時間：2023-06-30 09:27:50
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目前，我國大陸尚未制定人工授精和試管嬰兒的法律條文。但是，《婚姻法》中卻規定了“患麻風病未經治愈或其它在醫學上認為不應當結婚的疾病”的患者禁止結婚。同時，衛生部于1986年對婚姻保健常規的《異常情況的分類指導標準（試行）》文件中也具體規定了以下疾病患者不得生育：（1）婚配雙方均患有重癥智力低下者。（2）男女任何一方患有嚴重的常染色顯性遺傳病者。（3）婚配雙方均患有相同的嚴重的常染色體隱性遺傳病，（4）婚配的任何一方屬于多基因病的高發家系患者。（5）其他罕見的嚴重遺傳病等。然而，隨著生物醫學技術的高速發展，我國無論在人工授精還是在試管嬰兒方面都已達到世界水平。我國的法律、法規對結婚、生育條件做了硬性規定，但那些不符合、不具備結婚、生育條件而又渴望能夠結婚生育的人們，生殖技術的革命又給他們帶來了希望。這種希望的誘惑在很大程度上又勢必與現行的法律相沖突。因此，我國的法律在科學技術高速發展的今天，對現代生物醫學技術的進步所涉及的法律問題，應作相應的修補，這是歷史發展的必然。
二．生物醫學企業人工授精和試管嬰兒的倫理道德基本原則問題
我們認為，生物醫學企業為了確保人工授精和試管嬰兒正確合法的運用到醫學上，保障和監督供、受者的合法權益及醫院和醫師合法履行其職責，必須堅持以下幾個原則：
（一）.生物醫學企業、卵子無償捐贈原則
繼我國湖南醫學院建立了第一個人類冷凍庫后，目前，廣州、上海、鄭州等都相繼出現了采集和提供卵子的生物醫學企業機構。這些機構的、卵子的來源，供給者都是以無償自愿的形式捐贈，我們認為，在無償自愿的原則基礎上，捐贈者有權了解提供和捐贈和卵子的社會意義和對其自身有無不良后果。尤其是女性，有權了解捐贈卵子的過程，以及對其身體健康的影響和預后情況，有權自主決定是否捐贈。醫院和醫師應當根據具體情況作出真實的答復。對提供和捐贈者來說，有權隨時以口頭或書面形式撤銷提供和捐贈。接受者或第三人不得以任何方式強制執行。提供和捐贈者，應當以無償的方式進行，捐贈卵子的婦女除享受醫療和對身體的補助費用外，不得附帶有任何有償性質的商品化條件。
（二）.生物醫學企業禁止、卵子以商品形式交易的原則
禁止商品交易的原則，首先是出于對受贈者負責的目的，也是出于醫學人道的目的。禁止對精（卵）子商品交易，是提高提供和卵子質量的前提，也是保障生物醫學技術發展的客觀必然要求，它對未來生物人工生殖技術的開發和利用有著特殊重要的意義。隨著生物醫學技術的不斷提高，缺乏生育條件的人們對人工授精和試管嬰兒的需求不斷增多，供捐者相對短缺已成定局，這種供需矛盾會在市場經濟條件下形成變相的商品交易。有鑒于此，為了遏止這種商品交易的行為，在制定法律時可考慮從以下幾個方面實施禁止的原則：1.嚴格規定受贈者不得以任何形式、任何理由以有償方式獲得捐贈者的和卵子，嚴格杜絕捐贈者與受贈者的接觸。2.醫院應以最大限度地保證捐贈者的身體、身心健康，不能因此而損害捐贈者的利益。3.實行回避原則，對捐贈和受贈雙方當事人來說，醫生不能是雙方當事人的親戚、朋友或有厲害關系的人，應該采取回避的原則。4.制定有效的打擊措施，對任何形式商品化交易的行為應給予嚴懲，嚴厲打擊那種侵犯他人生命健康權利以謀取利益的行為，以及把自己的生命健康權利凌駕于他人生命健康權利之上的不法行為。
（三）.健康原則
根據我國的法律規定，公民享有人身自由，生命健康等權利，公民的身體、生命應受到法律保護。因此，在人工授精和試管嬰兒過程中，必須堅持健康原則，不得以任何非法形式和強迫手段收集和采集不健康或不健全的和卵子，而損害受贈者的生命、健康及人格尊嚴。
三.生物醫學企業供精（卵）者，受精（卵）者倫理道德與法律合同問題
人工授精和試管嬰兒涉及的權利義務在我國尚無專門的法律規定，對這類問題存在著許多爭議，而且也時有法律糾紛案件的發生。目前，我國這種情況還不多見，但隨著新生殖技術的廣泛應用，涉及親生與非親生的事件勢必會逐漸增多。為防止和解決這類糾紛，應從法律上確定此類子女與父母的關系，并對所有有關人員講明權利和義務，并簽定法律上的合同，以此來約束和制約生物醫學企業違法違紀現象和有悖社會道德的事情發生。
四.生物醫學企業設定人工授精和試管嬰兒的法律體系問題
雖然人工授精和試管嬰兒這一生物醫學技術，使千百萬由于各種缺陷而不能自然生育的父母獲得了繁育子嗣的能力，但這一技術的出現也帶來了一系列潛在的危險與社會問題。所以，我們必須防患與未然，用法律形式給這一技術定格，使它在法律的約束下正常健康的發展。
對于生物醫學企業人工授精和試管嬰兒的體系，我們可以從以下幾個方面進行設定：
（一）.對生物醫學企業進行規定立法，劃定適用范圍，制定基本原則，設定組織實施的機構。
（二）.對生物醫學企業的醫師資格和技術條件的核準。
（三）.規范生物醫學企業對這項工作的職責、義務及權利，建立資料數據庫，同時嚴格執行保密制度。
（四）.尊重捐贈者的自（有權捐贈也有權撤銷），人身權和保障其健康權。
（五）.制定相應的法律責任，對任何生物醫學企業違反的，應追究其法律責任。
五.醫學生命科學專家委員會設置與職能
我國目前還沒有相關的規定和設置。隨著生命醫學技術的高速發展，這一問題已經擺在了我們的面前。生物醫學企業人工授精和試管嬰兒涉及到復雜的醫法律、道德和倫理問題，對此問題僅憑現在的行政和行業管理辦法已不能適應當前形勢。所以，為規范生物醫學企業的醫學生命科學的順利發展，使人工授精和試管嬰兒更科學化、更法制化，國家應盡快成立醫學生命科學專家委員會，專門承擔生物醫學企業的人工授精和試管嬰兒實施的資格評審，及卵子的健康評議，對所涉及有關醫法律、道德和倫理問題的咨詢和服務等。
六.生物醫學企業應注意和杜絕發生的倫理道德問題
司法決定的個別規范必須依據一般法律的普遍規范而獲得效力；而一般法律的普遍規范的效力來自于合法機關根據憲法制定這些法律規范時的制憲權所流溢出來的約束力，所以判決、先例和制定法的效力最終必然上溯到憲法的效力。當前憲法的效力來自于前一部憲法，并依此類推直到第一部憲法，這樣，法律體系內的任何一個決定（規范）的合法性都不會訴諸系統外的任何因素，在此，如何解決第一部憲法的效力問題就成為凱爾森理論中的最后“剩余”。凱爾森引入了至關重要的、作為假設的“基本規范”（basic norm），它授予第一個立法者的立法行為以效力，從而整個法律體系內的所有其他規范也隨之“分有”了效力，〔5〕法律體系通過設定基本規范宣告了憲法制訂者對于規范的創制權。凱爾森當然也承認法律規范的經驗性內容，但是，為了把研究“應當”的法學與研究“事實”的社會學區分開，他把社會經驗內容從法律規范中剔除，其處理方式是把經驗內容壓縮在“基本規范”中?！?〕正是看到了凱爾森純粹法學在極端強調法律規范的封閉性特征時了規范的經驗內容，盧曼才開始了把法律規范的封閉性（normative closure）與法律對經驗事實的認知開放性（cognitive openness）結合起來的工作，這是自創生（autopoiesis）理論誕生于其中的一個重要問題域。在法律自創生理論中，凱爾森的規范效力等級體系被展開為一個規范封閉圓環，而且，這個規范封閉的圓環又是對經驗世界保持認知開放的。在重塑規范與事實的關系問題上，規范與事實無法在相互分離的條件下獲得充分描述，只有借助法律自創生理論的有機思考，才能機智地彌合事實與規范之間的斷裂。從法律自創生理論看來，法律系統不是由規范構成，而是由針對規范的“法律溝通”（legal communication）構成。這些溝通具有經驗可觀察性，是社會系統的一部分，屬于社會系統中的“事實”，所以可以用社會學的方法來研究法律溝通。同時，在運用社會學方法研究法律溝通時，由于法律指向的是社會系統中的“應然性”溝通這種事實，所以法律系統中的溝通又是涉及“應然”的溝通，必須賦予這種溝通以規范性特征。但是，法律自創生理論對法教義學上的“應然”給予了社會學的改造，把應然看成是社會期望結構（social expectation structure）。因此，如果要對法律系統進行合格的描述，出路既不在于把法律僅僅看成是研究成文法和案例的規范指向的傳統法學，也不在于僅僅把法律看成是社會因果關系之一環的事實指向的社會學，而是在于奠基于一般系統理論、第三代或第四代控制論、多值邏輯、自動機理論（theory of automata）、信息論、以及自我指涉理論基礎之上的法律自創生理論?！?〕法律系統論認為，自創生理論在數學、生物學或神經生理學上只是剛剛起步，還沒有把心理和社會事實納入考慮，現代系統論還缺少“意義”這個中介來描述心理系統和社會系統內部的操作，換句話說，系統理論還停留在對物理系統和生理系統的描述，而沒有抵達對具有“意義”的意識系統和社會系統的描述?！?〕在法律自創生理論看來，社會系統、心理系統和生理系統一樣，是循環的、遞歸的、自我指涉的操作模式。
法律系統論認為，一旦把社會系統看成是自我指涉的，這個分析模式就廢黜了“主體”。〔9〕因為，社會系統的單元不再是作為“主體”的人，人變成了自我指涉系統的環境，社會系統的單元是社會溝通，而且，社會溝通只能和社會溝通連接，這個循環遞歸的系統封閉了自身的邊界。把社會看成是封閉的自我指涉系統，這不是生物學與社會學之間的形而上學簡單類比：“挑戰性反而在于，建構了可以關聯到現實中多種多樣的基礎的自創生一般理論，這個理論可以記錄和處理源自生命、意識和社會溝通的各個領域的經驗?！薄?0〕在法律自創生理論之前的許多社會理論，都受益于自然科學領域的研究成果，〔11〕但是在20世紀，一些社會學家沒有足夠關注從自然科學向社會科學進行理論變換所帶來的困難，而是生吞活剝地套用數學、物理學和生物學成果。自創生理論通過把胡塞爾現象學嫁接到現代系統論中，對馬圖拉納（Humberto Maturana）和瓦芮拉（Francisco Varela）的神經細胞理論以及馮•福斯特（Heinz von Foerster）的觀察理論進行了現象學的改造，成功地把社會系統描述為具有“意義”內涵的系統。作為社會系統的子系統的法律，當然也就是一個有“意義”的溝通系統。自創生理論還把帕森斯的結構功能主義顛倒為功能結構主義，而且“功能”也不再只是指具有確定性的正功能，〔12〕而是指一種面對因為區分可能性／現實性而伴生的偶在性時對功能等價物（functional equation）的選擇。法律系統論認為現代社會的特征就是功能分化，法律從其他社會子系統中分化出來，變成社會系統中的一個功能子系統：“只有考慮到法律系統是社會的子系統，在社會中還存在著其他子系統，我們才能把法律構想為社會系統。”〔13〕這樣，現象學系統理論在把法律描述為社會的一個子系統時，就實現了兩個理論創新：（1）把社會系統看成是分化系統，即通過在法律系統內建立系統／環境關系而使法律系統從社會一般系統中分化出來；（2）把法律系統看成是自我指涉的封閉系統，這樣，就把系統內部的操作和存在于環境中的操作區分開來?！?4〕自創生理論把現象學系統論對社會的描述看成是社會在自身的歷史演化中達到的一項自我描述的成就。一旦把法律看成是一個社會子系統，那種把法律放在社會之外的“法律與社會”的描述就過時了，同時，那種對法律規范體系孤芳自賞的純粹封閉的傳統法學當然也走到了盡頭。在談到法律系統與一般社會系統的關系時，盧曼從語義學的角度指出，法律系統是社會的一個功能分化子系統，法律系統持續從事著社會系統的自我再生產。而且，法律系統也必然使用社會溝通的形式，法律溝通不可能從正常的、可理解的社會日常意義中完全剝離出來?！?5〕即是說，不僅法律系統完成了針對社會的功能（即“服務”于社會），而且，法律系統參加了社會現實的建構，因此，在法律中，就如在社會其他地方，詞語日常意義能夠并必須被設定，“因此，在法律系統中，Miller先生還是Miller先生。如果他只是宣稱自己是Miller先生，而且這個問題必須在法律系統中解決，那么，通常使用的語言對于那個問題的解決是不可或缺的”?！?6〕法律自創生理論在強調法律系統自我指涉的封閉性時，并沒有斬斷法律與社會相互聯系的紐帶，至少，自創生理論看到，在運用法言法語這些專家語義系統時，仍然保持了對日常語言的呼應關系，因為，法言法語和日常語言都是存在于一般系統社會中的溝通介質。
正是通過對法律系統中的悖論問題的分析，法律自創生理論不但超越了傳統法學與法律社會學的二元對立，而且能夠把法律系統精細地描述為既規范封閉又認知開放的自創生系統，這就解決了傳統視野中在法律與社會的關系問題上的兩極擺蕩的難題。法律的悖論來自法律溝通的自我指涉，這一點已經被很多學者指出來，德國法學家諾伊曼就說過：“法律只能來自法律?！薄?7〕托依布納把這種自我指涉的情形描述為“奇異環”、“糾纏的位階”、“自反身困境”，〔18〕或者，借用馮•福斯特的話來說，就是“運算的運算的運算……”?！?9〕這種自我指涉的悖論的直接結果就是法律系統的自創生，與傳統法學思想中極力避免循環指涉的努力相比，法律自創生理論打破了循環的禁忌。在古典時代的法律教義、法律理論或法律社會學中，循環論證被看成是不能被形式邏輯所容忍的，因此應當嚴厲禁止。但是，法律自創生理論完全顛覆了這個古典法學家們的集體默契，托依布納精彩地總結了這個成就：“法律自創生通過把循環從觀念世界轉換為硬事實，現在相信可以打破這個鐵律。消息是，循環不是法律思考中應該避開的瑕疵，而是現實的法律是由眾多循環過程組成。”〔20〕托依布納高度贊揚了盧曼的法律社會學所蘊藏的理論解釋潛力，他說：“自創生過程，作為一個新的和有前途的研究策略，在法律系統中認可了循環關系，并分析它們的內在動力和外部相互作用?！薄?1〕在法律自創生理論發現法律自我指涉悖論的杰出成就之外，法律內部的循環性已經被很多學者零星地提到過，比如阿列克西（Alexy）在其法律論證理論中指出了目的與規范的循環，法律解釋學則指出了法律解釋過程中的解釋循環，法律社會學也指出了法律與社會之間的反饋環。但是，法律自創生理論之外的那些理論對法律循環的描述只是特殊個案，只有發展出法律自創生理論，才把法律系統的自我指涉全面而深刻地揭示出來。由此，這個法律系統自我指涉的悖論才成為周密解析法律問題的新工具。而且，托依布納還在盧曼的自創生理論基礎上把法律的操作循環發展到“超循環”的水平，托依布納認為，法律系統應該被看成是一個動態循環的法律元素的再生產，這些再生產鑲嵌在法律結構和過程的超循環關系中。
什么是法律的自創生呢？法律自創生系統就是指通過系統元素互動而生產和再生產其自身元素。其中，自我指涉的悖論成為推動自創生系統運行的關鍵機制。自創生理論把自創生與自組織區分開來，法律自創生系統不僅創造法律的自組織秩序，而且創造法律系統的元素———溝通。法律自創生系統具有幾個特點：〔23〕1．法律系統的激進時間化。這是指構成法律系統的元素不穩定，從一個法律事件到一個法律事件，溝通是瞬間出現，也是瞬間消失的，比如在法庭活動中，每一次舉證、質證或辯論都是一次法律溝通，如果法庭活動一直停滯于一個舉證行為，那么就不可能有法律系統的自創生。2．重構了法律系統的維持問題，即法律系統的遞歸封閉變成了系統開放的條件。比如在針對親子鑒定的法庭舉證時，當事人一方聘請的專家證人出具了DNA的科學鑒定報告，法庭將會吸收這個由科學系統產生的溝通，但是，這必須是在符合法庭的程序性條件下才可能把科學溝通認定為法律系統內部的溝通，如果專家證人沒有獲得相應的資格認證，那么，專家的言詞證據就不能夠進入法庭溝通中，或者說就不能在法庭上被“論題話”。3．法律自創生的認識論后果是，社會系統也可觀察，觀察就是系統的一個操作。法律系統是一個觀察系統，就是意指法律系統能夠通過系統內部的操作把系統與環境區分開來，并通過指涉環境而指涉自身，法律系統由此產生了能夠回應環境刺激的“系統意義”。法律系統論認為法律系統不再是法學家眼里的規范系統，也不是社會學家眼里的行動者和組織系統，而是一個溝通系統。法律行動和法律規范都必須轉換為法律溝通才可能成為法律系統的一部分，而且法律自創生理論發現了一個基本的循環：法律行動與法律規范是相互塑造的，正像托依布納評論的那樣：“循環代替了凱爾森的‘基本規范’虛構。”〔24〕法律自創生在強調法律溝通只能來源于法律溝通時，并沒有陷入凱爾森的法律形式主義，法律自創生理論打破了法律形式分析與法律的經驗社會分析的壁壘，這是后凱爾森和后社會學的法律理論。凱爾森的法律形式主義不能解釋法律系統之間的不同，而傳統的法律社會學又持一種外部觀點，只有法律自創生才是既凸現又調和了規范封閉和認知開放的緊張關系，從而克服了傳統法律理論二元對立的危機。法律自創生理論產生了兩個重要的結論：一方面，法律自創生理論強調了法律系統內部溝通的循環性，這使得法律系統避免了被直接暴露在社會其他系統面前的命運。法律自創生理論指出了現代法律所面臨的危機：如果容忍現代國家中政治、道德、經濟等對法律系統的直接侵蝕，就會破壞法律系統的獨立性，也就會造成“去分化”的反現代性的后果。由此，法律自創生理論并不看好那些消除法律管轄的各種運動，而是認為如果替代糾紛解決機制（ADR）失去了與法律的呼應，那就回到了前現代，因為這不利于化簡現代社會的復雜性，也不利于降低現代社會維度和時間維度上的復雜性。
作者：賓凱
