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中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A
文章編號：1005-913X（2015）05-0112-02
我國經濟發展迅速，但發展的同時卻帶來了諸多的環境問題，自然環境、生物多樣性、生態服務功能遭到破壞，為了更好地解決這些問題，我國建立了自然保護區。為了有效協調自然保護區周邊地區經濟發展與生態保護的關系，我國建立了自然保護區生態補償制度，由于該制度仍處于實踐探索階段，理論基礎薄弱，還沒有形成完整的立法體系，不利于該制度的貫徹實施，因此健全自然保護區生態補償立法體系是立法機關的首要任務。
一、自然保護區生態補償相關概念界定
（一）自然保護區與生態補償的定義
世界保護聯盟將自然保護區定義為：“主要致力于生物多樣性和有關自然和文化資源的管護，并通過法律和其它有效手段進行管理的陸地或海域。”[1]這是國際上的通說觀點， 幾乎包含了所有自然物種保護的類型化區域，是廣義概念上的自然保護區。我國《自然保護區條例》對自然保護區的定義是：“對有代表性的自然生態系統、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分布區、有特殊意義的自然遺跡等保護對象所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護和管理的區域?！?，[2]是狹義概念上的自然保護區。綜合國際上與我國的定義，筆者認為，自然保護區是指為了保護自然生態物種，在空間上劃定的在自然物種或者資源屬性上具有獨特性的保護區域，并由法律規定的形式加以保障。
在我國，由于生態學、經濟學、法學等學科側重點的不同，不同學科學者對生態補償的理解大相徑庭，對其概念的界定也有多種解釋，我國現行立法還沒有對生態補償的涵義作出明確規定。《生態補償條例》（草案）規定：“生態補償是指國家、各級人民政府以及其他生態受益者給予生態保護建設者因其保護生態的投入或失去可能的發展機會而進行的補償?！盵3]目前應用最為廣泛的生態補償概念是：“通過對損害（ 或保護） 資源環境的行為進行收費（ 或補償），提高該行為的成本（ 或收益），從而激勵損害（ 或保護） 行為的主體減少（ 或增加）因其行為帶來的外部不經濟性（ 或外部經濟性），達到保護資源的目的。”[4]綜合以上兩個概念，筆者認為，生態補償是以保護資源環境和恢復生態服務功能為目的，利用政府干預和市場調節等手段，協調生態系統保護者與損害者之間環境與經濟利益關系的一種激勵制度。
（二）自然保護區生態補償的涵義
目前法學界還沒有一個較為公認的自然保護區生態補償定義。綜合生態補償的涵義并參考其他類型生態補償的研究成果，筆者認為自然保護區生態補償的定義為：為恢復自然保護區生態服務功能、促進自然保護區的可持續發展，協調自然保護區相關利益者因保護或破壞自然保護區所產生的環境與經濟利益關系以達到相對公平的一種激勵制度。
二、我國自然保護區生態補償立法現狀及立法缺陷
（一）我國自然保護區生態補償立法現狀
我國目前還沒有自然保護區生態補償的專門立法，立法一直處于理論研究階段，在國家政策、法律、法規以及地方性法規、規章中有所規定，但過于分散并沒有形成系統的自然保護區生態補償立法體系。
1.憲法的相關規定
《憲法》第9條規定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！?；第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木?！盵5]該兩條規定表明國家將生態保護和污染防治放在同等地位，但這僅為自然保護區生態補償立法提供了指導，憲法中沒有相應條款作為自然保護區生態補償的直接依據。
2.法律法規的相關規定
《環境保護法》（2014年修訂）是我國環境保護的基本法，該法第31條第1款規定：“國家建立、健全生態保護補償制度?！毙抻喓蟮摹董h境保護法》將污染治理與生態環境保護放在同等地位，增加了對生態環境與資源保護的原則性規定，首次在環境基本法中明確了生態補償制度。
《自然保護區條例》對自然保護區生態補償做了簡單規定，明確了補償由地方人民政府具體執行。如第23條規定“管理自然保護區所需經費，由自然保護區所在地的縣級以上地方人民政府安排。國家對國家級自然保護區的管理，給予適當的資金補助”；第27條規定“自然保護區核心區內原有居民確有必要遷出的，由自然保護區所在地的地方人民政府予以妥善安置?！盵6]
《生態補償條例》于2010年1月由國務院列入了立法計劃。該條例確立了“誰開發誰保護、誰受益誰補償、誰損害誰修復”的原則，在補償資金管理機制上有所加強，擴大了資金來源，強調要協調各部門之間的工作，權責分明，保障法律的有效實施。
此外，一些自然資源單行法也對自然保護區生態補償做了相關規定：如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生動物保護法》等。與生態補償相關的行政法規有《森林法實施條例》《退耕還林條例》等。
3.地方規范性文件的相關規定
各地方政府也積極投入到立法實踐中，結合本地自然保護區狀況，相繼制定了與自然保護區生態補償相關的法規及規范性文件，如云南省的《云南省環境保護條例》、《云南省森林生態效益補償基金管理實施細則》、浙江省的《生態公益林管理辦法的通知》、浙江省的《關于進一步完善生態補償機制的若干意見》、廣東省的《廣東省生態公益林建設管理和效益補償辦法》等。2014年10月1日起施行的《蘇州市生態補償條例》是我國首個地方生態補償條例，該條例規定了對生態補償的適用范圍、補償原則、補償范圍、補償對象、補償標準以及審核程序等內容，明確了政府職責，并規定市財政部門應當會同有關部門制定生態補償實施細則，使補償能夠順利實施。
（二）自然保護區生態補償立法缺陷
通過上文分析，我國關于自然保護區生態補償的立法體系已經初步建立，但就有關法律規定本身和法律實施而言，相關法律規定過于破碎化、原則化，同時由于經濟與地域的差異，各省市自然保護區生態補償的標準、方式也各不相同，不利于我國自然保護區生態補償實踐的有效開展，可能出現不補償或任意補償的現象，難以完全適應生態保護和社會經濟發展的需要。
1.缺少憲法層面的規定
我國憲法給予了污染防治和生態保護同等的重要地位，規定了我國公民的基本權利，而未規定保護區居民享有基于生存的目的而利用自然資源的權利，從而使自然保護區生態補償沒有直接的憲法依據。
2.缺少中央層面立法的綜合性規定
我國立法機關還沒有對自然保護區生態補償專門立法，相關法律法規散見于野生動物、草原、森林、海洋等自然資源保護的單行法規中。如《野生動物保護法》第14條規定了對野生動物造成農作物或者其他損失的補償；《草原法》第35條規定了對草原禁牧、休牧、輪休區實行舍飼圈養的牧民進行補償；《森林法》第8條提出建立森林生態效益補償基金；《森林法實施條例》第15條中明確指出防護林、特種用途林的經營者有獲得生態效益補償的權利。綜合分析，中央層面的自然保護區生態補償立法存在缺陷：首先，各單行法之間協調性不夠，沒有系統梳理。由于自然保護區分類眾多，不同保護區保護的對象不同，針對不同保護對象的單行法不盡相同，導致各單行法之間缺少協調性。其次，關于生態補償的規定多為原則性規定、可操作性差。各單行法沒有明確規定自然保護區生態補償的主體、補償范圍、標準、方式等重要問題，不利于法律實施。
3.缺少地方立法的普遍性規定
由于沒有上位法的統一規定和指導，制定配套的地方法律法規缺少法律依據或陷入困境。我國自然保護區生態補償實踐僅在少數省市開展，自然保護區生態補償的地方性法規不多。另外，盡管自然保護區生態補償集中于地方性法規規章，但主要是以政府規章的形式出現，導致自然保護區生態補償法律規范位階不高、難以協調統一。同時，在自然保護區生態補償的下位法規定中，自然保護區生態補償的法定程序模糊或沒有相應的規定，從而造成自然保護區生態補償實際執行于法無據，難以落到實處。
三、自然保護區生態補償立法完善
我國應建立完善的、自上而下的由憲法、法律、法規和地方性法規組成的自然保護區生態補償立法體系，為地方的補償實踐提供具體可行的法律依據。從理論上來說，我國生態補償立法模式大致可以分為兩種，第一種是由上而下的統一立法模式，即制定一部專門的生態補償法律或條例，在該法律或條例下再制定自然保護區生態補償單行法；第二種是單項法突破模式，即在現有的多部單行法中對單個生態資源的生態補償分別進行規定。第一種模式層次多，操作過于復雜。我國目前應用第二種模式，然而各單行法中對某一領域生態補償規定不夠具體，如果要建立生態補償制度，就需要對各單行法律進行補充修改，工作量之大是對立法資源的浪費，還會導致生態補償的一些基礎性和程序性問題難以協調統一。因此，筆者建議選用層次少又節約立法資源的新模式，即制定一部綜合的生態補償法律為各領域生態補償立法提供依據，然后結合在自然保護區立法中明確建立生態補償制度的立法模式。
（一）關于《憲法》修改
筆者認為應當把生態補償寫入憲法作為基本國策，賦予生態補償最高的法律效力，為自然保護區生態補償提供直接的憲法依據。可以通過新增憲法修正案的方式，增加有關生態補償的憲法規定，將生態補償最為環境立法的重要組成部分，為自然保護區生態補償制度的建立奠定憲法基礎。
（二）制定《生態補償法》與《自然保護區法》
1.制定《生態補償法》
一種制度的建立需要立法來指導和制約，生態補償作為一項新生制度需要立法來確認它在法律中的地位，以規范社會各主體的行為。我國于2010年4月26日開始《生態補償條例》的起草工作，該草案已經完成，該草案涉及了生態補償的概念、補償原則、補償領域、補償對象、補償方式等內容。但條例法律位階低，針對自然資源法如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生動物保護法》等關于生態補償的內容發生沖突時，不能進行規范，起不到對生態補償的統領作用。所以應提升生態補償法的立法層級，制定《生態補償法》。
2.制定《自然保護區法》
1994年12月1日起施行的《自然保護區條例》至今已有二十年，由于立法背景等因素，側重對環境污染者的懲治而未規定對環境保護的激勵制度。我國很多單行法律、法規中都涉及到自然保護區生態補償的相關內容，但是由于保護對象的不同，缺少協調性且難免出現法律法規沖突的現象。此外，這些單行法更側重于對某一種資源可持續利用的保護，而建立自然保護區的主要目的是保護生態環境和生物多樣性，二者在目的上存在偏差。提升自然保護區法的法律層級使其上升到法律層面，制定《自然保護區法》，使生態補償制度的相關內容在該法中加以明確，可以協調和指導單行法律、法規的相關內容，有利于減少不同位階、不同地區法律規定的沖突。
3.制定地方性法規
我國各地區經濟發展不均衡，環境問題以及自然保護區的種類存在差異，因此生態補償的任務也不盡相同，要想貫徹落實符合當地實情的自然保護區生態補償制度，就需要各地立法機關在遵守國家法律法規的前提下，結合本地狀況，制定自然保護區生態補償的地方性法規，在此基礎上各地也應確定具體的補償額度、補償途徑，制定靈活變通的實施細則。
參考文獻：
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行政補償制度是現代法治國家行政法制建設中的一項重要內容，在現代行政法中，行政補償是國家調整公共利益與私人利益或團體利益、全局利益與局部利益關系之間的一項基本制度，體現了現代法治和服務行政的特色。作為行政法上對公民財產權救濟保護的重要制度，行政補償對于建設法治國家，促進社會主義市場經濟發展，構建社會主義和諧社會具有重要意義。
一、行政補償概念的界定
1、行政補償的概念起源。它起源于公益征收，是一種由于國家對土地及其他財產所有權進行強制征收而發展起來的制度。行政補償在各國歷史上都比國家賠償制度更早地發展起來。在世界史上，最早開行政補償制度先河的是國家責任最發達的法國，法國早在1789年的《人權宣言》中就宣布：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要顯系必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得受剝奪”。在德國，有“對于因公共福祉而犧牲權利及利益之人，國家應予補償”的規定。我國有關行政補償的條款最早出現在1944年12月頒布的《陜甘寧邊區地權條件》中：“……政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團體所有的土地?！?/p>
隨后，政府對營建鐵路、礦山、荒地造林、墾殖、興建水利工程等建設中征用農田土地，收購荒地、林地、拆遷房屋等補償方式都作了規定。當前，我國行政法學界對行政補償的概念說法不一，具有代表性的觀點主要有：行政補償是行政機關及其公務員為了維護公共利益依法采取的行政措施損害公民、法人或其他組織的合法權益，而由國家依法給予彌補。行政補償是指行政主體的合法行為給行政相對人的合法權益造成損失，依法由行政主體對相對人所受的損失予以補償的制度。對行政補償定義比較全面的是：“行政補償，是指行政主體(主要是國家行政機關)管理國家和社會公共事務過程中的合法行為，使本不應承擔法律責任的公民、法人或者其它組織的合法權益遭受特別損失，國家基于當事人事前的協商一致，以公平合理為原則，根據法律、法規的規定，從經濟上、生活上或者工作安置上等諸方面對其所受損失予以適當補償的過程或者制度”。
2、我國行政補償的概念特點：
(1)行政補償的前提是公權力的合法行使，行使公權力的目的是為了公共利益；
(2)行政補償的主體是國家，而補償義務機關是國家行政機關或其他行政主體，任何個人均不負有以自己的行為和財產給付行政補償的義務，且不發生行政追償問題；
(3)行政補償是行政主體的一項法定義務，行政主體為實現公共利益而實施的一切行為或者相對人為公共利益而實施的一切行為，只要給相對人的合法權益造成特別損失，都必然地伴隨著行政補償的義務；
(4)行政補償必須以相對人所受的特別損失為要件。只有在合法的行為使相對人遭受了特別的損失時，國家才負擔財產上的補償義務。
在肯定上述特征的基礎上，筆者認為，由于行政補償的實質在于調和私有財產權與公共利益的關系，實現公平正義的理想。因此，作為法治社會的一項權利保障和利益平衡機制，行政補償應遵循公平原則。同時，行政補償還是一種具體行政行為，正當程序性也是其題中之意。因此，筆者認為，行政補償是行政主體基于社會公共利益需要而履行行政職責的過程中，其合法行政行為致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，由國家本著公平原則并按照正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。
二、我國行政補償制度的現狀分析
雖然我國行政補償制度建立得比較早，但是至今還沒有一部統一的行政補償法律，實踐中也比較混亂。
(一)我國行政補償制度的立法現狀
1、憲法沒有規定行政補償的基本原則。憲法作為一個國家的根本大法，是一個國家最高位階的法律，它是法制體系中的立法基礎，為普通法律提供立法依據?，F代國家，由于越來越重視對私人財產權的保障，都紛紛把損失補償直接規定在憲法里。我國2007年的《憲法》(修正案)第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。這對我國健全和完善行政補償制度具有里程碑似的時代意義。但遺憾的是，憲法沒有規定行政補償的基本原則。法律的基本原則，對于每一項法律制度來說，都是必不可少的，它有助于該法律制度的統一，有助于準確地適用和理解法律條文，更重要的是它可以克服具體法律條文的局限性。行政補償的基本原則是健全我國行政補償制度一項必不可少的重要內容。它不僅有助于行政補償制度的統一，補充具體法律條文的不足，而且直接影響著受損人獲得補償的程度。憲法層面上補償原則的缺位，使得具體的單行立法沒有切實可行的統一標準，造成了各個部門法之間補償標準不統一等問題，從而難免產生損害程度相同或相似的公民得不到相同補償，嚴重影響了法律在人們心中的公信力。
2、缺少統一的《行政補償法》。基本法律對我們理解一項制度的意義是十分重要的，也是真正實現“法律面前人人平等”原則的保障。缺少一部基本的法律，使得行政補償的定義、范圍、原則以及標準等等均沒有統一的規定。這種依靠單行法律、法規立法的方式過于局限，不可能窮盡行政補償的所有事項，實踐中顯得相當混亂。如政策調整的傾向明顯，造成了補償計算標準的不穩定性以及補償方式的差異性，補償的隨意性和不公正性問題很嚴重，引起了一系列行政補償糾紛。
(二)我國行政補償制度的實施狀況
制定法律制度是為了實施，否則就失去了其生命力和存在的意義，行政補償制度在我國的實施不僅避免因個人利益受到損失得不到補償而與社會發生抵觸，而且也使公共社會的有序發展保持著生機與活力。但我國行政補償制度起步較晚，實施過程中難免出現一些問題，主要表現在：對行政行為的定性存在差異，導致相對人得不到補償；行政補償雙方當事人地位的實際不平等，導致補償不公平；行政補償方式單一，影響到相對人的生活；行政補償的補償范圍有限，相對人遭受損失得不到補償時沒有救濟途徑等。這些問題如果不能得到很好的解決，容易導致相對人采取過激手段，嚴重影響人民群眾對法律的信任。
三、完善我國行政補償制度的建議
(一)更新觀念，樹立“服務行政理念”
隨著新公共管理運動的興起，建立服務型政府成為世界性潮流，服務行政的理念有三：從管制到服務；從權力行政到服務行政；從政府本位到公民本位。服務行政的基本內涵是政府公共部門在運行和發展中遵循“顧客至上”理念、以回應“公民”需求，實現“公民”公共利益為目標的新型治理模式。服務行政與傳統行政最大的區別在于它的服務性、公民本位和社會本位。
中國的歷史背景使行政權歷來異常強大，隨著社會主義市場經濟的發展和公民的權利意識的復蘇，過去那種認為私人利益理所當然的應為國家利益和集體利益犧牲的簡單思維方式和理論邏輯并不符合現代法治理念。因此，在建立和完善我國行政補償制度的過程中，首先要轉變觀念，以服務行政的理念指導我國行政補償制度建設，牢記同志提出的“權為民用、利為民謀、情為民系”的指示精神，樹立民主政府、有限政府、服務政府、公正政府、廉潔政府、法治政府的觀念。
(二)完善憲法中公民私有財產權保障條款
一、引言
代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。代位求償權適用于財產保險業務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。
保險代位求償權的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產物，目前已經被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償的公平性提出了質疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。
二、保險代位求償權的法理依據
(一)損失補償說
傳統教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當得利，減少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發生保險責任范圍內的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權這種債權轉移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權轉移給保險人。
英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產保險中最為明顯的一項原則。
(二)社會公平說
按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現就是民事主體在權利、義務與責任的承擔上，要實現公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現公平。同時，保險代位求償權制度通過使侵權行為人付出一定的道德成本和經濟成本，也能對其產生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。
如果只要受損害方財產投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現了社會公平的原則。
(三)通過降低費率來保護被保險人利益說
如果每一個保險事故的發生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權的行使，可以使有過失責任的第三者原因導致的保險標的的損失，在保險人依據保險合同的規定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。
三、對代位求償權公平性的質疑
(一)被保險人有沒有獲得不當得利
根據《民法通則》第92條規定：“沒有合法依據，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當得利就是沒有法律上或合同上的依據，使他人受損而自己取得的利益。根據此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當得利顯然是不合適的。
對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權，而對于第三人的損害賠償請求權則是源于第三人的侵權行為。這兩個請求權的產生均有明確合法的依據，顯然不符合不當得利的要件。
(二)代位求償權能不能預防道德風險
從代位求償權的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。
雖然懲罰性賠償的觀點和實踐有其古代法淵源，例如我國漢代的“加責入官”制，《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責投入縣官”，之后唐宋和明朝分別產生倍備和倍追鈔貫制度。但真正意義上的現代懲罰性賠償制度最早產生于英國，自懲罰性賠償制度在英國不斷發展之后，②社會效果顯著，美國也將其引入，并得到充分的應用，③20世紀后，在美國更是發展迅猛，適用范圍在很多方面已經超越了懲罰性賠償的傳統界限。除了英國與美國，英美法系的其他國家也都陸續規定了懲罰性賠償。
相對于英美法系國家對懲罰性賠償制度的熱捧，大陸法系國家對其態度顯得有些冷淡，但這并未阻擋這一制度不斷被適用、適用范圍不斷擴大的趨勢。以德國為代表的大陸法系國家有著嚴格的公私法劃分界限，認為將具有懲罰性的制度置于民法體系當中會產生混亂。但是，隨著經濟全球化趨勢的不斷發展，兩大法系的法律思想和法律制度也在不斷地融合，大陸法系國家逐漸關注懲罰性賠償，并在立法中有所倡導。④我國自清末變法以來，一直跟隨大陸法系國家的腳步，在民法方面我國堅持同質賠償，在法律體制方面借鑒德國實行公私法嚴格分立。因而，在懲罰性賠償最初引入我國的那段時間，曾引發過很大的爭執。⑤但事實證明，《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償規定已然發揮了它的重大作用，產生了良好的社會效果，并且推動該制度在我國其他法律部門的發展。⑥
二、懲罰性賠償的補償、制裁與遏制功能
懲罰性賠償制度的形成并得到不斷發展的原因即在于其所發揮的功能能夠達到社會公平的目的。關于懲罰性賠償具體的功能，中外學者各有爭執，但共識都認為其中的懲罰和補償是其最主要的功能。
外國學者例如Owen認為懲罰性賠償有四項功能（懲罰、遏制、執行法律及補償），⑦Bruce Chapman認為功能有三種（補償、報應和遏制）。⑧美國法官Ellis則將懲罰性賠償的功能歸納七項（懲罰被告；嚇阻被告再犯；嚇阻他人從事相同行為；維護和平，即禁止私人間復仇；誘導私人追訴不法；補償被告依照其他法律不能填補的損害；支付原告的律師費用）。⑨我國王利明教授支持三元論學說，他認為懲罰性賠償制度的功能包括賠償、制裁和遏制三個方面。⑩杜稱華在其博士論文中指出，懲罰性賠償的功能可以分為原生功能與衍生功能。其原功能包括制裁（懲罰）、（超損失）賠償（報復）、威懾（遏制、阻嚇、預防）以及補償等四種功能，而衍生功能包括強化法律執行、維護社會和平秩序、鼓勵市場交易以及教育等四種功能。?
本文認為懲罰性賠償的最主要的功能是補償、制裁與遏制（預防）。第一，由于一般補償性賠償不能對受害人提供充分的救助，例如難以實際計算出受害人遭受的精神損失及其遭受的潛在生理機能的損害。在這種情況下，懲罰性賠償提供及時的補救則顯得十分必要，這也正是懲罰性賠償補償功能的體現。第二，盡管補償性賠償對加害人強加了一定的經濟負擔以達到懲戒的效果，但這與懲罰性賠償的制裁功能還是有很大的差別。針對那些具有嚴重不法性的行為，懲罰性賠償是使加害人承擔遠遠超過被害人實際損失以外的經濟負擔，通過實施嚴厲的懲罰以達到懲戒的目的。第三，懲罰性賠償的遏制功能又可稱之為預防功能，其能起到促使加害人及其他潛在違法人抑止或放棄其加害行為的作用。同時筆者認為，激勵功能實質在于懲罰加害人及遏制違法行為的再次發生，而鼓勵市場交易以及維護社會正常秩序則是補償、制裁、遏制功能的進一步反映，這些都不是懲罰性賠償的本質功能。
三、懲罰性賠償的公法與私法性質之爭
關于懲罰性賠償制度性質的問題歷來是研究該制度能否適用的首要解決的問題，可以說，懲罰性賠償制度自其誕生之日起就爭議不斷，不光是大陸法系國家在考慮適用懲罰性賠償時會對其公法與私法性質問題抓耳饒腮，就連其起源地——英美國家，在適用懲罰性賠償時對其是否違憲的問題也是爭論不休。對于法律的功能，傳統大陸法理論認為公法和私法具有清晰的界線，即私法對應補償，公法對應懲罰。懲罰性賠償因其顯而易見的懲罰功能，而理所應當地劃歸公法性質，如若引入私法領域，則是對私法完整性的一種破壞。?然而對于支持在民商法領域引入懲罰性賠償的學者而言，關于懲罰性賠償性質的看法也與上述不同。
第一種觀點認為，懲罰性賠償制度是對民法補償性功能的補充。?現代損害賠償法的發展，尤其是懲罰性賠償制度的異軍突起，在很大程度上是“修正”了傳統民法理論；?第二種觀點認為，懲罰性賠償制度實為獎勵制度。這種觀點更多的是從經濟法的角度出發，認為懲罰性賠償是為了彌補政府監管之不足，通過物質獎勵的方式，鼓勵全社會同各種不正當競爭行為或明知產品存在嚴重缺陷而仍然制售缺陷產品的行為作斗爭，主要包括受害人獎勵制度和舉報人獎勵制度兩種。?第三種觀點認為，民法本身即具有補償和懲罰方面的功能，?懲罰性賠償并不違反公、私法的本質。
本文認為懲罰性賠償在本質上并不與私法性質相沖突，理由有三：一是公法和私法的區分并非科學意義上的“客觀真理”，在大陸法系的傳統理論當中，公法與私法之間本身沒有絕對的相對性，甚至在某些方面呈現出相互交融的局面；在民事領域中，一定的法律責任本身是懲罰與補償的結合。?二是懲罰性賠償所具有的懲罰功能并不能成為其屬于公法領域的依據，因為一方面民法也兼有補償和懲罰的功能，另一方面換個角度來看，所謂的懲罰功能其實還可以視之為獎勵功能，功能的表述可謂見仁見智；懲罰性賠償作為一種民事法律制度，它具有的懲罰和遏制功能并不違背私法精神。民法不僅具有補償的功能，其本身也具有懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償制度只是民法所具有的懲罰和遏制功能的具體而集中的體現。懲罰性賠償以平等的民事關系為基礎，屬于私法領域，并未涉及公法領域，沒有破壞公私法的劃分。三是隨著社會的變革和發展，社會基礎的改變要求法律作出相應的改變，傳統的法律功能說已經無法適應新形勢的要求，筆者認為更應從法的目的和價值入手，公法和私法的所謂邊界也必將發生一定改變。
注釋：
①《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1988年版）對其的闡釋為：“懲罰性賠償表達了法庭或陪審團對被告具有惡劣動機、魯莽的不顧及他人安全或嚴重的侵犯他人權利等不法行為的強烈不滿，除了填補和補償受害人的損害，更多的體現對被告的制裁和威懾?！薄恫既R克詞典》將其定義為：懲罰性賠償是指當被告的行為具有魯莽、惡意或欺詐的情形時，在實際損害賠償外另行給予賠償金的一種制度，且該制度一般來說并不是對違反合同時所造成損害的回復，而是為懲罰并制止可歸責的行為。
②英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判決。（王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》，2003年第5期）在17-18世紀的英國，懲罰性損害賠償在很大程度上起著彌補受害人精神損失的作用。19世紀50年代，懲罰性賠償制度已被英國法院普遍采納。
③懲罰性賠償在美國被廣泛適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法以及家庭法，同時賠償金的數額也直線上升。（張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，《清華法學》，2009年第4期）懲罰性賠償的運用對美國法律產生了重大的影響，美國的許多法案，例如著名的《謝爾曼法》、《克萊頓法案》中都有懲罰性賠償的規定，并且此項制度改變了美國的侵權法。
④例如，一向不支持懲罰性賠償的德國在處理精神損害賠償、有關知識產權的賠償、有關雇傭關系中的性別歧視等的案件時，也會在判處損害賠償時將懲罰性因素加入其中。
⑤1993年，在制定《消費者權益保護法》的過程中，學者們對是否規定懲罰性賠償制度有了很大的爭執。保守派堅持認為，在民法體系中引入懲罰性賠償有違公私分立的基本原則。而堅持引入的學者則認為每一社會，每一時期的法律都必須符合該社會、該時代的現實要求。（楊立新：《<消費者權益保護法>規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施》，《清華法學》，2010年第3期）
⑥自《消費者權益保護法》首次推行懲罰性賠償制度以后，1999年《合同法》第113 條，2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8 條、第9 條等規定，可以看作是懲罰性賠償制度在我國立法領域的又一次突破。2010年7月施行的《侵權責任法》第47條規定首次明確規定“懲罰性賠償”的字樣；2014年3月15日正式施行的新《消費者權益保護法》第55條修改了原先對欺詐行為懲罰性賠償的規定；2015年新修訂的《食品安全法》又進一步完善了懲罰性賠償制度。
⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）
⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989）
⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982）
⑩王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000年第4期
?杜稱華：《懲罰性賠償的法理與應用》，武漢大學博士學位論文，2012年10月
?正如有學者所說：“懲罰性賠償就其性質而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為進行的懲罰措施，它與私法的補償性是不相容的，如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法和私法的界限?！保ń鸶：＃骸墩摻⑽覈膽土P性賠償制度》，《中國法學》，1994年第3期）
?陳燦平認為，懲罰性賠償體現民事法律的懲罰與制裁功能，它是對類似于犯罪的嚴重不法但未達到公法制裁范圍的行為的懲罰和威懾，是對填補性賠償功能的有益補充，對私法與公法的融合和對接具有重要意義。（陳燦平：《懲罰性賠償制度的理論定位與適用范圍》，《湖南大學學報》，2011年第4期）
?這種“修正”體現在傳統侵權責任法補償功能的目的即是對受害人損失的補救，“同質補償”忽略或極少關注侵權賠償責任的承擔對于預防或是遏制類似侵權行為的再次發生所應具有的積極功能。相對而言，懲罰性賠償作為在一般損害賠償制度之外發展形成的例外的賠償制度，則具有更為全面的積極功能，即充分的補償和遏制或預防）功能。（李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權責任法中的適用與完善》，《寧夏大學學報（人文社會科學版）》，2010年05期）
?在經濟法學者的視野中，獎勵制度（懲罰性賠償）是為了獎勵受害人或舉報人，彌補政府監管之不足。因此，經濟法中的獎勵制度不僅能夠科學地界定其適用范圍，既適用于政府監管失靈的領域，還可以避免民商法體系內部的嚴重不和諧，更可以令人信服地解釋法律中有關懲罰性賠償（獎勵原則）的規定，合理地處理了經濟法與民商法、行政法和刑法之間的關系。（孫效敏：《獎勵制度與懲罰性賠償制度之爭——評我國<侵權責任法>第 47 條》，《政治與法律》，2010年07期）
?歷史上的諸多民法大師并沒有否定私法（民法）的懲罰性。例如薩維尼就認為侵權行為法和對損害的賠償義務具有懲罰的性質。另外一些著名法學家也“仍然認為在所有非合同責任中都存在懲罰的因素”。（轉引自陽庚德：《私法懲罰論——以侵權法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》，2009年06期）
一、森林生態補償的定義
眾所周知，森林具有諸多價值。森林最傳統的價值，也就是為人類的生產、生活提供木材、薪材。森林內在的價值，我們應該承認自然環境（當然包括森林）是擁有一定權利的，它自身也具有其自身獨立于人的存在的價值。作為在理論上探討和思想進步上的一種指引，承認自然的內在價值和獨立價值對于我們崇尚自然、保護自然、尊重自然是有很重要的意義。環境倫理學、生態哲學等學科，都在解釋和證明這樣的一個結論。在美國，這類代表非人類自然事物的公益訴訟已經形成了一種判例。比如其中比較有名的：格蘭德河鰷魚訴美國墾務局局長約翰·w·基斯案（美國上訴法院第十巡回法院，2003年）。森林社會價值，所謂森林的社會價值，是指森林對人類社會生存和發展的意義。人類社會的生存和發展包含著人類社會的自然生存、自然發展與社會生存、社會發展兩層含義。生態價值，森林被人們譽為“地球之肺”，緣由基本上是因為森林能夠吸附有害氣體和二氧化碳，并釋放出氧氣的功能。森林對于我們而言價值之重要是不言而喻的，如何保護好森林，養護好森林就是我們要解決的問題。針對當下我國森林補償方面法律問題的凸顯，筆者以此為角度闡釋一些看法。
在定義“森林生態補償”之前，先要解釋什么是“森林”?！吨腥A人民共和國森林法》中，沒有對“森林”的含義作出解釋，而只是根據人們對森林的使用用途的不同，將森林分為了：防護林、用材林、經濟林、薪炭林、特種用途林五個類別。究其原因，依然是沒有跳出在人與自然關系上的“人類中心主義”。古希臘哲學家說過：“人是萬物的尺度,是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，當今的環境倫理學的發展早已漸漸拋棄了這種純粹以人的視角去審視和衡量自然價值的理念。另一方面，對于森林的理解也不應該僅僅只是將其看作是一棵課樹木的簡單集合，而是應該整體的思考。首先承認森林具有獨立的內在的價值，并且將森林其本身也當做是一個較為完整的生態循環系統，這個自然系統的功能不僅僅是對人類社會具有價值，同樣也是對于別的生態系統有直接或者間接的維持它們之間穩定與平衡的價值。有的學者對于森林所下的定義是：“由樹木和其他木本植物以及與其所生長的灌木地、湖泊及沼澤地組成的協調共生的生物社會?！惫P者對這個定義比較贊同，但是這個定義還是比較狹窄。因為在森林中生活的動物、昆蟲等都是森林系統的一個組成部分，并且它們的存在對于森林的穩定和能量的平衡都具有深遠的意義?；谶@個理解，筆者認為，應該堅持以聯系和整體的觀念去理解森林作為一個整體的生態系統的含義。所以，在生態補償意義上的“森林”的含義應該是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各種伴生植物、動物、昆蟲等生物及其與自身所處的自然環境的綜合體。
另一方面的問題是如何理解“生態補償”，有自然科學領域和法學領域兩個方面不同角度對“生態補償”的理解。其中，生態學方面，主要是把生態系統看作是一個整體，生態補償是在生態系統自身受到損害之后，通過自我的修復和恢復，使之回復到原來的平衡狀態，也可以叫作是“自然生態補償”。從經濟學的角度來看，主要強調的是社會經濟利益的最大化實現和收益與支出的總量平衡。經濟學方面對于“生態補償”也主要是持干預主義（外部性理論）和市場主義（科斯定理）來下定義。如有學者認為：“生態補償是指通過對損害（或保護）資源環境的行為進行收費（或補償），提高該行為的成本（或收益），從而激勵損害（或保護）行為的主體減少（或增加）因其行為帶來的外部不經濟性（或外部經濟性），達到保護資源的目的?！币陨蠈Α吧鷳B補償”的理解來自生態學領域和經濟學領域。雖然這些定義不能成為法學意義上的生態補償的定義，但是也是可以給我們提供一些參考和借鑒的。
從法律領域來看，法律調整的是社會關系，其內容也是以為權利和義務為主體的。那么，從法律領域對“生態補償”下定義的話，也應該從這個角度來出發。筆者認為，生態補償應該包含至少兩種“補償”，一是，對于為了維護生態效益而放棄發展機會和為生態效益的維持和增加而不行為或
行為的人的補償；二是，對于從森林生態效益所帶來的正外部性中獲得利益的人對森林本身的補償。
綜上所述，我們可以得出“森林生態補償”的定義是：補償主體（包括國家、企業、自然人及其他組織，后文詳述）對于為了維護森林生態效益而放棄發展機會、為森林生態效益的維持或增加而不行為或行為的人的補償和對于從森林所帶來的正外部性中獲得利益的主體對森林本身的補償。
二、森林生態補償的理論依據
（一）環境保護同經濟建設、社會發展相協調原則的要求
《中華人民共和國環境保護法》第4條規定:“國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃。國家采取有利于環境保護的經濟技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。”可見，“協調原則”已經成為我國環境保護事業發展的和有關法律的一項基本原則，脫離了該原則就很可能背離了環保的目的。另一方面，1987年，世界環境與發展委員會應聯合國的要求，提出了一份長達20萬字的長篇報告——《我們共同的未來》。其中為世界各國的環境政策和發展戰略提出了一個基本的指導原則即“可持續發展”（sustainable development）。這和我國提出的“協調發展”，只是文字的表述不同，其實質含義是完全一致的。
目前，我國在經濟發展方面已經有了長足的進步，但是在森林生態方面的投入還是明顯不足?？沙掷m發展的原則和協調發展的原則要求環保要同經濟發展協調，那么從另一個方面看，環保的發展也是不能滯后于經濟發展的。在森林生態效益補償中，我國并沒有形成成體系的，統一的，完整的補償模式。在森林生態補償的方法和主體方面都比較窄，不利于環保與經濟的協調發展。所以，在當下人民對生存環境的要求日益增高的大背景下，應該在森林生態的補償方面下足工夫，力爭與經濟發展相平衡。
（二）環境正義的指引
“環境正義”是環境哲學研究中的前沿課題，發展中國家與發達國家之間的國際環境正義是其中的主要問題。環境正義是指在環境政策和規約的發展、制定和實施方面，對每個行為主體(國家、組織或個人)來說，都能得到平等地對待和富有意義地參與。在發展中國家，對于“環境正義”的側重是人類生活、生產的可持續發展和對環境資源及其所帶來的正外部性的永續利用。
環境正義中的三個基本原則：生態可持續性原則、社會及經濟平等原則、對后代負責原則。其中，可持續發展的原則是統領后兩個原則的。對于森林生態效益的補償，自然也是可持續發展的題中之意。建立健全森林生態補償制度，才可能使森林資源良性增加，克服現存弊端。
（三）“等價有償”的要求
“等價有償”原是民法中的一個概念，是公平原則在財產性質的民事活動中的體現，是指民事主體在實施轉移財產等的民事活動中要實行等價交換，取得一項權利應當向對方履行相應的義務，不得無償占有、剝奪他方的財產，不得非法侵害他方的利益；在造成他方損害的時候，應當等價有償。
森林作為一個較為完整的生態循環系統，它有其自身才在的獨立的、內在的價值。對于森林的正外部性在當下的時代已不應再是免費的午餐。享受了這些“生態服務”的受益人就應該承擔這些所產生的費用。這些費用就可以直接的收歸森林生態補償基金，作為育林、護林、栽種新林的資金來源。這樣，也能提高國民的生態意識，使每個人都感受到森林的生態保護都是每個人的責任，每個人都在負擔著森林補償的費用。
三、我國森林生態補償制度現存問題及改革對策
（一）補償資金來源單一，應擴大補償主體、拓寬融資渠道
根據我國《森林法》和《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》的有關規定，目前我國所實行的生態補償，資金大多數來自國家財政，再由地方財政配套負擔一部分。通過財政撥款來扶持生態林的建設與維護，固然可以起到很好的促進作用，但是國家和地方財政資金也十分有限，一旦政府財政狀況不好，承諾的資金就得不到保障，林業基金就很有可能被擱淺。同時，補償需要的資金數額大，單單依靠政府則會因政府投入資金數額有限而導致補償標準偏低或補償不能及時兌現，達不到補償的目的，不能反映生態效益應有的價值，損害了經營者的利益。此外，在政策的執行過程中，森林生態補償金基本上演變成了林業部門、林場、保護站等林業職工人員工資和日常運行開支的主要資金渠道，林農最后得到的補償金可能只是其中的小部分，這也極大地挫傷了當地群眾保護森林生態環境的積極性，直接影響到森林資源保護的效果⑧。
因此，我們認為應該采取靈活多樣的補償措施，除了加大財政支付力度，還應通過其
它方式擴大補償主體，拓寬融資渠道。主要有以下幾種方式：
1．加大財政支付力度。森林生態效益是一種公益效益，屬于公共產品。長遠來看，森林生態效益補償問題必須通過政府行為來實現基礎保障和宏觀調控。然而僅僅依靠當前從財政中劃撥出部分資金作為林業基金不能滿足補償的需要，應該設立“森林生態補償稅”，向受益人和產生負外部性的企業、法人、其他組織和個人征收，用以補償生產森林生態效益所耗費的成本,維持生態產品的再生產，以實現效益最大化。
2．發行“綠色森林彩票”。需要資金資助的公益事業，特別是需要長期大量資金支持的關系全社會生產、生活環境的綠色森林，運用發行彩票籌集資金是完全必要的，并且可行的。同時，發行彩票也是一種有效的宣傳手段，擴大森林保護的影響力。
3．設立受益部門補償基金。可以由環保部門牽頭建立“森林建設補償基金”，從育林基金、征占林地費等收費中提取一部分用于建立補償基金。也可考慮從森林公園和風景名勝區門票收入中按照一定比例提取生態補償基金。目前我國己經開始了這方面的嘗試，讓受益個體不再免費享受森林生態效益，承擔一定的補償責任。
4．應用bot融資模式籌集森林生態效益補償資金。bot的實質是政府將本該由財政投資、公營機構承擔建設和經營的公共基礎設施項目，通過授權方式特許給外商或私營機構來投資建設和經營。這樣可以在減輕政府負擔和擴大外資企業的自主經營權及投資建設規?；A上充分利用公司的資金、技術支持和積極性，降低建設成本，提高項目建設效率。而且利用bot模式進行森林生態效益補償資金項目建設，不同于完全的商業化或私有化，政府對生態效益補償資金項目建設仍掌握戰略控制權，待特許期滿后，整個森林生態效益補償資金項目將移交政府所有。
5．接受捐助。社會捐助可以為環保人士提供表達心愿的途徑，也開辟了環保建設資金來源渠道?；鸬膩碓粗饕墙邮車H組織、外國政府、單位、個人的捐助或援助。環保ngo組織的發展也為社會捐助環保資金提供了保障。
（二）補償標準過低并且單一，應當建立科學的核算體系，引入市場機制
根據《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》第二條“森林生態效益補償基金用于公益林的營造、撫育、保護和管理。中央財政補償基金是森林生態效益補償基金的重要來源，用于重點公益林的營造、撫育、保護和管理?！?，不難發現，資金補償的客體僅僅是管護費用和基本防護費用的一些剛性開支。且根據補償基金管理辦法第四條的規定“中央財政補償基金平均標準為每年每畝5元”，即75/h㎡，這些費用只能是一種補助，很難基本達到營造和防護森林真實的成本水平，更不用說對森林的生態效益和林農的發展機會損失進行補償。“據調查，生態林的營造需要2100元/h㎡，而管護的費用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法計算全國平均森林碳匯的價值為320元/h㎡，是補助當前補助標準的4倍左右?！?nbsp;
我國現行的森林生態補償采用一刀切的形式，沒有根據實際情況確定合理的補償標準體系和價值核算體系。例如：南方地區，其經濟發展程度比北方發達，劃為生態公益林后，其喪失的機會成本比北方地區要大得多，難以調動人們保護森林資源的積極性。此外，不同的樹種，不同的林區所耗費的撫育成本也不同，不同地區的群眾的發展機會損失也不同。這些都應當納入補償標準的考慮范圍。
因此，我們認為確定森林生態補償標準應該核算好森林的生態價值，將其生態效益合理量化，而不應單純地考慮政府財政的承受能力。成本核算包括公共建設資金、勞務投入、風險投入以及為保證生態體系穩定失去商品經營機會的損失。這應當是補償標準的底線，也是對林農利益的最低保障，若補償低于這個標準，則是對林農利益的剝奪。對森林生態效益成本和價值的量化只能構成補償的最低標準，補償標準的確定還應當在此基礎上由交易雙方進行博弈與協商。“積極引入市場機制，通過市場的參與來彌補政府補償管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市場法則來規范市場行為，將生態服務功能或森林生態效益打包推入市場。因為市場補償機制具有補償方式靈活、管理和運行成本較低、適用范圍廣泛等特點，可以通過其實現森林生態效益補償。”這樣，在保證最低補償標準基礎上，實現生林生態效益的自主經營，從而更有效的落實補償政策，促進環境保護的協調發展。
（三）補償手段單一，應當實現多元化補償，建立“造血型”補償機制
當前主要是資金補償，應該補償方式多樣化，拓展到技術，發展機會補償等。森林作為林區農戶的生活空間和場所，是林農家庭經濟的主要收入來源，他們對森林具有高度的依賴性。同時，林業也是當地政府財政收入的主要來源。進行森林保護
后，不但直接減少了林農的收入，而且會影響當地林業相關產業的發展，減少了林農的間接收入。所以實施森林生態補償應該充分考慮當地群眾的需求，通過優惠政策幫助其改變經濟結構、經濟增長方式，并積極尋求森林多效綜合利用途徑，實現經濟、社會、生態效益的最佳結合。
建立造血型補償機制是對現有生態補償機制的完善和補充。造血型補償是指政府或補償者運用項目支持的形式,將補償資金轉化為技術項目安排到被補償方(地區),幫助生態保護區群眾建立替代產業,或者對無污染產業的上馬給以補助以發展生態經濟產業。建立造血型生態補償機制的關鍵是為提供生態屏障的欠發達地區構筑一個發展平臺和空間，為其提供發展機會，激活其發展潛力，從而調動全社會參與生態建設的積極性，走生產發展、生活富裕和生態良好的文明發展道路。我們認為可以采用以下幾種方法，探索“造血型”補償機制：
1．可以制定相應的政策法規和保障措施，允許源頭保護區和生態脆弱區招商引資和異地發展，調整經濟產業結構，促進經濟發展，并以發展所取得的利稅返回，支持這些地區的生態保護和建設工作。
2．通過技術援助，雖然不直接投入資金，通過技術的提高，從而提高當地居民的謀生手段達到改善生活的目的。技術援助可以包括技術支持和農經教育，增強林農致富的本領。
3．基礎設施援助，為這些地區填補基礎設施，豐富其業余生活，提高偶啊生活質量，激勵其保護森林生太效益。
這將有利于調動生態保護重點地區發展經濟的積極性，增加財政收入，形成生態保護和建設投入自我積累、自我發展的“造血”機制；通過發展促進保護，依賴保護促進發展，實現經濟發展和生態保護的“雙贏”。
一、 農村土地征收概述
土地征收是征收的下位概念，對土地的征收是國家財產權征收的最主要形式，同時由于土地本身在一國經濟和社會發展中的重要地位，因而土地征收也就成為國家征收的最重要內容。依據征收的定義，土地征收可以界定為：國家強制取得他人土地所有權或者對他人土地權利過度限制的行為和制度。就我國而言，由于國家實行土地二元化所有制度，城市土地屬于國家所有，農村土地屬于農民集體所有，因此，不存在國家對城市土地的征收問題，只有對農村土地的征收一種情形，即單向性的農民集體所有土地被征收為國家所有的土地。由此，可以將農村土地征收定義為：國家強制取得農民集體土地所有權或對農民集體土地權利過度限制的一種行為和制度。
二、 農村土地征收過程中存在的問題
土地征收權利只有在符合公共目的時才能為法律和社會所接受，土地征收權利不能濫用。但在實際運作過程中，借土地征收的機會隨意侵犯被征收者合法權益的情形時有發生，從而引發了一系列矛盾。
（一）農村土地征收范圍過寬
土地征收作為一項重要的政府公權力，應當保證公權公用。但是，在我國土地征用實踐中，一些征地范圍已經突破了法律的界限，造成了濫用土地征用權的現象。個別非國家建設用地也是沿用國家建設用地征用土地的辦法獲得的。非公共利益的征地已經涉及住宅、娛樂場所、廠房等商業用地。與土地征用權相關的公共利益，內涵已經發生改變，使得一些經濟建設領域開始打著公共利益的旗號牟利。
（二）農村土地征收法律程序缺乏系統的專門規定
目前，我國尚無一部專門規范征收的法律法規，更談不上專門規范征收程序的法律法規。由于缺乏系統且專門的農地征收程序法律法規，致使實際的農地征收過程中出現大量的違法違規問題?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋毓芾矸▽嵤l例》對于農地征收的規定比較原則化，致使農地征收中的很多程序性規定根本無法實施，有損國家的權威性。同時，我國各地制定的農地征收程序也是五花八門，有的甚至與《土地管理法》和《土地管理法實施條例》規定的程序相左，特別是有利于農民的規定大打折扣，從而導致“合法”地侵犯農民權益的現象大量發生。
（三）農村土地征收補償標準偏低
我國土地征用補償項目主要是土地補償費、勞動力安置費、附著物補償費等。征用補償項目存在的問題是：
1、土地補償費是按農地收益來計算，并沒有反應農地轉為非農地的預期土地收益，單純以被征用土地年均產值為依據來確定和計算補償安置標準的方法并不科學。因為我國農業已由計劃經濟轉向市場經濟，傳統農業已向現代農業過渡，農業種植結構呈現多元化，種植方法科技含量提高，這使得土地年產值有很大的不確定性，從而造成了征地補償安置費的差異性和不確定性。
2、征地低價位補償與供地高價位出讓反差明顯。在市場經濟條件下，土地用途的變化將直接帶來經濟效益的變化。除國家按規定用途采用劃撥方式工地之外，凡是采用出讓方式供地的，土地出讓價格都明顯高于征地補償安置標準。這就造成了同一土地因法律調整標準不同產生的不平等。
三、農村土地征收問題的解決措施
（一）健全農村征地補償的監督制約機制
嚴格區分經營性建設用地和公共利益用地，明確界定公共利益的范圍。經營性用地確實需要土地的，其行為屬于市場交易行為，受民事法調整。對于公共利益作狹義解析，并結合現實情況考慮對其做明確的列舉式規定，以防止對公共利益的不當解釋。對于征收的土地嚴格限定公用，建立專門的舉報監督機制，如果發現借公用名義予以私用的現象，取消其用地資格，并且處以罰款，對相關責任人追究法律責任。
（二）統一農地征收補償法律程序的制度體系
1、盡快頒布實施《土地征收法》，對農地征收主體的實體性權利義務和程序性權力義務進行詳細規定。其中，對于農地征收程序中的各個環節進行有效的規制。
2、進一步修改《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政監察法》、《行政許可法》等法律，完善涉及農地征收的相應法律程序，確保被征地主體獲得有效的權利救濟，確保土地執法嚴格、公正，確保農地征收違法行為得到有效的追究。
（三）細化補償標準，擴大補償范圍，實行可得利益補償和土地附屬利益補償原則。土地征用是依法定事由發生的合法而不可抗辯的強制，對土地所有人來說，它所導致的財產關系變化 而非自然原因可預測、法定原因可預期，其突發性往往使土地權利人、相關投資者始料不及，財產風險也大于一般的商業風險，這里的風險不僅指土地及附著物的直接損失，而且包括因征用而發生的可預期利益，相鄰土地商業經營環境的變化。按國際通行的征地補償管理理論，這些都屬于特定權利人為征用而所負擔的普通民事主體所未能負擔的特別犧牲，所以，只有對預期利益、附帶的商業利益如殘余的分割損害、征用發生的必要費用等可物化、量化的財產損失給予補償，才能符合被征用個體為公共利益而負擔特別犧牲的精神，才能使國家與民眾的關系更公正、民主。
參考文獻：
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一、懲罰性賠償制度概述
懲罰性賠償制度始于英美法，被我國法和臺灣地區法律借鑒。由于該項制度發端于以經驗主義為基礎的英美法系，在英美法系的語境下，懲罰性賠償并沒有清楚明晰的統一定義。而在大陸法系國家中，我國學者韓世遠把懲罰性賠償的定義為“依據法律的規定，由不法行為 人向受害者支付一定數量的金錢，它是以“賠償”的名義進行的一種懲罰。 ”通過以上表達方式和定義我們可以看出，都無外乎強調懲罰性賠償懲罰性和阻遏性職能，且兼具有補償性的功能。下面我們就繼續對懲罰性賠償的這倆個特性展開論述:
（一）懲罰性賠償的功能——懲罰和阻遏
懲罰性賠償的這兩項功能也是區分懲罰性賠償和補償性賠償的關鍵所在。一般在補償性賠償中，被害人只能依其實際所遭受的損害進行求償。然而不法行為人惡意傷害他人，或具有可非難性的重大過失傷害他人，對他人福祉造成重大傷害，且于社會以不好之示范，姑且僅處罰其填補他人損失尤為不夠，不能起到法律的教育作用。
同時，懲罰的目的并不單純在于懲罰本身，其更重要的意義在于遏制類似行為的發生。懲罰性賠償的阻遏功能運用了人趨利避害的本能，它將人們的行為預設為理性經濟人，懂得根據各種社會參量在權衡利弊得失的情況下做出理性的選擇，以達到阻礙的目的。
（二）懲罰性賠償的補償功能
懲罰性賠償的補償并不同于補償性賠償的補償功能。補償性賠償的補償功能更多體現在對于因不法行為所造成的損失而進行的填補，力圖使其恢復到收到侵害前的狀態。
這主要表現在以下三個方面：第一，精神損害方面。精神損害賠償素以難于金錢進行計算著稱，無法制定統一標準，只能參考各種系數，因此補償性損害賠償無法滿足要求，因此這時就需懲罰性賠償發揮作用。第二，侵權行為對人身造成傷害，可是許多情況下人身傷害的損失又是難以證明，因此采用補償性損害無法對損害進行充分的補救。第三，受害人提訟以后支付的各種費用，特別是與訴訟有關的費用，只有通過懲罰性賠償予以支付 。
二、懲罰性賠償的比較法考察
懲罰性賠償是英美法上的特殊產物，但是在英國和美國的發展也略有不同。
在英國法中，英國懲罰性賠償僅適用于三類案件，第一類是涉及法定授權機關；第二類涉及政府機關實施“壓制的、專橫的和違憲的行為”之情形；第三類涉及被告在價還行我之前就計算過利潤超過其所支出的補充性賠償之情形。近年來英國法有所變化，侵權法中長期以來認可的懲罰性賠償金也擴大用于違約的某些情況。
美國法是當今懲罰性賠償制度中最為完善，影響最深遠的國家。在美國，早起的懲罰性賠償主要集中于故意和不道德的侮辱行為。繼受英國的懲罰性賠償制度后，該制度在美國得到充分的發展。至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已經成為了美國侵權法的中葉組成部分。進入20世紀，懲罰性賠償在每個得到廣泛應用，在很多方面已經遠遠超越了懲罰性賠償的界限，被適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法及家庭法，同時賠償的數額也直線上升。
三、對《消費者權益保護法》49條的解釋
從《消費者權益保護法》第49條可以看出，消費者懲罰性損害賠償請求權發生須有倆個要件：須是消費者合同；須有欺詐行為。
（一）消費者合同
對消費者合同的界定關鍵在于雙方當事人，一方須為消費者，另一方須為經營者。關于消費者的界定，根據《消費者權益保護法》第2條的規定，消費者是“為生活消費需要有購買，使用商品或者接受服務”。由此文義。界定消費者并不困難。但從實踐上看，近年出現了知假買假者，其是否屬于消費者引起了很大爭議。
據此形成了倆種觀點，一種觀點認為知假買假不能夠獲得雙倍賠償，根據消費者的文義解釋，很難把知假買假者定性為生活消費需要而購買商品。顯然他們是為了牟取雙倍賠償的利益而為之。而且從社會實效上來看，如果允許知假買假的獲得雙倍賠償，很容易出現專門從事打假的個人和公司，依靠雙倍賠償牟利，成為制度的寄生蟲。
另一種觀點認為，應該支持知假買假，獲得雙倍賠償。首先消費者的動機不在49條考慮范圍之內，故不能因為其動機而把知假買假者排除在消費者之外。其次，把打假當做公力行為由政府單獨完成有失偏頗。目前來看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假貨的橫行，那么知假打假的存在尚尤其意義。
筆者認為，應該界定知假買假者為消費者，獲得雙倍賠償。否則，經營者往往會提出消費者明知商品是假貨，為獲雙倍賠償而故意購買。這樣會使雙倍賠償制度的作用大打折扣，也使懲罰性賠償的遏制功能無法發揮作用。
（二）存在欺詐行為
關于欺詐行為的語義，《消費者權益保護法》未做特別的界定，自應與《民法通則》及《合同法》中的欺詐概念做相同解釋。
同時是否要求消費者就欺詐行為而遭受損失呢？從《消費者權益保護法》第49條的用語來看，的確提到了增加賠償其受到的“損失”，據此有學者肯定須以收到損失為要件。如果這種觀點成立，那么消費者在主張懲罰性賠償請求權時，須證明自由因經營者的欺詐行為而遭受損失。接下來的問題就是：如果經營者能夠證明消費者沒有受到損失，是否可以免責？果如此，那么于該條規定的規定目的不符。懲罰性賠償目的不在于填補損失，而在于懲罰不法行為。由這一觀點出發，可看出不必要要求消費者遭受損失的要件，對于《消法》49條出現的“損失”概念，可以理解為是法律上已有的“損失”存在，縱然實際損失為零，仍然不妨消費者主張懲罰性損害賠償。
參考文獻：
從國內學者就環境刑事責任定義的研究和表述來看，主要存在以下幾種比較典型觀點：
（1）認為環境刑事責任是指行為人故意或過失地實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪所應承擔的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環境刑事責任是指故意或過失實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，已經構成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）認為環境刑事責任是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，導致嚴重的環境污染，造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。[4]
（3）認為環境刑事法律責任是指環境刑事法律關系的主體因違反環境法律法規的規定，或違反環境行政和民事合同的約定，嚴重破壞了法律上的或合同中的功利關系或道義關系所應承擔的對人、單位、國家、社會和環境的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果。[5]
應當承認，上述種種定義，都從某一個側面對環境刑事責任的內涵或外延進行了揭示，有助于啟發我們進一步探討環境刑事責任的科學定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評述和指正。但在評述和指正這些定義之前，我們有必要先就環境刑事責任的定義方法問題談兩點看法。
首先，我們在界定環境刑事責任的定義時，應當采取“就簡棄繁”的原則，盡可能地用簡單明了的語言準確表述出環境刑事責任的內涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實體”。尤其切忌將環境刑事責任的定義表達得過于抽象和復雜，否則，將只會給人們理解環境刑事責任的準確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對的、有條件的，不能企望一個定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發展。所以，我們界定一項事物時，沒有必要追求一個絕對適合該事物的“恰當”定義。以此為基點，在界定環境刑事責任的定義時，我們只需要揭示該定義最本質的特征，使其能夠與其他法律責任（如環境民事責任、環境行政責任、軍事犯罪刑事責任、生命科技犯罪刑事責任等）區別開來即可，而沒有必要將其界定得過細、過精。立足于上述兩點看法，我們來評述一下上引三種關于環境刑事責任定義的表述。
二、對以上環境刑事責任定義的評述
首先，就定義（1）而言，該定義是當前國內法學界尤其是環境法學界對環境刑事責任最常見的表述，但事實上，這種定義方式存在較為嚴重的問題。因為依據該定義，我們不難推導出這樣的結論，即：行為人故意或過失實施的嚴重危害環境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪的情況下，才可以承擔刑事責任。那么，我們不僅要產生疑問，假如行為人所故意或過失實施的嚴重危害環境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，是否就不應當承擔刑事責任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實上，刑法在規定環境犯罪的刑事責任時，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失”作為要件，在很多情況下，行為人所實施的嚴重危害環境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失，也需要承擔刑事責任。例如，我國刑法規定的“非法處置進口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”、[7]“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失”為犯罪構成要件。從這一點上來說，該表述對環境刑事責任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環境刑事責任的定義。
其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導致人們對環境刑事責任產生錯誤的認識。因為該定義中內含了五個限定條件，即：“因違反環境保護法律規范”、“嚴重破壞環境資源”、“導致嚴重的環境污染”、“造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”、“構成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個限定條件的關系如何，是遞進關系呢？還是并列關系？而從法理上來說，這五個限定條件關系如何將直接導致環境刑事責任內涵的不同。例如，假如是并列關系，則環境刑事責任顯然就是指包括單位或個人因違反環境保護法律規范而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因嚴重破壞環境資源而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因導致嚴重的環境污染而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因違反環境保護法律規范而造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果所應負的刑事方面的法律責任等在內的法律責任。而假如是遞進關系，則環境刑事法律責任就只能是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，從而導致嚴重的環境污染，并造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，以致構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。顯然，在并列關系與遞進關系的不同情況下，人們根據該定義會對環境刑事責任有不同的理解?；诖?，我們認為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對環境刑事責任作出相對科學的界定。
關鍵詞：現場簽證合同價款調整法律效力
現場簽證是國內建筑業中為解決施工過程中現場發生的臨時責任事件的責任認定而衍生出來的概念，在國際工程合同中從來只有索賠，沒有簽證概念。國際工程中都是通過索賠解決問題。由于現場簽證起源于中國計劃體制定額環境，在中國社會經濟的大環境下發展，但由于現場簽證發展還并未成熟，法律法規中對現場簽證的相關定義也并不統一。
1 現場簽證的概念界定
1.1 清單體系下對現場簽證的概念界定
隨著建筑業的蓬勃發展，對建設工程招投標和工程量清單的運用也逐漸增多，現場簽證的地位就顯得十分重要。以《建設工程工程量清單計價規》為例，《建設工程工程量清單計價規》（GB50500-2003）（以下簡稱03版《清單計價規范》）中提出了預留金的概念――招標人為可能發生的工程量變更而預留的金額。在施工過程中，規定屬于合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經發包人確認后作為結算的依據。此時已初步形成現場簽證的形式，但是03《清單計價規范》沒有給出現場簽證的具體定義。到了《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2008）（以下簡稱08版《清單計價規范》）首次提出現場簽證的概念。隨著現場簽證在工程建設項目中廣泛使用，現場簽證的范圍也在逐步擴大?，F場簽證從最早的“狹義簽證”演變為“廣義簽證”?！督ㄔO工程工程量清單計價規》（GB50500-2013）（以下簡稱13版《清單計價規范》）將現場簽證定義為“發包人現場代表（或其授權的監理人、工程造價咨詢人）與承包人現場代表就施工過程設計的責任事件所作的簽認證明”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認?！笨梢?，現場簽證是工程價款結算的關鍵文件。
與其他狀態補償機制相比，現場簽證是應對合同狀態變化的簡化機制，已成為發包人與承包人之間解決合同狀態補償問題的綠色通道。
1.2國內文獻中對現場簽證的概念界定
許多學者雖然給出了不同的關于現場簽證的定義，但是他們的結論都側面的驗證了現場簽證對于合同狀態變化時的處理方法。陳暉指出現場簽證是在施工現場由業主代表、監理工程師、施工單位負責人共同簽署的用以證實施工活動中某些特殊情況的一種書面手續[1]；湯蓮斌認為現場簽證是指除施工圖及施工圖預算以外，在施工過程中因工程實際需要而必須發生的各項工程及其耗用的工料和其他費用的證明文件[2]；涂予波將現場簽證定義為承包商就施工圖紙、設計變更所確定的工程內容以外，預算中未包含而施工現場又實際發生費用的施工內容所辦理的簽證[3]；周幫榮認為施工現場簽證是指經發包人現場代表或其授權的監理工程師、承包人施工現場代表就施工過程中涉及合同價款之外的責任事件所作的簽認證明[4]；嚴小麗認為現場簽證是施工企業就施工圖紙、設計變更所確定的工程內容以外，施工圖預算或預算定額取費中未含有而施工中又實際發生費用的施工內容所辦理簽證[5]；學者顧廣平認為現場簽證是業主與施工單位雙方履行施工承包合同過程中，對施工中發生的各種施工圖紙、設計變更所確定工程內容以外的各種費用、工期順延、經濟索賠等所達成的意見表示一致的補充依據[6]。
從大量的文獻可以看出，現場簽證法律效力主要基于在現場簽證在法律上有依據，有相關合同約定、規范及相關標準規定上，才能體現出現場簽證法律效力。
綜上所述，結合13版《清單計價規范》中關于簽證的定義及學者的定義可以發現，現場簽證是指發包人現場代表（或其授權的監理人、工程造價咨詢人）與承包人現場代表就施工過程中涉及的責任事件所作的簽認證明。
2 合同體系下現場簽證的法律效力研究
2.1基于合同的不完備性，現場簽證是合同狀態發生變化后的平衡點
無論是56號令還是99版或13版《示范文本》在我國現行合同條款中并未涉及到關于現場簽證的條款，由于合同的不完備性，已有很多學者提出了現行合同范本的改進意見，并應增加并細化關于現場簽證的條款：《示范文本》仍然存在一些不足：第一，關于工程造價結算和追索工程款的條款操作性不強，尚需細化；第二，工程造價的最終確定方式、簽證、索賠和審價的專業管理和責任落實約定不夠詳細。合同的不完備性是引起合同爭端的主要原因，拖欠因履約過程中的工程變更等原因由合同雙方協商一致的簽證款就是引起爭端事件的一種。合同的不完備性在于”不可描述性”，即難以在事前制定詳盡無遺的規則，且由于工程項目建設過程中的自然屬性，不可避免的出現合同外的事項，而現場簽證改善了傳統合同補償確認流程及確認資料填寫的復雜性，降低了合同狀態補償過程中的交易成本。
2.2基于合理工程量的形成，現場簽證是竣工結算的模糊影響因素之一
從竣工結算編制的依據可以看出，現場簽證單作為竣工結算編制的重要依據。工程竣工結算雖然是工程項目的最后一階段，但是竣工結算面對的是一個復雜的系統，竣工結算受到幾十甚至上百的因素影響，而不是單一因素的控制，竣工結算編制依據及原始資料的積累決定了工程竣工結算編制的質量。工程竣工結算的編制依據很多，主要依據是雙方簽訂的建設工程合同，因此只要能視為工程合同組成部分的全部資料都是竣工結算的重要依據。如果工程變更比較小，例如增加場地平整的工作內容、改變了施工順序和施工方法、工程量的計算誤差。這樣的工程變更并不涉及對工程實體內容的改變，所以無需變更設計，對于這樣的工程變更，我國普遍的做法是由工程師簽現場施工簽證并經業主認可，施工簽證的效用實質上等同于FIDIC合同條款中的變更令。
3法律、法規及法釋中現場簽證法律效力的體現
在《建筑法》、《合同法》等法律和法律解釋的規定下，現場簽證具有法律效力。13版《清單計價規范》規定的工程竣工結算的依據之一是“雙方確認的現場簽證”（11.2.1、11.2.4），2004年《369號文》第十一條和第十五條約定現場簽證是對合同約定的價款進行協商、調整的重要依據之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第19條提到了簽證一詞，該司法解釋中提及到簽證文件，但未對現場簽證的含義作出解釋，該條款中的簽證只是指簽證的工程量，并非完整意義上的現場簽證概念。因此，現場簽證是工程結算時重要的法律文件。在法律法規和法律解釋的約束下，中國建設工程造價管理協會頒布的《建設項目工程結算編審規程》、《工程造價咨詢業務操作指導規程》等文件對實際工程施工中需進行現場簽證的工作具有指導作用?，F場簽證的法律效力如圖1所示。
圖1現場簽證的法律效力
4 結語
通過清單體系、合同體系、法律法規以及文獻研究可以得出，現場簽證的作用在于對合同狀態的補償。雖然在國外的合同文本中不存在現場簽證的概念，但是通過對ICE合同和《新紅皮書》中有關變更、索賠的相關條文的學習，可以發現現場簽證的內容依舊存在于其中。同時，我國的《合同法》雖然屬于大陸法系，但13版《合同示范文本》是參照《新紅皮書》而編寫的，所以在示范文本中也無現場簽證的概念。合同具有的不完備性在于“不可描述性”，即難以在事前制定詳盡無遺的規則，且由于工程項目建設過程中的自然屬性，不可避免的出現合同外的事項，而現場簽證改善了傳統合同補償確認流程及確認資料填寫的復雜性，降低了合同狀態補償過程中的交易成本。
由于建設項目的特殊性，現場簽證往往不可避免，而其引起的合同價款的調整也經常成為投資失控的重要原因，而由于對于現場簽證的研究不夠深入，概念尚不統一，因此現場簽證引起合同價款調整的法律效力不明確，經常引起發承包雙方的爭議。因此通過清單體系、合同體系、法律法規以及文獻中現場簽證的效力研究，為今后更好地研究現場簽證引起的合同價款調整問題奠定基礎。
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〔中圖分類號〕D920.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）01-0125-04
〔收稿日期〕 2013-11-28
〔基金項目〕 國家社會科學基金項目“生態利益衡平的法制保障研究”（12BFX120），負責人黃錫生；山西省軟科學研究項目“山西黃河流域生態補償機制研究”（2013041016-04），山西師范大學哲學社會科學基金課題“生態文明的法律實現機制研究”（YS1303），負責人韓衛平。
〔作者簡介〕 韓衛平（1977-），女，山西靈石人，重慶大學法學院博士生，山西師范大學法學院講師。
黃錫生（1964-），男，江西石城人，重慶市人文社會科學重點研究基地——西部環境資源法制建設研究中心主任，重慶大學法學院副院長，教授、博士生導師、法學博士。
“利益分析是一種重要的法學研究方法，是理解各種社會主體本性及其運行趨勢的重要工具。正確的利益分析可以幫助立法者解析立法背后繁雜的利益關系，找到因勢利導和定分止爭的途徑，保障法律的有效執行，促進科學立法和決策。” 〔1 〕 （P127 ）生態補償的本質是對生態環境保護過程中相關主體失衡的利益進行協調。因此，對生態補償立法進行利益分析，無疑是一項基礎性工作。任何立法，明確立法原則、立法目的、立法體例和立法內容，都是最基本的要求，利益視角下的生態補償立法也應包括這四方面的內容。
一、立法原則中的利益牽引
立法原則是立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是執政者立法意識和立法制度的重要反映。〔2 〕 （P124 ） 生態補償的立法過程實際上是對保護生態環境過程中各種利益進行確認、衡量的過程?！霸诹⒎ㄖ?，利益不僅僅是價值取向，也是終極價值目標?！?〔3 〕從利益角度看，生態補償應遵循以下立法原則。
（一）擴大生態利益有效供給。生態補償機制啟動的原因，是因為在很長一段時期內人類為了發展經濟、滿足物質需求，忽略了生態系統的生態功能，從而對生態系統造成了極大的破壞。生態系統的破壞使人類面臨著一系列的危機：例如飲用水數量日益減少、洪澇干旱等自然災害頻發、生物多樣性銳減等。這些危機的面臨，使我們意識到當人類從生態系統中獲得大量經濟利益的同時也損害了自身的生態利益。生態補償立法就是要通過保護生態系統，實現和滿足人類從生態系統中獲得的生態利益。生態危機的本質是經濟利益與生態利益之間的沖突。龐德認為，“解決利益沖突的基本原則應該是：通過社會控制的方式不斷擴大對人的需求、需要、欲望進行承認和滿足?！?〔4 〕 （P147 ）因此，當經濟利益與生態利益發生沖突時，最好的方式不是放棄經濟利益的獲取，而是盡量增加生態利益的供給。因此，生態補償立法也應始終圍繞增加生態利益展開。生態利益的增加是進行補償的前提，沒有生態利益的增加就不存在補償問題。生態補償立法設計是否合理，應以其能否擴大生態利益的供給為判斷標準。
（二）保護生態利益供給者的經濟利益。由于生態利益與經濟利益依附于同一客體——生態系統，因此兩者有時會存在此消彼長的矛盾沖突，發揮了生態系統的生態功能， 其經濟功能就有可能受到影響，反之亦然。例如為了保護水量和水質進行退耕還林，該地區的農業經濟就要受到一定的影響。生態利益與經濟利益都是人類的正當需求，都應獲得法律的認可和保護。生態補償的目的就是要在保護生態利益的同時，不損害相關主體的經濟利益，實現生態利益與經濟利益的共贏。保護生態利益供給者經濟利益的原則與作為環境法基本原則的協調發展原則是特殊與一般的關系。協調發展，是指為了實現經濟社會的可持續發展，必須使環境保護同經濟建設、社會發展相協調，將經濟建設、城鄉建設與環境建設一道，同步規劃、同步實施、同步發展，達到經濟效益、社會效益、環境效益的統一?！?〕 （P32 ）保護生態利益供給者經濟利益的原則是協調發展原則在生態補償立法中的具體體現。一方面，生態補償立法要明確規定實施生態利益供給行為是相關主體應承擔的義務。同時，如果該義務的承擔使生態利益供給者的經濟利益受損，就應該獲得一定的經濟補償。只有通過補償才能確保生態利益供給者實施積極的供給行為，從而確保生態利益的有效供給。如果提供生態利益的行為沒有明確的他方主體受益，代表公共利益的國家就應承擔補償義務。
（三）補償要體現利益公平。生態利益是典型的公共利益，一方提供生態利益的行為會使他方受益。以流域生態補償為例，由于水資源流動的單向性決定了生態利益的供給者與受益者也具有一定的單向性。上游地區實施的保護生態環境的行為會使下游地區受益，而下游地區的行為往往不會使上游受益。鑒于這種不可逆轉的單向性，上游地區往往缺乏保護生態系統的主動性和積極性。法律當然可以通過義務性規定強制上游地區保護生態環境，但這種一方負純粹義務，他方單純受益的模式顯然違反公平正義原則。作為受益者，理應對利益提供者給予一定的補償。在生態補償立法過程中，要始終堅持受益者補償的公平原則，以此來協調不同主體、不同地域之間的利益關系，使利益供給者與受益者之間的利益關系達到衡平狀態。
生態補償應遵循的三個立法原則不是各自孤立、互不相干的，而是密切聯系、相互依存、不可分割的。具體來講，擴大生態利益有效供給原則占主導地位，其他兩個原則是確保該原則得以實現的保障。只有保護生態利益供給者的經濟利益，不以犧牲經濟利益為代價實現生態利益，才能確保生態利益的足額供給；只有體現受益者補償的公平原則，才能確保生態利益供給者的積極性；同時生態利益、經濟利益協調發展原則與受益者補償的公平原則是從不同角度來確保生態利益的有效供給。前者是從生態供給者自身的利益層次出發，實現對其不同層次利益的滿足；后者是從不同主體的利益出發，實現不同主體之間利益的衡平。
二、立法目的中的利益權衡
生態補償手段的產生和運行始終以利益為核心。與其他制度相比，生態補償立法具有客觀上的增益性和利益的雙向互動性，生態補償立法的目的就是為保護和協調生態利益提供基本保障。所謂客觀上的增益性是指，生態補償是對保護生態環境行為的激勵，其前提必須是一方的行為使生態系統服務功能增強，也即增加了人類從生態系統中獲得的生態利益。正是由于生態利益的增加，而使其他主體受益。增加生態利益的一方為施益方，因生態利益的增加而受益的一方為受益方，生態補償即在受益方與施益方之間開展。有學者將生態資源的使用稅費制度納入生態補償制度的范圍，①筆者認為，該制度的實施并不以生態利益的增加為前提。同時單純的收取稅費也不會直接帶來生態利益的增加，只有將收來的資金用于生態建設或對生態建設行為進行激勵才會達到增加生態利益的效果。因此，資源稅費制度與生態補償制度運行的機理是不同的，不能將兩者相混淆。此外，也不應將生態補償制度與生態損害賠償制度相混。生態損害行為造成的是生態利益的減損而非生態利益的增加。對這種減損生態利益的行為應該實施懲罰機制，而非生態補償這種激勵機制。所謂利益的雙向流動性，是指利益在不同主體之間的流動不僅是生態補償制度生成的起因，也是該制度實現預期目的的手段。設計生態補償立法正是為了通過利益之間的流動來達到利益的衡平和共贏。有學者以生態學為基礎，將對生態系統本身的恢復、維護和修復行為納入生態補償的范疇。②依該觀點，國家尺度上的生態保護與建設工程以及資源開發利用者對生態環境進行的養護也應屬于生態補償的范圍。筆者認為，國家及資源開發利用者承擔的生態保護責任屬于環境責任制度而不屬于生態補償制度。國家作為公共利益的代表者，理應承擔生態環境建設和保護的責任；資源開發利用者作為生態資源的使用者，理應對自己所干擾或破壞的生態系統進行養護和恢復。
三、立法體例中的利益考量
立法體例是指一部法律的表現形式和結構安排。立法體例的選擇會對立法目的的實現產生直接影響。我們可以依據不同標準對立法體例進行類型化分解，從而進一步分析生態補償所適宜的立法體例。首先，根據制定主體，立法體例可以分為中央立法和地方立法；其次，根據法律制度的分布結構，立法體例可以分為單獨性立法和分散性立法兩種形式。所謂單獨性立法是指制定專門的生態補償法律；所謂分散性立法是指沒有專門的生態補償法，關于生態補償的法律制度分散在各個單行法中的立法體例。采用何種立法體例在很大程度上取決于其所調整的利益關系的特點，筆者認為，從利益考量的角度看，生態補償立法體例應遵循以下思路。
（一）生態補償所涉利益的跨區域性要求實行中央統一立法。在生態系統中許多生態要素具有自然流動性，例如大氣、水體，往往會跨越數個行政區域。以流域生態補償為例，涉及上、中、下游等不同區域之間的關系。各區域作為獨立的利益主體，必然追求自身利益的最大化。因此，對由于上游保護生態環境的行為而受益的下游，往往缺乏補償的主動性與積極性?！坝捎诘胤叫姓^域的分割，我國生態補償的范圍僅局限于省行政區內，局部的生態補償從根本上割裂了整體性，使我國生態補償陷入了‘跨不出省界’的困境。” 〔6 〕對于跨省的生態補償，地方性立法顯然無力對其涉及的法律關系進行調整。解決公共利益與區域利益之間的矛盾，必須進行集權式的管理，反映到立法體例上就是需要中央立法機關進行全國性立法。目前，我國關于生態補償的全國性立法尚處于空白狀態，這大大阻礙了生態補償實踐的開展。由于沒有中央立法對生態補償的法律確認，受益地區沒有法律的約束，在生態補償方面持觀望態度。同時由于法律未對補償標準、補償方式等作出規定，增加了有意補償的雙方主體利益博弈的成本，從而使生態補償實踐在很長時間內難以推進。③需要明確的是，生態補償對中央立法的需求并不排斥地方立法。實際上近幾年關于生態補償的地方立法已在一些省市開展，這為全面開展中央立法積累了一定經驗。④
（二）生態補償所涉利益的復雜性要求對其進行單獨立法。生態補償涉及到不同內容、不同層次的利益。以生態系統的類型劃分，包括森林生態利益、流域生態利益、草原生態利益等；以涉及的利益主體劃分，包括國家利益、地方利益、公眾利益、私人利益；以時間維度劃分，包括當前利益和長遠利益。生態補償機制實質上是一種利益協調機制。生態補償立法雖以客觀上生態利益的增加為條件，但其目的并不是為了單純保護生態利益，而是在保護生態利益的過程中實現生態利益與經濟利益、生存利益與發展利益、當代人利益與后代人利益的衡平，從而實現利益共贏。由于生態補償立法所涉及的利益關系極其復雜，要關照到一系列的利益，因此，不是現行的任何一部環境資源保護單行法所能夠容納的。如將生態補償制度分散在現行的單行法中，一方面不利于突出生態補償的重要性，另一方面也會割裂利益之間的關聯性，很難發揮其利益協調作用，而對生態補償進行單獨立法更有利于實現生態補償的立法目的。
四、立法內容中的利益滲透
在明確立法目的、立法體例和立法原則的情況下，有必要進一步明確生態補償立法的基本內容。生態補償立法所應包含的內容非常豐富，但從最根本的方面看，主要包括生態補償法律關系主體的確認、生態補償義務的分擔和生態補償糾紛的解決三個方面。
（一）生態補償法律關系主體的確認。生態補償立法首先要明確“誰補償誰”這一法律主體問題。由于生態系統具有整體性和區域分割性的雙重特點，因此其涉及的利益相關者也較為復雜，既涉及全體國民的公共利益，又涉及區域公共利益，同時還涉及行業公共利益，另外還會涉及到企業等私人利益。此外不同類型的生態功能區所涉及的利益主體也有所不同。法律不可能窮盡所有有可能進行生態補償的主體?！叭糍Q然以簡單的類型化來取代錯綜復雜的主體體系，不僅可能背離生態補償立法與實踐的客觀需求，而且可能會導致產生的主體理論喪失理論上的統攝力和指導力?！?〔7 〕因此，生態補償立法應設定一個開放型的主體體系，只需對主體的確定標準作出原則性規定，不需窮盡所有的法律主體。鑒于此，本文也只是試圖對生態補償法律主體作一概括性的利益識別。
生態補償是發生在生態利益供給者與受益者之間的關系。但如果生態利益供給者本身對受益者承擔有法定的供給義務，那么兩者之間便不存在補償關系。例如，因為代表國家的中央政府有對全國范圍內的公眾提供生態利益的法定義務，所以不能要求公眾向其承擔補償義務；同樣，地方政府有向本地公眾提供生態利益的法定義務，所以也不能要求本地公眾向其承擔補償義務。而就某一個地方區域而言，并沒有向其他區域或全國提供生態利益的法定義務，其實施了生態利益的供給行為理應獲得其他區域或國家的補償。生態補償的補償主體應是從他方提供的生態利益中獲益的相關主體。例如青海三江源自然保護區涉及到全體國民的飲用水安全問題，對青海人民為保護三江源所作出的貢獻和犧牲應由中央政府來承擔主要責任；此外，受益方還可能涉及一些省份，或省內不同市縣，那么補償主體就主要是受益的下游區域。
（二）生態補償義務的分擔。如前所述，提供生態利益的行為可能會使多方受益，不僅會使提供者自己獲得利益，也會使他人獲益。獲益的他人不僅有全體公眾，也有部分公眾，還包括私人。對于這些多方受益人，在進行生態補償時自然會涉及到義務分擔問題，為此，有必要進行利益權衡，只有這樣才能體現法律公平原則。對生態補償的義務分擔進行利益權衡，實際上是對各種利益在識別的基礎上進行衡量的過程。生態補償義務分為法定義務和約定義務。所謂法定義務，是由法律直接規定而非當事人約定的義務。對于以達到國家或地方強制性標準為目的的生態利益供給者，應由法律規定相關受益主體的法定補償義務，該義務具有強制性。但對受益各方的義務分擔，立法只宜以實現公平為目的作出原則性規定，具體分擔比例應由相關管理部門根據各方的實際受益程度認定。而對于以達到高于強制性標準為目的的生態利益供給者，與受益方之間可以以合同的方式產生約定補償義務，具體補償數額由市場來決定。因此，生態補償既要發揮政府的強制作用，又要發揮市場調節作用。
（三）生態補償糾紛的解決。按照法律規定或合同的約定，生態利益的供給者有權要求受益人給予補償。但由于施益方與受益方屬于不同的利益主體，難免在補償過程中發生矛盾沖突。沒有救濟就沒有權利，法律要為生態補償糾紛的解決提供有效救濟機制，因此，生態補償救濟是生態補償立法不可或缺的內容。具體來講，生態補償應明確的糾紛解決機制應該是多元的，包括行政救濟、社會救濟和司法救濟等方式。行政救濟是由管理機關解決補償糾紛的救濟機制。目前我國已建立了黃河、長江、海河等跨區域的管理機構，這些機構要在生態補償過程中要發揮管理者、監督者以及糾紛解決者的作用。社會救濟是指由一些公益性的社會組織發揮解決糾紛的作用。環保組織作為我國最活躍的民間組織之一，也應該在生態補償糾紛中利用調解的方式發揮解決糾紛的作用。司法救濟作為解決糾紛的最后一道屏障，是解決生態補償糾紛的最為有效的保障。由于生態補償涉及到對生態系統生態功能價值的核算以及受益者利益分攤的問題，因此司法工作人員不僅需要具備法律知識，同時還需要具備與生態系統有關的專業知識。
注 釋：
①如毛顯強等認為生態補償包括對損害資源環境的行為進行收費，提高該行為的成本，從而激勵損害行為的主體減少因其行為帶來的外部不經濟性，達到保護資源的目的的行為。具體參見：毛顯強，鐘 瑜， 張 勝：《生態補償的理論探討》，載《中國人口·資源與環境》，2002年第4期，第38頁。
②如呂忠梅教授將狹義上的生態補償理解為對生態系統和自然資源造成的破壞及對環境造成的污染的補償、恢復、綜合治理的行為。參見呂忠梅： 《超越與保守———可持續發展視野下的環境法創新》，法律出版社 2003 年版，第 355頁。
③早在2007年7月，國家發改委財政部、環?？偩值葒矣嘘P部委將新安江流域生態補償機制列為全國首個跨省流域生態補償機制建設試點，然而6年多的時間過去了，浙江和安徽兩省依舊對補償的考核標準爭議不斷，尚未達成一致協議。
④如福建省于2007年制定了《福建省閩江、九龍江流域水環境保護專項資金管理辦法》，其中第4條規定：“鼓勵流域上下游各設區市通過協商、簽訂協議等方式，以保護流域水環境，改善水質，保障生態需水量為考核要求，明確雙方的補償責任和治理任務，確保資金發揮效益”，同時對各市每年承擔的流域補償的資金額作了明確規定。
參考文獻：
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關鍵詞：保險；代位求償：公平
一、引言
代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。代位求償權適用于財產保險業務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。
保險代位求償權的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產物，目前已經被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償的公平性提出了質疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。
二、保險代位求償權的法理依據
(一)損失補償說
傳統教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當得利，減少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發生保險責任范圍內的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權這種債權轉移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權轉移給保險人。
英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產保險中最為明顯的一項原則。
(二)社會公平說
按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現就是民事主體在權利、義務與責任的承擔上，要實現公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現公平。同時，保險代位求償權制度通過使侵權行為人付出一定的道德成本和經濟成本，也能對其產生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。
如果只要受損害方財產投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現了社會公平的原則。
(三)通過降低費率來保護被保險人利益說
如果每一個保險事故的發生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權的行使，可以使有過失責任的第三者原因導致的保險標的的損失，在保險人依據保險合同的規定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。
三、對代位求償權公平性的質疑
(一)被保險人有沒有獲得不當得利
根據《民法通則》第92條規定：“沒有合法依據，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！奔床划數美褪菦]有法律上或合同上的依據，使他人受損而自己取得的利益。根據此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當得利顯然是不合適的。
對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權，而對于第三人的損害賠償請求權則是源于第三人的侵權行為。這兩個請求權的產生均有明確合法的依據，顯然不符合不當得利的要件。
(二)代位求償權能不能預防道德風險
從代位求償權的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。
從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。
(三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率
從理論上講，保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數是商業保險，因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付，但這種補償往往不會反映在保險費率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險的商業性質所決定的。在一些險種中，代位權獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權獲償額占全部保險賠付的百分比為：海上保險占14.15％，機動車輛保險占8.56％，戶益保險占0.8％，火災保險占0.68％，平均獲償的百分比是2.96％。也就是說，因為代位求償權而獲得的補償占保險人的總賠付比例很低，很難說代位權的存在能夠對保險費率產生邊際影響。
所以，如果沒有保險監管機構對保險費率精算的有效規范和監管，通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。
(四)代位求償權有沒有避免使第三者逍遙法外
根據前面代位求償權的法理分析可知，部分學者認為代位求償權能夠使第三者承擔相應的民事法律責任，有利于社會公平。筆者認為這一點上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點理由。
一是保險人在理賠前，通常會要求被保險人先對第三人責任方進行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經濟能力進行賠償，否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責任索賠順利時，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償的介入。如果第三者肇事逃逸，則通過公安機關立案后，也會繩之以法。如果是第三者經濟能力有限，法院會根據其經濟能力先進行部份賠償，但是債務依然是存在的。從這個角度來講，代位求償權在避免第三者獲得額外利益時并沒有發揮不可代替的作用。
二是由于保險人收取保險費，建立強大的保險基金，更加有能力進行賠付。與被保險人相比，保險人的資金實力相對雄厚，巨大的訴訟成本導致盡管賦予其代位求償權而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責任。
(五)代位求償權的行使有沒有違背權利自由行使原則
根據民法的權利自由行使原則，任何民事權利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權利。對于被保險人而言。權利自由行使原則即意味著：當其對于保險人的保險請求權與對于第三者的損害賠償請求權發生重合時，其應當享有充分的自由選擇權，以保障自己的損失得以充分的彌補。因此在保險事故發生后，被保險人既可以請求第三者賠償，也可以請求保險人賠償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由，以法律的形式強迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權以后，仍需將對于第三者的損害賠償請求權交予保險人代位，而不論其是否愿意。
(六)保險代位追償權有沒有造成保險人的不當得利
保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價，是保險合同的內部關系，而被保險人與第三者的損害賠償關系則是保險合同之外的關系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務，而不是“替代”第三人履行義務，保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權，因此其對于第三人的代位求償權是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(除《保險法》的規定之外)。如果賦予了保險人代位求償權，使其收回了全部或部分賠付的保險金，那么從他收受保險費卻沒有相對應的風險來說，他獲得了意外收益。
