時間：2022-03-29 23:31:40
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（一）法律教育和道德教育相分離從屬性上來看，道德和法律都是社會規范中調整、約束人們行為以維持正常社會秩序的重要組成部分。道德從善與惡、好與壞的角度，通過人們內心的價值判斷標準、傳統習慣以及社會輿論來約束和調整人們的行為，維護社會秩序的正常運行；法律則是利用強制性來規范、確保人們行為的合規合法，保障社會的有序發展。道德和法律互相補充、相輔相成，不可偏頗。道德強調的是自律，將被動的遵守變成主動約束。法律強調的是他律，其通過強制性和威懾性約束人們的行為符合法律規范。道德和法律運用不同的約束形式達到維護社會秩序的目標，從本質上看，道德和法律是不可分割的。但是，在我國傳統教育中，道德教育和法律教育通常是被割裂開來，往往偏重于道德修養教育，因此很難使學生持續性地形成穩定的法律信仰，而這又會反過來對道德認識產生負面的作用，最終影響個人素質的全面發展。
（二）法律學科課程和法律活動課程相分離中國傳統的學校教育，特別看重學科課程在學校教育中的地位，而忽視活動課程的作用，認為活動課程會擾亂在正常的教學秩序，而且還與應試教育的教學模式不相符。因此，在我國高校的法律教育中，學科課程的比重大大超過了活動課程，有些甚至都沒有開設相應的活動課程。高校法律教育老師，往往只重視對法律理論知識的講解和傳授，而忽略對學生法律素質以及相關能力的有效培養。在法律教學過程中只注重學生對法律知識認知，學生往往都是被動接受和死記硬背法律知識的，對相關法律問題和法律情景的分析涉及過少，師生間缺乏互動。但是歸根結底，法律都是要解決現實問題的，教師只闡述某一具體規定，而未能讓學生掌握和領會該法律法規的精神實質的話，一旦學生遇到真實情況的發生，如果缺乏具體的明文規定，往往會束手無策、無法靈活應用，甚至造成學生自身的違法犯罪情況的發生。
（三）法律教學避重就輕，對法律運用能力的培養力度不足長久以來，因為我國古代法制的特點，程序法沒有得到應有的重視，人們往往只知道實體而不知道程序，將程序法視作實體法的附屬品，可有可無。受此影響，在我國高校法律教學實踐中，“重實體法輕程序法”的現象普遍存在，在高校法律教學實踐中，教師為了迎合學生的興趣和營造良好的課堂氣氛，往往會有意識地增加更多的實體法的內容以及相關案例，占用了本該是學習程序法的時間，另外因為學生沒有真正進入社會，也未曾經歷過相應的法律執行程序，因此學生對程序法的感知會更加的模糊。這就導致高校法律教育的成效有所影響，使得學生難以形成系統性的法律基礎知識，進而影響了學生對法律實際運用的能力的有效培養。
（四）法律教學偏向義務本位，權利意識的培養力度不夠從我國法治觀的發展演化歷程來看，我國的法治觀還是側重于“義務”的規定，強調少數人對多數人的社會控制。在我國傳統的高校法律教育實踐中，仍然還殘存著義務本位思想的影子，具體表現在法律教育內容編排上，往往強調學生的守法教育，而忽視對學生用法能力、維護自身權利的意識的培養。在以義務本位思想為指導的高校法律教育過程中，教學主體即老師是以預先設定學生是“惡”的前提下開展相關教學活動的，其教學的目的就在于通過課堂的法律教育活動，使學生知道不應該做什么、禁止做什么，這種教學活動幾乎完全抹殺了學生在法律學習過程中的主體地位，忽視了學生對于相關法律知識的深入理解和應用，對增強學生的法律素質產生加大的負面作用，甚至會造成學生對法律的片面理解從而產生不良的情緒。
二、高校法律教育的素質教育發展新取向
現代化已經成為我國乃至全世界的時展節奏，經濟建設要有現代化的思想，相應地教育也應當有現代化的理念和策略，在人們思想觀念向現代化不斷轉變的同時，社會的法治建設也要走向現代化?，F階段我國高校法律教育已經出現了在要求學生掌握法律知識和規范的同時，注重對學生情感價值觀目標培養，通過引導和鼓勵學生開展法律實踐體驗，使學生在遵守法律、守護法律、運用法律的前提下，對法律內涵和法治精神有更深刻的認識，從而促進更多的人參與到立法過程中去的以素質教育為導向的發展新趨勢。高校法律教育的理念發生了重大的革新，主要表現在以下幾個方面：
（一）逐漸致力于學生法律主體意識的覺醒和法律素質的全面培養法律意識指的是人們對于法律現象的想法、觀點、心理反應等的總稱。作為將來市場經濟的主體，具備較高的法律意識是當代大學生未來立足社會的必要條件。據有關調查顯示，現階段已經有相當部分的大學生在出現損害自身利益的情況后能夠擁有較強的法律意識，能夠訴諸法律。學生已逐漸將法律知識、思維以及信念融入自己的主體范圍之內，將被動轉化為主動，進而養成良好的法律運用能力和法律信仰，從而使得學生法律素質的全面發展。
（二）逐漸致力于對法律剛性特征與現實社會紛繁復雜性之間的調和眾所周知，法律是具備強制性的國家意志的體現，就像俗語講的“法律是完全沒有感情的”，但是紛繁復雜的社會現實卻與法律的剛性之間往往會出現差異和不適用的地方。社會經濟的快速發展對法律的制定、執行、監督等提出了與之相適應的更高的要求。這同時也要求在高校法律教育過程中，要致力于向學生講解法律的剛性和實際社會情況的多變性之間的協調，注重培養學生對法律運用的靈活處理。
（三）致力于法律理論教育和學生實踐的有效結合單純的法律理論知識的灌輸對學生形成良好的法律素質的養成是不足的，尤其是對學生正確運用法律能力的培養是遠遠不夠的?，F代高校法律教育新理念要求教師重視學生對法律理論知識的實踐運用，在實踐運用的過程中對法律理論知識加深體會和掌握，進而有效地提高學生對法律問題的分析和解決能力，提高學生的學習興趣和思維的活躍度，對高校法律教學課堂學習進行鞏固和補充，進而達到全面提高學生的法律素質的目標。
三、高校法律素質教育的具體實施策略
法律素質教育導向下的高校法律教育，最終是要依靠高校法律素質教育的具體方法和策略得以實現，要以科學有效的方式和方法，促進學生法律意識的形成和增強，形成正確的法律體會、法律情感以及法律信仰，進而提升學生的法律運用能力，從而達到高效法律素質教育的最終育人的目標。
（一）將法律情感教育逐步融入高校法律教育中法律情感是指人們對法律現象、法律法規所持有的情緒反饋以及形成的有關體驗。大學生的法律情感，只有通過特定的法律知識的學習、逐漸的內化，才能真正培養起來。一個學生是否具有正確、堅定的法律信仰，能夠在充分理解法律知識的額基礎上信任法律，進而在主體性作用下對法律加以靈活運用，是衡量一個學生具備法律素質與否的重要標志。因此，要在高校法律教學的具體過程中，明確法律情感教育的培養思路，盡量將法律情感教育有機地融入到整個法律教學過程中去，才能真正地提高高校法律素質教育的實效性，才能真正實現以學生為主體、教師為引導的科學、健康的發展模式。
二、如何將道德教育和法律教育結合起來
當前社會形勢變化的十分快速和巨大，許多大學生一時會產生一些迷茫，世界觀，價值觀不科學，一些良好的道德意識淡薄，對道德品質的認識不足，導致大學生的誠信意識，素質越來越低下，對法律的敬畏心更是不夠，很可能導致犯罪。
1.大學生是祖國未來的棟梁，所以他們能否樹立一個正確的法律觀，道德觀是很重要的。法律教育是一種大學生必須接受的教育，必須要教給他們法律知識，無論他們是否從事法律行業，對一些必須的法律知識必須要了解。比如，一些違法犯罪的事情堅決不能去嘗試。法律的教學不僅僅是傳授一些法律知識，更要教導學生的一些為人處世，一些法律素養，鍛煉學生的思維能力，深入了解進去，更能接觸到法律文化。當然，對于一些法律的細節問題，不是法律專業的同學可以不用研究了。
2.道德教育是應該從小就要開始的，一些好的道德行為和意識并不是先天就有的，是要在后天的學習中慢慢學會并運用的，要把一個好的行為變成一個好的習慣，不是一節課或者一次談話就能做到的，是需要一個慢慢教導的過程，不然是得不到學生內心的認可的。很多道德觀念是要在長時間的潛移默化中慢慢變成習慣的，大學的道德教育更是必不可少的。道德教育主要是激發人們內心美好的心靈，使人處處向善，如果做了違反道德底線的事，首先就應該受到自己內心的譴責和感到愧疚，然后還會受到社會輿論的譴責。
3.從法律教育和道德教育的教學方式來說，最直接也是最有效的就是在課堂上教學。當然，課堂外的實踐也是很重要的，一些關于法律實踐，道德行為實踐，例如可以舉行模擬法庭的活動，使學生感受到法庭的嚴肅性和法律的不可侵犯性；在道德教學方面，可以進行許多現實生活場景的再現，讓學生知道究竟什么樣的行為才是不道德的，應該怎樣做，并在以后運用到實踐中，學以致用。
（1）具體法律內容稍微不足。
與2010年修訂版的內容相比，“思想道德修養與法律基礎”2013年修訂版進一步刪減了實體法和程序法相關內容，與2009修訂版、2006修訂版相比，具體法律內容更是少之又少。鑒于當前我國依法治國理念的逐步深入，筆者認為應讓學生了解更多的法律內容，而不應一味的刪減。
（2）教材編排較為死板。
“思想道德修養與法律基礎”作為“兩課”教材之一，有必要保持一定的嚴肅性，但是縱觀歷年修訂版本，教材編排在排版、內容形式、用語等方面沒有實質性進步，書中充斥著大量死板的教條、概念、條文等。這不但較難激發學生學習這門課的興趣，而且不能很好地去影響學生，無法達到國家設置思想道德修養與法律基礎這門課程的目的。
2.法律教育部分的教學
（1）教師教學方式。
在對“思想道德修養與法律基礎”進行講述的過程，往往以教師單方面的授課為主要方式，缺乏與學生之間的互動，課堂氣氛不夠活躍，加之學生對這門課程的認識不深，思想上不夠重視，經常有逃課或不認真聽講的情況發生，課堂效率較低，學生們往往都是在老師的灌輸下被動地接受法律知識，而不是自己積極主動地進行學習。
（2）課程設置。
“思想道德修養與法律基礎”這門課程在2006年課程改革之前是分開的兩門課程——“思想道德修養”和“法律基礎”。但是在兩門課程合二為一之后，由于將“思想道德修養”的內容排在“法律基礎”之前，教師在授課的過程往往習慣于把教學重點放在教材的前半部分“思想道德修養”上，而忽視了有關法律知識的教學，教師的不重視就導致學生對于這部分知識的忽視，甚至是無視。除此之外，教材中有關“法律基礎”部分的知識編寫不夠精確、概念含糊不清，難以達到理想的教學效果。再者，整本教材通篇采用文字形式進行編寫，理論概念性較強，知識分布過于緊密，會使學生在學習過程中容易產生疲勞感。
二、改善法律教育部分存在的問題的措施
1.教材改革
（1）保障教材編寫的嚴肅性。
（2）增強法律部分教材的趣味性。
（3）加強“思想道德修養”與“法律基礎”的平衡性。
2.教學改革
（1）完善我國大學生法律素養教學的機制。
根據我國目前法律教育發展現狀，建立起一個從小學開始至初中、高中、大學的完善而銜接有效地法律教學體系，從小就開始培養學生一種法律意識，真正地體會到法律學習的重要性，自覺地利用法律武器保護自己。
（2）提高教師隊伍建設，積極對授課老師進行培訓。
加強大學生法律素養教學的重中之重就是授課者的法律素養。目前，高校中講授“思想道德修養與法律基礎”的教師可能會出現知識斷層的現象，由于他們往往自身并不是法律專業出身，對于我國法律制度、法律變革也不甚了解，因此，高校就需要加強對教師隊伍的培訓工作，隨時更新他們的法律知識體系。
（1）具體法律內容稍微不足。與2010年修訂版的內容相比，“思想道德修養與法律基礎”2013年修訂版進一步刪減了實體法和程序法相關內容，與2009修訂版、2006修訂版相比，具體法律內容更是少之又少。鑒于當前我國依法治國理念的逐步深入，筆者認為應讓學生了解更多的法律內容，而不應一味的刪減。
（2）教材編排較為死板。“思想道德修養與法律基礎”作為“兩課”教材之一，有必要保持一定的嚴肅性，但是縱觀歷年修訂版本，教材編排在排版、內容形式、用語等方面沒有實質性進步，書中充斥著大量死板的教條、概念、條文等。這不但較難激發學生學習這門課的興趣，而且不能很好地去影響學生，無法達到國家設置思想道德修養與法律基礎這門課程的目的。
2.法律教育部分的教學
（1）教師教學方式。在對“思想道德修養與法律基礎”進行講述的過程，往往以教師單方面的授課為主要方式，缺乏與學生之間的互動，課堂氣氛不夠活躍，加之學生對這門課程的認識不深，思想上不夠重視，經常有逃課或不認真聽講的情況發生，課堂效率較低，學生們往往都是在老師的灌輸下被動地接受法律知識，而不是自己積極主動地進行學習。
（2）課程設置。“思想道德修養與法律基礎”這門課程在2006年課程改革之前是分開的兩門課程——“思想道德修養”和“法律基礎”。但是在兩門課程合二為一之后，由于將“思想道德修養”的內容排在“法律基礎”之前，教師在授課的過程往往習慣于把教學重點放在教材的前半部分“思想道德修養”上，而忽視了有關法律知識的教學，教師的不重視就導致學生對于這部分知識的忽視，甚至是無視。除此之外，教材中有關“法律基礎”部分的知識編寫不夠精確、概念含糊不清，難以達到理想的教學效果。再者，整本教材通篇采用文字形式進行編寫，理論概念性較強，知識分布過于緊密，會使學生在學習過程中容易產生疲勞感。
二、改善法律教育部分存在的問題的措施
1.教材改革
（1）保障教材編寫的嚴肅性。
（2）增強法律部分教材的趣味性。
（3）加強“思想道德修養”與“法律基礎”的平衡性。
2.教學改革
（1）完善我國大學生法律素養教學的機制。根據我國目前法律教育發展現狀，建立起一個從小學開始至初中、高中、大學的完善而銜接有效地法律教學體系，從小就開始培養學生一種法律意識，真正地體會到法律學習的重要性，自覺地利用法律武器保護自己。
二、《職業道德與法律》課程分層教學的實施
（一）分層的方式課程開始的時候，我們對所有的學生一視同仁，采取無差別的方式，教學項目任務。根據學生完成任務的情況，把學生按甲、乙、丙、丁四個層次分組。在這個基礎上，對于不同層次的學生不同的項目任務，確保學生在力所能及的范圍內，完成相應的教學任務。具體實施過程中，需要教師根據學生的發展情況動態地調整教學項目的難度，乙組的學生經過努力可以升到甲組。甲組的學生不能勝任該組的項目任務，也可以調入乙組。
（二）統一授課和分層輔導相結合在現有的教學條件下，為了保證授課的效率，課程《職業道德與法律》采用集中式的班級授課模式開展。面對不同層次的學生，教師講授的內容和授課的方式是一致的。為了兼顧不同層次學生的接受程度，我們采取“統一授課，分層輔導”的方式。對于接受程度比較好的甲組和乙組的學生，強調“以學生自主學習為中心，教師幫助點撥為輔”的原則，充分發揮學生學習的主觀能動性。丙組和丁組的學生則以“幫助”為主，重在帶領學生學習。目的在于引領學生在各自的“最近發展區”發展，滿足不同層次學生的心理需求,調動學生的非智力心理因素的積極作用。
（三）關注學生的自尊，避免分層教學的負面效應分層教學的目的在于激發不同層次學生的習潛能，使不同層次的學生獲得適合自身的發展。然而，給學生進行分層，難免會給學生貼上“三六九”等的標簽。尺度把握得不好，會給處于低層次的學生帶來心理陰影，對學習產生負面的影響。這就要求授課教師對“分層”的操作進行藝術化的處理，在分層的過程中，弱化“層”的概念，強調“分”的原則。
（四）課程《職業道德與法律》的評價方式為了配合“項目教學”的實施，課程《職業道德與法律》采用了過程性考核和終結性考核相結合的評價方式。1967年美國哲學家斯克里芬（M.Scriven）首先提出了過程性評價(formativeassessment)的概念。隨后，過程性評價被美國教育家盧姆（B.S.Bloom）應用于教育實踐中。過程性評價將評價對象過去的表現跟現在相比較，或者把被評價的個體的有關側面進行相互的比較，從而得到評價的結論。這種評價方式的主要特點在于能及時、客觀地反映學生學習中的情況，評價更為真實、客觀。另外，在教學過程中，及時地將評價的結果反饋給學生，可以使學生全面地了解到自己階段性的學習效果，促使學生積極地進行反思和總結，端正學習的態度，調整學習的方法和心態，取得良好的學習效果。雖然過程性評價有著終結性評價無法比擬的優點，但在實施的過程中也暴露出了教師工作量大，不同教師對評價標準的把握主觀性大等缺點。相比之下，終結性評價具有評價效率高，客觀性強等方面的優點。在教學課時有限的情況下，可以作為過程性評價的補充評價方式。
2.論非法科法學研究生的培養
3.法學研究生案例教學研究
4.中國最早的法學研究生教育
5.對法學研究生科研能力培養模式的思考
6.中國法學領域內碩士研究生教育之路
7.法學研究生教學中應用性教學方法的運用研究
8.刑事訴訟法學研究生培養模式研究
9.談法學研究生的培養方式改革
10.法學研究生課程教學方式反思與拓展
11.法學研究生診所式教育探析
12.法理學研討式教學及其對培養法學研究生思辨能力的作用
13.對現行法學研究生教育模式的思考
14.對高校法學專業研究生法律英語教學的思考
15.環境法學碩士研究生培養模式的探索
16.法學碩士研究生培養模式的反思與探索
17.法學碩士研究生培養模式的反思與探索——以實踐性教學為視角
18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養之檢討
19.地方高校法學專業研究生教育亟需解決的幾個問題
20.試論法學碩士研究生培養質量的提高
21.法學類碩士研究生法律職業能力培養路徑探索
22.訴訟法學碩士研究生培養質量保障機制研究
23.論法學類研究生教學方式的改革
24.法學碩士研究生教學改革目標導向與教學方法變革
25.法律碩士（法學）專業研究生培養模式的問題與對策
26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養模式轉型之思考
27.法學碩士研究生的“三教”
28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議
29.法學碩士研究生培養模式的改革與創新
30.對法學專業研究生教學模式的反思
31.法學思維在研究生管理中的應用
32.論法學碩士研究生課堂教學質量評估體系的構建
33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究
34.法學碩士研究生實踐能力培養的內涵與路徑探究
35.論法學碩士研究生教學模式改革
36.法學碩士研究生教育質量的評價方法
37.全國法學專業研究生“企業法務征文獎”專題——公司非破產清算中的制約與權衡
38.碩士研究生導師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導師期望的調查分析
39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑
40.優化法學碩士研究生課程設置的思考
41.創新型法學博士研究生培養模式探索
42.我國法學碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養研究
44.法學碩士研究生創新能力培養的阻卻性因素研究
45.我國法學研究生教育現狀之檢討——以中日課程設置及教學方式為中心
46.關于當代法學研究生培養的思考——以純粹學術型法律人為視角
47.談法學研究生的學術研究及論文寫作
48.未來法學研究生的成功指導之道
49.法學研究生的培養方式改革
50.論法學研究生的討論式教學的改革與創新——以西南政法大學教學實踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術路徑的一點建議
52.法學研究生的狂與貪
53.法學研究生如何學習和思考
54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角
55.專業設置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學研究生的培養——兼談法學教學理念之革新
57.如何讀法學研究生
58.論法學研究生的創新能力培養——基于價值序列和創新動力構成的雙重視角
59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例
60.環境法學碩士研究生培養模式的探索
61.醫事法學研究生培養現狀分析
62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討
63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入
64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較
65.我國法學碩士研究生教育現實困境和改革方向
66.論法學研究生創新能力的提升
67.淺談法學研究生知識結構的構筑
68.論法學研究生教育中的法律思維培養——兼論WTO案例教學
69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德
70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟
71.新形勢下法學研究生培養模式創新的系統思考——以湖南高校為例
72.法學研究生課程教學方式反思與拓展
73.中國法學研究生學術成長的思考——從貝卡利亞學術成功之路談起
74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關于法學研究生課程設置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例
76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來
77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學研究生教育的關系及其對策
79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業研究生培養模式芻議
80.法學研究生培養方式的革新——優勢教學法與團隊研習法的結合
81.我國法學研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學研究生培養模式研究
83.訴訟法法學研究生培養模式的探索——以“四個結合”為基本指導思想
84.法學研究生教育中的化學知識
85.法學碩士研究生的學位論文質量分析
86.法學研究生與導師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察
87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學研討式教學及其對培養法學研究生思辨能力的作用
89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar
90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調查
91.法學研究生教學方法創新探討
92.法學研究生創新能力培養研究
93.高素質法律人才的培養——日本法學研究生教育改革透視
94.論法學研究生教育方式的革新
95.關于法學研究生教育的幾點思考
96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育
97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例
一、公序良俗概述
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成的，公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。外國民法典中有公序良俗的概念，我國《民法通則》中沒有采用公序良俗的概念。《民法通則》第7條規定：民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！逗贤ā返?條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。由此可以看出，雖然民法通則沒有明確規定，按照許多學者的理解，所謂社會公共利益和社會公共道德，就相當于“公序良俗”。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。
二、公序良俗原則在實踐中的運用
在當今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發展又落后于社會發展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂“徒法不足以行”。法律原則的運用相比于法律規則較靈活，它可以解決法律規則沒有明確規定的難題，公序良俗作為民法領域里的一個重要原則，現今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現了法律效果與社會效果的統一。
瀘州“二奶”案簡述：蔣某與黃某系夫妻關系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產取得一處房產。1995年，因城市建設，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產權登記手續。1996年，黃某與張學英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產贈與“朋友”張學英所有，并經過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學英為爭遺產把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學英的主張法院不予支持。
這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據是該協議違背《民法通則》第七條的規定：內容違法的遺贈是無效的。但是很多人認為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應該屬于有效的法律行為。
筆者認為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標準，也違背了婚姻法關于禁止有配偶者與他人同居的法律規定，夫妻之間應該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關系所獲得的非正當利益，其內容是違法的，《民法通則》規定：內容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當然無效，自始無效。
三、公序良俗是一種道德
法律與道德在內容上存在著聯系，近代以前，法律與道德高度重合，近現代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規范調整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯系，瀘州“二奶”案的判例讓很多人持反對態度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當行為已經違背最低限度的道德規范時即已觸犯了法律，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在此案例中法官依據《民法通則》第七條關于公訴良俗的明文規定來判決，是完全合理和合法的。當道德已經上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。
四、公序良俗是一種法律原則
成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規定的符合常理的規則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結論恰恰甚至與規則相反。
公序良俗是民法領域的重要法律原則。法律原則是法律規范的組成部分，法律規范包括法律原則和法律規則。那么，法律原則和法律規則有什么區別和聯系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結合呢？二者的區別在于法律規則是以“全有”或“全無”的方式出現在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現在同一案件審理中；法律規則的規定明確具體，它明確規定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔責任，而法律原則的規定比較籠統和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴格：只有窮盡法律規則，方可適用法律原則；如無更強理由，不得徑行適用法律原則；除非為了實現個案正義，否則不可以舍棄法律規則而適用法律原則。瀘州“二奶”案的法官其實就是為了實現個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優先于下位法，這也是法官的“更強理由”。法律是服務于社會的，它總是來源于社會物質生活，所以法官在斷案應更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。
五、展望
雖然越來越多的法官認識到公序良俗的重要性并且加以運用，但是我國當前的司法實踐中，也有很多法官擔心判決結果不能服眾，在法律上也站不住腳，就避而遠之了，歸根到底，還是我國法律沒有明文規定公序良俗原則，只是籠統的規定民事行為不能違背道德，不能違背社會公共利益，并沒有寫上“公訴良俗”這四個大字。
筆者認為，公序良俗作為民法領域的重要原則應該更多的運用到司法實踐之中：首先應該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應當規定公序良俗的具體內容，明確違背公訴良俗的法律后果；其次在司法上，必要的時候，法官應該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用；最后應當廣泛宣傳道德，弘揚善良風俗，普及相關教育，提升群眾相關法律意識，使其認識到公序良俗的重要性和法定性。
本書由哈佛大學出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關于普通法的內在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學院法律評論》）?！皩ζ胀ǚū举|的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認為這本書的特色主要有以下三點：
1、可讀性強。
《普通法的本質》一書中引證了許多經典案例，如涉及“本質危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內外著作。
作者從事了多年合同法和公司及其他商業組織法的教學和實務，對案例和學理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業文獻中確立規則的推理和假設推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎、具體方法、典型案例及學術爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領域廣泛，研究合同法、侵權法和產品質量法、醫療關系等領域的法學同仁都可將此書作為參考資料之一。
2、對術語的把握到位。
本人在學習的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學習國外先進的法學經驗時，對法律術語的準確理解是一個基礎性的問題，找到相對應的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發》一書中，嚴元浩先生（現為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念?！?/p>
在習讀《普通法的本質》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準。我也曾借參加英國法律培訓的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現出其學術性和專業性，這種譯法使我茅塞頓開。
3、對國內法學界的研究有一定的參考價值
國內法學界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學、特別是法學方法論分支學科和領域，對普通法的研究日益深入，如關于法律解釋、法律推理的問題，研究機構如北京大學的公法研究中心、吉林大學的理論法學研究中心、山東大學法學院、西北政法學院法學研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質》這一譯注的面世也將為法學界提供一本重要的參考資料。
中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）05-0272-02
刑事訴訟法二次修正草案在許多有關人權、公民權等問題上都有重大突破，將親屬拒證權寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著中國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。親屬拒證權是指在主體范圍內的近親屬可以拒絕向刑事追訴機關提供不利于自己親屬的證言，拒絕回答有可能使近親屬負刑事責任的問題。親屬拒證權源于西方法律規定和習慣，中國古代的“親親相隱”與之類似。在中國刑事訴訟法二次修正草案加入親屬拒證權規定，是中國法學界長期論證的必然結論?！暗侥壳盀橹?，只有中國、朝鮮、古巴、越南四個國家的《刑法》，不允許親情回避。全世界無論是西方的三大法系：大陸法系、英美法系和前蘇聯社會主義國家法系； 還是東亞法系，韓國、日本與中國臺灣地區等，都將親隱制度保存了下來?！?從20 世紀初沈家本的《歷代刑法考》對親屬容隱有所提及，到《親親相為隱：中外法律的共同傳統——兼論其根源及其與法治的關系》等一系列論文從中外法律史的角度詮釋了“親親相隱”，對親屬拒證權制度的研究逐漸從基礎性研究到哲學理論層面，再從理論層面到完善現行法律的實用性研究，使親屬拒證權問題越來越具有實踐意義。
一、對親屬拒證權制度的規定，體現了以人為本在中國刑事訴訟法中的具體落實
十六屆三中會提出以人為本，體現在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。衡量一個國家民主與法制的發展程度，不僅要看其憲法規定的民主制度是否科學完備，作為規范人們行為的法律，不可能不考慮到其調整對象主體的最基本需求，不能不體現人作為人的捍衛家庭的人性本能。在人性理論支配下的親屬拒證權制度，將一些個案的司法價值讓位于家庭關系的和諧與穩定，“屈法以伸倫理”，是法律在人情與倫理面前做出的讓步，體現了法律的人性化特點。“為了保存風紀，法破壞人性，而人性是風紀的源泉?！?一針見血地指出了，貌似公正的法的條文，對法理精神和人性的踐踏。在現代法治觀念看來，社會成員對一項制度事實上的接受和認可是這一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至決定性因素?！耙磺锌茖W與人性總是或多或少地有些聯系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！?我們需要的不只是具有確定性的法律規范，更需要法律對人性的認可。草案對親屬拒證權的規定符合人性基礎，對人的關懷上了一個更高的臺階。
二、草案對親屬拒證權制度的規定，繼承了中華法文化的傳統精華
中國傳統文化的基本精神可以概括為“尊祖宗、重人倫、崇道德、尚禮儀”，注重倫理親情是中國傳統法律的一個突出特點?！爸袊苌锨耆寮叶Y教道德文化的熏陶，家庭觀念和親情觀念在國人的心中根深蒂固。如果無視廣大民眾的這種樸素、善良的情感，違背人們最基本的感情利益和價值觀念而片面強調國家利益高于一切，將親情倫理拋于腦后，其后果只能導致公眾對法律產生逆反心理，這樣的法律規定也就失去了它應有的效力與意義。” 大義滅親“這樣一種規定沒有考慮人的親情。這種法律雖使個別的犯罪得到了及時的追究，最終卻是以犧牲人的善良的親情為代價的，所以我認為總體上來說是得不償失的?！?/p>
“如果法律的創立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念，造成價值概念的沖突而導致社會的不穩定狀態。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩定提供顯著的保安能力， 但過分強調公權力本位，自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間，實質上是為專制的產生筑就了階梯?！?/p>
三、草案對親屬拒證權制度的規定，平衡了法律與道德的矛盾
法律規范只是調節社會的主要手段，但法律的觸角不可能延伸到社會各個領域。政策和道德也是重要的調節手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社會主義市場經濟為主體，多種經濟成分并存的體制，決定了不同價值觀為基礎的社會規范體系的必然性，各種社會規范互為補充、相得益彰?！胺ㄖ伟瑑芍匾饬x：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律?！?“實在法是為蕓蕓眾生制定的, 應當適應大多數普通人的接受能力, 而不應從有德之士的接受能力出發?！?“法律在內容上必須體現普遍意義上的道德觀念即法律的外在道德，法律制度作為一個整體，還必須具有法律的內在道德。”“法律在任何時候和在任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響?！薄霸诜砂l達的社會里，法律與道德的適用范圍有所分工，這主要表現在兩個方面：法律只能管束人的外表行為，而道德則既要管束行為又要干涉內心世界；……我們也應該看到兩者的共同點。在正常社會里，法律與道德維護的價值基本相同；法律和道德的實現都離不開民眾的認同?！泵系滤锅F說過“竊者的妻子或兒子，如不揭發這個盜竊罪行，就降為奴隸，這項法律是違反人性的，妻子怎能告發他的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的行為?！笨梢?，人類要維護最重要最根本的東西，親情就在其中。
四、草案對親屬拒證權制度的規定，促進了和諧社會的發展
“如果法律的創立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念， 造成價值概念的沖突而導致社會的不穩定狀態。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩定提供顯著的保安能力， 但過分強調公權力本位， 自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間， 實質上是為專制的產生筑就了階梯?！?和諧社會首先是一個法治社會，強調以人為本、以人性為基礎、以情感為法則，來調整自我與他人、社會的關系。社會的和諧與穩定在很大程度上也依賴于社會主體之間的信任，強制親屬作證表面上實現法律正義似乎暫時維持了所謂的“社會秩序”，但其無視人們對基本情感價值的需求，不僅破壞了家庭成員之間的基本信任和關愛，也使社會的信任關系網絡遭到破壞，社會秩序由于失去了最重要的基礎而變得異常脆弱，不堪一擊。
五、草案對親屬拒證權制度的規定，契合了世界主流意識價值觀
親屬拒證權進一步加強了刑事訴訟中的人權保護，使中國的刑事訴訟制度大體接近或者達到了國際公約所規定的標準。從近年來司法實踐看，刑訊逼供、超期羈押、濫用強制措施等司法頑疾依然大范圍存在，原因雖然是多方面的，但與立法的粗疏及制度設計方面的缺陷有一定的關聯性。在人權觀念倍受重視、人權內容更加豐富、人權外延更加廣泛的今天，人權已不僅是一個政治上的命題，也是法學上的果實。中國已經加入了多項人權國際公約，人權觀念已受到世界各國及國際社會前所未有的重視和關注。
現代證據規則要求，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供；言詞證據要證人出庭作證，經過法庭交叉詢問，質證方能成為定案的依據；證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據；要求審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件。
草案對親屬拒證權制度的規定，有利于實現司法審判的價值目標，完善了證據制度，是對中國長期存在的重整體、輕個體，重階級性、輕人性，重義務、輕權利，重公權、輕私權，重實體、輕程序，重結果、輕手段觀念的革新。從表面上看，設立親屬拒證權是對國家利益的損害，而實際上是對國家利益的維護，尤其在家國一體的社會結構中，對國家雖有小害卻有大益。反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，體現了懲罰犯罪與保護人權相兼顧的精神，有力地促進了刑事司法制度的民主化；是對中國證據制度的完善，是以法律的形式對以人為本精神的具體落實；平衡了法律與人倫道德的矛盾，契合了世界主流意識價值觀；更加有利于實現司法審判的價值目標，促進了和諧社會的發展。將親屬拒證權制度引入現行法，符合良法的要義，從而保證了現行法是民眾愿意遵從的良法，并能得到有效施行，而不會成為一紙空文。
參考文獻：
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這種看法的一個預設前提是:法理學研究主體可以站在一個不受自己“前見”和價值判斷影響的立場上,客觀中立地觀察法律現象。這種看法當然不排斥法理學研究主體可以而且應該提出實踐色彩的“規范性質”(normative)的價值觀念(比如主張社會應該建構何種法律秩序),但是,它顯然認為,“規范性質”的價值觀念可以和“描述性質”(descriptive)的觀察觀念相脫離③。換言之,觀察判斷可以和價值判斷分為不同的階段,而且,觀察判斷獨自得出的結論可以是超越具體時空或曰具體社會語境的。
我認為,法理學參照近代自然科學而來的這種“科學主義”,可能是有問題的,甚至誤導了法理學的基本使命和作用。
闡釋學的研究④已經大體表明,法理學研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時,研究主體已經是在依賴自己以往獲得的“理論預設”、“歷史經驗感受”等等。換言之,這種“理論預設”、“歷史經驗感受”之類的“前見”的內容,總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學研究者所以成為一名法理學研究者,正在于他(她)已具有了一定的習得而來的“法理學知識”,以及具有了一定的“人們稱之為法律現象”的歷史經驗感受。當然,研究者可以反省自己的“前見”。但是,不幸的是這種反省同樣依賴另外一種“前見”。因為,研究者進行理論推論的時候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依賴另外一些語詞?？茖W哲學的研究從另一角度表明,自然科學的研究實際上存在“觀察滲透理論”的特征,自然科學的研究不會也不可能不在一定的“科學知識”的前提條件之下展開和推進⑥。自然科學尚且如此,遑論作為社會科學的法理學?這意味著,應該坦承法理學研究中的因“前見”而產生的“偏見”(這里不含貶義)。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的絕對真理。因為,“前見”也是歷史形成的,是社會語境化的(這是說,它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響)。這決定了法理學研究者的“觀察判斷”研究是歷史的、社會語境化的,而不可能超越時空從而放之四海而皆準。
法理學中的“科學主義”時常具有一種學術策略:匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象,對之進行概括和分析,從而得出一個研究法律現象的客觀出發點,并在此基礎上建構一個超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然,對于“科學主義”意念極為濃重的法理學而言,這個出發點是十分必要的,失其便不能開辟法理學的學科進路,建構法理學的理論大廈。然而,這種策略忽視了一個重要現象,即社會中時常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發生在研究者之間的理論爭論中(這是次要的),而且還存在于廣泛的社會實踐主體的實踐中(這是更為重要的)。因為社會資源的相對稀缺,也因為人們政治道德價值觀念的差異,“法律爭議”難以避免?！胺蔂幾h”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實踐中,不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如,在具體案件中,有人會主張“法律”一詞所指的內容包括了“立法者意圖”,而有人則會堅持“法律”一詞僅指正式文字化的權威規則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實上,實踐主體自然傾向于站在自己的實踐立場、政治道德立場賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學”宣布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法,實踐中的主體依然會堅持自己的“法律偏見”。
法律爭議的存在,對“科學主義”的學術策略,意味著兩方面的潛層顛覆。其一,爭議時?！捌茐摹绷怂^的法律語詞的通常用法,使其處于變動不居之中。其二,變動不居使法律語詞的通常用法會發生范式的變化,即一個時期一個地方會有一種用法,另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來,這兩方面又左右了法理學研究者的觀察“視域”⑨。進而言之,這又意味著法理學研究者建立的理論模型不可避免地語境化,即受當下社會存在(人們使用法律一詞的方式)的影響。這在另一方面也說明了法理學研究者的“觀察判斷”研究的內容與結論,是歷史的,社會語境化的,而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的。
就價值觀念意義上是否可能客觀中立而言,法理學研究者可以宣稱,自己在研究時決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價值內容。但是,研究者這類“自覺”依然不等于也無法決定研究出來的理論內容,沒有價值判斷的內容。如下分析可以進一步說明這一點。
實踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”,可以分為兩個部分。一個部分是有關“具體法律觀念”的,另一部分是有關“一般法律觀念”的。“具體”是指法律的具體內容,比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內容?！耙话恪笔侵阜傻囊话愀爬ㄐ杂^念,比如認為法律的一般概念是什么。實際上,主張具體法律內容是什么以及在哪里,已經意味主張了一個一般法律觀念。例如,認為應該在《合同法》的規定中尋找合同是否具有法律效力的依據,便是認為《合同法》一類的文字規定是法律(這是一般法律觀念)。與此不同,認為不僅應該在《合同法》的文字中,而且應該依據民間的商業慣例中,來確定合同是否具有法律效力,便是認為不僅《合同法》的文字而且民間的商業慣例,都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的,所以不同,恰是時常因為利益愿望以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看,堅持《合同法》文字的法律效力意義,是因為認為“文字法律”的價值意義不可忽視,認為它可以帶來規則的明確性和可預測性,從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的商業慣例也具有法律效力的意義,是因為認為法律規則應該和民眾自然形成的規則行為相契相合,認為商業慣例有益于市場經濟的運作,而市場經濟會帶來更多的效率和效益。
能夠發現(這是十分關鍵的),社會爭議角色提出的這樣一類“一般法律觀念”放在法理學研究的領域內,正是法律理論。他(她)們的“一般法律觀念”和法理學研究者的“一般法律觀念”,其內在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清晰地用理論表達出來,一個表達出來而已。因此,認定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實踐者的“一般法律觀念”帶有價值內容,也就意味著法理學研究者的“一般法律理論”潛在地受染了價值色彩。我們畢竟可以看出,法理學研究者的“一般法律理論”實際上是實踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統化和學理化
。 因此,無論法理學研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價值內容,其所建構的法學理論的內容依然包含了價值立場。
由此觀之,法理學的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實際上,其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達當下普遍較為有益的價值姿態(這些價值是會發生變化的)的法律理論模式。它具有實踐性,而且是法律實踐的話語推動器,其目的應該在于建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。
從反向來說,如果認為法理學研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論,而且這種理論具有自然科學那樣的科學性,那么,無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領域內建立一個值得懷疑的“霸權話語”,并通過法學滲入實踐的方式,在法律實踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義,破壞法理學推動法律觀念及法律價值對話的機制,破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎。
①參見我國目前主要的法理學教科書及一般性的相關論文。當然,它們的具體表述有時是有區別的。另外,正如國內許多學者介紹和引用的那樣,20世紀中葉此種比較典型的表述之一見于美國學者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.
②參見英國學者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.
③比如英國學者Jeremy Bentham認為,法理學可以分為“說明性”法理學和“評價性”法理學,前者解決的問題是“法律是什么”,后者解決的問題是“法律應當是什么”。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英國學者John Austin也說過:“法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的問題?！币奐ohn Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.
④這里指一般性的哲學闡釋學,尤其是德國學者伽達默爾的理論。這種闡釋學認為:對文本(文本不僅指文字文本,而且包括了諸如社會現象等等之類的閱讀對象)的解釋,必然會受闡釋者的“前見”影響,這不僅是不可避免的,而且是合理的。參見伽達默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,頁678.
⑤最明顯的例子是在英美國家語境中,“法院判例是法律的一部分”成為法理學學者研究的“理論預設”和“歷史經驗感受”之一,而在中國語境中沒有成為。
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8.海南瓊文話"偌ua33""夥ua33"本字考釋鄧小琴，DENGXiao-qin
9.文理通醫道:中國文論與中醫的關聯性思考吳中勝，WUZhong-sheng
10.論法律中未完全理論化協議的路向霍宏霞，HUOHong-xia
11.中國現實語境下赦免制度的適用分析沈玉忠，SHENYu-zhong
12.超額保險法律問題研究——從一起保險案例看我國超額保險制度之完善李廣輝，LIGuang-hui
13.論"以市場換技術"——基于演化博弈論的視角趙佩華，ZHAOPei-hua
14.員工滿意度與離職傾向研究——以潮汕地區民營企業為例陳翠文，CHENCui-wen
15.杜威的教育目的觀及其現實意義吳亞玲，WUYa-ling
16.基于世界英語框架下的大學英語教學方帆，FANGFan
1.文學和理論:"后理論"語境中的相關性趙周寬，ZHAOZhou-kuan
2.《談美書簡》是"現代中國美學經典"嗎——論朱光潛先生《談美書簡》的學理性缺失鄭惠生，ZHENGHui-sheng
3."生態美學恰恰與實踐派美學逆向而行"嗎——與代迅先生商榷季芳，JIFang
4."春秋文學自覺"論——兼與趙敏俐先生《"漢代文學自覺說"反思》商榷李永祥，LIYong-xiang
5.語言的研究和語料的使用——對《中國語文》近十年論文所用語料的統計分析付義榮，FUYi-rong
6.對法律思維研究的整理與思考王萍，WANGPing
7.朝云祭拜尊崇現象文化根源探賾楊子怡，YANGZi-yi
8.嶺南婚嫁習俗中檳榔的文化解讀——以粵東客家地區為中心宋德劍，SONGDe-jian
9.工農兵業余創作與十七年時期《文藝報》劉曉紅，LIUXiao-hong
10.前的文化政策與丁玲的文藝活動黃丹鑾，HUANGDan-luan
11.魏晉風度與晉宋風流辨賈媛媛，張惠民，JIAYuan-yuan，ZHANGHui-min
12.論國家民事人格的獲致與實現——以私權功能為視角康添雄，KANGTian-xiong
13.胡安·林茨民主轉型理論述評王菁，WANGJing
14.公共行政視角的府際關系研究李金龍，李朝輝，LIJin-long，LIZhao-hui
15.股權結構與公司績效關系文獻綜述——以一個內生的視角分析杜沔，顧亮，劉振杰，DUMian，GUliang，LIUZhen-jie
16.顧客關系營銷的博弈分析趙平，王玉華，ZHAOPing，WANGYu-hua
1.轉型經濟與經濟轉型——基于G函數視角分析孫中才，SUNZhong-cai
2.評水晶的張愛玲研究袁良駿，YUANLiang-jun
3.清末留日學生創辦《醒獅》月刊釋疑——兼與黃福慶、熊月之先生商榷李金龍，LIJin-long
4.問題之爭還是概念之爭——近年來關于新實踐美學論爭的反思王天保，WANGTian-bao
5.為新實踐美學而辯——與章輝《實踐范疇與當代中國美學》對話來瑞，LAIRui
6.論實踐美學之"實踐"意義的發展李雯，LIWen
7.移民與1945年以來泰國華人宗親組織的發展潘少紅，PANShao-hong
8.海陸豐賽會演劇研究汕頭大學學報人文社會科學版 詹雙暉，ZHANShuang-hui
9.內亂還是外患:20世紀30年代的商會問題——以1930-1936年汕頭市商會改選為中心的討論陳海忠，CHENHai-zhong
10.蓋格爾的現象學藝術意味論——文學藝術的各種價值意味張玉能，ZHANGYu-neng
11.論魯迅小說中婚戀話語的悲劇性機制朱崇科，ZHUChong-Ke
12.春節的起源王治功
13.漢民族共同語中[v]的使用傾向和接受度調查陳凡凡，CHENFan-fan
14.審前羈押定期復查制度探微房國賓，FANGGuo-bin
