公司法專題研究樣例十一篇

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[中圖分類號]DF411.91　[文獻標識碼]A　[文章編號]1008―2670(2009)03―0086―04

公司因股東責任有限性成為最受歡迎的企業形式，而有限公司與股份公司相比，由于其具有設立門檻低、組織機構簡便靈活、經營具有封閉性等優勢而更受青睞。實踐中，由于種種原因，有限公司股東轉讓股權的情形多有發生，其中股東向股東以外的人轉讓股權問題相對復雜，要求比較嚴格，相關糾紛亦常有發生。2006年1月1日開始實施的新《公司法》對該問題有明確規定，但并不全面，個別條款甚至有失偏頗。本文將就《公司法》相關不足之處及實踐中經常出現的現象進行論述和分析。當然，重點討論的是有限公司股東向股東以外的人轉讓股權之情形。

一、我國現行公司法對有限公司股權轉讓之規定及其不足

股份有限公司是最典型的資合公司，有限責任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉讓股權相對自由，而向股東以外的人轉讓則比較嚴格。

新《公司法》第72條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。簡單說，此規定明確了股東向股東以外的人轉讓股權應滿足兩個基本條件：1　其他股東過半數同意；2　其他股東放棄優先購買權。與之前的老《公司法》相比，該規定優點在于排除了擬轉讓股權股東的表決權，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進行決議。

但該規定亦有嚴重不足：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意?！贝颂幍摹斑^半數”是指股東人數的過半數(不包括半數)，而非持股數額的過半數，也就是以股東人數計算表決票數，而不是以股份數額計算表決票數。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強調資合性，其次才是人合性。體現在股東表決權方面，應該是按照出資比例而不是人數行使表決權?！豆痉ā范嗵帡l款印證本觀點，如第43條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。第44條規定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第183條規定：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”之規定，表面上是對有限責任公司人合性的尊重，實質上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東表決權過半數同意?！?/p>

二、股東違反法定程序轉讓股權的效力認定

對于有限責任公司股東向股東以外的人轉讓出資，《公司法》規定了“其他股東過半數同意”“其他股東有優先購買權”這兩個基本條件。如果股東未按照此規定進行轉讓，股權轉讓合同的效力應如何認定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認為公司法的規定對股東內部有約束力，對股權轉讓合同沒有影響；無效說認為，該行為違背了公司法的強制性規定，應屬無效合同；效力待定說認為該合同經其他股東追認后才能有效；可撤銷說認為轉讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。

筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認定無效，其他股東甚至轉讓雙方均可以請求確認合同無效，不利于交易穩定，甚至出現惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉讓股權，其他股東未必都會反對或主張優先購買權，此時認定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉讓處于長期不確定狀態，應予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護其他股東的同意權和優先購買權，又可以維護交易效率，建議公司法司法解釋予以明確?？梢詤⒄铡逗贤ā返?5條，規定其他股東有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

三、公司章程對股權轉讓限制性約定的效力分析

與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強調公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機構職權，新法加入“公司章程規定的其他職權”；“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任”等等。實務中公司章程對于股東轉讓股權進行限制的現象多有發生，相關糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規定，解決方式比較混亂。筆者認為，在不違反法律強制性規定的前提下，公司章程可以對包括股東轉讓股權在內的內部事務進行約定，一般情況下應認可該約定的效力。新《公司法》第72條規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！睂嵺`中經常發生爭議的有兩種情況：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業改制而來的公司以及股東人數較少的公司經常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應當將其所持股份轉讓”這樣的條款?，F實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉讓其股權，但沒有對受讓人范圍進行限制；二是不僅要求離職股東轉讓其股權，而且要求只能向其他股東轉讓。第一種情況只是要求轉讓人不再擔任股東，并沒有侵犯到其他權利，該約定效力應予認可。第二種情況相對復雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉讓股權的權利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應予認可。

此時如果轉讓人、受讓人對轉讓價格達不成一致，可以通過專業機構評估。若其他股東均不愿受讓該股權，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉讓其股權，不算是違反約定。

(二)“原價轉讓”。有些公司在公司章程中規定：“股東離職時必須依原價轉讓股權”。此處的“原價”是指股東認繳出資時該股份的價格，而且現實中往往要求該股東只能向其他股東轉讓該股權。筆者認為，雖然轉讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權進行定價的機會，侵犯到其合法的財產權益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產性及其價格波動的客觀事實，故該約定應認定無效，轉讓股東可以與受讓人協商確定轉讓價格。

四、實踐中幾種特殊的股權轉讓分析

(一)一股多賣

因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權轉讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權轉讓給多人，但各轉讓合同均為有效，只是誰能取得股權尚不確定，也就是說應該區別股權轉讓合同和股權變動的效力，進行工商變更登記不是股權轉讓合同生效的必要條件。筆者認為，出資證明書是有限責任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應認定其股東資格，除非有證據證明簽發錯誤。但若沒有進行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉讓人多次轉讓其股權的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應認定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權轉讓給多個受讓人簽發出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉讓人的違約責任或締約過失責任。

(二)部分購買

如前所述，有限責任公司股東轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。若此時其他股東只愿意購買部分股權該如何處理?此時應該兼顧其他股東優先購買權和股東股份自由轉讓權。若將股權拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續購買剩余部分，則轉讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權導致股東以外的受讓人不愿繼續受讓剩余股權，此時，應將欲行使部分優先購買權股東的態度視為放棄優先購買權，亦即同意轉讓人向第三人的轉讓行為。

(三)股權轉讓導致股東人數實質性變化

新《公司法》規定，有限責任公司股東人數為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責任公司要求更加嚴格。股東轉讓股權導致公司股東人數實質性變化主要有兩種情況：

1　股東只有一人。這種情況發生于其他股東均將其持有的全部股權轉讓給同一受讓人，從而導致該公司由普通的有限公司轉變成一人公司。因為一人公司在設立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應該具體分析：若股權轉讓后該公司符合一人公司的設立條件，則該公司繼續存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業執照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務；若股權轉讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關條件，期限屆滿后仍不符合相關要求的，則應將該公司予以解散。

2　股東人數超過五十人。此種情形發生于某個或多個股東向股東以外的多人轉讓股權。因《公司法》規定有限責任公司設立條件中股東人數上限為五十人，這種股權轉讓導致該公司不符合有限公司的基本條件。有學者認為，公司法對于股東人數上限五十人的規定是在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中，規范的是“設立”而不是“轉讓”，因此股權轉讓后導致股東人數超過五十人并不違背公司法的強制規定，應認可股權轉讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責任公司股東人數上限作出規定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優點之一，股東人數過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數的規定不僅應在設立時滿足，在運行過程中也應同樣滿足，否則必然導致公司運營的不規范，增加股東會決策的難度，甚至導致有人利用公司來規避責任與風險，不利于債權人利益保護。因此，在這種情況下，可以由股東對股權再次進行部分轉讓或采取信托方式，以達到法律對股東人數的要求，否則公司將予以解散。

(四)繼承

從廣義講，被繼承人的股權由繼承人繼承也屬于股權轉讓的范疇。新《公司法》有限責任公司的股權轉讓第76條規定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。實踐中因繼承導致的股東糾紛多有發生，學界對相關法律規定的理解也有分歧。有觀點認為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應按照公司法關于“應當經其他股東過半數同意”的規定執行。這種觀點值得探討。筆者認為，只要是公司章程沒有禁止性規定或附加條件，且繼承人符合法律關于股東資格的一般規定，在被繼承人死亡時其便可以當然取得股東資格。當然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應被視為當然剝奪繼承人的股東資格。為穩妥起見，建議有限責任公司股東在公司章程中進行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權過半數同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。

參考文獻：

[1]趙旭東，公司法學[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

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1.政治環境

物業管理行業涉及多種關聯部分，經常會受到政府部門的管理和約束，其中最為突出的是物業企業中多方面的經營活動要接受多種行業法規的約束，其所接受的物業法律主要有三方面：一是憲法的相關規定；二是國家頒布的物業管理法律法規；三是各地區、省市部門所頒布的物業管理行政規章制度等等。目前我國出臺了各種相關的政策法規，如《物業管理條例》《物業承接查驗辦法》等，這給物業公司的運行提供了指導，也在一定程度上保障了業主的權益。政治環境是對公司發展有一種無形的潛在影響力的外部因素，它在一定程度上引導著公司的發展方向，由于我國2007年頒布的《勞動合同法》以及《就業促進法》等各種關于勞動力保障以及就業政策等法規的實行，我國對于勞動者合法權益的保護更加具體，物業行業首當其中受到了一定的影響，勞動力成本的增加導致其利潤的壓縮，行業內部用人以及項目承接的風險也在逐步提高。對于整個物業管理行業而言，其正在面臨著外部政治環境所帶來的服務升級、業務充足的轉型壓力，只有資質健全、服務水平更高、轉型發展良好的品牌才能夠具有市場競爭能力。

2.經濟環境

當前國際經濟形勢逐漸放緩，但是由于發達國家債務危機導致其經濟復蘇能力嚴重不足，受到西方貿易保護的影響我國企業所面臨的外部環境更加嚴峻。從經濟供給的層面看，我國預期低通脹將會長期存在，對于物業管理行業而言，其所需要的能源、人工以及物料等方面的價格不斷提高，但是物業管理費卻不具備上調空間，導致物業企業的利潤進一步降低。

3.文化環境

文化環境一般是由社會觀念，倫理道德等組成。不同的文化環境對住房環境及品質的認識也就不同，進而影響對物業管理的觀念，也導致了對物業不同的需求，影響了物業轉型發展。隨著人們生活水平的提高，對居住環境和物業服務的需求也在不斷提高，使得物業管理成為影響人們選購住房的一大因素。人們除了對住房內建筑的要求外，同時對住房的環境，比如小區內的運動設施，活動場地，綠化情況，治安管理等有一定的要求，這些都是物業管理的范疇。但是有少數人并不習慣這些物業所帶來的額外費用，他們習慣了自己獨院的生活方式，不是很容易接受物業的管理，這也是制約物業公司的一大因素。

二、物業管理公司戰略轉型的相關措施

公司戰略轉型是公司在分析環境情況的前提下制定的適合公司未來發展的策略和方案，其對于公司中的多個方面都會造成一定的影響，物業公司要實現自身的健康、持續發展就要實施戰略轉型，提升內部管理水平。

1.強化績效考核管理

物業管理企業需要實現從傳統型到“管理型”的模式轉變，簡言之，在日常公司經營過程中更加注重管理職能的實現，針對這一方面需要在公司原有的管理機制中強化管理要素，主要可以通過如下措施實現，用數據來量化各區域的責任，首先，在對于不同區域負責人的績效考評中實行以業主滿意度為主要參考指標，將業主滿意程度進行非常滿意、基本滿意、不滿意以及非常不滿意四個層次的劃分，定期對于業主進行問卷調查，統計結果計入區域負責人的績效考評成績中；其次對于不同區域負責人的績效考評中實行以物業收費率為主要參考指標，對于業主滿意程度在60%～70%以上且物業收費率滿足要求的人員，按照實收物業費用的6%計入績效獎勵中，對于不達標的區域，按照實收物業費用和標準線差額的4%進行處罰。

2.控制成本

物業管理由于其自己優越的性能，在成立之初就廣泛受到人們的關注，因此其在我國也得以迅速發展。物業公司是在市場環境下誕生的，它就是為盈利而誕生。公司的發展受到市場的影響，要想使得公司的利益最大化就要控制好成本，可以通過添加一定的成本低的增值服務，來賺取更多利潤，也可以通過利用有效的資源創造出更多的服務來增加利潤。物業公司的根本就是提供服務，在賺取利潤的同時一定要注重服務的質量。優質的服務才能帶來更高的價值，控制成本一定要在保證服務質量的前提下，否則就會因小失大，得不償失。平常，每個員工都要養成節儉的好習慣，從自身做起，從細節做起，節約不分大小，這樣才能實現利益的最大化。

3.做好人力資源規劃

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1. 設立知識產權學院。目前，全國有十幾家高校成立了知識產權學院，并在人才培養層次上做了設計，包括北京大學知識產權學院、中國人民大學知識產權學院、華南理工大學知識產權學院、華中科技大學知識產權學院、暨南大學知識產權學院、上海大學知識產權學院、深圳大學知識產權學院、廈門大學知識產權學院、湘潭大學知識產權學院、重慶知識產權學院（即重慶理工大學重慶知識產權學院）、同濟大學知識產權學院、西北大學知識產權學院、華東政法大學知識產權學院、西南政法大學知識產權學院等。

2. 開展知識產權專業的各級學歷教育。高校的知識產權學歷教育應運而生，不同層次的學歷教育有下列幾種情況：

（1）本科生階段的知識產權專業/方向。本科階段的知識產權人才培養大致分為三類：

第一，知識產權法專業本科生，畢業時獲得法學學士學位。在課程設置上，全部為法律課程，包括法學主干課程+知識產權法課程（含相關聯法律課程）。如暨南大學知識產權學院、上海大學知識產權學院，即是如此。

第二，知識產權法專業本科生，畢業時獲得法學學士學位。課程設置上，主修法律基礎課+知識產權法課程（含相關聯法課程）+工科課程（或者要求學生輔修一門工科專業），如湘潭大學知識產權學院、華東政法大學知識產權學院、華南理工大學知識產權學院、重慶理工大學重慶知識產權學院即是如此。

第三，知識產權法專業本科生，從二三年級非法學專業本科生中選拔學生攻讀知識產權法專業。學習內容為理工背景+法學課程+知識產權法課程。畢業時獲得法學學士學位。

（2）碩士研究生階段的知識產權專業/方向及知識產權管理專業。目前中國大學的知識產權碩士研究生的培養有兩種方式：第一，直接設知識產權法專業碩士研究生，如北京大學、中國人民大學、同濟大學、華東政法大學、中國政法大學等的知識產權法專業；第二是在其他專業下設知識產權法研究方向，例湘潭大學和華中科技大學的民商法專業知識產權方向、西北大學的國際法專業國際知識產權方向、民商法專業中國知識產權法方向、上海大學的憲法與行政法專業知識產權法方向、重慶知識產權學院的工商管理碩士知識產權與科技管理方向等等。另外，廈門大學知識產權學院還設了知識產權管理專業碩士研究生。

（3）博士研究生階段的知識產權專業/方向。法學學科設立歷史悠久、基礎較強的大學，如北京大學、中國人民大學、中國政法大學、華東政法大學等還培養知識產權法專業博士研究生；廈門大學另培養知識產權管理專業博士研究生。

3. 突出知識產權專業特色，完善知識產權專業課程體系。各知識產權學院在課程設置上下了很大功夫。從理工科基礎到法學理論基礎，再到知識產權法專業，課程極為豐富，體現了突出的知識產權法“專業化、復合型、國際化、應用型”人才的專業優勢。歸納目前各大學知識產權學院本科階段已開設的課程，可以分為三個層面：

第一層面課程為法學基礎課。我國目前的知識產權人才培養落腳點仍為法律專業，所以法律基礎理論課程必不可少，必修課主要包括：法理學、憲法學、民法總論、刑法學與刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、商法學、國際法、國際私法、國際經濟法、企業法/公司法、物權法、合同法。

第二層面課程為知識產權法課程。整合現有高校知識產權法課程，又可分為如下幾類：

（1）知識產權法基礎課。介紹知識產權法的框架和基本理論。包括：知識產權法總論、著作權法、專利法、商標法、知識產權國際保護等。

（2）知識產權法專題研究。對知識產權法某一專題進行更深入的探討。包括：知識產權法前沿、知識產權戰略與管理、知識產權評估與鑒定、企業知識產權戰略、計算機技術的法律保護、計算機軟件保護、商業秘密法、反不正當競爭法、知識產權發展史、知識產權法經濟學、知識產權許可與轉讓、香港知識產權法、臺灣知識產權法。

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中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）03-0136-09

一、問題的提出

2014年3月1日，新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正式實施。① 此次《公司法》的修訂將公司注冊資本制改為認繳資本制②，取消了公司注冊資本的最低限額和驗資要求，對資本繳納的期限不再作強制性的規定，相關的工商登記資料也只記載認繳出資額，不記載實繳出資額。從廣義上講，公司的資本制度由公司設立階段和公司存續階段的資本制度構成。③ 為保護公司債權人，如果在設立階段放松監管，就需要對存續期間的資本加強監督，否則會造成系統間的失衡。但這是否意味著我國公司立法中資產信用代替了資本信用？債權人的交易安全如何維護？④ 同時，法定注冊資本制被股東認繳資本制取代，是否會影響公司法人人格否認制度的功能和意義？債權人還能否根據此制度維護自身權益？適用公司法人人格否認制度的標準之一為“公司資本顯著不足”，但是，在認繳制下，公司不僅無需在經營執照上登公示股東認繳的出資額和實繳的資本，也取消了法定最低資本額，那么，在實踐中是否還會存在“資本顯著不足”的情況？⑤ 根據認繳資本制，若股東僅約定了認繳的出資額，卻不實際繳納注冊資本，其是否應當承擔連帶責任？這類股東是否會與公司的人格發生混同？⑥ 隨著公司注冊資本制度改革，未來商事實踐中，“無賴公司”、“空殼公司”和“無賴股東”可能會呈現激增的態勢，那么，如何防范股東濫用有限責任的行為？公司法人人格否認制度是否還有適用的空間？⑦ 此外，由于廢除了實收資本登記制度，公司的股權及股東的出資不再需要登記，那么在強制執行階段，股權凍結是否還有適用空間？股東是否能夠通過減資程序合理合法地“抽逃資金”？這都是亟待解決的問題。

二、法定注冊資本制與認繳資本制對債權人利益保護的不足

1. 法定注冊資本制不能有效地保護債權人的利益

公司資本制度設立的初衷是為債權人提供擔保，最低資本制度出現的主要原因就是證明出資人經營公司的能力和為債權人的利益提供保障⑧，這是由公司股東承擔有限責任所決定的。⑨ 1993年《公司法》出臺以前，我國市場經濟還處于初始階段，市場規則不明，法律規定也不完善，公司經營中拖欠債務和股東抽逃資本的現象非常嚴重。⑩ 為了解決這一問題，1993年的《公司法》采取了嚴格的法定資本制度。法定注冊資本制的出現在公司發展初期具有歷史必然性，其主要作用在于為債權人提供擔保。一方面，在市場發展的初期，最低資本額代表了公司的“人脈信用”和“資本信用”{11}，能證明公司組織者強有力的籌集資金與組建、發展公司的能力。另一方面，在公司制度發展初期，信用體系并未成熟{12}，債權人只能通過公司注冊資本的多少，判斷其融資能力的強弱以及個人信譽的高低。{13}

公司法定注冊資本制度看似無懈可擊，其實存在著巨大的缺陷，遠沒有發揮出預期的作用。首先，由于公司資本在公司的經營活動中始終處于動態過程，公司成立之初的注冊資本很可能因為公司經營不善而損耗，當公司瀕于破產之際，公司的資本往往不能對債權人提供救濟，能夠對債權人提供救濟和補償的是公司現實存在的資產。{14} 在商業信用發達的社會，注冊資本僅是公司的一種象征，并未發揮重要的作用。{15} 其次，法定資本制要求股東一次性大量投資，這顯然加大了公司設立的難度，降低了市場經濟的活力；在公司還未開始經營之前就匯聚如此大量的資金，顯然也降低了資金的利用效率；公司在設立之后，如果想要增資擴股或者減資，法律程序是非常繁冗復雜的，資本變更非常困難，極大地影響了市場經濟的效率。{16} 因此，從根本上講，公司的注冊資本僅僅設定了股東責任的最后界限，其只約束公司的實收資本。公司的法定注冊資本并不能夠有效地保護債權人的利益，其只是理論和立法上的假設和空想。{17} 公司的注冊資本并不能夠有效地對公司債務起到擔保的作用，決定公司對外承擔責任的范圍和條件的兩個因素是公司資產的規模和資產的有效性。{18} 也就是說，債權人在進行交易時，往往主要關注的是債務人的資產狀況和資本繳付情況，銀行發放貸款時也主要關注的是企業的實際資產規模和提供抵押的能力及企業的聲譽等。{19} 另外，基于侵權關系而形成的被動債權人（例如環境損害中的受害者），公司的資本并不是影響侵權損害發生以及范圍大小的因素，也不是其應當承擔損害賠償責任的依據，因為公司資本和侵權損害之間并沒有直接的關聯，對于被動債權人來說，公司資本額并無實際意義。

2. 認繳資本制對債權人利益保護的不足

認繳資本制的目的在于緩和公司法定注冊資本制帶來的僵化，為股東提供最大的活動空間，擴大股東的自治權利，從而使股東的價值最大化，鼓勵投資、活躍市場。{20} 但《公司法》的改革使得認繳資本制對公司的投資、股份折價發行及公司自持股票的限制越來越少。在股東權利范圍越來越大的時候，其很有可能利用自己對公司的控制地位，向債權人轉嫁風險，甚至可能出現通過損害債權人利益的方式來獲得利益。{21}

一般認為股東和債權人之間的利益沖突主要包括兩種情況：一是不合理地將公司資產轉讓給股東；二是采取非?？犊墓上⒄?。{22} 換句話說，股東和債權人之間的利益沖突主要為股利分配，且股東可能利用其對公司的經營管理權損害債權人利益。{23} 但是認繳制可能使得資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則等三原則的債權保障功能全面弱化。盡管公司的清償能力是由公司的資產決定的，但是不可否認，投資人的出資仍然影響著公司的資產規模，并進一步影響著公司的清償能力。從司法實踐中看，自《公司法》修改以來，現實中已經出現股東利用認繳制度侵犯債權人利益的案例{24}。

在公司認繳資本制下，公司股東不需要向公司登記機關登記實際出資額，公司的實繳資本也無需在公司的營業執照上記載，導致公司對其自身資本事項的公示和披露義務全面弱化。而且，我國《公司法》僅規定了上市公司的信息披露義務，卻并未明文規定有限責任公司需要向社會披露其財務狀況及經營狀況的義務。{25} 這使得與公司進行交易的相對人要想獲得公司的經營信息、資產狀況是非常困難的。此外，公司在經營過程中，其資產狀況始終處于動態之中，而公司的凈資產額、凈資產率以及資產規模、資產負債比例等都是影響公司信用和公司償債的因素。一般情況下，債權人不參與公司的經營管理，因此，想要獲得公司經營的相關信息，需要花費的成本巨大，且往往承擔著侵犯公司商業秘密的風險。

3. 總結

法定注冊資本制與認繳資本制兩種制度都并非完美，都存在對債權人利益保護不足的可能性。但相比較而言，認繳制給債權人帶來了更大的風險。因此，在相關配套監管措施尚未構建完備的情況下，盲目地廢除法定注冊資本制和確立認繳制存在較大風險。實行認繳制必須與其他配套制度相互配合，加強事前防范和事后監管共同作用，才能形成一個比較完善、系統的債權人保護模式。

三、域外公司法資本制度改革與公司債權人保護

1. 歐盟法的規定

歐盟公司法指令保留了法定資本的概念，許多條款與債權人保護緊密相關，票面價值（par value）的概念也得以保留。歐盟公司法指令要求其成員國的公司法須保留法定最低注冊資本{26}。對于任何非貨幣出資，在公司設立或被授權開展營業之前，應當有獨立的專家報告。如果減少認購的資本，必須對債權人的利益進行充分擔保。避免股東將公司資產不當轉移到自己名下，保護債權人免受股東不當行為的侵害。

此外，歐盟委員會認為應采取更加單純的償付能力標準來替代目前的資本維持原則；同時增加不交易補償規則作為良好治理準則的一部分，以對趨于破產的公司董事施加個人責任。歐盟公司法指令第5號指令第19條明確規定了董事對第三人的法律責任；在債權請求權上，引進衡平居次原則；建立歐盟范圍內的不當交易責任標準。{27}

2. 大陸法系的變革

傳統公司法理論認為公司資本是公司成立和經營的基礎條件，也是承擔責任的基本保障?；谶@種認識，大陸法系國家，以德國、法國為代表確立了資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。{28} 這三個原則一向被公司法學者視為資本制度設計之圭臬。

德國公司法堅持法定資本制度，注冊資本有最低數額要求，股東在公司設立時須向公司繳納最低數額的資本{29}，且必須在經營中確保資本充足，并且嚴格限制公司向股東的利潤分配。{30} 為保護債權人的權利，德國聯邦高等法院發展出了影射責任理論（the “video” liability doctrine），取消了一人有限責任公司中股東的有限責任原則。同時，德國的破產法要求董事履行破產申請義務，其目的在于讓公司及時進入破產程序并且通過該程序有關信息。如果債權人知道了這一信息，那么其就不會與公司簽訂合同，但是如果債權人因為董事沒有履行破產申請義務而與公司簽訂了合同，那么，債權人就有權獲得補償。德國法院同時采用衡平居次規則來防止那些可能不公平的關聯交易行為。該規則不僅在公司破產時適用，甚至在公司陷入支付危機時也禁止公司向股東的任何支付。

歐盟的建立使歐洲形成了統一的市場，但德、法大陸法系國家的法定資本制與英國的授權資本制發生了沖突。由于英國的授權資本制相對比較靈活，設立公司容易，因此很多德國和法國的投資者紛紛選擇去英國設立公司，然后再回本國開展經營活動。這極大地影響了德、法兩國的稅收等利益，也不利于本國經濟的活躍和發展，在這種背景下，法定資本制開始被變革。

德國于2008年通過了《德國有限責任公司法》和《防止股東濫用權利法》。德國并未徹底廢除法定最低資本標準，其在保留了有限公司最低注冊資本標準的前提下，另外規定了“企業公司”，“企業公司”并不要求最低注冊資本。《德國有限責任公司法》的第5a條規定：企業公司無最低注冊資本的要求；公司商號必須包含“企業公司（有限責任）”字樣，其主要目的在于使交易相對人明確此種公司的性質，從而起到保護交易相對人的作用；公司登記時不得以實物出資，資本必須全額繳足，因為注冊資本無最低額限制，可以由發起人自由確定，因此沒有必要允許股東分期出資或者實物出資；利潤填補虧損后，要提取25%的法定公積金，不得全額分配，其目的是對利潤分配予以限制，如果違反該款規定進行利潤分配，是無效的。此時，公司有權請求股東返還違法分配的利潤，董事也應當負賠償責任；與普通有限責任公司不同，企業公司存在支付不能的危險時，就應當立即召開股東大會；企業公司的注冊資本增加到普通有限責任公司最低注冊資本后，應適用普通有限責任公司的規定，不再適用企業公司的規定，但商號可保留。此種“企業公司”在堅持效率的前提下，配套了比較完備的制度，從而能夠兼顧公平，保護債權人的利益。{31}

法國從2003年開始啟動改革，其首先廢除了有限責任公司的法定資本最低額，規定公司資本可以由公司章程自由確定，從而使得“一歐元公司”變成現實。同年8月，法國議會通過了《經濟創新法》，徹底取消了有限責任公司的最低注冊資本額。

在亞洲，日本1990年之前有限公司的最低注冊資本為10萬日元，股份有限公司則無資本最低額的限制。這導致在實踐中出現了大量濫設股份有限公司的行為，極大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法時，將有限責任公司的法定資本金修改為300萬日元，將股份有限公司最低資本金修改為1000萬日元。{32} 此后，日本在2005年獨立制定公司法時，又將股份有限公司的法定最低注冊資本金廢除，并徹底廢除了有限責任公司。日本法之所以如此規定，是因為日本特有的主銀行體制。在日本，公司主要貸款來源的銀行被稱為主銀行。通常情況下，主銀行向公司提供貸款。同時，主銀行持有借款公司的股份。因此，主銀行既是借款公司的股東，又是借款公司的債權人。該體制向主銀行債權人提供了有效的保護。因為主銀行變成了公司的股東，其可以參加股東會議，及時獲得財務信息，避開風險更大的項目，從而提高了償付貸款的可能性。加之，因為主銀行在公司中持有的股份數額不大并且主銀行一般關心的是現金流，所以其在借款公司中的持股不會使主銀行作為股東的利益超過它作為債權人的利益。通過這一制度，主銀行債權人被認為享有了充分的保護。另外，《日本商法典》也規定了董事對第三人的責任。{33}

韓國在2011年時取消了股份有限公司和有限責任公司的法定注冊金的最低標準?！俄n國商法》第401條規定了董事對第三人承擔連帶損害賠償的責任。{34}

我國臺灣地區在2008年修改“公司法”時，也極大地降低了公司的法定注冊資本，將有限責任公司的法定注冊資本由原來的50萬新臺幣降低為25萬新臺幣，將股份有限公司的注冊資本由100萬元新臺幣降低為50萬元新臺幣。另外，臺灣地區在2009年還將公司的注冊資本修改為“足以支付設立直接費用即可”，完全廢除了法定最低注冊資本制度。臺灣地區“公司法”第23條規定了公司業務負責人的連帶賠償責任。{35}

3. 英美法系的變革

英國公司法有兩層結構。上層來源于歐盟公司法指令的規定，只適用于公眾公司。下層起源于普通法案例以及由此形成的適用于所有公司的基本法規。英國《1985年公司法》和《1986年金融服務法》繼承了歐盟公司法指令的相關規定，即公司股票需載明票面價值，不允許股份低于票面價值發行。其基本理由是：公司的債權人有權指望將特定數額的資本作為他的擔保，對于公司真實的資本，不應當允許誤導潛在的股東和債權人。盡管英國的公司法規定了公司的資本限制原則，但是對債權人真正起到保護作用的是破產法及刺破法人面紗規則、衡平居次規則、欺詐交易規則和不正當交易規則。英國破產法并沒有規定董事提交破產申請的義務。董事只有在公司進入清算程序后，才對先前的不當交易負責；公司對股東的不當分配也受到約束。因此，有學者主張應當廢除資本維持原則，將股權資本轉化為合理的償付能力，以建立有效的資本規范制度和債權人保護制度。

在美國法律體系中，最低資本制度產生的最初目的在于保護其他投資者而非債權人，對債權人保護的作用僅僅是其間接效果。專門保護投資者利益的法律出現后，相應的最低實繳資本數額以及票面價值、折價發行、現金出資等資產財務規則也就逐漸式微了。美國關于公司資本制及債權人保護的制度首先出現在1950年的《標準商事公司法》中，該法仍然保留了法定資本制的概念，即為了保護公司債權人和普通股、優先股股東，公司應當將其凈資產余額至少維持在相當于其名義資本的水平。{36} 這些傳統制度非常嚴格，例如，將來的服務或期票不能作為股份的對價，其理由在于防止欺詐的發生和保護債權人的利益。{37} 但是這些制度在1980年《標準商事公司法》的修正案中被正式廢除了。隨后美國在1984年《標準商事公司法》中規定，在公司募集資本的時候，公司章程被授予更多的權利設定股份發行的條件，董事會有更多的自由決定股份的價格。原因在于“票面價格”和“名義資本”的概念非常復雜且容易令人混淆，不能實現保護債權人利益的目的，并存在一定的誤性。在某些情況下，法定資本可能讓債權人和投資者誤會公司仍然持有實際已經消耗掉的資本。{38} 債權人想要保護自己免受股東行為的侵害，就必須通過合同來進行約定。{39} 此外，美國《統一欺詐性財產轉讓法》的精神就是債務人不能做任何損害無擔保債權人權利的事情，否則債務人的行為將不被法庭所承認。該規定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明確了欺詐財產轉讓的衡量標準，欺詐性財產轉讓不僅包括欺詐易，還包括沒有欺詐意圖的不公平財產轉讓。

在美國法中，對債權人的保護也更多地依賴于交易磋商與契約機制、欺詐交易法、刺破法人面紗規則、衡平居次規則等強化性路徑。{41} 債權人將在貸款合同或者債權中爭取一系列契約（convenants）約定保護自己的權益，具體包括：（1）生產或投資類契約，其明確指出了公司被允許經營的項目，從而可以直接約束股東的生產或經營。這類契約包含對投資的限制、對資產處置的限制{42}；（2）分紅類契約，其主要定義債券發行期間可以用來分紅的資金清單，從而限制公司向股東分配利潤的行為；（3）財務類契約，包括對債務和優先權的限制，以及對租賃、租借和售后回租的限制；（4）擔保類契約。在美國，為了保護債權人，還發展出了繼承責任（successor liability），根據此理論，出現意圖不承擔責任的銷售資產的行為或者存續的商業以新名稱表現時，原公司的債務由新公司承擔。1975年，美國加利福尼亞州公司法率先采用保留盈余、流動比例和資產負債率等財務指標來約束公司的分配行為，代替了以前的“聲明資本”。此后，在1979年到1987年之間，美國律師協會修訂完成了《示范商業公司法》，完全刪除了法定資本等傳統概念。{43} 另外，刺破法人面紗（Pierce the corporate veil）的理論也是維護債權人利益的重要途徑。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承認刺破法人面紗是債權人救濟的一般途徑，并認為構成刺破法人面紗的標準主要有：（1）個人與公司的資金相混同且公司的股東存在抽逃資金的行為；（2）未遵守基本的法人形式也沒有對公司的運行情況作適當記錄；（3）未發放紅利；（4）資本不足；（5）無力償付；（6）股東以欺詐的方式維持公司的形式。同時，在美國司法實踐上出現了一些董事對公司債權人負有信義義務的判例。{44} 在刺破法人面紗中最核心的兩點元素為：法人的人格與自然人的人格是否相互獨立；承認法人的形式是否會造成顯著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定資本制，公司的注冊資本必須不低于50，000黎巴嫩磅；公司資本的核算以公司的打印資料和其他的文件為基礎；在宣告和分配公司的利潤之前，公司需召開年會審核公司的經營狀況。這種立法反映的是：有限責任的對價須有一定的資本作為擔保。關于最低資本額，法院一般解釋認為其是一個不間斷的要求。但是，這似乎是沒有任何意義的，隨著公司經營的展開，其很可能由于經營不善而導致虧損，那么，股東的有限責任也就名存實亡了。為了改善這一狀況，黎巴嫩的法律規定，在不良后果出現之前，公司可以在一年內調整資本結構。如果公司在這期間破產，那么股東沒有任何進一步的義務。但是，如果該公司繼續以不足的資本進行運營，那么股東就需要自己承擔責任。

4. 總結

從公司法的資本制度來看，歐洲大陸國家直接針對財務設置規范，以限制公司財務活動，這些規范主要表現為公司設立時的資本最低數額以及實繳要求、經營中的資本維持兩方面。{46} 英美法系國家中，美國公司法中專門規范資本財務的內容較少，對債權人的保護主要依賴于聯邦欺詐交易法中的行為標準規范，目的在于禁止那些可能導致債權人利益受損的欺詐交易并且為債權人提供充分補償?！队痉ā分饕邮軞W盟公司法指令，同時也依賴破產法來規范那些可能導致公司陷入債務危機的欺詐易和不正當交易。{47}

從公司法的發展趨勢來看，降低甚至取消公司注冊資本是主流。各國及地區在實踐中逐漸認識到通過法定注冊資本或者法定注冊資本的最低額并不能夠現實有效地保護債權人的利益，反而會制約經濟發展和市場活力。因此大陸法系國家逐漸減少了法定注冊資本，到最后甚至完全取消了法定數額。英美法系國家也經歷了由最高資本額要求到最低資本額再到無資本額限制的發展過程。但是，這并不意味著他們在追求效率的同時忽略了安全。與此相適應的保護債權人的機制，除了傳統的擔保制度和契約制度之外，還包括限制股利分配原則、公司信息公開披露原則、董事直接對債權人承擔責任原則、破產衡平居次原則以及刺破法人面紗原則的適用等。在債權人的強制保護上，法律的演化趨勢較為明顯：其一，就策略或路徑而言，由事前措施轉為事后措施，由靜態措施轉為動態措施；其二，就立法體系而言，從倚重公司法專門規范向倚重合同法、破產法、證券法、擔保法等多種法律規范。

四、我國認繳資本制下債權人利益保護體系的構建

1. 建立公司自主信息披露機制，加強公司資產動態監管

當我們將公司信用基礎置于公司動態資產之上，將公司實有資產作為交易相對人利益的保障時，對公司資產的動態監控就變得尤為重要。因此，需要進一步健全和完善與公司資產狀況相關的財務會計制度、審計制度、信息披露制度等。應逐漸將我國企業年檢制度變革為年度報告制度，公司應當自主對其自身信息進行年度報告。由于公司注冊資本制變革為認繳制，應當逐漸建立公司信用不良的“黑名單”機制，從而使得債權人能夠比較方便地通過信用信息公示系統查詢公司的信用狀況，降低交易風險。

公司類型不同，其應當公示公開的信息范圍也應當有所區別。一般來說，公司公開的信息主要包括：資產信息、出資信息和信用信息等。公開發行股份及公司債的公司應當將公司的資產負債表、盈余分配、損益計算表及虧損彌補決議等各項會計表冊公開，即任何影響股票價格的信息都屬于重大事項，都應當進行披露，以便債權人隨時查閱。{48}

債權人獲得公司信息的途徑主要有兩種：公司主動的信息披露和通過第三方建設的信息平臺進行查詢。2014年2月7日，國務院了《注冊資本登記制度改革方案》，該方案明確提出企業應當通過信用信息公示系y報送年度報告，年度報告的主要內容包括資產狀況、股東繳納出資情況及企業的信用情況等；此報告需向社會公示，任何單位和個人均可查詢。2014年8月7日，國務院又了《企業信息公示暫行條例》，該條例規定了公司注冊登記信息自產生20個工作日內公示、企業應定期報送及公示年度報告、企業公示信息將隨機搖號抽查、企業未如期公示年度報告或信息不實將入“黑名單”和政府采購對“黑名單”企業限制或禁入等內容。與工商登記相比，企業信息公示系統是實時的網絡披露機制，成本更低也更為便捷、有效。此后，國家工商行政管理總局陸續公布了《企業公示信息抽查暫行辦法》、《企業經營異常名錄管理暫行辦法》、《個體工商戶年度報告暫行辦法》、《農民專業合作社年度報告公示暫行辦法》、《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》等行政法規。上述行政法規無疑對債權人權益的保護有重要的作用，但它們均屬于條例范疇，立法層級較低，影響力也必然較小。

因此，應當在《公司法》中明確公司信息披露制度和信息公開制度。一是對公司信息披露的主體、范圍、期限、方式及逾期公開的責任進行明確規定。二是由政府部門建立全國統一的且全國聯網的第三方信息披露平臺。三是完善信用監管制度，以保證公司資產監控、登記公示制度的有效實施。四是應當在公司中建立債權人委員會，賦予其一定的知情權和查詢權，任何可能引起公司資本重大變動的事項均應當及時向其披露和報告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般認為，交易相對人是可以明確知道其交易對象的資本狀況的，其也應當有足夠的理性來判斷是否進行交易。但如果債權人由于故意或重大過失泄露或不正當地使用公司所披露的信息，該行為對公司造成了損害，其應當承擔賠償責任。{50}

2. 完善公司董事及其他主體對公司債權人的責任

現行公司法資本制度由法定注冊資本制變革為認繳制，使得債權人的權益保護更加依賴于公司的動態經營，更直接地說，更依賴于作為公司經營者的董事的誠信盡責。{51} 我國《公司法》第21條、第149條及第152條規定了董事、監事及高級管理人員不當利用關聯關系或者執行公司職務違反法律或公司章程給公司、股東造成損失時，應承擔賠償責任，但是并沒有規定董事對公司債權人的損害賠償責任?！豆痉ā返?47條提及了董事勤勉義務，但沒有規定董事對公司債權人的責任。雖然我國現行的公司法并沒有規定董事對公司債權人的責任，但是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第13條第4款明確規定了公司在增資階段，董事對公司債權人具有勤勉義務，并規定違反該義務而使股東出資未繳足的董事要向債權人承擔相應的責任。此外，《中華人民共和國企業破產法》也規定了企業在破產時，若董事對企業的破產違反忠實勤勉義務，應承擔民事責任。但是該條款的規定過于模糊，盡管沒有將董事的責任僅僅局限于對公司和股東的責任，但也未明確規定需要對公司債權人負責。

董事直接對債權人負責的觀點存在反對意見，他們認為，這一責任會導致董事責任的盲目擴大，從而束縛董事手腳，董事由于害怕承擔責任，會變得謹小慎微，甚至不愿意擔任公司董事，從而極大降低了公司的活力，不利于整個社會經濟的發展。{52} 但董事往往決定著公司的經營活動，且責任與回報是相對等的，明確董事對公司債權人負責并不意味著盲目擴大其責任，在一定范圍內合理地限制和控制責任是防控風險的需要，也是市場經濟健康良好運作的需要。因此，董事對債權人的責任應予以肯定。

關于董事承擔責任的性質，理論上存在兩種學說：一是特別法定責任說，將董事承擔責任視為基于特別法的法定事由而引起的責任。該學說認為董事對債權人的責任往往是間接損害而致，同時，債權人往往具有不確定性，因此該種責任不可能是某種具體類別的侵權責任。{53} 董事對第三人所負的法律責任應當由公司法規定，這是特別法責任，與民法所規定的侵權責任不同。{54} 二是侵權責任說。該說認為董事若違反對債權人所承擔的注意義務，則應根據侵權責任法的一般規定承擔責任。{55}

我們認為特別法定責任說更為合理。首先，^失侵權責任的基礎是董事對第三人負有注意義務，那么，在確定董事的過錯以及確定該過錯與債權人遭受的損失之間的因果關系時則具有很大的不確定性。每個董事的能力、知識、經驗都是有差異的，而注意義務本身是一種主觀性的義務，因此如何確定或證明董事違反了注意義務是非常困難的。其次，通過公司法直接規定董事對債權人的責任，債權人僅需要證明董事對其業務執行有惡意或重大過失，這比較符合實際情況，也有利于對公司債權人的保護。再次，董事應當承擔特別法定責任并不意味著其一定不承擔一般侵權責任。如果董事的行為依照公司法應當承擔對第三人的法定責任，同時依照民法也構成侵權責任，此時就是法定責任和侵權責任的競合。債權人可以根據實際情況選擇適用公司法或侵權責任法來保護自己的合法權益。{56} 因此，應當以特別法的形式明確肯定董事對公司債權人應當承擔民事責任。

3. 對股利分配行為設置限制

盡管公司債權人具有優先于股東的優先權，但是該優先權是比較狹隘的，并不能確保債權能夠完全實現。通常情況下，債權人不能參加公司的運營，其主要面臨兩種風險：一是商業風險，即正常商業活動的投資失敗，這是無法避免的，債權人可以通過自由締約來規避這一風險；二是非商業風險，即公司股東不當增加企業負債或以各種形式轉移公司資產的風險。股東可能通過向自身轉移資產而引發投資風險，從而稀釋債權人的優先權。公司的股利分配會影響公司的資產總量和結構，從而影響公司的償債能力，影響債權人的利益。公司通過過分支付股利，將大量利潤分配給股東，屬于債權請求權稀釋行為。因此，公司法應當為債權人建立強制性的保護規則，對股東或者董事的股利分配行為設置一定的限制。不僅應明確股東會、董事會和監事會違法分配利潤的責任，也應當賦予債權人獨立的訴訟主體地位。此外，還可以在立法中正式引入公司償付能力測試機制，即在公司經營活動中，通過資產負債平衡測試和清償到期債務能力測試，從而防止公司以股份回購、利潤分配和減資等名義不當向股東分配財產的行為，確保公司不會造成資不抵債的狀況或使其保有一定的清償能力。{57}

4. 完善法人人格否認制度，設置公司催繳出資程序

公司資本制度實行認繳資本制，必須要相應完善公司法人人格否認制度，從而使公司股東與公司債權人的利益得到平衡。通過揭開公司人格面紗，可以解決有限責任制度下公司行為成本外部化的道德風險問題，防止公司為了追求自己的利益而損害他人權益，并進而實現社會整體利益的最大化。{58}

雖然2014年《公司法》將公司的資本制度修改為認繳資本制，取消了最低注冊資本的要求，但是這并非意味著公司的經營不需要資本。公司在經營活動中應該有必要的物質基礎，應具有與其經營目的相適應的資本，但是該資本的數額法律不應作強制性要求，可以將此問題交予投資者和市場自行判斷。當公司通過其章程所確定的全體股東認繳的出資額與公司經營目的或經營范圍顯著不對稱時，就會出現資本顯著不足的情況，此時，法人人格否認機制得以適用。從美國法來看，美國適用法人人格否認的條件主要包括：股東對公司的控制力；股東與公司資產混淆不清；公司形式不遵守；公司資本不足。美國法“資本不足”的認定標準可以為我國的立法和司法適用提供借鑒。因此，盡管公司資本弱化，但是法人人格否認機制仍然可以適用“公司資本不足”的條件。對于“資本顯著不足”的認定標準應當是：公司的注冊資本額與其經營目的或范圍相比是否顯著過低。若出現“小馬拉大車”的情況，投資者的出資并不符合公司所從事的行業及其規模對經營風險的最低要求，但其卻受有限責任的庇護，這顯然會增加公司債權人的交易風險。{59} 除了資本顯著不足的標準以外，適用法人人格否認制度的標準還有財產混同、人格混同、機構混同和利用公司獨立人格逃避法律義務或契約義務等具體標準，在公司法中明確法人人格否認制度的適用標準之外，還可以通過案例指導的方式，進一步細化該制度的適用范圍和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》規定，投資人只需認繳而不需要實繳資本就可以設立公司，其可以自由決定繳納出資的時間；如果其違背了認繳的承諾，公司和債權人都可以要求其承擔責任。但是，這可能會導致司法資源的浪費。因此，應當設置催繳程序，作為公司和債權人的前置程序。公司和債權人只有履行了催繳程序之后，才可以向法院提訟，否則，法院不得受理該案件。這是因為，基于公司自治原則，何時催繳出資應當由公司自行安排，沒有必要通過法院進行；這也是節省司法資源的需要。{61} 從制度設計來看，董事會應當作為催繳出資的主體；認繳但未實繳的股東為催繳出資的對象；且應當在應付款到期日之前合理時間內進行，并通過書面方式通知股東。如果公司未能履行催繳職責，導致公司債權人利益受損，董事及高級管理人員應當承擔連帶責任。另外，如果股東不愿意履行繳納出資義務，強制股東入股并不是一個最佳的選擇，基于意思自治的原則，公司可以將欠繳的份額轉售予他人。{62}

5. 對于從事特定行業的公司強制投保責任保險

特定行業主要指食品、藥品、化工、有毒物質排放、礦山等易發生大規模侵權損害的行業，其經營活動或產品往往涉及到的人數眾多，因此，其造成的損害往往也是巨大的。此時，債權人是基于侵權行為而被動形成的。

被動債權人對其可能受到的損害或風險無任何預見性，主動債權人尚能夠在交易前積極了解債務人的情況，并通過合同、擔保等制度規避其可能受到的風險。但是，這對被動債權人來說是不太現實的。此外，對特定行業強制投責任保險，有利于對債權人的保護，例如機動車強制保險。我國臺灣地區在其“食品衛生管理法”中就規定，從事食品行業的公司法人等應當投保產品責任險，并明確了承保范圍與承保的基本條件。

6. 引入衡平居次原則

衡平居次原則是指如果控股公司通過關聯交易或其他不公平行為取得其從屬公司的債權，那么，該債權在其從屬公司出現支付不能或宣告破產時，應當次于其他普通債權最后得到清償。

有學者反對將衡平居次原則引入我國的公司法，認為這是對債權平等理念的違背。這種認識不全面。首先，對債的相對性的突破已經成為實踐中不可避免的普遍現象，突破債權平等原則是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企業的債權與普通債權本身并不平等，因此也不能在破產中平等對待?？毓善髽I對其從屬企業的債權是通過具有關聯關系的交易往來而產生的?？毓晒揪哂须p重身份，即控股股東和合作對象，這決定了控股公司較其他普通債權人具有資源優勢。控股公司可以在債權產生初期，利用其對從屬公司的了解，設定符合自己利益的債權種類和期限，并且在其持有債權之中，隨時將債權和股權互換，以謀求最大的利益。綜合來說，控股企業擁有普通債權人無法比擬的信息優勢和掌控能力，其債權應當次于普通債權清償是公平合理的，也有利于保護其他債權人的利益。{64}

注釋：

① 此次立法修改的大背景是，國務院在上海自由貿易試驗區推行相關改革措施，以便利企業設立，改善營商環境，而當時《公司法》中的法定注冊資本制度與這些改革措施存有沖突。參見黃輝：《公司資本制度改革的正當性：基于債權人保護功能的法經濟學分析》，《中國法學》2015年第6期。

② 這里的實際含義應當為由“部分的認繳制”變為“完全的認繳制”，因為在2005年《公司法》改革的r候已經廢除了嚴格的實繳制，允許分期繳納，但對繳納的期限和數額比例有一定的限制。2014年的《公司法》則完全取消了限制。在此統一認為2014年前的公司資本制為“實繳制”。

③ 參見胡田野：《公司資本制度變革后的債權人保護路徑》，《法律適用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股東有限責任――現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198頁。

⑤ 參見胡改蓉：《“資本顯著不足”情形下公司法人人格否認制度的適用》，《法學評論》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2003年版，第8頁。

⑦ 參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環境與邏輯缺陷及制度補救》，《科技與法律》2014年第3期。

⑧ 趙萬一、盧代富：《公司法：國際經驗與理論結構》，法律出版社2005年版，第112頁。

⑨ 夏雅麗：《有限責任制度的法經濟學分析》，法律出版社2006年版，第29頁。

⑩ 參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274頁。

{11} 仇曉光：《公司債權人利益保護對策研究――以風險控制與治理機制為中心》，中國社會科學出版社2011年版，第129頁。

{12} 趙旭東：《新公司法制度設計》，法律出版社2006年版，第239頁。

{13} 參見黃耀文：《認繳資本制度下的債權人利益保護》，《政法論壇》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理論與實踐問題（一）對歷次〈公司法〉修改的回顧》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 劉燕：《對我國企業注冊資本制度的思考》，《中外法學》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企業與公司法學》，北京大學出版社2001年版，第235、55頁。

{17} 趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。

{18} 參見王東敏：《公司法資本制度修改對幾類民商案件的影響》，《人民司法》2014年第5期；余瑩：《公司資本信用之法律分析》，《湖北民族學院學報》2000年第3期。

{19} 盧亞娟、褚保金：《農村中小企業貸款可獲性的實證分析――基于江蘇省宜興市的調研》，《經濟學動態》2010年第3期。

{20} 參見郭富青：《公司資本制度設立理念與功能變革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蘊：《公司資本理念與債權人保護》，《政法論壇》2005年第3期。

{22} [加]布萊恩?R?柴芬斯：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第83頁。

{23} 王洪偉：《公司股利分配法律制度研究――以相關利益主體利益平衡為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第167頁。

{24} 參見杭州市余杭區人民法院（2015）杭余商初字第1823號民事判決書；上海市徐匯區人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029號民事判決書。

{25} 薛波：《論公司資本制度改革后債權人保護機制之完善》，《時代法學》2015第4期。

{26}{27} 劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第98、118頁。

{28} 石慧榮：《公司法》，華中科技大學出版社2014年版，第40頁。

{29} 杜景林、盧諶譯：《德國股份法?德國有限責任公司法?德國公司改組法?德國參與決定法》，中國政法大學出版社2001年版，第57頁。

{30} 李飛、顧肖榮主編：《中德完善公司立法研究》，上海社會科學院出版社2005年版，第19―26頁。

{31} 范劍虹、李：《德國法研究導論》，中國法制出版社2013年版，第86頁。

{32} 于敏譯：《日本公司法現代化的發展方向》，社會科學文獻出版社2004年版，第101頁。

{33} 《日本商法》第266條第1款規定：董事執行職務有惡意或重大過失時，對第三人也負有連帶損害責任；第2款規定：董事就認股書、新股認購權證書、公司債應募書、事業說明書或第281條第1款的文件上應記的重要事項做虛偽記載，或者進行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載、登記或公告未疏忽大意時，不在此限。

{34} [韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第493頁。

{35}{55} 張民安：《董事對公司債權人承擔的侵權責任》，《法制與社會發展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]_伯特?W?漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學出版社1998年版，第38頁。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利潤分配法律制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第166頁。

{41} 胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第44頁。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑――基于商業實踐視角的觀察》，《法學研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飛：《論董事對公司債權人負責的法理正當性》，《法制與社會發展》2010年第4期。

{46} 胡曉靜：《公司法專題研究：文本?判例?問題》，華中科技大學出版社2013年版，第210―211頁。

{47} 鄒海林、陳潔主編：《公司資本制度的現代化》，社會科學文獻出版社2014年版，第141頁。

{48} 劉俊海：《建議〈公司法〉與〈證券法〉聯動修改》，《法學論壇》2013年第4期。

{49} 游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社2005年版，第20頁。

{50} 楊姝玲：《論最低注冊資本制度變遷視角下的公司債權人利益保護制度》，《商業研究》2015年第1期。

{51} 黃來紀、陳學軍主編：《中德進一步完善公司法比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第49―54頁。

{52} 馮果、柴瑞娟：《論董事對公司債權人的責任》，《國家檢察官學院學報》2007年第1期。

{53} 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版，第265頁。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事對第三人責任――從比較法和社會整體利益角度分析》，《河北法學》2013年第3期。

{56} 史玲：《我國董事對第三人責任的現狀及反思》，《經濟論壇》2006年第19期。

{57} 王保樹：《商事法論集（2012）》，法律出版社2012年版，第355―357頁。

{58} 黃輝：《現代公司法比較研究》，清華大學出版社2011年版，第124頁。

{59} 吳慶寶：《公司糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第250頁。

{60} 李東俠、郝磊：《注冊資本弱化視角下的公司債權人利益保護》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42―43頁。

{62} 徐文彬、戴瑞亮譯：《特拉華州普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。

篇5

合同立法的目的在于鼓勵交易和穩定交易秩序，合同依法成立后，自不容許當事人隨意地變更或解除。但是，客觀情況千變萬化，當一方當事人嚴重違反合同義務或出現不可預見等事由，致使合同的目的無法實現或失去意義，合同業已成為當事人的沉疴時，各國合同法都設立了相應的“逃逸”機制，允許當事人在一定情形下通過行使解除權來提前終結合同關系以逃逸合同的束縛。解除權屬于形成權，解除權行使的直接法律后果是導致當事人之間合同關系的提前終結。大陸法系各國在解除權的行使方式、條件和程序等方面的規定各具特色。我國理論與實務界在解除權的行使是否以訴訟為必要、通知是否為解除權行使的前置程序、解除權行使的法律規定是否屬于強制性規范以及自動解除是否為解除權之行使方式等問題的認識上并不一致。

一、解除權的行使是否以訴訟為必要？

對于解除權的行使方式，綜觀各國民商事立法，可以分為通知解除和司法解除兩種立法例。[1]

所謂通知解除，是指只要合同解除權人已向相對方表達了解除合同的意思表示，即可發生合同解除的效果，而毋需其他特別的形式要求。如《德國民法典》第349條規定：“解除合同，應以意思表示向另一方當事人為之?！薄度毡久穹ǖ洹返?40條規定：“依契約或法律之規定，當事人一方有解除權時，其解除以對相對人的意思表示進行。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第26條也規定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當事人發出通知方始有效”。此種立法的指導理念是：解除權既是一種當事人自主解除合同的權利，行使與否當然不受約束，沒有必要強加其他的形式要求。

所謂司法解除，也叫判決解除、訴訟解除，是指解除權的行使不能僅憑當事人意思的通知，還必須藉助于國家司法程序才得完成?！斗▏穹ǖ洹凡伤痉ń獬Ｊ?，該法第1184條的規定：“雙務契約中，凡當事人一方不履行其義務之情形，均視為訂有解除條件。在此場合，契約并不當然解除，債權人在他方當事人承擔的義務未得到履行時有權選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當事人履行之，或者請求解除契約并請求損害賠償。解除契約應當向法院請求之，并且法院得視情形給予被告一個期限。”對于其立法理由，法國學者指出，“在民事和商事案件中，拒絕履行合同一定由法院決定。法國法不允許合同一方當事人因為另一當事人違約而自己拒不履行合同，而必須訴諸于法院。這樣做的原因是，只有在合同被嚴重違反的情況下才允許將其不予履行，即因為一方當事人失去了該合同所應帶來的收益，其允諾已經毫無意義。因而拒絕履行合同不能沒有法院的監督，因為解除可能導致對另一方當事人相當數額的賠償費;并且，如上所言，法院還要審查在當時的情況下，給予有過錯一方當事人以補救時間(寬緩期)履行其義務是否合適。若沒有給出適當的補充時間，法院往往不允許解除合同”。[2]簡言之，此種立法模式認為，解除權的行使不能僅由當事人意志所能決定，而需要通過司法程序對其進行審查、確定。

通知解除對解除權人是一種極其便捷而有效的救濟措施———是否行使解除權，僅僅取決于其自身的意思表示，其不足是易生解除權行使的隨意，在一定程度上會助長當事人動輒解除合同，危害交易安全，造成相對方重大損失之弊端。司法解除雖然有助于控制解除權行使的滋意，卻不利于解除權人運用解除權達到解消合同效力、及時從合同中解脫以避免更大損失的目的，解除權之功能發揮大打折扣?？紤]到司法解除方式的過于嚴苛，采此種立法例的國家亦會作若干變通，如法國法規定了司法解除的兩種例外：一是法律例外，對于食品及其他動產之買賣，法國法規定其合同解除可不經訴訟程序;二是約定例外，即當事人在合同中訂有明示的合同解除條款而排除司法解除時，則無須向法院提出。

解除權為形成權。[3]一般認為，形成權在多數情況下，由權利人直接向相對人為意思表示即可發生效力，既不需要向法院提出請求，也不需要強制執行，只在特定情形，需要通過司法途徑來行使，形成權在判決具有既判力后發生效力。前一種情形是簡單形成權，后一種情形屬于形成訴權。其中，簡單形成權屬于私力救濟權，是形成權的常態，形成訴權屬于公力救濟權，是形成權的特例，只在特定范圍內適用。對于形成訴權的適用范圍，理論界的認識存在差異，有學者認為形成訴權主要適用于親屬法和公司法領域，[4]如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等，有學者認為適用于親屬法領域，涉及第三人利益的領域和某些民生領域時適用[5]等。解除權既為形成權，自應遵循形成權行使的一般理論。

就民事法律關系而言，可以區分為財產性法律關系和身份性法律關系。所謂人身法律關系是指民事主體之間因人格和身份利益而形成的民事法律關系;所謂財產法律關系是指民事主體之間因財產的歸屬和流轉而形成的，具有直接物質內容的民事法律關系。本文認為，在財產性法律關系中解除權的行使不應以訴訟為必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分體現出解除權作為形成權的本質，即權利人單獨以其意思表示而使法律關系發生、變更或消滅。第二，通知解除方式能充分貫徹合同意思自治的原則，解除權是一種選擇權，解除權人是否行使權利是合同當事人意思自治的體現。第三，民事關系主要表現為財產性法律關系，財產性法律關系是民事關系的常態而非特例;第四，在財產性法律關系中，擔心通知解除會引起當事人的恣意和交易關系的混亂完全沒有必要，因為通知解除僅僅適用于形成權本身，并不適用于行使形成權產生的請求權，而請求權的實現必須通過司法途徑(除非相對方對此沒有異議)，在這一過程中，首先必須對行使形成權行為的有效性進行考察;第五，訴訟解除在本質上為司法行為和公力救濟，不可否認，通過司法的審查來裁判合同解除可以保證合同解除的效力得到法律的認可，具有直接強制確認力，有利于維護解除權人的利益，同時還可以避免當事人隨意解除合同，但是其弊端也顯而易見：一是給當事人的交易帶來不便，司法行為造成的時間拖延使當事人不能迅速擺脫合同的約束;二是在司法做出裁判之前，當事人之間的交易關系處于不穩定的狀態，如果訴訟曠日持久，對民事交易活動的危害更為堪憂。因此，兩害相權取其輕，通知解除模式優于司法解除模式。

當然，凡事不能絕對，和其他形成權的行使一樣，解除權的行使也存在特殊情形。這種例外主要基于維護交易安全的考量，即在通知解除方式可能損害不特定多數人的利益并危及交易安全時，對解除權的行使需要引入司法審查的機制，其適用范圍主要體現在身份法領域和公司法領域。就身份關系而言，其原因在于：身份是當事人法律地位的表現，同時身份也是當事人進行其他民事活動的基礎，身份法律關系如果隨意變動或者處于不明確狀態，不僅對當事人本身影響甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，為維護身份秩序，基于身份公示的需要，身份的變動需要一定的權利外觀。就公司法律關系而言，因公司法律關系的解除事涉公司本身的存廢，不僅與公司股東的利益有關，而且與公司債權人的利益密切聯系，直接事涉交易安全，自然不容隨意解除。因而，對身份法律關系和公司法律關系的解除應以訴訟方式為之，而不得僅以意思通知方式為之。此二者為解除權行使方式之例外。

需要指出的是，訴訟雖非為行使解除權之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除權人基于其自身的某種考慮，而改采訴訟解除方式，法律不可加以禁止，因為訴權是民事權利中的當然權利，正如學者所言，沒有訴權的民事權利并不是真正法律意義的權利，[6]解除權自不能除外。合同解除權的行使不以訴訟方式為必要，并不能排除權利人自愿采取訴訟解除方式行使之。但由此引發的一個問題是：在訴訟開始之前，解除權人需要事先向相對人為解除通知嗎？

二、通知是否為司法解除的前置程序？

在采通知解除的國家立法中，并不排斥當事人自愿采取訴訟解除之方式。問題在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除權的一方未先為意思通知，能否逕行向法院提出申請解除合同？進一步而言，解除的意思通知是否為司法解除的前置程序？

理論界對此問題的觀點分為肯定說與否定說?？隙ㄕf認為解除權人可以直接向法院或仲裁機構提出解除合同的申請，其理由是：法律并沒有規定意思表示通知義務是向法院或仲裁機構提出解除合同請求的前置程序，也沒有規定不履行通知義務的法律后果，且法院和仲裁機構向被告送達起訴狀副本等相關法律文書時，相當于間接地將原告(解除權人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相對方)，法院或仲裁機構經實體審查認為具備合同解除的實質條件的，應予確認合同解除。[7]否定說認為，解除權人如未將解除合同的意思通知相對方，直接向法院或仲裁機構提出申請，法院或仲裁機構不得裁決解除合同，其理由是：解除權的行使不應由法院或仲裁機構代為行使，我國《合同法》第96條只賦予了相對方對解除權人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機構確認的訴權，即只有在合同相對方在提出對合同解除異議，向法院或仲裁機構請求確認解除合同的效力時，法院或仲裁機構才能審查合同解除是否符合法律規定的情形和確認解除行為是否有效，而行使解除權的一方當事人并不享有訴權，因而，解除權人在沒有通知相對方解除合同就訴至法院或仲裁機構要求解除合同，法院或仲裁機構不應直接作出解除合同的裁決。

本文贊同前一種觀點。解除權人向法院訴請解除合同實為請求法院確認合同解除的效力，因此可以將解除權人遞交起訴狀的行為視為向相對方當事人發出解除通知的行為，解除權人此時只是將意思通知行為和確認解除效力的訴訟行為合二為一而已，此種理解可以化解法律規范之間的沖突。我國《合同法》第96條第3項的規定事實上屬于立法漏洞，最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條等相關司法解釋中均規定當事人可以直接通過訴訟方式請求解除合同，理解上應認為是對合同法立法漏洞的彌補，相關司法解釋均規定只要符合解除權行使的條件，解除權一方當事人不必經過通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，對于解除通知的外在形式，我國合同法并未作出限制性規定。一般認為，通知應當是特定的人將事項告訴另一特定人的行為。因此，它不同于以不特定的社會公眾作為相對人的公告、店堂聲明、告示等。既然解除通知是特定人對特定人的告知，是合同關系相對性的體現，那么，解除通知的送達方式也必須符合相對性的特性，如果允許解除權人采取公告、聲明、登報啟事等形式送交解除合同通知，對解除權人來說沒有節約交易成本，也不簡便，而對另一方當事人來說，則可能因為沒有及時看到解除合同的公告、聲明、登報啟示等而繼續為履行合同做準備，由此可能對相對方造成不必要的損害。因此，解除合同的通知送達應當是由一方當事人將其解除合同的意思表示直接送交或通過法院送達另一方當事人時才能發生合同解除的效力。作為例外，只有相對人下落不明時，才能采取公告送達的方式。解除通知是否必需為書面形式？多數學者認為為交易安全計，通知應當采取書面形式，以避免口頭通知產生的糾紛。 [8]也有學者認為既然沒有法律明文規定，解除通知以書面形式和口頭形式作出都是合法的。本文同意后一種觀點，只要解除權人將解除通知告訴相對人即可產生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除權行使方式的法律規定是否僅適用于法定解除？

依解除權產生的根據不同，可將解除權分為約定解除權與法定解除權。在法定解除權場合，解除權在行使方式和程序上應受法律的規制，應無疑義。而在約定解除權場合，其行使是否受到法律關于解除方式規定的約束？換言之，合同當事人能否自由約定解除權的行使方式，進而排除法定方式的適用？比如，當事人在合同中約定默示解除、自動解除或附條件解除等方式是否有效，不無疑問。

理論界的通行觀點認為，在約定解除權場合，解除權由誰行使、應采何種方式以及在何期限內行使，自當允許當事人訂立合同時協商，當事人達成了一致意見的，應以其約定為準，如無特別約定，則適用法律關于合同解除權行使的一般規定。[9]簡言之，約定解除可以排除解除權行使方式的法律規定。本文對此持相反意見，認為：就約定解除權本身而言，法律允許當事人自由約定的僅僅限于解除權產生的原因和解除權行使后的法律后果，而對解除權行使方式本身不容當事人自由約定。進一步而言，法律對解除權行使方式的規定應當屬于強制性規范，無論是法定解除權還是約定解除權，其行使均受法定方式的規制。

為什么約定解除權的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除權的權利性質所決定。解除權屬于形成權，解除權的行使行為是單方法律行為，而且是需要受領的單方法律行為。對單方法律行為，不僅應遵循“類型法定”之原則，[10]其行使更應符合法律要求之方式。第二，由法律規范性質所決定。合同自由原則并不具有超越民事強行法的效力，相反，它受到民事強行法規范的約束和制約。我國《合同法》第96條的規定屬于強行性規范，[11]依該條規定，不管是法定解除權的行使還是約定解除權行使，都以通知對方當事人為必要。第三，解除權行使外觀上之要求。根據外觀理論，[12]解除權人行使基于法定和合同約定產生的解除權，要讓他人知曉，至少要使得合同相對人知道合同已經被解除。第四，當事人在合同中約定自動解除、定期解除等條款雖非為法律所禁止，但此類條款在性質上不屬于約定解除權的范圍，而是屬于附解除條件法律行為的范疇。在我國，解除權的行使受《合同法》第96條的規制，而附解除條件和附期限合同則受《合同法》第43條的規制。

因此，無論是法定解除權還是約定解除權，從我國《合同法》第96條的規定來看，向合同相對方發出合同解除的意思通知或者通過訴訟方式提出合同解除是法律對解除權行使的最低要求。

四、自動解除是否是解除權的行使方式？

國內不少學者認為，解除權除通知解除和司法解除行使方式外，還存在第三種解除方式———自動解除(或當然解除)的方式，即在符合合同解除條件下，合同自動解除，而不以當事人的意思表示或法院的裁判為必要。[13]并且認為，“既然合同目的已經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力(即不行使解除權)，而這樣做實際上已經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系或許更好”，“自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣地區等國家或地區的民法所采納”，“自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責任的有無、風險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當”。 [14]

歸納學者所指的屬于所謂自動解除的情形，其立論依據主要有：

第一，《日本商法典》的規定。該法典第525條規定：“依買賣性質或當事人的意思表示，非于一定時日或一定期間內為履行則不能達到契約目的者，如當事人一方不為履行且經過所定期間，而相對人又不立即請求履行時，視為條約解除?！币涝摋l規定，當符合法律規定時，合同自然解除，無須由法院裁判或由當事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的規定。該法典第1457條規定：“如果為一方當事人確定的給付期間應當認為他方利益是必要時，除有相反約定或慣例外，盡管契約未明確約定解除，但是，契約將發生法律上的當然解除?！?/p>

第三，1964年的《國際貨物銷售統一法公約》及其前身《海牙統一買賣法》“自動失效”的原則，根據這一原則。當一方當事人根本違約時，合同便自動解除，無須另一方當事人發出通知。

第四，法國最高法院的判例。法國最高法院認為，在買賣合同中訂立條款規定，買受人不履行義務，合同即告當然解除，但這一條款并不剝奪出賣人要求履行合同的權利;任何一個債權人都有此種權利，即使其此前首先請求解除合同。同時，(合同中訂立的)“當然解除合同”的條款準許雙方當事人可以不經法官評判即解除合同。但是，這種“當然解除條款”必須清楚明白地加以表述，否則，法官仍有自主評判權。[15]

第五，《歐洲合同法原則》(PECL)第9.303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8.108條免責，則合同于該障礙產生時起自動解除而無須通知。

第六，我國《合同法》第45條“附解除條件的合同，自條件成就時失效”所規定的是當然解除。[16]

本文認為，學者們的認識其實是對解除權的解除與合同效力終止及附解除條件民事行為效力終止等情形不加區分所造成的誤讀。仔細分析不難發現，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是對所謂“定期行為”的規定，[17]類似于我國法上的附終止期限的民事法律行為;而《歐洲合同法原則》第9.303條第4款的規定準確的說是對不可抗力導致合同免責的規定，與我國《合同法》第117條第2款之規定不可抗力免除相關合同義務的規定類似，也并非對行使解除權解除合同的規定;《國際貨物銷售統一法公約》的前述“自動失效”規則也早已廢止并被《聯合國國際貨物銷售合同公約》的“無效宣告”原則所替代;而法國最高法院的觀點和我國《合同法》第45條的規定實際上是對附解除條件合同及其法律后果的規定，其與約定解除權制度雖然類似，但將兩者劃等號顯然是錯誤的。

約定解除權和附解除條件合同均基于當事人的約定，且都能產生使合同關系終止的法律效果，兩者非常相似，在實踐中易于混淆。對于合同中的某些具體條款，何為約定解除權，何為附解除條件，關鍵在于該合約或約定條款約定在條件成就時，是賦予當事人以解除權，還是合同關系即行消滅。如約定條件具備時當事人一方有權解除或提前終止合同，即為約定解除權，反之，如約定條件成就時合同效力自動或當然終止，則為附解除條件的法律行為。例如，在專利實施許可合同中，約定使用人逾期2個月不支付專利使用費，專利權人有權自行終止合同，該約定事實上賦予專利權人在這一條件成就時，享有解除合同的權利，屬于約定解除權的條款，而非附解除條件的合同。[18]約定解除權與附解除條件合同屬于合同法上的不同制度，區別在于：第一，在約定解除權的場合，約定的條件成就時，僅使當事人一方或雙方產生解除權，合同并不能當然消滅，合同解除或消滅尚需解除權人行使解除權;而在附解除條件合同，解除條件成就時，合同即當然失去其法律效力，無需任何一方主張。第二，解除權人行使解除權而使合同解除，依“清算關系說”，在當事人間產生返還性債務關系，當事人尚未履行的債務不再履行和已經履行的返還給付;而解除條件成就，僅發生使既已生效之合同關系失效的法律效果，并無溯及既往的效力。

自動解除之所以不能成為解除權的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一種需要受領的單方行為，自動解除沒有解除行為，因而不符合解除權的權利性質。行使解除權的行為是一種形成性單方行為，對于單方行為，按單方意思表示是否需要他人受領，可分為需要受領的單方行為和無須受領的單方行為，也有學者將之稱為相對的單方行為和絕對的單方行為。[19]需要受領的單方行為是必須向相對人表示的單方行為，即單方作出的意思表示須通知相對方才可生效的法律行為。學者指出，需要受領的單方行為包括長期法律關系的通知終止、撤銷、解除等形成性單方行為以及任意權的授予等。[20]所謂自動解除由于沒有向相對方發出解除意思表示，因而并不能產生解除權的法律效力。

第二，解除權是一種選擇權，自動解除方式忽略了當事人的意思表示，可能出現與權利人意愿相悖的結果。作為一種選擇權，解除權產生之后，當事人可以行使，也可以不行使，當事人是自己利益的最佳判斷者。在解除事由產生時，權利人可以根據自己實際利益和需要讓合同效力終止或者讓合同繼續有效，而非當然解除。解除權作為守約方享有的一項民事權利，自動解除方式無疑剝奪了其選擇行使或放棄的權利，可能出現與其意愿相悖的結果。

第三，由于合同當事雙方的信息資源不一致，自動解除又缺乏權利外觀，常常會出現一方認為合同已自動解除，而另一方認為合同繼續有效，并為合同的履行積極地做準備的情形，從而徒生爭議。

綜上，法律規定或當事人在合同中約定的所謂自動解除、到期當然解除的條款，并非解除權行使的方式，而屬于合同效力終止和附解除條件或附期限民事法律行為的范疇，在我國法上分別受《合同法》第91條第7項和第45條的規制，顯然不能將其納入合同解除制度當中。 注釋:

[1] 對于自動解除或當然解除是否為合同解除權的行使方式，民法界不少學者持肯認態度(崔建遠：“合同解除的疑問與釋答”，載韓世遠、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關問題探析》，載《求是學刊》1996年第1期；徐純先：《論合同解除權的行使》，載《求索》2006年第8期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁等)，但本文持相反意見，認為自動解除或當然解除不是解除權的行使方式，而屬于附條件法律行為和合同效力終止的范疇，后文詳述。

[2]［法］勒內達維：《英國法與法國法：一種實質性的比較》，潘華仿、高鴻均、賀衛方等譯，清華大學出版社2002年版，第155頁。

[3]汪淵智：《形成權理論初探》，載《中國法學》2003年第3期。

[4]陳桂明、李仕春：《形成之訴獨立存在嗎?》，載《法學家》2007年第4期。

[5]［德］梅迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第77頁。

[6]辜恩臻：《論訴權的性質及其適用》，載《法學雜志》2008年第3期。

[7]袁小梁：《析合同解除的三點爭議》，載《法律適用》2004年第2期。

[8]《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期，彭慶偉文。

[9]參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第193頁；［日］松坂佐一：《民法提要債權各論》，有斐閣1993年版，第56頁；張諾諾：《合同解除權研究》，黑龍江大學2005年度碩士學位論文，第13頁。

[10]［葡］平托：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院1999年版，第216頁。

[11]該條規定，“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！?/p>

[12]民商法中的外觀理論認為，當行為人基于法律和交易觀念，對他人的主體資格、權利狀態和表意行為等法律上視為重要因素的外部要件事實為信賴，與之為法律行為時，如該要件事實確實具有可信賴性，那么其基于信賴所為之法律行為應受法律保護；反之，所為之法律行為不受法律保護。參見田土城：《民法之外觀理論初探》，載《中國法學》2002年增刊。

[13]王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關問題探析》，載《求是學刊》1996年第1期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期；崔建遠：《合同解除的疑問與釋答》，載韓世遠、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第595頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁；徐純先：《論合同解除權的行使》，載《求索》2006年第8期；陳鳴：《關于合同解除制度的幾點思考》，載《北京大學學報》1996年第4期；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁。

[14]《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，崔建遠文。

[15]參見《法國民法典(下冊)》，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第921—923頁。

[16]李湘贛：《合同解除制度研究》，蘇州大學2003年碩士論文，第36頁。

[17]《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，史尚寬書，第543頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年修訂2版，第329頁。

篇6

近些年來，隨著我國市場經濟的不斷發展和經濟法學研究的不斷深化，有不少學者對經濟法主體體系提出了自己的設想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經濟法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經營者、消費者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經濟權利、社會自治權力和經濟權力為標準歸納出了三大經濟法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經濟性標準分為企業和消費者兩大類。[3]學者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經濟法主體體系的框架理論，有了新的發展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進一步的研究。據此，本文結合相關概念，對經濟法主體體系略作一番探析。

一、經濟法

經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經濟法屬于法的范疇。經濟法同其他任何法律部門一樣，都由法律規范組成，都是各有特定調整對象的法律規范的總稱。所以，經濟法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯系。

（2）經濟法屬于國內法體系。經濟法調整的經濟關系是在國經濟運行而不是國際運行過程中發生的。對這種經濟運行的協調是一個的協調即國家協調，而不是國際協調即兩個以上國家的共同協調。為了運用法律手段進行這種國家協調，制定或認可調整國家經濟協調關系的法律規范是一個國家，而不是兩個以上國家。經濟法體現的是一國的國家意志，而不是兩個以上國家的協調意志。所以，經濟法屬于國內法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經濟法。

（3）經濟法不同于國內法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經濟法是對現實經濟利益關系的某種肯定或維持。它的調整對象是現實中的經濟利益關系，而不是政治關系、人事關系等非經濟利益關系。這種經濟利益關系是在本國經濟運行過程中發生的。這種本國經濟運行過程體現了國家協調。所以，經濟法不同于屬于國內法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個獨立的法律部門。

二、經濟法律關系

經濟法律關系是經濟法律規范所調整的經濟利益關系。其基本內容包括以下三個方面：

（1）經濟法律關系的主體，即經濟法律關系的參加者，是在國家協調本國經濟運行過程中，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的社會實體。

（2）經濟法律關系的客體，即經濟法律規范所調整的對象，是在國家協調本國經濟運行過程中所發生的經濟利益關系。

（3）經濟法律關系的內容，就是經濟法律規范所調整的經濟權利（權力）和經濟義務。

三、經濟法主體

經濟法主體有兩個基本含義。一是指根據經濟法的主體體制所成立的主體，如根據國有企業法和公司法所成立的國有企業或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經濟法律關系的主體，即經濟法律關系的參加者，是在國家協調本國經濟運行過程中，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的社會實體。

本文所稱的經濟法主體，是指以自己的名義參加經濟法律關系，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機關授權，均可取得經濟法主體資格。經濟法主體主要包括以下三大類：

（1）國家機關。國家協調經濟、干預市場的活動主要通過國家機關來實施，所以國家機關是經濟法律關系中重要的主體，特別是承擔經濟管理職能的綜合職能機關和行業管理機關（如信息產業部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。

（2）社會組織。社會組織是市場經濟中最活躍的細胞，是經濟法律關系不可或缺的主體，其數量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業（如個人獨資、合伙、公司等企業），即自主經營、自負盈虧，以營利為目的的商品或服務的提供者，他們是社會財富的創造者；②事業單位，即擁有一定財政預算或其他撥款，并從事科、教、文、衛等社會事業的非營利性組織；③社會團體，即根據自愿原則進行社會活動的群眾團體、公益性組織和學術團體等。社會組織是市場主體的主要部分。

（3）公民個人。其主要是指以個人（或家庭）身份從事生產經營或特定服務的個人（如個體工商戶），或者由經濟法專門規定的個人（如依《農村土地承包法》的規定與農村集體經濟組織建立承包關系的農村承包戶），還有各類消費者個人，都是經濟法主體。

同時，以上的三大類經濟法主體基于各自在一國經濟法律關系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經濟調控主體和微觀經濟調控主體（即市場規制主體）

②社會中間層，包括社會團體類主體、中間交易類主體、社會評價類主體和經濟調節類主體等;[5]③市場，包括政府和社會中間層以外的國家機關、社會組織及公民個人。

四、經濟法主體體系

所謂經濟法主體體系，有學者認為，經濟法主體體系，依存和限制所在的經濟體制，以經濟法主體的分類為基礎，表明各類經濟法主體之間的組合關系，綜合展示各種經濟法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點并沒有給經濟法主體體系下一個完整而明確的定義。

筆者以為，經濟法主體體系，是在一國的經濟法的基本框架內，按照一定的標準劃分和歸納所形成的各類經濟法主體，基于各自在本國經濟法律關系中的地位和作用所形成的一種相互聯系、相互影響、相互制約的關系模式。簡言之，經濟法主體體系就是一種由各類經濟法主體有機組合所形成的關系模式。經濟法主體體系的構建，首先須對經濟法主體進行系統劃分和歸納；然后基于各自在本國經濟法律關系中的地位和作用，再將各類經濟法主體加以有機組合，進而形成一種較為科學、合理的關系模式暨經濟法主體體系。據此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經濟法主體體系做一番淺顯的探析。

筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經濟法主體（即政府、市場和社會中間層）之間的三種關系模式：①“政府市場”的關系模式；②“政府社會中間層”的關系模式；③“市場社會中間層”的關系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關系模式有機組合而成的一種關系模式（即政府社會中間層市場）。有學者認為，理想的“三層框架”應該是對稱互動的“三層框架”，在這中理想的關系模式下，社會中間層有適度獨立的地位，政府通過社會中間層協調市場的力度與市場通過社會中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會中間層”為中點，以“政府”和&

ldquo;市場”為端點，左右對稱互動的（直）線型的關系模式。但正如學者們所認為的，在中國的現實中，社會中間層尚未成為與政府、市場相對獨立的第三種力量，在許多領域還不存在社會中間層或者只有其名而無其實，政府通過社會中間層協調市場的力度遠遠超過市場通過社會中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經濟法律關系的現實中，線型的左右對稱的“三層框架”的關系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎的三類經濟法主體（即政府、市場和社會中間層）又是客觀存在的。據此筆者以為，中國現階段的經濟法主體體系是非線型的關系模式。如下圖所示：

這種“三角”型的關系模式是政府、社會中間層、市場等三大類經濟法主體相互聯系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經濟法主體體系。

五、結論

基于對我國經濟法領域內相關概念的認識和對經濟法主體體系的淺顯探析，筆者認為中國現階段的經濟法主體體系，應該是政府、社會中間層、市場有機組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關系模式。

注釋與參考文獻

[1]劉大洪.經濟法的成本分析[J]..2004.

篇7

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日起正式實施以來，我國反壟斷法執法機關已經調查處理了幾件頗有影響的經營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關注。從商務部公布的公告信息來看，案件都是和外資企業有關的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細則，國內針對反壟斷域外管轄制度的相關研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實施現狀以及制度特征等展開論述，結合發達國家的相關制度成果和經驗，探討構建我國反壟斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對我國相關制度的建設提供參考。

一、反壟斷法域外管轄制度的形成

（一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景

反壟斷法是市場經濟國家用來維護市場經濟秩序，保護公平的市場競爭，提高經濟效率，保護消費者利益和社會公共利益的重要法律，在資本主義發達國家素有“自由企業大”、“經濟憲法”或者“市場經濟的基本法”的美譽。反壟斷法在傳統民商法保護契約自由、主體平等的法律理念基礎上，通過國家的干預來防范企業以聯合、合并等方式來實施剝削或壓榨中小企業和消費者，防止企業濫用其經濟權利，維護市場競爭中的實質公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質的國內法律，其根本目的在于維護國內市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內。但是，經濟全球化打破了企業固守在一國境內從事經營活動的傳統模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經濟聯系，形成了全球一體化的統一市場。跨國公司在提高全球范圍內的資源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內法律的約束，游走于各國之間以躲避其應盡的職責和義務。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術優勢，可以在一定的領域內輕而易舉地實施打擊競爭對手或者剝削消費者的行為，而且這種行為使得傳統追究公司法律責任的國內法顯得遙不可及，也使得以維護公平競爭秩序和社會公共利益為己任的反壟斷法受到嚴峻挑戰。

傳統的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發生在國外的反競爭行為一般不予過問。[1]二戰之后，美國政府曾經試圖建立一個世界貿易組織（ ITO），并設想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規范，但是由于美國國會和政府在相關議題上的觀點不一致，這種試圖在國際法層面設立跨國公司行為規范的努力無功而返。[2]一些國際組織，如經濟合作與發展組織（OECD）以及聯合國貿易和發展會議（UNCTAD），也嘗試過制訂規制跨國公司的行為準則，但最為大膽的設想是在WTO框架下設立競爭規則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設立了研究貿易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿易體制中導入競爭規則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿易與競爭政策工作組就競爭規則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”的規制問題達成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會議上進一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導入競爭規則的分歧太大，特別是發展中國家出于自身的利益考慮，反對在WTO框架下制定統一的競爭規則，導致在2003年9月的坎昆會議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿易談判中討論貿易與競爭政策課題。[3]多哈回合關于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿易體制下導入競爭規則的客觀條件尚不成熟。

由于在國際法層面競爭規則的缺失，二戰后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創設出將美國反托拉斯法適用于國外企業行為的“效果原則”（effects doctrine）。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發生在國外，如果這種行為對國內市場競爭產生排除或者限制效果，可以適用國內相關法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統屬地主義管轄原則的英聯邦國家的極力反對，并一度引發了對抗立法。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院認為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權時應該權衡當事方對于美國商業的影響程度以及和該案相關的其他國家的利益關系。在1993年Hartford火災保險公司案[7]中，被告英國再保險公司Hartford認為涉案的再保險協議完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權。但是，美國聯邦法院駁回了被告的理由，認為英國法并沒有強制企業進行共同行為，英美兩國關于涉案的再保險協議并沒有真正的法律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評，美國司法部和聯邦貿易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布的《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機構也應進行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權國家相互尊重的廣泛含義，在確認管轄權并對案件進行調查、起訴或者尋求特殊救濟時，美國各主管機構須考慮與案件相關的外國主權國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權。

美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實施。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責，但是這種指責并不能真正影響反托拉斯法的執行。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學習和借鑒美國的經驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認為，外國企業的行為在共同體市場上產生反競爭的效果時應該適用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經濟體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案[10]中，帝國化工認為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會無權以發生在歐共體之外的行為對共同體產生影響為由對他們進行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認為帝國化工通過其設在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實施，子公司即使具有獨立的法律人格也不足以排除母公司對于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經濟體”的理論。但是，“單一經濟體理論”并不適用于那些在歐共體境內沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會基本上導入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會禁止了一起發生在兩個南非企業之間已經得到南非反壟斷主管機關認可的合并。該案中，歐洲委員會認為該起合并將產生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產生即時、實質性并且是可以看到的限制競爭效果。

20世紀90年代以來，對反壟斷法域外管轄采取敵視態度的原英聯邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業法第188-190條明確規定，在英國境外達成但其全部協議或者部分協議在英國境內實施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規定該法適用于發生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實質意義要求加拿大競爭法對于境外發生的行為實施管轄權；在新西蘭，通過1990年和1996年對于《商行為法》的兩次修改，已經確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業行為，并明確規定在企業并購中運用效果原則。[12]時至今日，可以認為世界上擁有反壟斷法的多數國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經成為多數國家的一項共同選擇。

（二）反壟斷法域外管轄的理論

反壟斷法域外管轄制度是指當違法行為的一部分或者全部發生在國外，或者實施了違法行為的企業在國外或者其財產在國外，但是行為卻對國內市場產生影響的情況下，是否以及如何適用國內反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實踐中可以看出，不管實施了違法行為的企業是否在國內注冊，也不管其行為是否在國內發生，反壟斷法實施管轄權的關鍵是看該行為是否對國內市場產生影響。反壟斷法實行域外管轄的法理基礎是效果理論，這一理論的提出突破了傳統國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應了在經濟全球化背景下對跨國公司限制競爭行為的規制需要。反壟斷法的域外管轄本質上是反壟斷法域內效力的對外延伸，是發生在境外的行為對境內市場產生排除或者限制競爭的影響時，適用國內反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權的問題。作為一部具有公法性質的國內法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準則，各國普遍通過國內立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權的沖突問題反而不再成為一個問題。

“如何適用”主要涉及程序管轄權的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權又區分為調查管轄權和執行管轄權。調查管轄權指一國反壟斷主管機關對于外國企業實施的行為或者在外國實施的行為進行反壟斷調查的權利。執行管轄權是指一國反壟斷主管機關對外國企業作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進行的文書送達或者判決執行的實際權限。調查管轄權和執行管轄權直接涉及對其他主權國家領域內的國內企業或者行為的調查和執法，這種權限的行使蘊含著深刻的主權沖突。因為通過立法、司法或行政等手段對本國范圍內的人、財產或行為進行支配和處理是主權國家的重要體現，任何主權國家都不會允許其他國家的執法人員在自己的領域范圍內上實施調查或執法。所以，程序管轄權的實施很容易招致他國的反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實施所要面對的主要問題。

目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領域，在公法領域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發，原則上不承認外國立法在國內的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領域合作解決法律沖突的典型就是各國根據都承認的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協議，確立雙方法院承認和執行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質的法律，反壟斷法的域外管轄體現著一國利益和政策導向，現有的國際公約以及司法互助規定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的《選擇法院協議公約》第2條就將與反壟斷有關事項明確地排除在公約適用對象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發的法律沖突問題，由主權國家的反壟斷主管機關之間進行反壟斷法執法的雙邊合作，就成為一種現實可行的選擇。自20世紀70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協議以來，發達國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協定。反壟斷法執法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權沖突，加強了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。

二、反壟斷法域外管轄制度的實施

反壟斷法的域外管轄權的實施主要體現在具有跨國性質的壟斷協議（國際卡特爾）以及經營者集中（跨國并購）的規制上。對于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關市場上具有很強市場勢力的經營者才能夠實施，發生“濫用”總是在經營者進入相關市場的情況下才可能出現，所以，就濫用市場支配地位的行為規制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經營者集中規制的域外管轄實施狀況。

（一）國際卡特爾

在反壟斷法的三大規制中，壟斷協議無論是在國內還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規制對象。橫向壟斷協議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關系的經營者之間達成的排除或限制競爭的協議、決定或者協調一致行為。國際卡特爾則是指這種協議、決定或者協調一致行為是由進行跨國經營活動的企業所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現是出口卡特爾，其特征是多家經營者以固定價格、限定產量或者銷售量、分割國際市場的方式將產品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對境內市場或者消費者產生直接的利益損害，甚至還有助于境內企業避免國際市場上的價格競爭，維護整體的經濟利益，故各國競爭法對于本國企業從事的出口卡特爾行為往往不加規制。然而，作為進口方的國家，為了維護本國消費者的利益及市場競爭秩序，對境外達成的出口卡特爾行為往往持嚴厲規制的態度。根據美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對違反《謝爾曼法》而進行刑事罰款的數額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業在全球范圍內的上年度營業額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會發表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、英國和法國四家生產加厚玻璃企業的價格卡特爾行為征收高達4.8億歐元的罰款。[15]

發生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機關共同面對的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業采取法律措施，對包括4家外國企業在內的5家企業發出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業普利司通一家發出，并沒有對外國企業發出。[16]這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外管轄時的謹慎態度。

卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進行從嚴制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經成為各國反壟斷主管機關的一項重要任務，這種管轄一般不會引發反壟斷法的管轄權沖突問題。

（二）經營者集中（跨國并購）

經營者集中規制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。自20世紀80年代以來，跨國公司的對外投資從早期的綠地投資轉變為通過收購東道國的現有企業達到占據其國內市場的目的。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國的資金以及先進的管理經驗，但是跨國并購也帶來東道國的經營自主權的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節約勞動力成本以及傾銷產品的地點。特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者國家安全的重要產業，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發展。因此，對于跨國企業并購本國企業的集中行為，特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者涉及國家安全的重要行業，多數國家依據反壟斷法或相關投資法律加強審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執法方式上的差異，各國反壟斷主管機關依據本國法律對于集中行為進行審查時，不可避免地出現對于限制競爭效果的不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關針對同一起集中案件的不同處理結果，不僅給進行集中的企業增加了并購的風險，而且也容易觸發反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。

在波音合并麥道公司案[17]中，合并發生在兩家美國企業之間，并且當時麥道公司陷入嚴重的經營困難，美國聯邦貿易委員會因而批準了這一合并計劃。但是，歐洲委員會認為合并會加強波音公司在世界市場上的支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機市場上的競爭產生嚴重影響。最后，波音公司承諾10年內保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協議以及10年內定期向歐洲委員會提交年度經營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時任美國總統的克林頓以及法國總統克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統甚至揚言要訴諸WTO發動報復關稅。[18]

通用電氣和霍尼韋爾的合并案[19]同樣是在兩家美國企業之間進行的一樁集中案件。歐洲委員會認為，通用電氣在飛機發動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業的電子和非電子設備市場上有著很強的優勢，兩者之間的合并將加強通用電氣在航空制造業的市場支配地位，損害市場競爭，導致對消費者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣的高市場份額做出對其市場支配地位的認定，禁令阻止該合并。歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強烈不滿，并遭到美國司法部和聯邦貿易委員會的嚴厲批評。美國反托拉斯法執法部門認為通用電氣的高市場份額是暫時的，它在飛機發動機市場上的競爭對手也日益強大，而且當時的霍尼韋爾在資金運營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面的競爭優勢。[20]

上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經營者集中案件的理念差異以及在維護國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現。雖然這兩起案件本身只是美國企業之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業在全球各地都有生產基地或者子公司，合并本身往往已經超出了國內企業的范圍。反壟斷法本身具有很強的政策導向性，在經營者集中的違法認定上具有很大的主觀裁量性，體現了國家的產業政策以及國家利益，是引發反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機關正是在一系列經營者集中案件的審理以及出現分歧之后，意識到進行反壟斷法執法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進程。

三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題

（一）反壟斷法雙邊合作的現狀

1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關于適用競爭法的協定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關于在執行競爭法中適用積極禮讓原則的協定》。[22]通過這兩個協定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執法合作中的信息交流、管轄權原則以及合作的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協定規定雙方均有權審查的案件在必要的情況下可以聯合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執法時采取的手段和措施應當考慮另一方的利益，等等。根據禮讓原則，合作協定規定締約一方的利益在締約另一方的領土上受到損害時有權要求對方根據自己的反壟斷法進行審理；締約一方要求在對方領土上適用本國法律時，應同時允許對方反壟斷主管機關干預發生在自己領域內的限制競爭的案件。

反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機關的進行合作的法律框架，避免了執法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協性談判能夠較好地協調雙方的認知差異，進而維護本國利益?，F在，反壟斷法雙邊合作主要在發達國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協議。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協議。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經濟協作協定的形式確立了雙邊合作事項。[25]隨著發展中國家的反壟斷立法的加強以及對反壟斷法域外管轄制度的導入，近年來發達國家已經轉向和發展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統一的多邊競爭規則很難在短期內達成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發展的一個重要特征。

從已經簽署的各國反壟斷法雙邊合作協議來看，其內容主要包括以下幾項：（1）規定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機關在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是以維護本國利益為前提。規定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時可能引發的執法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執法中的法律沖突。（2）規定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對于在他國進行的在本國市場產生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據合作協定敦促對方國家根據其本國反壟斷法進行反壟斷調查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規定雙方的協商、通報義務。這一規定要求一方國家依據本國反壟斷法開展調查執法時，對于和對方國家利益相關的事項要事先通報對方。通報的內容包括通報事項的范圍、通報時間、詳細內容以及通報的程度等。由于協商可能引起雙方反壟斷主管機關對于涉嫌違法行為的不同看法，進而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協定重在通報，關于協商的程序性規定則比較簡略。（4）規定信息交流和執法合作。該項內容一般規定當事國只在本國法律許可的范圍內提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關于合作執法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據自身的調查進行判斷。

（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題

反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權侵犯以及利益損害，通過這種合作執法來協調雙方反壟斷主管機關的執法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調查或執行的現實困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預警和協作機制，并不能解決法律適用中出現的所有沖突問題。

首先，雙邊合作協議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機關。如果沖突的一方沒有反壟斷法，雙邊合作就無法實現。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個相對獨立的反壟斷主管機關，或者該反壟斷主管機關不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現。目前反壟斷法雙邊合作協定多在發達國家之間簽訂，正是由于很多發展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機關尚不具備獨立并且穩健的反壟斷法執法能力所致。

其次，反壟斷法雙邊合作協定本身是政府間協定，不可能改變立法機關制定的法律本身包含的價值理念以及法律運營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規制的側重點以及執法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個重要理念是促進共同體統一市場的建立，通過對濫用市場支配地位的規制來維護共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統一市場的重要性認識，對于企業濫用支配地位的行為規制也呈現出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認知上的差別常會導致歐美反壟斷主管機關在具體案件的審理上出現不同觀點，而且這種基于理念以及認知上的差異不可能通過雙邊合作協定來解決。

再次，反壟斷法雙邊合作協定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導型和以歐盟、日本為代表的行政主導型兩種模式。在司法主導型的美國，法院對于反托拉斯法的執法有最終裁判權，而法院并不受反壟斷法雙邊協定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導型國家，反壟斷主管機關對于法律的執行有很大的權力，法院一般會尊重反壟斷主管機關所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導型國家和行政主導型國家存在事實上的不同效力。

最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機關的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規制對象中，經營者集中規制最能體現一國的宏觀經濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協議所無法解決的，只能根據利益均衡原則進行妥協性談判，甚至會上升到政治層面通過高層的政治決斷來化解。

四、我國反壟斷法域外管轄制度的構建

（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題

我國《反壟斷法》第2條后半段明確規定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！边@表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則，從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度?！斗磯艛喾ā返?2條將“經營者”定義為“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據此可以認為，我國《反壟斷法》的域外管轄制度的法律依據是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對象囊括了反壟斷法的三大規制對象；適用標準是境外壟斷行為對境內市場產生“排除、限制競爭的影響”。

除了《反壟斷法》第2條的規定外，我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋，也未出臺更為細化的實施規定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。我國《反壟斷法》將各項壟斷行為的違法標準統一規定為“排除、限制競爭”，但是，關于如何認定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務部已經裁決并公布的幾件經營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產生的卻沒有進行理論性的論證和詳細說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具有跨國性質的集中行為進行規制，本質上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規定在審查中要考慮到有關“社會公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區別與聯系是一個非常復雜的理論問題。

我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執法機關之一的商務部已經接連受理審查了幾起關于經營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內完成了對相關集中案件的調查和審理，在國際上產生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執法機關樹立了威嚴。隨著我國經濟的國際化水平的提高以及我國企業越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業可能違反我國《反壟斷法》的案件將會越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo境內市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。我國《反壟斷法》形成了由國家商務部、發展與改革委員會及工商行政管理總局分工負責的三駕馬車式執法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于我國反壟斷執法機關而言，如何科學地協調反壟斷執法機關之間的分工與合作，提高執法效率是一個懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權的實施上，如果仍然是三個部門各司其責的話，就難免會出現機構分散以及政策不統一等問題。我國《反壟斷法》雖然規定由國務院反壟斷委員會負責組織、協調和指導反壟斷工作，但是按照目前的架構，國務院反壟斷委員會如何發揮組織、協調的職能還是一個很不明確的問題。在《反壟斷法》實施域外管轄時如何保證適用標準的統一，如何確保反壟斷主管機關決策的一致性，將是我國實施《反壟斷法》域外管轄時面對的一個重大課題。

（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探

在反壟斷法的三大規制對象中，各國對于國際卡特爾的規制有著廣泛共識，一般不會引發管轄權的沖突問題。由于經營者集中規制涉及國家的宏觀經濟政策甚至是國家利益，各國對外國企業收購本國相關領域企業的集中行為都比較敏感。雖然發達國家通過反壟斷法雙邊合作加強了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經營者集中規制，當反壟斷主管機關對外國企業之間的并購或者境外企業收購境內企業的行為實施管轄時，這種基于宏觀經濟政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標榜的維持市場競爭秩序和保護消費者利益的核心價值。因此，經營者集中規制是最有可能引發反壟斷法適用沖突的領域。

我國《反壟斷法》剛實施不久，我國在反壟斷法基礎理論研究和具體實施經驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發生的壟斷行為進行科學的評估和論證，而且還需要與相關國家就管轄權和調查執行等事項事先簽署協議，決定雙邊合作的范圍和具體義務。在構建我國反壟斷法域外管轄制度時還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發展中大國，這一客觀事實決定了我國國家利益的訴求不會等同于任何發達國家及其他發展中國家。由于我國社會主義的國家性質，社會公共利益和宏觀經濟政策不僅對反壟斷法的國內實施產生重要影響，也將成為構建我國反壟斷法域外管轄制度時的考慮因素之一。因此，構建我國反壟斷法域外管轄制度時應考慮多重因素，要結合我國國家性質和目前的經濟發展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發展趨勢。

從各國關于反壟斷法域外管轄制度的構建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個：一是采取主動回避的方式，只對國內的涉案企業進行調查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家的利益，根據雙邊合作協議要求對方反壟斷主管機關進行協助調查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實施成本較低，采用這種方式時，針對由境內外企業共同達成的壟斷行為，只對境內企業進行處理。這種做法在日本公正交易委員會處理的涉外反壟斷案件中曾被運用，但是該做法這對于境內企業來說顯然有失公允，而且也不利于對境外企業樹立反壟斷法的威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經實行過，由于這種方式很容易與“霸權主義”劃上等號，在現今全球化背景下勢必會引發其他國家的強烈抗議并進而觸發貿易報復甚至貿易戰爭。因此，現在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達到對境外的壟斷行為進行規制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實施效力。很顯然，第三種方式是現今各國的首選方式。

從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發達國家實施反壟斷法域外管轄的主要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據其行為特征以及對國內市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態度。例如，國際卡特爾多數情況下針對外國企業之間達成的出口卡特爾行為，但是當有國內企業參加到這種出口卡特爾中時，由于結成卡特爾的對象企業不同，涉及到調查審理及法律適用的難易程度也不同。對于完全由境外企業進行的國際卡特爾行為進行反壟斷調查和執法時將面臨較大難度?？鐕①徔梢苑譃橥鈬髽I之間的并購、外國企業并購國內企業、國內企業并購外國企業以及純粹的國內企業之間的并購。從我國的產業發展水平以及國家的產業政策導向來看，目前我國政府仍在鼓勵國內企業做大做強，國內企業收購境外企業或者國內企業之間的集中行為應是產業政策所支持的行為。我國《反壟斷法》的經營者集中規制主要針對前兩種情況，即外資企業之間或者外資企業收購境內企業并對境內市場產生限制競爭的影響的集中行為。我國應該根據自身經濟發展水平及反壟斷執法能力，明確各種跨國壟斷行為對我國市場競爭影響的輕重緩急，確立我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執法的優先順序。

隨著我國整體經濟實力的提升以及我國企業走出國門實施其跨國經營戰略，我國企業也會面對越來越多的外國反壟斷訴訟。為了維護我國國內市場秩序以及我國企業在國外的利益，我國應該盡快地建立起和其他國家的反壟斷法雙邊合作制度，加強與外國反壟斷主管機關之間的交流與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執法經驗，反壟斷法雙邊合作上應該確立符合我國國情、循序漸進的合作方針和對策。合作中的權利和義務總是相對的，當我們尋求外國反壟斷主管機關的積極合作時，往往也意味著我們要承擔對等的義務。我國反壟斷執法機關應當在雙邊信息交流與相互通報上積極對外合作，在協商調查或者更詳盡的義務承擔上則應該謹慎因應。反壟斷法合作執法的積極禮讓和消極禮讓這兩個原則中，目前我國更應當注重對于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對于積極禮讓的承諾應該謹慎，以避免陷入被動地位。另外，在WTO體制下的競爭規則談判中，我國應該有選擇地采取積極促成態度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權，構建在多邊貿易體制中的競爭規則。

五、結

語

我國《反壟斷法》不僅承擔著維護公平的市場競爭秩序、保護社會公共利益和消費者利益這一共同使命，還承載著培育市場經濟的競爭文化、維護社會正義以及和國家產業政策協調發展等多重價值目標。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價值目標的對外延伸，是境外發生的壟斷行為影響到我國境內市場時維護境內市場秩序和國家利益的重要制度。反壟斷執法機關決定是否實施域外管轄時要考慮到我國的經濟發展水平、國家性質、國家利益以及宏觀經濟政策等多方面因素。為了應對跨國壟斷行為日益增加的挑戰，我國應該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協議并采取靈活應對的策略方針。

注釋:

[1]確立這一原則的經典判例是1909年的美國香蕉訴聯合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]確立“效果原則”的經典案例是1945年美國訴美國鋁公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業在美國境外訂立的協議“意圖是影響美國的出口，且事實上影響了對美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，當美國政府試圖從一個設在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機關提供違反公共利益的文件和證據；1980年，英國頒布貿易利益保護法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業向勝訴方索還超額賠償金的權利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府的反壟斷訴訟開示證據。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委員會：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委員會網站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王曉曄：《反壟斷法對跨國公司限制競爭行為的管制》，載王曉曄編：《經濟全球化下的競爭法的新發展》，社會科學文獻出版社2005年版，第238-311頁。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委員會（JFTC），國際合作網http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]參見戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經大學學報》（哲學社會科學版） 2009年第5期。

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3.鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。

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6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

篇8

需要說明的是，本文對于司法實踐中的有關案例(或稱之判例)的分析，并非將其視為既定的結論并作為論證的依據，而是通過展示司法界對經營者范疇的研究努力，作為理論界把握、認識與研究中國問題的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、經濟法等部門法的視野，雖然其理論前提是這些部門法的獨立性，但無意涉及這些部門法的獨立性爭論，而只是為了從相關的法律視野去分析本文主題的方便而援用相關學者的觀點與結論。

一、判例整理：司法實踐的分歧與困惑

自我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日實施以來，全國各級人民法院審理了大量的不正當競爭案件。據不完全統計，截止2006年12月，《最高人民法院公報》公布了18件不正當競爭案件。由于該公報對于案件的選擇具有一定的嚴格標準，更由于前期此類案例均經最高人民法院審判委員會討論通過，對于各級人民法院具有一定的借鑒與參照、指導作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機關對于有關法律問題的傾向性意見。而地方各級人民法院發生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機關對于相關法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據這些判例進行整理與分析。

在反不正當競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。依據該法第2條的規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為；而經營者則是指“從事商品經營或者營利(所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。因此當事人是否屬于經營者將成為能否適用《反不正當競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對此，從相關判例情況來看，爭議或者分歧主要體現在下列一些個人或者組織：

1、作家是否屬于經營者?

在湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文則是小說《國風》的署名作者。湖南王躍文以不正當競爭為由，將河北王躍文及相關的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當競爭法》界定的經營主體，原告與被告之間不存在競爭關系?！币虼耍鐚徖碓摪傅拈L沙市中級人民法院所指出的，本案“首先應當解決作家是否屬于《反不正當競爭法》調整主體、雙方當事人之間是否存在競爭關系的問題。”對此法院通過解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進而提出文化市場是新興市場、作品是作者經營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體、是文化市場中的商品經營者的結論，并運用《反不不正當競爭法》判定諸被告構成不正當競爭行為。 本案被《最高人民法院公報》所公布，表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當競爭意義上的經營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。

2、非營利性機構是否屬于經營者?

我國《反不正當競爭法》對經營者的界定，其重要的內涵是“從事商品經營或者營利”，因此如果某一組織或者機構并不從事營利性活動，則能否成為該法意義上的經營者，必然是人民法院受理此類案件時需要解決的先決問題。

(1)高等學校

我國《教育法》、《高等教育法》均強調學校的設立者不得以營利為目的，無論是學校的宗旨還是其活動的性質，都決定了學校不可能成為營利性組織。那么，學校能否成為反不正當競爭訴訟的原告并要求以該法維護自身的權益呢?在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當競爭行為的法律責任。被告則以“原告是一個教育事業法人，不具有提起不正當競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場競爭關系，不能以不正當競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點，并認為：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業法人，其雖然不在市場上直接從事商品經營，但通過附屬企業的經營活動，將其研制開發的藥品和醫療器械等推向市場，并且通過附屬企業的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業的上繳，已經成為中國藥科大學的經費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經營者資格應予確認?！?在該案中，法院在界定經營者的內涵與外延時，以從事商品經營為基本的核心要素，但在解釋時將其擴大至附屬企業的行為，即由于附屬企業的經營活動而使其本身具有了經營者的資格。

(2)醫院

醫院是否屬于經營者，不僅是《反不正當競爭法》、也是《消費者權益保護法》在司法實踐中經常面臨的先決問題。有學者認為醫患關系不能適用《消費者權益保護法》，其理由包括：從法律關系主體上看，患者因病而接受醫療機構的診療服務，不是日常生活消費，因此不是消費者；而醫療機構是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務”為宗旨的公益性機構，不以盈利為目的，因此不是經營者。 這些觀點也受到一些判例的支持。

在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，南京市鼓樓區人民法院認為：原告主張本案應當適用《消費者權益保護法》，但人民醫院不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者，人民醫院向社會公眾提供的是公共醫療衛生服務，而不是商業服務，故本案不應適用《消費者權益保護法》。 但是，在反不正當競爭案件的審理中，法院對于醫院是否屬于經營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級人民法院認為：《反不正當競爭法》規定的調整對象，不僅包括經核準登記、持有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營活動或營利等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人。上訴人保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛生事業單位，但其日常業務活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關的經營活動，應當依照《反不正當競爭法》去規范。

由此可見，對于醫療機構是否屬于經營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。

(3)律師事務所

在恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所不正當競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構成不正當競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區人民法院認為：律師事務所不同于從事商品經營或者營利的經營單位，其間的不正當競爭爭議不屬于《反不正當競爭法》調整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級人民法院認為：律師事務所不完全等同于從事商品經營或營利的經營單位，目前將律師事務所之間發生的不正當競爭爭議納入《反不正當競爭法》的調整范圍尚無依據，故駁回了原告的上訴。

該案表明，法院持律師事務所不是經營者的立場。但是，也有其他法院并不持這一立場。在伍和家訴北京市中孚律師事務所、向陽不正當競爭糾紛一案中，被告認為：“該所和在該所執業的律師以及原告伍和家均不是《反不正當競爭法》所規定的主體，因此原告的起訴于法無據；律師及律師事務所之間的不正當競爭不能適用《反不正當競爭法》?！睂Υ?，北京市第二中級人民法院認為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務。因此，根據本案已經查明的事實，原告伍和家不屬于我國《反不正當競爭法》所規定的經營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應成為本案被告?！?/p>

分析北京市第二中級人民法院的裁定理由可以發現，其隱含的結論是律師事務所可以成為市場主體和經營者，也正因如此，在論述裁定理由時，法院有意略去了其對律師事務所可否成為被告的表述，只是指出律師個人不屬于經營者。

(4)行業協會

在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院在一審判決中認定：摩擦協會發出涉案聲明的行為已介入市場競爭，雖協會章程明示該協會具有非營利性，但該協會會員均系《反不正當競爭法》所規范的經營者，且多與艾志公司存在同業競爭關系，該協會作為全體會員組成的全國性行業組織，作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。針對被告關于“摩擦協會為非營利的全國性行業組織，是獨立的社團法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當競爭法意義上的經營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協會不是不正當競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級人民法院在二審中認為：“因摩擦協會的會員均系主要生產填料靜密封產品的企業，與艾志公司存在同業競爭關系，且涉案聲明的相關文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質，能產生廣告效應，摩擦協會發出涉案聲明的行為業已介入市場競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當?！辈⒕S持了一審判決。

雖然該案表明，非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者，但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院認為：電器協會是進行行業管理的社會團體法人，電線電纜分會是其下屬分支機構，專門履行電線電纜行業管理的特定職能，并不從事商品經營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決。

3、初步的結論

初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個基本的結論，即：司法實踐中對于反不正當競爭法意義上的經營者的外延判斷尚未達成共識，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對此也未作任何規定與解釋。但是，正如各地法院所認識到的，在特定的案件中，當事人是否屬于經營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對此進行充分深入的研究。

二、學說梳理：癥結與解決思路

1、學說梳理

從總體而言，法學界對經營者的研究，可以分為兩個階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當競爭法》頒布實施不久，行政執法與司法實踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學界的足夠關注。在這一階段的研究成果中，學者們基本上停留在對經營者一般內涵與外延的研究，尚未對經營者進行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對化地提出該法不調整非市場經營主體的不正當競爭行為； 有的則主要探討經營主體資格的合法性與法律適用的關系。

第二階段則是1997年以后，隨著行政執法與司法實踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當競爭法》的實施效果，理論界開始了對經營者的內涵以及外延的類型化研究。一方面是針對經營者的主體標準與行為標準而進行的爭論，盡管尚有部分學者堅持主體標準，即無合法主體資格的“經營者”不能適用《反不正當競爭法》， 但主流的觀點基本上達成了行為標準的共識，即：“雖不具有經營資格的經營主體，但參與經營活動而實施不正當競爭時，也認為屬于反不正當競爭法上的經營者，企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者，而不再是經營者的例外?！?/p>

另一方面，學者們開始關注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學者認為：“從事營利性活動的非企業法人，雖然不是營利性組織，但如果其業務范圍中含有營利性業務，亦即依法可從事商品經營或者營利，如有的事業法人，也屬于競爭主體。應當明確的是，依法不得兼有營利性業務的非企業法人，如機關法人、社會團體法人，不具有競爭主體資格。” 有的學者則將行為標準的理論同樣適用于非營利性組織領域，認為：“反不正當競爭法上的經營者，或者不正當競爭的行為人，實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人?！灰袨槿藢ν鈴氖铝耸袌鼋灰?，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當競爭行為的主體。例如，非營利醫療機構也可以成為不正當競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。實施不正當競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責任?！?有的學者則從修改法律的角度提出了經營者內涵與外延的觀點：“我國《反不正當競爭法》第2條第3款將營利性作為經營者的要件，但在實踐中卻發生了一些如學校或醫院等非營利性機構從事不正當競爭的情況。因此有學者批評將營利性作為要件不恰當地限制了不正當競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規擴大了不正當競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當競爭條例》都將不正當競爭的主體延伸到了‘經營者以外的從事與市場競爭有關活動的組織和個人’?！?/p>

2、問題的癥結

在現行《反不正當競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學者們以及行政執法與司法機關面臨的問題，便是從解釋論的立場去理解、分析與運用該法的規定。而當前我國的市場經濟實踐卻向制定于市場經濟機制建立初期的《反不正當競爭法》提出了各種挑戰。這種挑戰的基本表現為：一方面，《反不正當競爭法》所界定的主體是經營者，按照一般的理解，經營是指一種獨立的、以營利為目的的、具有一定連續性的、合法的市場行為，其主體范圍有著嚴格的限制。因此，如果固守著對于經營、經營者的傳統理解和嚴格解釋，則只有個體工商戶、企業以及具有經營資格的事業單位、社會團體才可能成為《反不正當競爭法》所調整的經營者與主體；但是，另一方面，從市場競爭實踐來看，隨著市場經濟的深入發展和社會全方位的體制與觀念變革，傳統意義上非營利性活動、公益性活動逐漸具備了營利性的特征，傳統意義上的事業組織、公益單位為了謀求自身的經濟利益，在社會需求的推動下，逐漸加入了市場競爭的行列，并因部分主體違反誠實信用原則的行為而產生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質、手段還是后果，均與《反不正當競爭法》所界定的不正當競爭行為基本相同。但是，對于這些行為，相關的法律不可能作出具體的規定而使其難以得到有效的調整，法院(以及行政機關)也不可能直接依據誠實信用原則加以調整。于是利益受到損害的相關當事人便提出了運用該法加以保護的現實訴求。因此，這一挑戰的實質或者說問題的癥結所在是法律界如何面對立法與現實之間的緊張關系。

3、既有的解決思路

總結法律界幾年來的應對實踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規、政府規章中予以突破與擴大，從而將傳統理解上不屬于競爭法調整的主體納入相應的法律調整之中。這既包括有些地方性法規將相關主體納入法律調整范圍，但不擴大經營者外延的做法，如《湖北省反不正當競爭條例》第2條規定：“在本省行政區域內從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人(以下簡稱經營者)以及進行與市場競爭有關活動的組織和個人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關行政部門通過政府規章對本系統內的不正當競爭行為進行相應的調整，如司法部制定的《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》。第二，對《反不正當競爭法》規定的經營者這一主體嚴格把握，對于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調整，或者直接在個案中駁回原告的訴訟請求。例如前文關于律師事務所之間的不正當競爭案件以及行業協會的案件。第三，對經營者的內涵與外延進行擴大解釋，從而將傳統上不視為經營者的主體解釋成經營者并適用《反不正當競爭法》，認定涉案行為構成不正當競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調整市場競爭秩序，并將文學藝術作品界定為新興的文化市場商品，進而將作品的作者界定為作品的經營者；在中國藥科大學一案中，法院通過分析大學附屬企業的經營活動及其上繳，認定大學間接從市場中獲利，因而構成經營者；在中國摩擦密封材料協會一案中，法院則認為由于其會員屬于經營者且與原告存在同業競爭關系，因此適用《反不正當競爭法》，其隱含結論也就是認定協會屬于經營者。

第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規范是否符合高位階的《反不正當競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅實的理論基礎，仍需進一步的研究和論證。第二種思路固然嚴守法條的文意，但此種文意是否需要進一步的發展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應時展、市場變化對于法律調整的新需求，但有關解釋與論證的邏輯似乎過于牽強，需要提供一種新的理論說明。

筆者認為，對于經營者內涵與外延問題的認識，應當跳出反不正當競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。

三、主體理論：不同部門法的視野

筆者曾經并且繼續堅持認為：法律主體就是從法律調整的角度而對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當競爭法而言，其所保護的是正當競爭的市場秩序，因此只要是違背誠實信用原則、破壞正當競爭秩序的行為，均應納入該法的調整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當然，在法律制定與實施的實踐中，由于法律技術本身的需要，這樣的主體需要進行類型化，以更為準確地、典型地反映可能實施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體?！敖洜I者”這一概念就是類型化技術的產物，因為只有經營者才可能為了市場利益而從事不正當競爭，也只有經營者才可能受到他人不正當競爭行為的影響而遭受市場利益的損害。問題在于，民法、商法、經濟法等不同的法律部門對于經營者這一范疇是如何認識的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經營者的構成要件與特征是困惑與分歧的關鍵。

那么，在民法、商法、經濟法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?

1、民法視野

基于平等性的基本假設，民法所設定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質的特征是平等。盡管對于法人，還存在著財團法人與社團法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區別主要在于依據法律或章程而確立的內部治理結構與內部相關主體的權力或權利劃分，其意義在于“設立所依據的法律、程序及國家對法人所進行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對于各類法人在外部活動中的權利義務方面并無本質的區別。

換言之，盡管現實生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權利、承擔著相同的義務。自然人、法人是否具有營利性目的，對其權利的享有、義務的承擔并不產生本質性的區別。而這正是民法的特殊調整對象、調整任務與調整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經濟活動的經營者，還是從事普通民事活動的民事主體，作為民法的主體，均統一適用民法的原則與具體規則，如果《反不正當競爭法》對其行為有具體的規定則適用該規定，如果沒有具體的規定或者沒有《反不正當競爭法》，則適用民法的誠實信用原則予以調整。因此，在民法的視野中，是否嚴格界定經營者的內涵與外延，并無實質性的意義與必要。山東省高級人民法院在我國《反不正當競爭法》制定前對莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益。依照《民法通則》第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止?！?在這里，原被告雙方是否屬于經營者，甚至被告的行為是否為不正當競爭行為，均沒有實質性的意義，關鍵因素在于被告的行為違反了誠實信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應當追究被告的民事侵權行為的法律責任。

2、商法視野

但是，站在商法的立場上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時，性質開始發生變化。一般認為，商法(或商事法)以商事關系為自己的調整對象，商事關系是平等的商事主體之間基于營利動機而建立的社會經濟關系。在商法學者們的各種表述中，商主體、商事活動、商行為、商號等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場的關鍵因素，其核心的內容則是營利性。“商事法以規定商事主體和商事行為為己任，而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為?！?因此，進入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應地，如果將《反不正當競爭法》所規定的經營者納入商法的視野，則其所規定的“經營者”以及所界定的“從事商品經營或者營利”中的幾個關鍵概念———經營、營利，均應理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標準，則只有真正意義上的商事主體才是經營者，才是《反不正當競爭法》所適用的主體。因此，“公益機構、宗教機構、政治組織都可能從事經濟活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業單位法人(如科技研究機構)可依法律、法規的規定成為商法人并從事經營活動；機關法人和社會團體法人不得成為商法人” 。更有學者直接將商事主體界定為企業，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業、合伙企業與個人獨資企業即可，……具體表述為公司、合伙企業與個人獨資企業或者表述為公司、合作社、合伙企業與個人獨資企業。”〔26〕依此則企業以外的所有主體均非商法視野下的經營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院案、恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會案中，相關法院之所以認定醫院、律師事務所、行業協會不是《消費者權益保護法》及《反不正當競爭法》所規定的經營者，其主要依據與理由便是這些機構不是從事營利性活動、不是以盈利為目的，其實質是以商法視野認識與判斷經營者。

3、經濟法的視野

依照經濟法學界的一般看法，經濟法是以社會整體利益為本位，以市場規制關系和宏觀調控關系為自己的調整對象。因此，經濟法視野的特色在于其著眼于經濟活動對市場交易以及宏觀經濟的影響。從事經濟活動的主體，其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會整體利益的目標加以干預、協調或調節。如果某些主體或者某些經濟因素，影響到國家宏觀經濟的運行安全與秩序，而市場本身無力加以自我調節與解決，則同樣需要國家基于社會整體利益(如可持續發展及宏觀經濟安全)進行干預、協調與調節。當然，為了有效地規范國家的干預、協調與調節活動，也應當對此類行為進行相應的規范。由此，在經濟法的視野中，確定某一主體是否屬于經濟法主體、接受經濟法的調整，是根據其行為對市場與宏觀經濟的影響，而非先驗地以營利性作為確定主體屬性的判斷標準：某一主體的活動影響到市場交易或宏觀經濟運行，則納入經濟法的調整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場交易或宏觀經濟運行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據民商法的規范加以自我調整，則不應納入經濟法的調整。對于這些進入經濟法視野的主體，現行法律冠之以經營者、消費者、政府(或者還包括以行業協會為代表的社會團體)這樣的經濟法主體名稱。因此，經濟法主體依托市場，可謂生于市場、終于市場，一旦進入市場即成為經濟法主體，而一旦退出市場即不再是經濟法主體：政府之所以是經濟法主體，是因為其對市場進行宏觀調控與微觀規制；經營者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中從事著各種經營活動；消費者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中購買商品或者接受服務。經濟法的視野要求對經營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經濟活動對市場及宏觀經濟的影響，這時的經營者及其關于營利性經營活動的性質界定，已經不再強調其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強調在與交易對象的交易活動中是否以獲得對價為條件。簡言之，經濟法視野中的經營者，強調的是第一個層面的營利性即市場交易中獲得對價，而不再強調第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關法院將企業以外的主體界定為經營者的各種理論努力與實踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學的經營者主體身份時，不再強調其第二層面的營利性，而是強調其通過附屬企業的上繳而獲得經費來源，即通過經營活動獲得市場對價。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫院理解為經營者時所指出的“只要從事了商業經營或者營利”，其實質是將醫院活動的對價性理解為營利性，同樣不再強調醫院的此種對價及盈利是否分配給醫院的投資者。而在艾志工業技術集團公司訴中國密封材料協會一案中，法院對于行業協會經營者主體身份的認定，是基于行業協會的聲明已經介入了市場競爭這一理由，即其行為已經影響到市場競爭。

4、基本結論

綜上所述，如何界定與理解反不正當競爭法所規定的適用主體———經營者的內涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關鍵就在于：認識反不正當競爭法應當采用何種視野，換言之應當如何把握反不正當競爭法的部門法屬性?

四、應當以何種視野認識競爭法意義上的經營者

正如前文所述，認識部門法主體，應當依據該部門法的調整任務、調整對象與調整方法。事實上，認識某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應當依據其調整任務、調整對象與調整方法。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區“公平交易法”的調整主體時指出的：“(其)雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規范目的，亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意。” 反不正當競爭法以經營者之間的競爭關系為其調整對象，規定了平等主體之間在市場競爭這一民事活動中的基本規則，因此在性質上與調整平等主體之間財產關系的民法屬于同一領域，而且通過其一般條款所規定的誠實信用原則、商業道德等范疇，成為民事活動基本原則在競爭領域的具體運用。而經營者從事競爭活動的目的、結果與典型形態，是通過競爭獲勝而實現盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當競爭法律的發展過程來看，最初對于不正當競爭行為的法律調整，也確實是在民法的框架內進行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權行為規范為出發點，將不正當競爭視為一種特殊的侵權行為加以制裁；在現代反不正當競爭法發源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機關確立一條一般的、制止一切非誠實商業行為的禁止性規范加以調整，但是即使在1896年制定《反不正當競爭法》這一世界上第一部反不正當競爭的單行法律之后，由于該法并未規定一般條款，無法調整該法所列舉行為以外的不正當競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關侵權行為的規定來加以應對。因此，德國競爭法學者普遍認為，反不正當競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學者認為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認為其核心依然是私法。

但是，盡管反不正當競爭法與民商法存在著此種特殊的關系，在認識該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時，仍應確立經濟法的視野與分析方法。第一，經濟法作為社會經濟生活發展變化的產物，是私法公法化、公法私法化運動的結果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調整對象中的私法因素。相反，其調整對象、調整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會本位出發，強調公私利益的兼顧與平衡協調而已。

第二，反不正當競爭法之所以具有單獨立法的必要，一方面是因為民法本身無法具體列舉與調整種類繁多、日益復雜的各種不正當競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當競爭行為所損害的除了競爭對手的合法民事權益外，還包括民法本身難以有效調整的具有社會整體利益性質的競爭秩序與市場秩序。為此，作為社會整體利益代表的政府，就有必要對各種不正當競爭行為進行介入，動用國家權力對此類行為加以制裁，以維護競爭秩序?；谝馑甲灾?、個體本位為基本特征的民法，對此已經無力進行有效的調整。因此，反不正當競爭法不僅要保護作為競爭對手的經營者的合法權益，更要保護市場機制有效運行、市場經濟健康發展所依賴的正當競爭秩序與市場秩序，其法益已經從純粹的個體利益走向包含個體利益與社會利益在內的綜合性利益，必然也需要引入經濟法的視野加以分析與考察。

第三，鑒于商事法“側重保護個體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實現其營利目的”這一旨趣，而經濟法“側重維護社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創造平等進入市場和公平競爭的條件” ，反不正當競爭法同樣不應納入商事法的視野。反不正當競爭法著眼于競爭行為對競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當競爭行為，恢復與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質。

可見，反不正當競爭法區別于民商法的宗旨與調整方法，它具有經濟法的特征，因此，在認識其適用主體與制度性質時，應當納入經濟法的視野加以分析與考察。在界定“經營者”這一競爭主體的內涵與外延時，應關注其行為對競爭秩序所產生的實際效果，而不應關注其是否具有商法意義上的營利性特征。

五、境外法的借鑒

作為一個發展中國家，我國建立和運行市場經濟體制的歷史是短暫的，因此在認識反不正當競爭法適用范圍和制度構建時，借鑒與參考境外(包括我國臺灣地區、外國以及國際組織)的立法及司法實踐，是非常必要的。盡管由于市場經濟發展以及市場競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發展變遷及其反映的一般規律，可以為我國的制度完善與法律應對提供有益的借鑒。

在經營者主體的界定方面，境外法的實踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺灣地區的“公平交易法”第2條在規定適用主體時指出：“本法所稱事業如左：公司；獨資或合伙之工商行號；同業公會；其他提供商品或服務從事交易之人或團體?！睂τ诘?種主體即“其他人或團體”的內涵與外延，臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業，而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規范目的——維護市場之競爭機能” 。可見，無論是對于營利性要件的放棄，還是對主體范圍的擴大理解，均區別于商法的理解，而是依據競爭法本身的法益與調整方法而得出的結論。在法國的競爭法中，其近似商業行為的規定實質上可以理解為對適用主體范圍的擴大。法國《公平交易法》第37條規定：“任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產，為出售產品或提供勞務之要約者，應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者，不在此限。”第53條規定：“本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動，公法人之行為亦包括在內?！睂Υ耍袑W者明確指出：“近似商業行為通常系指非商業性組織或個人，從事商業行為而言。就該商業行為之本質探討，不論為產品出售或勞務提供，與正常之交易行為無異?！说冗`規營業，不僅違反有關的交通、衛生法規，逃避稅賦，同時亦對正常商店構成不公平的競爭?！?此種主體范圍的擴大而不僅僅限于企業，其根本原因同樣在于其對公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容：“在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為?！睂Υ耍澜缰R產權組織國際局在其注釋中指出：“工商業活動一詞應當在廣義上理解，即不僅適用企業提供商品或者服務的活動，特別是此類商品或者服務的買賣，而且包括職業活動，如律師、醫生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業的活動是否以營利為目的，無關緊要。在整個示范中，該術語的含義是一致的?！?據此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。

此外，我國臺灣地區“消費者保護法”中對于營業、事業者的界定也同樣值得關注。臺灣地區的“消費者保護法”第2條第2款規定：“企業經營者指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。”對此，其“消費者保護法施行細則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限。”學者們認為，“商業行為，不必限定僅以有商號而狹義地在商業市場進行謀利行為，而系指以產品或服務抽象地引入交易、流通之情形。事業者只要有將其產品或服務經由流通管道，提供予消費者即足該當，至于其是否以此為營利之事業，皆在非所討論之列?！?雖然消費者保護法與競爭法的旨趣與法益有所區別，但其對于經營者的界定同樣是從法益與法律目的出發，以對消費者利益的影響為基本判斷標準，同樣反映出經濟法視野的特色。

我國《反不正當競爭法》中“經營者”內涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構成要件，而需要以其行為與市場競爭秩序的關系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會整體利益為基本出發點的經濟法，無論是調整對象、保護法益還是調整方法，都是《反不正當競爭法》最適合的部門法歸屬。以經濟法的視野界定競爭法意義上的經營者，最符合《反不正當競爭法》的立法宗旨與調整對象。因此，該法所稱的經營者，不應當以商法意義上的營利性為構成要件。從解釋論的角度，“從事商品經營或者營利”應當理解為在市場交易中獲得對價，至于是否將因此種對價而產生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會團體登記法等予以調整與關注)。本文所引判例中有關作家、醫院、律師事務所、行業協會等主體，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響，或者其合法利益因他人的不正當行為受到影響，均應適用《反不正當競爭法》加以調整，《最高人民法院公報》所刊登的有關判例應得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當競爭法》時，應當將司法實踐與理論研究的這些努力與成果予以確認，以明確的立法語言表達對經營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結論能夠成立，則以經濟法的視野分析其他法律中的主體范圍時，也當能解決目前存在的分歧。例如，以經濟法視野界定我國《消費者權益保護法》中的經營者時，不應拘泥于經營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關系中消費者的弱勢地位和交易的對價性；以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害等等。　 注釋:

[1]參見《最高人民法院公報》2005年第10期。

[2] 參見《最高人民法院公報》2005年第6期。

[3]柳經緯，李茂年.醫患關系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 參見《最高人民法院公報》2004年第8期。

[5] 參見《最高人民法院公報》2001年第4期。

[6]最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 參見《北京市第二中級人民法院(2004)二中民初字第09929號民事判決書》。

[8]參見《北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第5251號民事判決書》。

[9]參見《北京市海淀區人民法院(2005)海民初字第23663號民事判決書》。

[10]參見孫琬鐘：《反不正當競爭法實用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質的行政性限制行為，其主體當然只能是政府部門。當《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。

[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當競爭法》解讀.北京：中國政法大學出版社，1993：16.

[12]陳有西.反不正當競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]參見文海興、王艷林：《市場秩序的守護神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對商業秘密法律保護的認識》，鄭成思主編：《知識產權研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。

[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正當競爭法新論.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋紅松.知識產權法案例教程.北京：北京大學出版社，2005：461.

[20]李友根.論經濟法主體.當代法學，2004(1).

[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146

[22]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。

[23]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社，1999：73.

[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基礎理論專題研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

[29]邵建東.德國反不正當競爭法研究.北京：中國人民大學出版社，2001：4-24

[30]潘靜成，劉文華.經濟法.北京：中國人民大學出版社，1999：63-74.

[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

篇9

在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2]理解這一概念應注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4]在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5]但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。

前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6]擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9][10]

（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14]而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應運而生。[17]國家說認為，國家的統治權[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學說是在對法國學說的批判的基礎上產生的。法國的人民理論認為，的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格?！跋笳軐W家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權?！盵20]國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力（Gewalt），而為權限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是（統治權）的作用，而非本身，故權限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家的統一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。

但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22]的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構?？梢姞I造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35]公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。

公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。

（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為（具有權利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。

（四）被授權人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]

通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]

（五）關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的學說為國家理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域（Willenssphaeren）及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活（Innenleben）是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家（VerwaltenderStaat）的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften），具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規（Rechtssatz），這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人（機關構成員，Organwalter），即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。

3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關借用（Organleihe），并確立不同的規則。[49]權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53]，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。

3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執掌人）或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統治權與的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54頁。統治權與的區別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有。德國另有高權（hoheitliche）與公權力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌的。是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehendeGewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關于官方高權與單純高權，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。