時間：2023-07-07 09:21:07
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以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
21世紀人類進入知識經濟時代，人類的社會生活將依賴于知識的創新。而創新精神和實踐能力的培養都離不開學生個性的發展，離不開學生的獨立思考和積極實踐。為此進行學本課堂實施個性化教學的實踐。主要做法：
一、以研讀三維目標為導向，發揮教師個性化教學藝術，營造“快樂”教學氛圍
教師精研三維目標，提高個性化教學的針對性及有效性。以優美語言和良好體態誘發學生興趣，利用聲音、動畫、新聞播報、小品等多媒體課件，充分發掘思品課知識魅力，把不易表達或者有難度知識形象展示出來，讓學生在美的場景中感受政治課的魅力，以形象漫畫及焦點問題引起學生思考，激發學習興趣。平日用心與學生交流溝通發現，摸清學生個性差異及思想脈搏，對癥進行教育教學；多賞識鼓勵，用心傾聽其喜怒哀樂，喚醒其潛能，激發力量，能真正使學生體驗到學習和生活的幸福感，營造“快樂”的教學氛圍。師生關系融洽了，學生有什么獨到見解才可大膽在課堂上發表，才能更主動地合作探究交流。
二、以“自然分材教學”為抓手，培養學生課前預習的習慣
“自然分材教學”理論：讓教學任務隨學生差異自然分化并引導學生針對自己存在的學習問題進行研究，使優生更優、弱生上進、全體學生齊發展，使不同層次學生都能從中有所收獲。古語說得好“凡事預則立，不預則廢”意思是不論做什么事，事先有準備，就能得到成功，不然就會失敗。為此，我先做好學生預習重要的思想工作。
首先，教師精心設計課前預習指導書。注意預習題目的設置要有一定梯度，難易度適當，帶有啟發性的認識及啟示，適合不同次學生預習。其次，要注重預習方法的指導，先粗讀瀏覽課本主要內容，領會大意，然后再反復細讀。細讀時，按照思品課“是什么？為什么？怎樣做”的預習思路引導學生采用查、劃、寫、記、練、思等方法，在課本上用鉛筆初步勾劃出重點、難點、疑難問題，也可讓學生把一些疑慮寫下來。通過預習，學生對主要內容能弄清楚，也能找出疑難問題，做到有的放矢。通過預習，既培養了學生良好學習習慣，又培養了學生獨立分析發現問題解決問題的能力，事半功倍。教師要及時做好檢查評價與反饋，做到心中有數。
三、以個性化教學為基礎，精心設計課堂提問，提高課堂實效
思品課的課堂提問是教學過程中培養學生思維能力、完成教學任務的重要手段。課堂提問，一定要提在點子上，問在關鍵處，富有啟發性，以利于引導學生動腦思考。要在教學中精心創設問題情境，讓學生在問題情境中樂于思考、樂于探究，必須做到以下幾點：
1.設置問題要有趣味性。趣味性問題能誘發學生學習興趣，能迅速地吸引學生的注意力。
2.設計課堂提問要注意層次性。應根據由近及遠、由淺入深、從具體到抽象、從現象到本質的認識規律，同時提問要注意圍繞一個中心，層層深入地提出一系列問題，使學生的認識逐步深入；同時適合不同學生按照各自水平思考，跳一跳都能有提高。
3.設計課堂提問要富有啟發性和針對性，使教育觀點滲入到學生內心世界，并產生正的心理效應。
四、以課堂個性化“自學―互幫―展講―點撥―檢測”為平臺，讓學生在質疑中展示個性，在合作中施展個性，在展講中釋放個性，在創新中發展個性，發揮學生主體性
針對學生提前預習的情況下，教師課前已檢查并評價反饋，上課就進行“反思診斷”，達到溫故而知新的效果。對于有疑難問題，先讓其他學生解答，說明理由，后教師簡單點撥評價，讓生做好“問題標記”，以便進行問題跟蹤及時解決。在自學環節，簡單問題，學生一般先思考，幾分鐘后，由各組的學科長站立帶領小組其它同學訂正答案；而對較有難度問題，由小組合作互幫交流，教師巡視發現共性問題。通過小組合作探究學習，借助同學間的討論及互幫進行，用于解決自學中無法獨立解決的問題，逐步縮小學生學習差異，大面積提高學業成就；讓學生學會互幫互助，提高社會化能力。同時優生幫助學困生解決問題，不僅實現了對知識的鞏固，同時使他的感情因素（自信心、自尊心、求知欲等）得到發展，客觀上會增進他們與其它學生的良好人際關系。對于還有個性問題的學生，通過教師個別補讀幫困解決，其他學生繼續加速往下學習。
而在合作交流中，有對事物及理論有不同理解和思考的同學，踴躍到講臺前面給全班展講，既鍛煉了學生的語言表達能力，又把握了學情，充分體現學生主體作用。而對于展講中存在的共性問題，教師重點講解點撥，引導學生釋疑解難。點撥目的是為抓住關鍵，抓大放小，適時適量。效果檢測環節，分層進行，一般是判斷題、單選題、材料題及加速題，適合不同層次學生練習檢測，達到各有所獲，共同進步提高目的。
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第一款規則：“行政處罰遵照公平、公開的制度?！睂⒐?、公開制度寫入司法，作為施行行政處罰必需遵照的主要制度，有利于完成司法所追求的公平、公道，有利于加強行政處罰的透明度，有利于增強人民群眾對行政處罰約有用監督，有利于加強行政法律人員的責任心。
（一）城管行政處罰公平制度的基本要求
公平，要求城管行政法律部門在施行行政處罰時必需以現實為根據，對被處罰的公民、法人或其他組織依照司法法律的要求運用統一標準，對現實、性質、情節以及社會風險水平相當的違背城市管治司法、法律的行為，不管違法當事人的位置、勢力、關系如何，應天公地道地予以處罰。公平制度是依法行政在行政處罰中的一個主要表現，其詳細顯示在：第一，行政處罰必需過罰相當、即行政處罰的詳細內容該當與違法行為的現實、性質、情節以及社會風險水平相當，第二，行政處罰必需正當合理，即行政處罰必需以司法為繩尺，做四處罰法定。還，在行使自在裁量權時，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必需堅持逃避制度，即施行城管行政處罰時，案件查詢人員、聽證掌管人員及案件審批人員與當事人或案件有直接短長關系的，該當逃避。堅持逃避制度，目標是避免施行行政處罰時徊私作弊或許發生成見。相關人員該當逃避而未逃避，不只顯掉公平，并且組成順序違法。第四，行政處罰必需聽取當事人陳說意見。在對當事人作出行政處罰決定時，城管行政法律部門必需事前聽取當事人的陳說意見?！缎姓幜P法》第四十一條規則，“回絕聽取當事人的陳說、申辯，行政處罰不能成立”。
（二）城管行政處罰公開制度的基本要求
公開，是指城管行政法律部門對有關城管行政處罰的司法法律和規章規則、法律人員身份、主要違法現實、處罰決定等與處罰有關的狀況，除能夠風險公共利益或許損害別人或其他組織的正當權益并由司法、法律特別規則的以外，應該向當事人公開。公開是法的實質屬性，法所具有的奉告、指引、評價、教育和強迫等效果，其前提前提是公開。堅持公開制度的基本要求是：第一，根據公開，《行政處罰法》第四條第三款規則：“對違法行為賜與行政處罰的規則必需；未經的，不得作為行政處罰的根據?！钡惨藗冦∈氐?，首先要事前。要做到實時、完好，的內容既包括司法法律的標準文件，也包括其附件。第二，身份公開。施行行政處罰，必需公開法律人員的身份，第三，處罰公開。城管行政法律部門在作出行政處罰決定之前，該當奉告當事人作出行政處罰決定的現實、理由、根據以及當事人依法享有的權益。對符合法定前提的行政處罰案件還必需公開舉辦聽證，讓當事人能充分行使陳說和申辯的權益，以避免違法、欠妥的行政處罰損害當事人的正當權益。處罰公開包括處罰順序公開、處罰文書公開、處罰后果公開等。
二、當前在執行城管行政處罰公平、公開制度中存在的主要問題。
公平、公開制度是依法治國、依法行政的主要內容之一，是城管行政法律必需堅持的主要制度。當前，在不斷推進依法治國、依法行政的歷程中，各地城管行政法律部門依法行政認識日益加強，城管行政處罰日趨標準。但不能否定，當前城管行政處罰在遵照公平、公開制度方面，仍存在不少函待處理的問題。
（一）重實體輕順序
城管行政處罰在順序上的公證與否，直接影響行政處罰的內容能否有用和成立。須知，順序是公平的前提。但是，因為受傳統的重實體、輕順序觀念的影響，一些城管行政法律部門以為行政處罰只需現實清晰、證據確鑿，到達了處罰目標就行了，順序上的不足對行政處罰的效能沒有影響，因此在施行城管行政處罰時違背法定順序，如先執行后判決，或作出行政處罰決定前不實行奉告順序等。有些當地在行政處罰中雖然按照順序作出處罰決定，但因為法律人員本身本質制約，對順序的實用往往流于方式，不夠嚴謹，如濫用口頭傳喚、單人查詢取證等。
（二）重正當輕合理
行政處罰公平、公開制度是行政處罰合理、正當的內涵統一，2004年3月國務院公布的《具體推進依法行政施行大綱》，將“正當行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既正當又合理是依法行政的基本內容，二者不成偏廢。要完成行政處罰公平，就必需在施行行政處罰的進程中，做到既正當又合理。但在當前的城管行政處罰實踐中，重正當輕合理的傾向相當遍及。局部城管法律人員在案件查詢和作出行政處罰決定時，重定性輕情節，只看與定性直接關聯的違法現實的基本證據，卻不思索與量罰親密相關的情節、責任、來龍去脈等相關要素。如在處罰占道經營亂擺賣時，只思索占道行為違法，不思索占道面積的巨細，對數名違法當事人“天公地道”地處以相同數額的罰款。別的，在查處違法行為進程中，法律人員經常受到來自方方面面的不合法律性要素的影響，招致辦案不合理、不公平。
（三）濫用自在裁量權，隨意處罰
自在裁量權是指行政法律主體在司法所答應的范圍內，基于司法的目標，依據詳細狀況和意志，自行判別和選擇本人以為準確的行為的權利。自在裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在施行行政處罰時，必需嚴格依照司法、法律的規則進行，沒有任何選擇的自在。然則，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自在裁量空間。自在裁量權是城管行政處罰的主要構成局部，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運用妥當，有利于完成公平和效率，反之，便會招致權利濫用、越權法律、進犯當事人的正當權益并嚴格損害司法的莊嚴。因而，在行使城管行政處罰自在裁量權時，該當思索司法所規則的該當思索的各方面要素，最大限制地尊敬當事人的權益，公道合理，不帶任何成見，對當事人對等地實用司法，遵照過罰相當的制度。
三、影響城管行政處罰公平、公開制度執行的原因分析。
（一）司法標準滯后
我國現行的觸及城市管治的司法法律雖然較多，但不系統，散見于其他的司法法律之中，很多司法法律條則又貌同實異，可操作性不強，甚至互相矛盾，司法標準內部的協調性、統一性、配套性不能知足行政法律的詳細性和可操作性要求，招致城管行政處罰不足完善、精確的處罰根據。面臨這一難點，城管法律隊員處于被動境地。關于分明處于管治權限范圍內的違法、違規事項，如對其進行管治，尤不足對應的處罰根據；如紕謬其進行管治，則又是行政不作為的傾向。特別是統一行為還違背兩個司法，觸及到數種分歧的處罰時，終究實用何種司法、何種處罰，城管法律人員很難掌握，難以棄取和定奪。
城管行政處罰是城管行政法律部門根據司法法律的受權或許相關行政主管部門的委托，對違背城市管治司法、法律及規章的公民、法人或許其他組織依法予以制裁的行為。隨著體制改革的不斷深人及社會主義市場經濟的不斷完善，在依法行政的進程中，城管行政法律機構被賦予了很多的行政處罰權，假如這些行政處罰權不能獲得公平、公開的行使，不只影響城管行政法律部門及城市縣政府的依法行政形象，并且嚴格損害當事人的正當權益，損害司法的莊嚴。
（二）城管體制不順
城管行政法律隊伍當前仍處于較紊亂的情況，雖然有些城市設立城管行政法律局或許還設城管局，相對集中局部行政處罰權，但大多數城市照樣城市建設管治監察支（大）隊，且不是法律主體，而是受委托法律的事業單位，在人員、經費上沒有足夠的保證，法律力度較弱，有的當地的城管行政法律甚至是自籌經費。法律權益被約束后，尤其需求較為完善的配套辦法，如從物質上等方面大力共同。城管隊伍做為較為年青的重生隊伍，不足響應的指導管治體制，獨樹一幟，不足透明監督。當它所管治的事項需求其他部門的共同時，卻又顯得慘白無力。這種情況直接招致處罰彈性大，處罰后果不不變，也形成了行政處罰的堅苦越來越大、糾紛愈益增多，不斷激發暴力抗法事情。
（三）長官意志制衡
在城管行政處罰進程中，一些部門指導、上級指導以及其他外部力量對城管行政處罰進行過多攪擾，招致城管行政處罰申“長官意志”流行，直接影響行政處罰的公平、公開。呈現這一問題的原因有很多，其中很主要的一點就是城管隊伍不足較為自力的機制。廣大法律隊員在基層與市民群眾進行有理有據的工作，然則這并不能抵御指導喜歡于人情所說的話，處于經費及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴格減弱了行政法律力度，影響行政法律形象。
（四）其他原因
隨著法制歷程的不斷加速，公民的司法認識提高很快，公民學會用司法兵器維護本人的正當權益。這對行政法律部門及法律人員提出了更高的要求。目前很多城管法律隊伍提出了“文明法律”的標語，然則當你面臨群眾以“進犯權益”的外表理由進行維權，當你面臨無理群眾的圍攻咒罵，當你面臨英雄主義認識激烈出面的圍觀群眾聲聲征伐時，如何文明法律就成了一浩劫題。一時的讓步能夠招致今后反復呈現相似的問題，然后成為指導時刻不忘、群眾口口相傳、隊員大家頭疼的“刺頭”。此時，處于基層的一線法律隊伍似乎應針對狀況進行行政處罰，來更好的表現行政處罰的公開與公平制度，而不是一味的姑息將就。
一心一意為人民服務是我們的一向主旨，但當前不少當地的城管行政法律部門存在著“官貴民賤”思想，拜金主義流行，往往經過施行行政處罰追求部門利益、當地利益和個人利益，阻礙公平、公開制度的執行。還，城管法律人員本質低下，也是招致城管行政處罰有掉公平、公開的主要原因。
四、對保證城管行政處罰堅持公平、公開制度的建議。
保證城管行政處罰堅持公平、公開制度，要加大普法教育的力度，加強公民和組織的司法認識、城市認識和自我維權認識。但更主要的是，要改革體制，增強立法，以必然的辦法、制度來加強制約和監督城管行政處罰權的公平、公開行使，
（一）加大城管行政法律體制的改革力度
加速城市管治領域相對集中行政處罰權的措施，建設權責明確、行為標準、監督有用、保證有力的城管行政法律體制，建議成立國家城市管治行政法律機構，相對集中城市管治領域的行政處罰權，明確職能范圍和工作工作，筆者以為，這是提高城管行政處罰效率和水平，標準城管行政處罰行為，加強隊伍建設，完成全國城管行政法律機構設置統一化、標準化、科學化，促進城管行政法律順序化、法定化，優化城管法律社會情況，建設健全城管行政法律主體資歷制度，保證城管行政處罰權公平、公開行使的必經之路，
（二）加速城管行政法律領域的立法措施
如前所述，城管行政處罰難以做到公平、公開的原因之逐個是司法標準滯后，因而，加強城管行政法律，促進城管行政處罰權公平、公開行使，建設健全城管司法法律至關主要。相對集中行政處罰權是大勢所趨，也符合我國改革行政法律體制的客觀需求，所以，必需從相對集中城市管治領域行政處罰權的角度動身，制訂、公布《中華人民共和國城市管治法》及其系列法律、規章，將散見于其他司法法律中的內容綜合起來，使其系統化、科學化、司法法律根據專一化;在規則自在裁量權時，盡能夠減少自在裁量的幅度;要嚴格規則城管行政處罰順序，經過嚴格的順序遏制行政處罰顯掉公平、公開等不正當、不合理現象。
（三）加強城管行政法律隊伍的本身建設
程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學術上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：
（一）主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
（二）不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
（三）補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
（四）綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益，且已經或可以通過其他形式補救。
作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標準。
（二）不影響實體權利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實體權利。
（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。
（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構成要件
行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限，空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。
步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環節，環環相扣，不可脫節。
順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等。
方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書等等。
時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實踐結合起來，不難發現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定：
（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。
（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。
（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。
那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質，就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。
三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。
筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。
（一）違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程，難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動有序進行的重要保障，順序的要求必須是上一步進行到下一步，不得任意改變，違反客觀規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規定，簡易程序的步驟及順序是：
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是：
1、調查。
2、聽證（法律規定可不預聽證的除外）。
3、決定與送達。
上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。
（二）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關實施行政處罰時，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場做出行政處罰決定的，應當填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當裁明：當事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據；行政處罰種類和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提訟的權利；做出處罰的機關和日期，并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中，行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢，也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或期限，但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時，未告知訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時，執法人員只有1人，如果這種詢問或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經送達即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。
（三）行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為
根據《行政處罰法》的規定，行政機關在時限上的違法行為有如下幾種：
1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人；行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點等。
上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內未被發現，意味著行政機關喪失了行政管理權，即使按原程序進行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現了法律上的合法狀態，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個問題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關不予采納，當事人以此為由拒絕聽證，行政機關仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題
自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構
行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高
道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。
參考文獻
說理性行政處罰決定書是一個新的概念。相對于現行行政處罰決定書只對證據簡單羅列，它增強了當事人對行政處罰案件信息的了解，對于普及法律知識，提高行政執法人員、當事人法律素質等都具有重要的作用。
1.制作說理性行政處罰決定書是保障當事人知情權的需要
知情權是當事人的一項重要民事權利。為了保護當事人的知情權，避免損害當事人合法權益的現象發生，《中華人民共和國行政處罰法》、《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》等法律、法規和規章都規定了行政機關在對當事人進行處罰前，要告知其行政處罰的事實、理由和依據，最后，還要下發行政處罰決定書。但從法律法規的規定和行政處罰文書制作的實踐來看，行政機關在案件查處過程中的告知(包括處罰告知和聽證告知)只是簡單的告知，行政處罰決定書記載的違法事實、證據等內容也比較簡單，當事人從行政處罰告知書和行政處罰決定書中很難對行政機關認定的違法事實、案件定性和處罰依據等進行詳細的了解，其知情權很難得到充分的保障。而對于可以要求聽證的案件，當事人也往往由于個人原因和客觀原因，很少要求行政機關舉行聽證。所以，制作說理性行政處罰決定書已是當務之急。
2．制作說理性行政處罰決定書是普及法律知識，提高當事人法律素質的需要
當事人法律素質的高低是當事人是否守法經營的重要因素之一。一般情況下，大多數經營者對法律法規的了解，主要是從經營實踐、新聞媒體、法律培訓中獲得，法律知識相當匱乏。說理性行政處罰決定書不但能夠制裁、糾正當事人的違法經營行為，而且能夠加深當事人對法律法規的了解，客觀上起到了培訓當事人的作用，增加了當事人學習法律法規的緊迫感，有利于經營者整體法律素質的提高。
3．有利于提高執法人員素質，加強執法監督
行政執法人員制作說理性行政處罰決定書，不但要有過硬的業務素質，掌握一定的法學基礎理論知識也必不可少。要能夠將案件事實、性質、情節等和法律法規的規定緊密聯系、融會貫通，以達到說服當事人的目的。因此，行政執法人員只有加強對法律法規的學習，充分理解法律法規的立法宗旨、原則和內容，了解經營者的權利和義務，熟練掌握行政處罰案件的辦案程序、行政處罰文書的制作要領和行政自由裁量權的運用規則，才能制作出高質量的行政處罰決定書。另外，由于說理性行政處罰決定書的嚴謹性、充分性等特點，在一定程度上，方便行政機關進行執法監督，以保證行政處罰案件的正確性。
二、制作說理性行政處罰決定書的要求
(一)對當事人違法事實的描述
當事人違法事實的描述，是行政處罰決定書的重要內容之一。說理性行政處罰決定書的違法事實描述部分，應做到以下幾點：
1．保證事實的全面性
事實的全面性，即行政處罰決定書要全面反映案件事實。事實既要包括當事人的違法事實，也要包括當事人從事違法行為的原因、案件查處過程中當事人對違法行為的認識、態度及違法行為所造成的危害和社會影響等從輕或加重處罰情節的事實。尤其對行政執法人員經過調查取證后認定的違法事實，在行政處罰決定書中要進行重點描述，不能有任何遺漏。
2．保證事實的準確性
事實的準確性，即行政處罰決定書中描述的事實要準確地反映當事人對事實的真實意思，認定的事實應該準確無誤。首先，違法事實必須是行政執法人員經過調查取證，有充分的證據證明的事實；其次，違法事實必須符合違法行為的構成要件，即違法主體和客體、主觀方面和客觀方面要符合法律法規的規定，以揭示行政處罰案件的本質和特點；再次，當事人對違法行為的認識態度、違法行為的社會危害等可以影響行政處罰的情節也應該準確無誤地闡述，以保證事實的完整性。
3．保證事實和證據的對應性
事實和證據之間的對應性，是指每一個事實都要有相應的證據來證明，證據和違法事實之間要有必然的因果關系。行政執法人員在制作行政處罰決定書時，要重調查、重證據，要勤于思考，要理清證據和違法事實之間的關系，切忌主觀臆斷。
(二)說理的方式、方法
1．講究說理的邏輯性
說理性行政處罰決定書要求說理要嚴謹縝密，即具有準確性，無矛盾性。首先，說理要以案件事實和法律法規、規章為基礎，嚴格按照邏輯學三段論的推理規則進行，充分論證和闡明法律法規的規定和違法事實之間的內在聯系，使當事人的違法事實、處罰理由和結果相互聯系，做到處罰理由和違法事實一致，處罰理由與處罰結果一致，避免自相矛盾。要使取得的諸多證據對案件事實具有直接的證明力，相關的證據就要達到法律法規規定的證據鏈的要求，以達到證明違法的最終目的。其次，說理要立足于案件事實，全面、客觀地反映當事人違法行為的全貌，準確地反映當事人違法行為發生的時間、地點、原因、性質、社會危害程度和從輕或加重情節。
2．講究說理的針對性
說理的針對性，指說理要做到有的放矢，圍繞當事人的違法事實進行論述。要在通過調查取證獲得證據的基礎上，證明當事人為什么違法、怎樣違法、違法行為要達到的目的、違法行為對國家、集體或者他人造成的危害等。尤其對行政機關和當事人在案件證據上的爭議焦點要進行重點論述，運用證據所證明的違法事實，對當事人提出的不合理辯駁理由作出回應。
關鍵詞：行政處罰、瑕疵、實體、權利。
《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規定，行政機關做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律法規正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應當在七日內送達，行政機關卻在第八日才送達給當事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學術界還是多數意見都認為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執法人員當場做出行政處罰決定時未向當事人出示執法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關在調查或進行調查時，執法人員有1人等等。學術界對這些問題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。
一、學術界關于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。
程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學術上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：
（一）主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
（二）不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
（三）補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
（四）綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益，且已經或可以通過其他形式補救。
作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標準。
（二）不影響實體權利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實體權利。
（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。
（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構成要件
行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限，空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。
步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環節，環環相扣，不可脫節。
順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等。
方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書等等。
時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實踐結合起來，不難發現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定：
（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。
（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。
（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。
那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質，就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。
三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。
筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。
（一）違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程，難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動有序進行的重要保障，順序的要求必須是上一步進行到下一步，不得任意改變，違反客觀規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規定，簡易程序的步驟及順序是：
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是：
1、調查。
2、聽證（法律規定可不預聽證的除外）。
3、決定與送達。
上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。
（二）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關實施行政處罰時，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場做出行政處罰決定的，應當填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當裁明：當事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據；行政處罰種類和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提訟的權利；做出處罰的機關和日期，并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中，行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢，也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或期限，但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時，未告知訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時，執法人員只有1人，如果這種詢問或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經送達即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。
（三）行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為
根據《行政處罰法》的規定，行政機關在時限上的違法行為有如下幾種：
1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人；行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點等。
上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內未被發現，意味著行政機關喪失了行政管理權，即使按原程序進行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現了法律上的合法狀態，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個問題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關不予采納，當事人以此為由拒絕聽證，行政機關仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題
（一）關于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問題。
對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應在判決書的理由部分明確認定其違法性；判決前能夠糾正的應限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實質性處理但應向該行政機關或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。
（二）關于復合瑕疵問題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理？筆者認為，如果復合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因為判決撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關的違法行為，提高行政執法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。
參考文獻：1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；
2、高等教育出版社；
稅收滯納金是世界各國普遍實行的一項稅收征收管理制度。我國的稅收征收管理制度對稅收滯納金也作了明確的規定。新《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡稱《稅收征管法》）第三十二條規定：“納稅人未按照規定期限繳納稅款的，扣繳義務人未按照規定期限解繳稅款的，稅務機關除責令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金?！睆摹抖愂照鞴芊ā返囊幎梢钥闯?，稅收滯納金在現象上表現為納稅人或扣繳義務人（以下簡稱納稅人）沒有在規定期限內繳納或解繳（以下統稱為繳納）稅款，稅務機關從滯納稅款之日起，按照滯納稅款的一定比率按日加收的款項。它不同于納稅人根據稅法規定應繳納的稅款，也不同于稅務機關對納稅人違法違章行為給予的行政罰款；它既從屬于納稅人的應納稅款（稅收滯納金是因滯納稅款而產生，如果不存在滯納稅款，稅收滯納金也無從談起），又獨立于納稅人的應納稅款（稅收滯納金一旦產生，就不能和應納稅款混為一談，必須進行單獨核算）。
一、設立稅收滯納金制度的目的
國家稅收遵循的是“公平、效率”原則，通過稅款的征收維持國家機器和國民經濟的正常運轉。因此，稅收法律規定納稅人的應納稅款應在法律、行政法規規定或者稅務機關依照法律、行政法規的規定確定的期限繳納稅款。稅款如果無法及時、有效地征收入庫，政府的資金運轉將出現困難。筆者認為，國家設立稅收滯納金制度就是彌補由于納稅人未按期納稅給國家資金運轉、使用等方面造成的損失。
二、稅收滯納金的性質
針對稅收滯納金的性質，目前主要有三種觀點：第一種觀點認為稅收滯納金是行政處罰性質；第二種觀點認為稅收滯納金的性質包含經濟補償和懲戒兩種性質；第三種觀點認為稅收滯納金是純經濟補償性質的。筆者認為，將稅收滯納金的性質界定為純經濟補償性質才是合理、公正的。理由如下：
一是納稅人的納稅義務是由法律規定的。未履行法定納稅義務的應承擔相應的行政責任、刑事責任及經濟責任。也就是說，未履行法定的納稅義務會受到稅務行政機關的行政處罰，如果觸犯刑法，則會受到刑事處罰。同時，因未履行法定的納稅義務，應承擔相應的經濟賠償責任。這種經濟賠償責任的表現形式就是稅收滯納金。
二是稅務行政處罰是依據稅收法律法規，由稅務行政機關對具有違法行為，但尚不構成犯罪的自然人或法人進行的一種制裁、懲罰。在這時，納稅人承擔的是行政責任。而稅收滯納金是一種補償，是納稅人、扣繳義務人對給國家造成的經濟損失的賠償，而不是國家對他們的制裁。納稅人這時承擔的是一種經濟責任。
行政處罰有一個原則是“一事不再罰”?！缎姓幜P法》第二十四條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”如果認為稅收滯納金屬于行政處罰，而滯納金和罰款都是以給付金錢的形式繳納的，那么，在本質上就形成了對同一個納稅人的同一個違法行為給予了兩次罰款，與“一事不再罰”原則發生沖突。同時，《行政處罰法》第八條規定了行政處罰的種類：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財物；（4）責令停產停業；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法規規定的其他行政處罰。滯納金不在上述的行政處罰種類范圍內，稅收法律法規也沒有將稅收滯納金設定為行政處罰。
《行政處罰法》第五十一條規定：“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；（二）根據法律規定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款；（三）申請人民法院強制執行?！币簿褪钦f，除罰款可以采取第（一）、第（二）項措施外，任何行政處罰都必須向人民法院申請強制執行。而《稅收征管法》第四十條規定稅務機關采取強制執行措施的對象是未繳納的稅款，即一是書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構從納稅人存款中扣繳稅款；二是扣押、查封、依法拍賣或者變賣納稅人價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款。同時該條還規定稅務機關采取強制執行措施時，對納稅人未繳納的滯納金同時強制執行。第八十八條第三款規定：“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請行政復議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以采取本法第四十條規定的強制執行措施，或者申請人民法院強制執行?！薄抖愂照鞴芊ā访鞔_規定了稅款和稅收滯納金可以采取強制執行措施，行政處罰包括罰款既可以由稅務機關強制執行，也可以申請人民法院強制執行。因此征收滯納金與罰款是兩種不同的行政行為。
從1999年10月1日開始施行的《稅務行政復議規則》（試行）第七條規定：“復議機關受理申請人對下列稅務具體行政行為不服提出的行政復議申請：（一）稅務機關作出的征稅行為：（1）征收稅款、加收滯納金；……（六）稅務機關作出的稅務行政處罰行為：（1）罰款；（2）沒收非法所得；（3）停止出口退稅權?！边@個部門規章明確規定了加收滯納金屬于征稅行為，而不是行政處罰。
由此可見，稅收滯納金不屬于行政處罰的范疇，也就不具有行政處罰的性質。“稅收滯納金具有行政處罰性質”的觀點是錯誤的。
三是“稅收滯納金包含經濟補償性質和懲戒性質”的觀點認為稅收滯納金的征收應堅持經濟補償與懲戒并重的原則。當針對因客觀原因不能按期繳納稅款的納稅人時，滯納金的作用側重于補償性質；當針對試圖無償占用國家稅款的納稅人時，滯納金的作用側重于懲戒性質。這種觀點也體現在了《稅收征管法》的立法上。立法者在設計稅收滯納金加收率時，既考慮了經濟補償性，又考慮了懲戒性，因此將滯納金加收率設為萬分之五，比目前的年利率高出近十倍。
所謂的“懲戒性”實質上就是“處罰性”，是對納稅人的一種制裁、懲罰。雖然“稅收滯納金性質包含懲戒性”這種觀點并沒有直接將稅收滯納金表現為行政處罰，但是，這種觀點的謬誤無異于認為“稅收滯納金具有行政處罰性質”，它們的內在性質是相同的。如果這種觀點成立的話，那么加收稅收滯納金就是以滯納金之名行罰款之實，變相地對納稅人給予處罰。
稅收滯納金帶有懲戒性對部分納稅人來說也是不公平的。納稅人未按期納稅的原因有主客觀之分，有的是因不可抗力、突發事故等客觀原因，而有的則是企圖無償占用國家稅款。后者在主觀上顯然具有惡意。由于《稅收征管法》明確規定了滯納金加收率，在立法目的上，就具有了懲戒性質。這實際上就造成了未按期納稅的納稅人無一例外地受到了懲戒。未按期繳納數額相同稅款的納稅人，主觀上無惡意的和主觀上有惡意的受到了相同的懲戒。這對無主觀惡意的納稅人顯然是有失公平。
由此可見，“稅收滯納金包含經濟補償性質和懲戒性質”的觀點是不合理和不公平的。
四是筆者認為，將稅收滯納金性質界定為純經濟補償性質，就明晰了納稅人因未按期納稅而應承擔的經濟責任，而不是行政責任或刑事責任。無論納稅人是否出于主觀惡意，都應該承擔因未按期納稅給國家帶來損失的經濟賠償責任。而具有主觀惡意的納稅人則還應該受到行政處罰。
區分納稅人是否具有主觀惡意，根據合情合理的理解，納稅人在稅務機關進行催繳以后，沒有主觀惡意的納稅人會按稅務機關規定的期限繳納稅款，具有主觀惡意的納稅人可能會仍然不繳納?！抖愂照鞴芊ā返诹藯l規定：“納稅人、扣繳義務人在規定期限內不繳或者少繳應納或者應解繳的稅款，經稅務機關責令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務機關除依照本法第四十條的規定采取強制執行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款?！备鶕@條規定，具有主觀惡意的納稅人會受到行政處罰，他的經濟損失會比沒有主觀惡意的納稅人大得多。實際上，沒有主觀惡意的納稅人可以根據《稅收征管法》的規定，在符合條件的情況下申請延期繳納稅款。因此筆者認為，試圖通過稅收滯納金的形式來對未按期納稅的納稅人進行懲戒的做法，不僅沒有必要，而且也達不到懲戒的目的。
綜上所述，只有將稅收滯納金的性質界定為純經濟補償性質，才能使稅收滯納金更具科學性、合理性和公平性，使廣大納稅人和稅務行政執法人員更易理解和接受，更有利于稅收滯納金的征收入庫，彌補國家的經濟損失。
三、稅收滯納金加收率的確定
筆者認為，在《稅收征管法》中將滯納金加收率固定下來的做法欠妥。一部法律一旦頒布施行就具有其嚴肅性和相對的穩定性，不得隨意變動，也不宜在短期內進行修改。而稅收滯納金體現的是經濟補償作用，應該隨著國家經濟形勢的變化作相應的調整。將萬分之五的滯納金加收率明確規定在《稅收征管法》中，使滯納金加收率長期無法變動，不能適應國家經濟形勢的變化，最后導致滯納金加收率過高或過低，使納稅人無法承受或者國家的經濟損失無法得到彌補，滯納金也就失去了其經濟補償作用。
因此，《稅收征管法》不宜對滯納金加收率做明確規定，只適宜規定對哪些行為應加收滯納金，對哪些情況可以免收滯納金。具體的滯納金加收率由國家稅務總局以部門規章的形式專門頒布，并明確規定適用的納稅年度期限（例如適用3～5年）。期滿之后，再根據國家經濟形勢的變化情況，頒布新的滯納金加收率。這樣，就使滯納金加收率既有一定的穩定性，有利于稅務機關的實際操作，又有相對的靈活性，確保稅收滯納金經濟補償作用的充分實現。
稅收滯納金加收率應該根據其性質，按照科學而合理的標準來制定。筆者認為，稅收滯納金加收率應參照銀行一年期貸款利率來制定。銀行貸款利率有較強的科學性和合理性，反映了資金有償使用的市場價格，體現了國家宏觀經濟調控政策，也考慮了經濟組織和個人的承受能力。稅收滯納金加收率以此為參照來制定，可以與國家宏觀經濟政策相吻合，能較充分地反映稅收滯納金的本質。
以銀行利率為參照來制定稅收滯納金加收率，并不是說滯納金加收率一定要隨著利率的調整而調整。由于利率是隨著經濟形勢的變化而相機調整，比較靈活。以我國為例，從1996年5月1日到2002年2月21日，銀行共調整了10次利率，一年期貸款利率從10.98%調整到5.31%，下調了5.67個百分點，平均每年下調0.81個百分點。如果滯納金加收率隨銀行利率而頻繁調整，將使滯納金的計算非常復雜，不利于稅務征收部門的實際操作。因此，稅收滯納金加收率的制定應該充分考慮未來幾年國家經濟形勢變化情況，在銀行貸款利率的基礎上，適當增加百分點?！抖愂照鞴芊ā芬幎ǖ臏{金加收率為萬分之五，相當于18.25%的年利率。而目前銀行一年期貸款利率為5.31%，比滯納金加收率低12.94個百分點。鑒于目前的滯納金加收率考慮了懲戒性，因此從經濟補償的角度看，萬分之五的滯納金加收率仍嫌較高。筆者認為，就目前而言，將滯納金加收率定為萬分之三，既相當于年利率10.95%較為合適。
滯納金加收率確定以后，如果銀行利率持續下調或者上升，會不會影響滯納金的加收呢？筆者認為不會。從1996年到2002年一年期貸款利率下調幅度來看，平均每年下調了0.81個百分點，這種變化幅度與滯納金按年計算的加收率相比是較小的。在3～5年的時間里，即使銀行利率持續下調或上升，利率與滯納金加收率的差距都不會很大，對滯納金實際征收產生的影響也就不會很大。
綜上所述，稅收滯納金加收率的確定應盡量做到科學、合理，充分體現稅收滯納金的本質。
參考文獻
一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執法行為之一。為規范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發揮極大的作用，同時于其他行政執法行為的立法也產生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點：
一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規明文規定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規、規章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規規定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規沒有規定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結合的原則
（四）保障當事人權利的原則
（五）監督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規規定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據法律、法規、規章的規定，行政機關可以委托有關事業組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。
二是依據法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據必須法定。根據行政處罰法的規定，法律、法規、規章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據。而要指出的是法規、規章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據。比如，地方性法規設定了吊銷企業營業執照，規章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據。另外，無規章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規、規章規定的行政處罰行為的種類、幅度內作出具體運用的規定，我們通常把這種行政處罰作出具體規定的權力稱為行政處罰規定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據的，不僅包括法律、法規、規章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執法的重要內容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規或者規章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業管理，地震行政執法隊伍是一個年輕的執法隊伍，地震行政處罰是地震行政執法中的一個重要環節，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：
1、地震行政處罰依據合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據是進行地震行政處罰的根本，沒有依據或者依據本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規范地震行政管理的法定依據
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。地震行政處罰也不例外，必須依據已經公布、正在發生法律效力的規定進行處罰。截止目前，規范地震行政管理的法定依據有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》
（2）行政法規：《地震安全性評價管理條例》、《地震監測設施和地震觀測環境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。
（3）部門規章：《地震行政執法規定》。
另外，地方性法規和政府規章也是地震行政處罰的法定依據，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區劃范圍內具備法律效力。
除此之外的規范性文件或政策規定都不能作為地震行政處罰的法定依據。
2）法定依據中地震行政處罰的相關規定
《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規及法律位階更低的地方性法規和規章的立法依據。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，有關地震行政處罰的規定必須在《中華人民共和國防震減災法》規定的行為、種類、幅度的范圍內，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規定是地震行政處罰的基本依據，也是具有最高法律效力的執行依據，任何超越基本依據范圍的地震行政處罰當屬無效。《中華人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：
第43條規定，違反本規定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監測設施或者地震觀測環境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規定，違反本法第17條第三款規定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第17條規定：法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規定。《中華人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據目前我國的機構設置現狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規、地方性法規，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。
同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規定；行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據實際需要，在法律規定的范圍內將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監督受委托的組織或者機構實施的地震行政執法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內，以委托機關名義進行地震行政執法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。
3、地震行政處罰程序合法
行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執行程序。《地震行政執法規定》作為專門規范地震行政執法的部門規章，也專章〈第五章〉規定了地震行政執法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調查取證、決定、執行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調查取證、決定、執行和結案的具體操作進行了規范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執法人員有法必依、執法必嚴、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監督和控制行政機關的行政權，防止執法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據，以法律為準繩。
以事實為依據即要求事實清楚，執法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執法人員主觀臆斷，而是要求執法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內確定具體罰款數額。根據《中華人民共和國防震減災法》的規定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。
離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。
以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。
參考文獻：
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《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第24條規定：“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！边@是此項原則在我國行政法體系中正式確立的重要法律依據，但是由于立法規定的籠統性以及行政處罰實踐的復雜性，致使行政主體在適用該原則時存在較多分歧。如何正確運用“一事不再罰”原則對行政違法行為實施有效制裁，切實保護當事人的合法權益，做到過罰相當，是當前行政法學界應著力思考的問題。
1.“一事不再罰”原則
要合理運用“一事不再罰”原則，正確理解其內涵實質十分關鍵[1]。
1.1“一事”的含義
所謂“一事”，也稱“同一違法行為”。這里的違法行為指當事人違反行政法規范的行為，而非其它違法或違紀行為。所以“同一違法行為”就是指當事人實施了一個違反行政法規范的行為，當事人在客觀上僅有一個獨立完整的事實。如果個人、組織實施兩個或兩個以上的行為，即不存在一事不再罰的問題。理解一事這一概念需注意以下幾點：
（1）同一違法行為是指一個獨立的違法行為而非一次違法事件，即一個事實一個違法行為。例如，無執照商戶販賣變質食物，形式上是一個行為，但實質上構成了兩個違法事實：一是無營業執照進行買賣，違反了工商管理規定；二是賣變質食物，違反了食品衛生管理規定。
（2） 同一違法行為在實施的主體上，是同一違法行為人(含法人或自然人)。如某單位違反消防設施管理規定。
（3）同一違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導致外罰主體對違法行為的定性和處罰產生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據新查明的事實情況對違法當事人追加處罰。
1.2 “不再罰”的含義
“不再罰”即行政機關不得實施兩次以上行政處罰。這里的處罰是指行政處罰，但并不排除對違法行為人其他法律責任的追究，因為不同性質的法律責任是不能互相代替的，其中包括不能“以罰代刑”。由于刑事處罰與行政處罰存在差異，決定了兩者可以并用，使行政處罰可以彌補刑事處罰的不足，從而消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預防犯罪[2]。
從現行法律、法規看，我國單行法律中大量存在雙重適用的條款規定。比如，《行政處罰法》第二十八條規定了刑事處罰對行政處罰的吸收制度，行政拘留應當依法折抵相應刑期，罰款折抵罰金，其意在限制行政處罰和刑事處罰的重復適用，但該規定所針對的僅僅是能夠為刑事處罰所吸收的同種類的人身罰和財產罰。對于行政處罰和刑事處罰的不同罰則，如吊銷許可證照、責令停產停業等問題，現行法規、法規就如何銜接并未作出明確規定。
綜上而言，“一事不再罰”原則是指行政機關對違法行為人的同一個違反行政法律規范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實同一理由（一行為違反一規范）的情形，也適用于同一事實不同理由（一行為違反數規范）的情形。只要違法行為人在客觀上只有一個違法事實，就只能實施一次行政處罰；其中一個行政機關實施了行政處罰，則其他行政機關不得再罰，而已實施行政處罰的行政機關也不得再次實施行政處罰。
2.“一事不再罰”原則在適用中的問題
我國存在行政處罰制度尚未充分完善、立法技術不夠成熟、行政理論研究還不夠細致，以及部門利益爭斗等因素，各行政主體就“一事不再罰”原則在實踐中的做法與法律理論的要求不以完全一致，這也就導致了行政處罰中的一些混亂、相悖狀態[3]。
（1）《行政處罰法》的“一事不再罰”未明確唯一處罰主體。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律法規的行為該由哪個行政機關進行處罰沒有明確的規定。例如有的規章法規規定對某一違法行為，可以由幾個機關去處理，與此同時，無論是出于現實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此，由于部門利益、權責劃分不清，機關間協調不盡充分等原因，在實踐中產生了由不同行政機關分別進行一次行政處罰而在事實上產生“一事多次罰”的現象。
（2）《行政處罰法》的“一事不再罰”原則未明確法律法規沖突適用規則。隨著行政法制的發展與法律法規的制定與對社會關系調整、保障的日益細化，一個違反行政管理法規的行為可能會導致侵犯不同社會利益客體的后果，產生幾個不同的法律責任、法律后果的現象，也就是法律法規適用的競合。而此時如果對相對人依據不同的法律法規做出幾個不同的處罰決定，就明顯違反“一個行為，不得兩次以上處罰”的原則。而如果只做出一項處罰決定，往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執法實踐上的難題。
（3）《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。由于市場經濟的發達，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內甚至世界范圍內的出現，一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后，是否還應承擔另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由或依據而做出的行政處罰決定呢？確實，我國《憲法》與《行政組織法》都授權有關行政部門的行政主體資格與相應的處罰權限。他們的主體資格是法定的，并以“一主體沒有實施兩次處罰，他主體并不代表本主體”這種理由進行處罰，并且這種現象在現實行政管理處罰中也廣泛的存在，而“一事不再罰款”原則對此似乎顯得無能為力，無法判定其違法性與無效性。
3.“一事不再罰”原則在消防行政處罰中需要注意的問題
由于部分消防監督人員不能正確理解“一事不再罰”原則，或著某些違法行為具有一定的復雜性，導致相關執法人員在消防處罰中出現重復處罰或者不去處罰等情況，因此，消防執法人員應注意以下幾點[4]：
1）某些行為由于某些特性容易被誤認為“多事”，但實際上是“一事”。如在消防執法中，某消防安全重點單位存在重大火災隱患，公安消防機構依法向其下發了《重大火災隱患限期整改通知書》，到期復查時發現其未按要求整改火災隱患，隨即依法定程序下達了罰款的行政處罰決定。在復查時發現上次所提的隱患依舊未有整改，且沒有出現新的火災隱患，公安消防機構對這次提出的火災隱患就不能再處以罰款。因為同一火災隱患經多次提出仍拒不整改這一行為具有時間上的不間斷持續性和侵害客體的同一性的特點，本質上是一事，而非多事。當然如果第一次發現的火災隱患未及時整改而遭罰款，第二次檢查時發現第一次的火災已整改完畢，可又出現了新的火災隱患，公安消防機構仍然可以對其不及時消除火災隱患的新的違法行為處以罰款。
（2）某些行為實為“多事”，但在處罰上卻以“一事”對待。譬如《中華人民共和國消防法》第十七條規定“生產、儲存、運輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險物品的單位、個人，必須執行國家有關消防安全的規定”，現有一易燃易爆危險品生產企業，無證擅自生產易燃易爆危險品，被公安消防機構在監督檢查中查獲。在調查中發現，這家企業，不但無證生產，而且銷售了大量的成品，公安消防機構在對這家企業罰款時，不能對其違法的生產、儲存、銷售行為分別罰款，而只能把這些行為作為“一事”進行處罰，因為儲存、銷售是生產的牽連行為，三個違法行為間具有手段與目的的關系并構成有機整體，企業追求的是一個違法意圖，只不過在實現這意圖時實施多個違法行為而已。
（3）對某一違法行為，不同的法律有不同的規定。在消防法律法規中，《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國治安管理處罰條例》對消防違法行為的罰則都有所規定，在適用時，應強調特別法優于普通法的原則，由公安消防機構按照《消防法》的有關規定進行處罰。當然公安機關先查處的，有義務將案件移送公安消防機構的，按照《消防法》的規定處理，而不能是公安機關按照《治安管理處罰條例》處罰。
正確理解并適用“一事不再罰”原則，在消防行政處罰中具有重要的意義，既可以保證認真貫徹執行消防法，維護整個社會的消防安全，又可以真正地保護相對人的合法權益。
4.完善“一事不再罰”原則的建議
為了在行政處罰中貫徹“一事不再罰款”原則，有效解決執法中存在的管轄沖突和濫罰款、亂處罰的問題，保障當事人的合法權益，實現處罰的公正性，應當采取多種措施做好以下幾項工作：
（1）以“一事不再罰”原則指導行政立法，將重疊交叉適用的行政法律規范壓縮在必要的最小范圍之內，并盡量避免具體法規將同一行政處罰權授予不同的行政主體的情況。
（2）要建立行政機關相互之間的配合與制約機制?，F行管理體制本身一些部門的管理范圍就有交叉，現行法律、法規的規定賦予一些行政機關的職權也有交叉，當同一違法行為涉及幾個行政機關的管理范圍，觸犯了多個法律、法規規定時，實踐中會發生很多問題，不是扯皮，互相推諉就是爭相行使處罰權。為此，加強行政機關相互之間的配合及相互之間的監督制約關系，可以有效地避免上述現象的發生。
（3）端正行政執法機關和執法人員的執法觀念，提高執法人員的執法素質，強化行政處罰的目的教育，根本杜絕重復處罰的主觀故意。
（4）完善行政復議和行政訴訟等救濟制度，使行政相對人在遭受不合法的一事多罰的情況下，可使自己的合法權益得到補救，從而實現處罰公正。
參考文獻：
[1]馬懷德．行政法與行政訴訟法[M]．北京：中國法制出版社，2000．
上述當然并未窮盡所有由環境法律和行政法規設定的所謂“環境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設置的實體標準與程序標準？這樣大量的環境行政處罰種類和方式的設置是否都符合環境管理的科學規律？是否達到了處罰設置的功能和目的？改變目前環境立法處罰種類設置的混亂和無效率，將對準確認定環境行政違法行為，保證環境行政處罰的準確適用，提高環境管理效率和效果有著重要意義。
2界定環境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定，致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰，那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關乎環境行政執法實踐。
2.1環境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據這一界線，我們就會發現，在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環境行政處罰”，而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”；《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報經同級人民政府批準，采取強制性的應急措施”等。
2.2環境行政處罰與環境行政執行罰
行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續性上看，行政處罰是一次性的，而行政執行罰是持續性的；從行為性質上說，行政處罰屬于“基礎行為”，行政執行罰則屬于“執行行為”，兩種行為所處的行為范圍領域是不同的；從被規制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調整，而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。
2.3環境行政處罰與責令糾正違法
當發現當事人有違法情景時，行政機關在對他依法實施行政處罰時，同時有權利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化
我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然，罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律，導致罰款設定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設置中的非公正性
環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規定：排污者未按照規定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款，并報經有批準權的人民政府批準，責令停產、停業整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數額差距則很大，易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下，應進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數額在10萬元以下的，處以應繳納排污費數額2～3倍的罰款；排污費數額在10萬元以上100萬元以下的，處以應繳納排污費數額1～2倍的罰款；排污費數額在100萬元以上的，處以應繳納排污費數額1倍的罰款，
3.2增強罰款設置的威懾性和代價性
環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右，而法律規定的處罰額度僅10萬元，企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施，違法成本低、守法成本高、執法成本更高，嚴重影響了執法力度。
對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款，轉而使用能力罰，可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系
科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性，這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發，應對下列兩個方面給予完善。
4.1設置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于，在現實中卻有不少行政法規以下的規范，如地方性法規，直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環境行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小，或者初次環境違法行為具有適用價值。
4.2體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續
目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性，沒有區分不同環境違法行為的個性，如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當，如根據《環境保護法》第39條的規定，對逾期未完成治理任務的單位，可以罰款，或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區，難以體現出行政處罰的功能和效用。
