，而辮稍處珠串等物垂在右耳側。由于佩戴簡便，現在更多年輕女子穿戴傳統服飾時喜歡佩戴沙尕帽，并在傳統樣式的基礎上加以各色裝飾，使得白馬女性頭飾豐富多彩。
與頭飾多樣化相反，白馬女性耳飾和服裝在傳承中則日趨簡化，某些服飾甚至已經衰亡了。光緒版《文縣志》中有白馬女性戴大耳環的習俗。而當代白馬婦女依據個人喜好選擇佩戴耳飾，很多人甚至沒有佩戴耳飾，傳統白馬人飾品中的大銀耳環已經在傳承中衰亡了。魚骨肚兜是未見于清代文獻的傳統白馬女性服飾之一，目前在民間還有個別人家保存著老人留下來的這種周邊繡花、中間綴有方形魚骨牌的肚兜。但是春節期間幾乎所有女性都不佩戴魚骨肚兜，可以說魚骨肚兜在傳承過程中也走向了衰亡。以前，成套的白馬女裝包括上衣、下裙、外罩大褂，以及短衫、馬甲等，目前很多青年女性在節慶期間僅穿一件百褶衣。此外，百褶衣本身也經歷著日趨簡化的漸變過程。舊制的百褶衣上邊緣處及背部精美的繡花圖案已逐漸被幾何拼布紋樣、機制花邊等逐漸代替?？傊?，白馬人傳統服飾在現代環境下傳承時，不可避免地發生一定程度的變異。
二、白馬人傳統服飾功能嬗變
馬林諾斯基認為，“文化是包括一套工具及一套風俗——人體的或心靈的習慣，它們都是直接地或間接地滿足人類的需要。一切文化要素……一定都是在活動著，發生作用，而且是有效的?！狈椬鳛榘遵R人文化的產物與載體，具備滿足白馬人日常生活以及社會生活需求的實用功能與社會文化功能。
白馬人傳統服飾具有身份象征、強化規范、信息承載、倫理教化、族徽象征等社會文化功能。隨著社會生活的變遷，在傳承過程中白馬人傳統服飾的這些功能亦隨之產生變異，根據變異的程度可以分為消亡、弱化、保持、增強四種類型。
（一）消亡了的身份象征功能與強化規范功能
傳統白馬服飾的身份象征、強化規范等功能已隨著白馬人社會生活的變遷而逐漸消亡。傳統的白馬人社會是一個貧富有別、男尊女卑的社會。白馬人這種身份、地位上的差距在其傳統服飾上也有所體現。光緒版《文縣志》記載白馬人“富者衣服與漢同。余則衣服五色，不穿中衣，戴氈笠如蓋，以雞翎插之”，可見清末白馬人傳統服飾具有很強的身份象征功能。而通常穿戴五色衣服、戴沙尕帽的多為白馬人中的普通大眾。而在大眾群體中，傳統服飾的一些部件同樣具有這種區分貧富的身份象征功能。張映全曾多次撰文，提及以前能夠系上長達三米多的羊毛腰帶者為白馬人中的富裕戶。
白馬人傳統服飾不僅能夠體現貧富差別，還能折射出男尊女卑的社會現象，這主要體現在白馬人賦予男性某些穿戴特權上。以前沙尕帽只有男性可以佩戴，而在“池哥晝”、“麻晝”等各類面具舞中，也只有代表男性形象的池哥面具能插錦雞尾翎。白馬人借女性穿戴禁忌來強化白馬社會男尊女卑的倫理觀念，這使得其傳統服飾因而具有強化規范的社會功能。
隨著時代的變遷，幾乎所有白馬人的日常服飾已完全現代化，無論貧富，皆“與漢同”。伴隨生活水品的提高，毛織腰帶不再是富裕戶的象征，所有白馬女性只要選擇穿戴百褶衣，都會系上紅毛腰帶。此外，節日期間女性佩沙尕帽的情況在白馬人中已習以為常。白馬人傳統服飾身份象征、強化規范的功能在現代生活環境下已消亡殆盡。
（二）日益弱化的信息承栽功能
傳統白馬人服飾有很強的信息承載功能，透過服飾可以了解到白馬人的及其與周鄰其他民族之間的關聯。然而，在傳承的過程中，白馬人傳統服飾的信息承載功能正在隨著服裝工藝的簡化以及穿戴人群的縮小而日趨弱化。
如前文所述，早期白馬婦女會在百褶衣、鞋墊等衣物之上繡精美的圖案，這些圖案主要包括日月星辰、動物花草等內容，反映了白馬人對大自然的崇拜。然而，隨著近年來新制服裝對這些紋樣的簡化，傳統服飾對于白馬人的承載功能已有所弱化。
目前，白馬人中老年人還有包頭帕、穿長衫、裹綁腿、穿繡花鞋的習慣。與藏彝走廊其他民族的服飾有著很強的關聯性，體現出白馬人與其他民族之間文化共享的特質。然而，中青年人已經很少穿戴上述服飾，受眾群體范圍的縮小使得傳統白馬人服飾承載多元文化的功能日益弱化。
（三）保持不變的倫理教化功能
傳統的白馬人服飾具有倫理教化功能。池哥與池母是白馬人心中的神，分別代表男性和女性形象，而知瑪相傳為白馬女性與外族通婚所生的后裔。在“池哥晝”儀式中，知瑪服飾的丑陋與池哥服飾的威嚴、池母服飾的華美形成強烈的對比。白馬人正是通過池哥、池母與知瑪服飾的差異告誡族人，血統純正的白馬人男性會如池哥一般英武雄健，女性則像池母一樣華美優雅，而一旦與外族通婚，生下的孩子則會像知瑪一樣衣著破爛、丑態百出。因此千萬不可與外族通婚。
白馬人之所以如此排斥族際通婚，主要是由于白馬人長期以來在人口數量上相對藏彝走廊邊緣地帶的其他族群來說一直處于劣勢，一旦與外族通婚，則白馬人固有的文化，甚至白馬人將融合于其他族群當中。正因為如此，在白馬人的傳統觀念中總是排斥族際通婚。目前，大部分白馬人依舊實行內部通婚，白馬人傳統服飾的倫理教化功能仍舊沒有改變，是傳統服飾諸多功能之中最為穩定的一大功能。
（四）增強了的族徽標識功能
沙尕帽向來是白馬人的標志，具有族徽標識功能?！痘是迓氊晥D》中稱白馬人“男帽插雞翎”，而光緒版《文縣志》也有白馬男子“帶氈笠如蓋，以雞翎插之”的記載。目前在白馬人傳統服飾整體呈現現代化的趨勢下，沙尕帽的族徽標識功能不但沒有弱化，反而增強了。
每逢重大場合，例如春節期間舉寨歡慶表演“池哥晝”、“麻晝”，跳圓圓舞、迎接火把時，參加青年男女婚禮時，以及出席各重要會議時，白馬男子不管是穿戴普通藏裝還是現代服裝，都喜歡佩戴沙尕帽，以顯示其白馬人的族群身份；而在男女平等的新時代，越來越多的女性在穿戴傳統服飾時選擇佩戴沙尕帽，很大程度上也是基于沙尕帽具有的族徽標識功能。沙尕帽從過去僅能被白馬男性佩戴到今天成為所有白馬人族群身份的主要標志，其族徽標識功能比起以往則大大增強了。
三、白馬人傳統服飾傳承與變異的特點
傳承與變異是服飾文化的兩大特點。在傳承的過程中，傳統服飾會不可避免地產生一系列變異，而面對不斷發生變異的服飾，人們仍舊盡量保持傳統服飾的文化特色。白馬人的傳統服飾在傳承與變異當中，具有如下幾個特點：
（一）服裝制作現代化與服飾商品化
在傳統的自然經濟社會下，白馬人用自制的織機將麻線、羊毛線紡織成衣料，并手工縫制衣服、腰帶、綁腿等服裝。而在商品經濟下，白馬人大都直接購置衣物，會使用傳統織布機的人越來越少。新制的傳統服裝的衣料和裁剪過程都體現出現代化特色。據文縣文化局白馬人班某介紹，現在縫制傳統服裝的衣料大都是市場上購得的成品，而縫制時也都依靠縫紉機提高生產效率。以前純手工縫制一件衣服需要一個月的時間，現在用機器一次可以做好幾件衣服，用不了幾天就能完工。
伴隨著服飾生產與加工的現代化，白馬人的傳統服飾的商品性質也日益增強。在傳統的小農經濟下，白馬女性會在農閑時節縫衣繡花，供自家親朋好友穿戴。這種服飾是凝結每位女性智慧的勞動產品，不具備商品性質。目前文縣的白馬村寨中，大體上一個村莊只有3-4個人會縫制傳統服裝，會刺繡的婦女人數略多一些。白馬人如果需要準備傳統服飾，則需要出錢請這些能夠縫制傳統服飾的人幫忙制作。通常一件機器制作、手工繡花的服裝在兩千元左右，而一頂普通的沙尕帽則在兩百元左右。傳統服飾從原料購置到加工縫制再到成品產出的各個環節，都有流通與交換，并且具有價值和使用價值，白馬人傳統服飾的商品化特征已非常明顯。
（二）傳統服飾禮服化
基于現代服裝的諸多優點，多數當代白馬人，特別是年輕人在日常生活中多穿戴現代服裝。而每當舉行婚禮儀式、參加民族傳統活動、歡慶傳統節日時，白馬人又紛紛穿上傳統服飾，以前的日常服飾因而轉化為節慶禮服。
在日常服飾向節慶禮服的轉化過程中，傳統服飾的實用功能逐漸弱化，而文化象征功能卻增強了。當傳統服飾被作為日常服飾使用時，它的主要功能為御寒保暖、輔助生產等實用功能。而當這些實用功能被性能更加卓越的現代服飾代替時，白馬人傳統服飾的文化象征功能則凸顯出來。作為社會文化的外在表象，人們穿戴傳統服飾可以最為直接地表達自己族群所代表的文化。白馬人在各種民俗文化活動中穿戴具有自己群體特色的傳統服飾，不僅能夠在視覺上渲染喜慶的氣氛，使得自身與本部落傳統文化活動融為一體。更為重要的是，通過有意識地穿戴傳統服飾，白馬人將自己特有的文化信息展現給外界、傳遞給下一代，實現文化上的交流與傳承。
（三）男性服飾變異大于女性
白馬人傳統服飾，不分男女，都在一定程度上產生變異。從整個白馬人服飾文化變遷的過程來看，男性服飾變異的程度遠遠超過女性服飾。從人口比例上來看，目前節日期間選擇穿戴傳統服飾的女性人口要多于男性。而從傳統服飾的穿戴狀況來看，男性除了頭戴沙尕帽之外，很少穿著其他的傳統服飾。不僅如此，一些白馬男子還穿上了從甘南、四川等地購置的藏袍，男性傳統服飾發生了很大變化。而白馬人傳統女性服飾在傳承時則產生相對較小的變異。雖然服飾整體日趨簡化、面料日益現代化，但傳統白馬人服飾的核心特點，即不同于其他族群服飾的形象特征未曾改變。
造成男性服飾的變異性大于女性的原因，主要是因為白馬人傳統服飾的演變方式的差異。女性服飾的變異，多屬于伴隨社會發展而產生的能動性變異。女性服飾在制作過程中選擇現代化原料以及工具和工藝都是對原有傳統服飾的一種主動改進：在對外交流中，來自外界的強勢文化以及社會主流文化對白馬人傳統服飾的影響是導致男性服飾徹底變革的主要原因。在對外交往中，白馬人不得不通過改變自己固有的生活習俗來適應強勢文化和主流文化，傳統服飾也隨之產生變異。由于男性承擔相對較多的對外交往活動，男性受到外來文化的影響要遠大于女性，因而白馬人男性服飾的變異要遠大于女性。
（四）地域象征性服飾衰落，族群象征性服飾復興
白馬人傳統服飾有很強的符號象征性，具體說來可以分為地域象征性服飾與族群象征性服飾兩類。在白馬人傳統服飾體系中，頭帕、綁腿、刺繡等服飾，與周邊其他民族服飾習慣極其類似，具有很強的地域性特征。而魚骨牌、沙尕帽則是白馬人特有的服飾，是區別于白馬人和其他群體的重要標記之一，具有很強的族群象征性。目前，在節日期間，大部分人只穿西褲和新式皮鞋，僅有“麻晝”的小鬼保留綁腿的習俗：在白馬女性中，包頭帕者多為老年人，而魚骨牌和沙尕帽則是實際穿戴和廣泛宣傳中白馬女性服飾的典型代表。由此我們可以看到，在服飾整體趨向現代化、傳統服飾文化象征功能增強的情況下，代表地域特征的服飾部件正在隨著傳統服飾在日常生活中使用頻率的降低而逐漸衰落，而代表族群特色的傳統服飾則伴隨民族傳統文化的復興而受到白馬人的高度重視。
反方——手機疏遠了人與人之間的距離
精彩辯詞：
謝謝主席！評委、大家好！
今天我方的觀點是“手機拉近了人與人之間的距離”?！熬嚯x”即時空距離和心的距離。眾所周知，人是社會中的人，人要在社會中生存下去，就必須要進行交流與聯系。隨著科技的發展及通訊的日益發達，人類已由相對隔絕的狀態變成了一個相互聯系密不可分的整體。手機的出現，為人與人的拉進又添了一種通訊管道。第一，手機集方便、快捷、高效于一身，使人們便于溝通。自古以來，書信飛鴻一直是人們借以聯系的橋梁，信息傳導十分緩慢不便，造成信息交流的滯后性。進入當今信息時代，人們被卷入激烈的競爭與壓力中，整天奔波于工作無暇串門走親訪友，也沒有時間和精力去通過書信來與親友傳達問候與祝福，更談不上面對面傾訴心聲了，這必然會疏遠人與人之間的距離。正如一句古語所言：“交則泰，不交則否”。而手機如精靈般闖進我們的生活，這些憂慮邊迎韌而解了，彈指間便可與親友取得聯系?？芍^千里姻緣手機牽！第二，手機的出現，為人類提供了更為廣闊的交流空間，使人們的溝通加深了，辦事容易了。我方并不排除其他交流方式的作用，也不認為它們是非此及彼的關系，它們都是現代社會立體多元化的通訊網絡中的成員，是共贏的關系，互為補充的關系。而手機是其中最為普遍的，扮演著不可置否非常重要的作用。有了它，人們的關系發生了根本性的變化，無怪乎人們都說：“地球變小了，成了地球村了?！币虼耍曳秸J為“手機拉進了人與人之間的距離”。謝謝！
謝謝主席！謝謝對方辯友的精彩辯論！
我方承認，也許從某種角度來說，手機確實可能在一定程度上產生對人們關系的負面影響，但我們應該用辨證的眼光來分析其中的主導作用。毫無疑問，手機給人們帶來的益處居于上風，即手機拉進了人與人之間的距離。它的誕生和發展給我們的生活，學習，工作都帶來了巨大的好處，包括通訊的便利及時空的“壓縮”。有了它，你再也不必整天為遠隔千里之外的親友而擔心，即使是在地球的另一端，也可在瞬間與他們取得聯系。一位博士曾說：“人與人之間的交往要注意一個‘信’字，要通過時間和各種身體語言來建立這個‘信’字?！薄俺；丶铱纯?，幫爸媽洗洗碗，捶捶背”固然是每個父母與兒女的期望，可現實往往事與愿違。而手機成為了我們彼此間交流溝通的平臺，人們隨時隨地都可以互致問候與關心，這樣，“信”非但沒削減，相反更加強了。難道這些不是拉進距離嗎？
——正方一辯：吳晉媛
謝謝主席！
感謝對方辯友為我們帶來的精彩的辯論！但事實是真如對方所說嗎？手機會擠壓其他的交流方式減少面對面交流嗎？答案顯然是否定的！身處異地的人即使不用手機交流也會用書信等其他媒介進行交流。阻止他們見面的是時空上的距離不是手機?。∠喾词謾C拉進了心靈上的距離，實在功不可沒阿！對方同學說買手機后只靠打電話發短信而不再與朋友見面。這說明了什么？說明了人是有惰性的啊！如果不是手機維系，說不準跟朋友的電話聯系都沒有呢！現在有事打打電話交流思想，難道他還能不感謝手機對你和你朋友關系的幫助嗎？我方認為，手機交流和人面交流并非是一個非此即彼的絕對矛盾關系，而是一個共贏的關系，互為補充的關系。尤其是在現代社會這樣一個生活節奏快，人的流動性極大的環境下，什么事都要面談是不可能的，也是不必要的，而手機利用其方便、快捷、高效的特征為交往提供了方便，必然拉進人的距離。我們說人際關系的距離，一是看他的血緣，另外一個是看人與人之間的聯系。像父子這種血緣關系是一定的。但是像我們朋友之間，不通過聯系怎么拉近呢？對方辯友還說手機會導致信任問題，難道說面對面的交流沒有虛假成份的存在嗎？要增加信任，不是得首先提供這樣一個機會嗎？手機正是提供這樣一個交往的空間，交往的機會，使我們更加親近。信任的基礎就是要有交往?。∧愣疾煌ㄟ^一段時間的交往，就馬上信任，馬上交心，這和平常人的交往經驗是有沖突的。要信任，要深交，首先得有一個這樣的機會，而今天我們完全忽略這個機會去談交往，還有什么意義呢？
手機是無法傳達感情、肢體語言，對方辯友是不是想告訴我們不用表情、肢體語言就不能交流感情了嗎？人之所以為高等動物是因為我們使用語言文字??！據我所知動物使用的肢體語言是很豐富的，但他們傳達的感情能跟人相比嗎？謝謝！
——正方二辯：郭蕾
主席、評委，大家好！
在此我將重申我方觀點“手機拉近了人們的距離”。接下來我將從距離和手機兩個方面進行闡述。首先，我對對方辯友對我方“距離”的錯誤理解，深表遺憾。我方認為：距離，可指時間上和空間上的距離，也可指人們情感上的距離。當距離作第一種理解時，手機拉近了人們之間的距離，我想這對大家來說都是顯而易見，并且是不可置疑的事實。作為人類科技發展的結晶、現代信息社會的必需品，手機大大縮短了人們交流、聯系的時間，結束了過去“鴻雁傳書，魚傳尺素”，信息滯后的時代。這正是手機的方便、快捷，能在第一時間傳達信息的功能使人們從時間上的距離縮短了?，F在人們常說的一個詞——“地球村”，地球變小了，這雖不能說單單是手機的功勞，但手機在其中確是扮演了不可否認的非常重要的一個角色。
另外，手機也拉近了人們之間的情感距離。在分析這個問題的時候，不妨讓我們先從交流入手。大家都知道，結識一個朋友并不代表這個人一定會成為你的好朋友甚至知己，朋友到好朋友甚至到知己的過程，需要不斷的接觸、交流和溝通。在認識的基礎上，只有交流才能使人們之間的關系得到升華，情感距離才能得以拉近。而手機最主要的功能就是方便人們的聯系，促進交流、溝通，由此我們不難得出手機拉近人們之間情感距離的結論。說到這，對方辯友可能又要再次重復那個人們利用手機欺騙的例子了，但我們在此不禁要問了，難道在手機出現之前就沒有欺騙這個現象了嗎？這就說明問題的關鍵不在手機上，而在人的自身。而且我們還要看到，用手機進行欺騙的情況只屬個別，而用手機聯絡感情、拉近人們之間情感距離才是主流現象。
我要闡述的第二個關鍵問題就是手機。對方辯友說手機排擠了其他的交流方式，使人們的交流變得單一化，但我不的陳述一個事實。在春運期間，客流量年年攀升，但在春節期間手機短信量和通話量也在年年攀升，由此可見手機的使用并不妨礙人與人之間如面對面、書信等其他方式的交流，它只是對已有的多種交流方式的一種補充而不是代替。并且我們更應該看到的是，人們不可能每時每刻和自己的家人、朋友待在一起，在這種客觀條件的限制下，手機為我們提供了更方便、更快捷的交流方式，有利人們的聯系，拉近了人們的距離。
此時，我不禁想到宋代詩人陸游和唐婉的一個因信息交流不充分而導致的一個愛情悲劇，請允許我以一首詞來結束我的陳辭：
“釵頭鳳，好悲劇，昔日佳偶緣難續，一杯愁緒，幾年離索。錯，錯，錯。
到如今，有手機，無限話語傳信息，手機聯系，拉近距離，近，近，近！”
謝謝，大家！
——正方四辯：周蔚
謝謝主席，大家好：
疏遠是指關系，、情感上有距離，不親近。人的距離也就是情感距離，是人與人之間關系是否親密的表現。
遠古時代的交流非常簡單，僅通過形體語言、支吾幾句來互相傳達要表達的意思。
隨著人類社會的發展，科學技術的不斷進步，人們之間用與交流的東西越來越廣泛。因特網、可視電話、手機、傳真等等已經屢見不鮮了。有人認為這些工具尤其是手機加快了人的交流，也就拉近了人們的距離。但我方觀點是：手機疏遠了人們的距離。理由如下：
第一，人的交流是多方面的，有語言交談、肢體動作、眼神交流等等。而手機把交流僅局限與書面與單純的語言交談中，這種交流是不完整的。從長遠的角度來看，這種不堅固的情感必然如木桶效應中的木桶一樣脆弱不堪。
第二，手機還會造成一些不必要的誤會以及錯誤的認識，從而導致人們關系的疏遠。比如短信的群發，一天之內接受到數條相同的短信，相信你不會對這條短信甚至是發短信的人有什么好感。這樣反而給人們之間的交流造成了溝壑，疏遠了人們的距離。
第三，隨著科技的發展水平越來越高，手機具備的功能也越來越多，從上網、拍照到可視、3D游戲，使手機更趨于辦公性和娛樂性，從而更減少了手機用于交流的方面。
綜上所述，我們有理由相信不論是現在還是將來，手機都只能起到疏遠人的距離的作用。
小結陳詞：
相信看過《手機》這部電影的同學不會對張國立和葛優拿著手機說謊的鏡頭陌生，他們利用手機這種便利的工具肆意妄為地圓著他們的可恥的謊言。這種情感上的欺騙還能說是拉近了人的距離嗎？當有一天你猛然發現這種不真實的情感的虛偽是，還能說手機是拉近了人們的距離嗎？
手機的確快捷，你能在各個地方找到想找的人，可是如果當你不想被人找到或是需要獨立思考的時候呢？人的交流是有動態與靜態兩方面的。手機的便利卻造成了人們的困擾，還能說他拉近了人們的距離嗎？
人的距離也就是情感距離，他與時空距離沒有必然的聯系。手機的高效性正導致了人們通過這種方式交流的弊端，由于他本身的特性，造成了人們距離的疏遠。
——反方一辯：陳慧
謝謝主席，大家好：
感謝對方辯友精彩的陳詞，但這并不能改變手機疏遠了人們距離的事實。
首先，正是因為手機為我們提供了方便快捷的聯絡方式，才讓人們放棄了更多直面交流的機會啊！從而讓人們只注意到了互相聯絡的時效性而并非其親密性。眾所周知，人與人之間的交往應該是多層面的，如果兩個人每天只用手機交流而從未謀面，即使他們每天發幾百條短信，煲幾小時的電話粥，對方辯友難道就能手他們是親密無間的朋友了嗎？
人們往往因為對手機的依賴而讓手機占據了生活的大部空間，甚至忽略了身邊的人和事，如果對方辯友僅僅因為手機的快捷高效就說手機拉近了我們的距離，那么請問：對方辯友的交友僅僅是考慮效率嗎？對方辯友生活的目標就是每天用手機來交幾個朋友嗎？
我想對方辯友應該不會選擇和手機談一場轟轟烈烈的戀愛吧？試想梁山伯與祝英臺僅僅是用手機來細語纏綿，我們還會感動與震撼嗎？最多是兩個迷途與電網的失足青年罷了，只因對方辯友的一時疏忽，偉大的愛情就成為人們的笑柄了??！那我們也只能說：梁割生氣了，后果很嚴重！
其次，對方辯友忽略了在當今社會頻發的欺詐行為中，手機不正發揮著巨大的作用嗎？正是因為手機疏遠了人們的距離，才讓各種謊言橫行一時，從而又更疏遠了人們的距離?。〈蠹覒搶Α妒謾C》這部電影還留有頗深的印象，如果你的手機中傳出這樣的回答：＂恩．．．是．．．啊．．．＂對方辯友難道還認為手機在拉近互相間的距離嗎？
當巴政府抓獲恐怖頭目利比時，在他身邊沒有發現任何武器，而只有一部手機，難道對方辯友還自欺欺人的把眾人痛斥的恐怖襲擊事件當作是在努力的拉近與我們之間的距離嗎？那布什政府對9．11的回應不應是發動對伊戰爭而應是美味的蛋糕了?。?/p>
鑒于時間考慮，以上只是我方的部分觀點，手機疏遠人們距離的事實不勝枚舉．因此，對方辯友請不要在執迷不悟了??！苦海無邊，回頭是岸，手機會疏遠人們距離的事實是無法改變的??！
關鍵詞 實際控制人控股股東
在處理公司上市的法律事務過程中,會經常遇到實際控制人這一概念。筆者擬從實際控制人的概念、如何認定實際控制人以及如何理解實際控制人沒有發生變更三方面進行分析。
一、實際控制人的概念
要準確理解實際控制人的概念,必須先了解實際控制人和控股股東的區別。
控股股東,根據《公司法》第217條的規定,是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。可以看出控股股東分以上兩種。
實際控制人,法律層面給予明確的界定主要以實際控制力為標準,《公司法》第217條規定“實際控制人是指雖不是公司的股東,但通過投資關系、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人?！睆亩x中,我們可以得出實際控制應具備以下三個特征:首先,實際控制人不是公司的股東;其次,實際控制人是能實際支配公司行為的人;再次,實際控制人是通過投資關系、協議或其他安排來支配公司的。
實際控制人不能是公司的股東,所以只能是間接持股,因此,將間接股權控制視為實際控制人的判斷標準較為客觀。同時,判斷公司的實際控制權時,持股數量的多少是重要而非唯一因素。股權控制方式并不能將實踐中所有實際控制公司的機制包括在內,實際控制人還可以通過協議或者其他安排來實際控制公司,例如實際控制人通過一致行動、多重塔式持股等方式。
二、如何認定實際控制人
根據證監會的《第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用――證券期貨法律適用意見第1號》中,“發行人最近3年內實際控制人沒有發生變更,旨在以公司控制權的穩定為標準。”因此,實踐中也以擁有公司控制權的人來認定實際控制人。
公司控制權是指投資者能夠對公司決策產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力。擁有公司控制權的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關系、協議或者其他安排,或者同時通過上述兩種方式,足以對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的人。
可見,擁有公司控制權的人主要是指控股股東和實際控制人。公司控股股不等于實際控制人,公司存在控股股東并非一定存在實際控制人,實際控制人如存在,可以通過控制公司控股股東而實際控制公司。
公司不存在實際控制人主要有兩種情況:其一,股東為純自然人股東組成的公司,只要不存在委托持股、信托持股、表決權委托協議、經營管理委托協議等可能導致公司控制權不歸屬控股股東的情形;其二,公司股權高度分散,無法通過控股股東來控制公司。
另外,認定實際控制人是否擁有公司的控制權,除分析投資者對公司間接的股權投資關系外,還應根據具體情況,綜合以下因素進行分析判斷:①其對股東大會的影響情況;②其對董事會的影響情況;③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況;④公司股東持股及其變動情況;⑤公司董事、高級管理人員的變動情況;⑥公司主營業務或者主要資產的變動情況;⑦發行審核部門認定的其他有關情況。
三、如何理解實際控制人沒有發生變更
針對《首發辦法》中 “實際控制人沒有發生變更”的理解和適用,中國證券監督管理委員會(下稱“證監會”)專門出了解釋。
首先,了解不允許發行人的實際控制人發生變更的立法意圖。《首發辦法》的這一規定旨在判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力,以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。
其次,依據立法意圖,發行人可以主張多人擁有公司控制權。主張多人共同擁有公司控制權的,應當符合以下條件:(一)每人都必須直接持有公司的股份,或者通過投資關系、協議或者其他安排實際支配公司股份表決權,或者同時采取上述兩種方式持有、實際支配公司股份表決權;(二)發行人公司治理結構健全、運行良好,多個投資者共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作;(三)多人共同擁有公司控制權的情況,一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確,有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰,責任明確,該情況在最近三年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的,共同擁有公司控制權的投資者沒有出現重大變更;(四)發行審核部門根據發行人的具體情況認為發行人應該符合的其他條件。
第三,發行人主張多人共同擁有公司控制權的,必須提供充分的事實和證據證明。沒有充分、有說服力的事實和證據證明多個投資者共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩定性的,其主張將得不到認可。
綜上,筆者認為可以從廣義上圍繞公司的控制權對實際控制人沒有變更的作出解釋。因為擁有公司控制權的既包括有直接股權投資關系產生的控股股東,又包括有間接股權投資關系產生的實際控制人。我們既要理解在一般情況下,實際控制人是通過控股股東間接控制公司;也應理解在公司股東均為自然人股東時,只有控股股東不存在實際控制人的情況;更要理解公司無實際控制人,如何認定公司控制權沒有發生變更的情況。
