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準確理解國際貿易慣例的基本含義，必須把握以下特征： 第一，習慣性。國際貿易慣例是在國際貿易某些習慣做法的基礎上產生的。但并不是任何一種貿易習慣都可以成為國際貿易慣例，更不能將國際貿易實踐中的某些習慣做法與 國際貿易慣例兩個層次的不同概念混淆起來，視為同義語。 第二，權威性。 國際貿易慣例通常是由國際上的權威組織編撰的成文規則，如國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》等。第三，國際性。國際貿易慣例必須是國際上普遍接受和廣為適用的規則。即使某些做法已成為慣常做法，擬或在某地區、某行業 1 或某港口成為慣例，卻未被各國普遍接受和廣為適用，由于其適用范圍的局限性，也不能視為通行的國際貿易慣例。 第四，規范性。國際貿易慣例作為一種重要的游戲規則，一經雙方當事人協商選定，就明確了雙方的權利、 義務，對雙方產生約束。
二、國際貿易慣例的法律性質
1.國際貿易慣例本身不是法律，它是由國際上的權威組織整理、 編撰而成的貿易規則， 因而不具有法律效力，不能強制適用。但如果買賣雙方在合同中適用某個國際貿易慣例，此時該慣例對當事人具有法律的強制效力。
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事 人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意?！叭绻斒氯嗽诤贤幸衙魇九懦硲T例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當 事人?！敝T多富有影響的國際貿易慣例匯編，也有肯定這種觀點的傾向，如《2010年國際貿易術語解釋通則》規定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，應在合同中明確規定該合同受 INCOTERMS2010約束?！?當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。這種選擇 既可以是明示的，也可以是默示的。但是，國際貿易慣例在當事人沒有選擇的前提下， 其不具有直接自動適用的效力。有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則并且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這 些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
內容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項重要法律文件，它繼承和發展了后者所取得的成果，拓展了適用統一規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償等方面對二者進行比較，展示在合同法統一化進程中取得的新成就。
主題詞： 合同法統一化 通則 公約 比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成?！?對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經?！爸貜偷念愃菩袨椤保唬?）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”?；谏鲜隼碛?，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2010）12-080-02
在經濟全球化發展的當今世界中，任何一個國家都不可能脫離世界市場來發展本國經濟，其經濟發展的著眼點必然在世界市場，必然在對外貿易。而在長期的對外經濟事務交往中，國際組織、國家和法人之間逐步形成的一些較為明確和固定的內容，并具有廣泛影響力的通用習慣和一般做法，我們即稱之為國際貿易慣例。
一、國際貿易慣例的特征和適用性分析
國際貿易慣例形成和發展已有100多年的時間，對于國際貿易的繁榮與發展起到了重要的作用。在這100多年間，其主要特征有以下方面：
1.國際貿易慣例是經過當事人的反復貿易實踐自發形成的。偶然的貿易實踐不可能構成慣例，必須是在長期的國際貿易過程中，多次、重復、并且驗證合理的貿易實踐才可能形成慣例。
2.國際貿易慣例是明確和固定的規則。國際貿易慣例在形成過程中，已經拋卻了內容模糊的部分，不再是過分空泛和憑空想象?，F行的主要條例和規則都已經歸納成文，給予明確的解釋和定義。
3.國際貿易慣例具有普遍性和跨國性。國際貿易慣例調整的是整個世界范圍內的貿易關系，跨越了國界，而且其內容是為大多數國家的貿易相關方所普遍認同和采用的。
但國際貿易慣例畢竟不是法律規范，不是由立法機關制定的，或是在國際貿易實踐中逐漸自發形成的慣常做法，或是由國際民間商業團體將商業習慣整理、編纂而成的規范文件，因此其不具有強制的約束性。
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，只有當事人在合同中明示約定適用某一國際貿易慣例時，國際貿易慣例才對合同當事人起約束作用。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人”。如《2000年國際貿易術語解釋通則》（以下簡稱INCOTERMS2000）規定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規定該合同受INCOTERMS2000約束?！庇纱丝梢?，當事人的選擇是國際貿易慣例產生約束力的前提條件。當事人選擇某一國際貿易慣例后，該國際貿易慣例確定的權利和義務便直接對雙方當事人起約束作用。國際貿易慣例的特定約束力一經雙方當事人選擇成為合同具體條款的組成部分時，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。
因此，一般而言，國際貿易慣例經當事人雙方選擇適用后，就會無條件地對其產生約束力。但由于國際貿易的復雜性，國際貿易慣例的適用還要受到種種限制，此處我們就對限制因素之一的公共秩序保留來進行分析。
二、公共秩序保留制度的特征
公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，對于維護法院地國的道德傳統、社會秩序和根本利益起著重要的作用。
首先，公共秩序保留制度是隨著沖突規范的產生而產生的，只要有沖突規范，該制度就會存在。其次，在國際私法中，并非所有問題都可以識別為程序問題，或者是通過識別制度來適用內國法。這樣在一旦適用外國法發生危害內國利益的情況下，公共秩序保留制度就會起到至關重要的作用。最后，由于公共秩序的含義不明確，因此在實際運用中具有很大的靈活性。對于法官而言，可以充分發揮其自由裁量權，方便地決定外國法的適用是否違背了國內的公共秩序。
但公共秩序保留制度的順利實施在很大程度上是賦予了法官廣泛的自由裁量權。如果排除法官在具體案件中因時因地的主觀判斷，公共秩序保留制度將難以發揮其特有的功能。但是與此同時，自由裁量權的適用通常也會導致公共秩序保留制度的濫用，法官會借助這一工具任意排除外國法的適用，從而妨礙了國際貿易的穩定和安全，并對全球經濟一體化帶來一定的負面影響。
三、公共秩序保留是否可排除國際貿易慣例適用
從國際貿易慣例的特性和公共秩序保留制度的價值功能出發，筆者認為用公共秩序保留制度來排除國際貿易慣例的適用有很大的局限性：
1.從國際貿易慣例的特征來看。國際貿易慣例不是針對某個國家產生的，而是在長期國際貿易實踐中逐漸形成的。國際貿易慣例的普遍性說明，它反映的是國際貿易實踐的需要而不是一國的利益，它不是僅僅有利于某個國家而不利于另一個國家，它的實施不具有“個性”。正因為如此，國際貿易慣例的適用一般不存在違反公共秩序的問題。
2.從國際貿易慣例的性質來看。國際貿易慣例的適用有兩種情形。一種是當事人雙方自愿作出的一致選擇，只要當事人的選擇未違背本國強行法的規定，這種選擇是允許的。即使雙方約定存在一定偏差，體現了不太合理的國際貿易慣例，也可通過不予采用或在適用中加以變更的做法予以摒棄，而不需動用公共秩序保留制度。另一種是當一國國內法和一國參加的國際條約沒有規定時，可以適用國際慣例。此時，是否適用的決定權在法院。法院不適用國際貿易慣例并不違法，因此不必動用公共秩序保留制度。
3.從公共秩序保留制度的特性來看。公共秩序保留作為國際私法中的一項基本制度，如果其目的僅僅是為了排除外國法的適用，則未免有退回到封建“屬地主義”之嫌，并且與現代民商事關系的發展要求格格不入?，F代國際私法以平等互利、促進國際民商事關系的正常發展、保障當事人合法權益、合理解決國際民商事爭議等原則為宗旨，而適用公共秩序，必須以此為出發點。
4.從公共秩序保留制度的發展趨勢來看。隨著經濟全球化的進一步發展，國際社會已經逐步認識到國際私法應該更加注重公平合理，注重民商事法律關系穩定。公共秩序保留制度開始受到嚴格限制，被謹慎使用。國際社會是一個以互利和公益為基礎的社會。任何一個國家即使僅為本國利益著想，也不愿將此行為放縱至為所欲為的地步。現在，對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會普遍的要求。目前，各國立法和國際條約均在不同程度上對公共秩序保留的范圍進行了限制性規定，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》中規定，“凡以本公約規定所適用的任何國家的法律，只要在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用”，以此來減少國際貿易實施過程中法律方面的阻礙，以進一步促進經濟全球化的發展。
但我們必須看到，國際貿易慣例是在經濟貿易長期發展的基礎上形成的，是西方發達國家國際貿易實踐中矛盾調和的產物，帶有明顯的貿易保護傾向，有些條款如果使用可能會損害當事人國家的權益。實際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權利。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿易慣例的適用，也是理所當然的。
因此，筆者認為，公共秩序保留制度在絕大多數情況下不應排斥國際貿易慣例的適用，但在以下情況應提出例外：（1）違反根據國際條約應該承擔的義務或國際上公認的一些原則如公平、正義；（2）外國的立法屬于歧視性的條款；（3）與法院地國的強制性規范相抵觸的強制性義務，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地國禁止性的規定如涉及國家和安全的事項。
歸根結底，伴隨著經濟全球化進程的進一步加快和國際貿易領域制度的不斷健全，任何國家在公共秩序方面的立法，既不能忽視本國國情和法律制度的差異，損害國家和社會公共利益，也不能動輒以公共秩序保留為借口來否定既存的民商事法律關系，要從“優位”觀念向追求“平位協調”轉化，順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，積極參與國際合作，完善公共秩序保留制度，以促進國際貿易的更好更快發展。
參考文獻：
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隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“，國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二）國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻：
[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.
[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.
隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業者經常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意性行為規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二） 國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻
[1 ] 辭海（經濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.
[2 ] 李雙元。 國際經濟貿易法律與實務新論[M] . 長沙：湖南大學出版社，1996.
[3 ] 法學辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.
國際貿易慣例是指在長期的國際貿易實踐中逐漸形成并發展起來的，在世界范圍內廣泛適用的、具有確定內容的貿易規則和行為習慣。由于早期的國際貿易只是貨物買賣，早期的國際貿易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例?，F代意義上的國際貿易慣例也主要是貨物買賣慣例。
全球經濟一體化的發展，使任何國家想謀求本國經濟發展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿易。我國加人WTO后，對外貿易交往呈現出更加繁榮的局面。在對外貿易活動中，國際貿易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿易慣例，尤其是研究國際貿易慣例的效力，對于我國對外貿易的發展具有十分重要的作用。
一、國際貿易慣例的特點
國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經貿慣例。國際公法上的慣例應稱國際習慣，它具有不同于國際經貿慣例的強制拘束力。國際貿易慣例屬于國際經貿慣例的內容’，有別于國際公法上的慣側international custom )。國際貿易慣例為國際貿易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立經濟交往關系時，就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有章可循，出現爭端時，國際貿易慣例也可以成為解決爭端的依據。
(一)產生方式的自發性和編幕主體的民間性
長期的貿易實踐是國際貿易慣例賴以存在和發展的基礎，因此，國際貿易慣例并不是因為社會現實對某種規范的社會需要才促使特定的機關來創制或認可該規范。它往往以一定事實存在于貿易實踐中，并且有著長期的實用性，這種實用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點，在其自發產生發展的基礎上，它才被一些行業性專業組織或機構整理而成系統的規范群體。這些行業性專業組織或機構多是民間團體，如國際商會。它的決議不具有任何強制執行力，所以從產生方式上看，國際貿易慣例并不是通過嚴格意義上的立法程序產生的。這一特點決定了國際貿易慣例的效力主要取決于當事人的自愿選擇。
(二)國際貿易慣例的內容具有多樣性和不完全統一性
國際交往中形成的國際貿易慣例，因其產生的歷史背景和當事人利害關系的沖突，其表現并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿易術語，就有國際商會《2000年國際貿易術語解釋通則》、國際法協會的《1932年華沙一牛津規則》和美國《1941年對外貿易定義》，其中對同一種貿易術語(如FOB， CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿易慣例的統一工作，但由于它們各自產生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。
(三)國際貿易慣例表現形式是成文和不成文并存
國際貿易慣例既有以不成文的形式出現的，也有以成文形式出現的。不成文的國際貿易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標準合同以及實務中的通常做法;而成文的國際貿易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規范當事人權利義務關系的準則。大量的國際貿易慣例是以不成文形式存在的。國際貿易實踐中具有廣泛影響，且被國際貿易當事人經常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿易慣例的發展趨勢是成文化。
二、國際貿易慣例效力的特殊性
國際貿易慣例已被普遍認為是國際經濟法的淵源之一，在國際經濟貿易中發揮著極其重要的作用，但國際貿易慣例畢竟不是法律規范，不是由國家立法機關或立法機關授權的其他機關制定和認可的，因此，它對當事人不具有法定的約束力，表現為任意性規范，只有當事人在合同中約定適用某一些國際貿易慣例時，該國際貿易慣例才約束當事人。國際貿易慣例的效力體現出以下特殊性:
(一)國際貿易慣例的約束力兼具既存性和間斷性
國際貿易慣例的既存性是指國際貿易慣例一經特定當事人選用，其效力即溯及到慣例規范匯編時，國際貿易慣例就在實踐中約束著普遍性的貿易實踐。只不過針對具體的當事人，其效力處于“休眠”狀態，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當事人時它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續性，而是表現為間斷性。
(二)國際貿易慣例的效力具有間接的強制性
這是根源于國際貿易慣例并不是由權威性或有強制力的機關創制、認可或保證實施的特性，它與國家強制力并不具有天然的聯系，完全依靠當事人自覺地遵守。當事人選擇適用國際貿易慣例時，必須憑借中介—國內法或國際條約對當事人意思自治的保護—實現其規范內容，即國際貿易慣例的實際需要憑借當事人選擇的中介獲得強制力的保障。
(三)國際貿易慣例效力具有非規范的普遍性
不同于有權機關創制或認可的規范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿易慣例的普遍性拘束力是以當事人普遍的自愿選擇為基礎的，這種普遍性是任意的實然的普遍性，而不是應然的普遍性。
三、國際貿易慣例效力的實現方式
(一)當事人自愿選擇適用國際貿易慣例
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人。諸多富有影響的國際貿易匯編，。也有肯定這種觀點的傾向，如《2000年國際貿易術語解釋通則》規定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規定該合同受INC07’ERMSZ(l00約束?！薄陡鷨涡庞米C統一慣例》(UCP500)也規定:“國際商會第500號出版物應適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規定，本統一慣例的條文對有關各方都有約束力?！?/p>
當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿易慣例效力的特殊性，特定當事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨特性，但特定當事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當事人。當事人的選擇至關重要，如何選擇呢?·有的認為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿易慣例的目的、鼓勵交易的原則出發，明示選擇自然適用，那么如果能從當事人長期的貿易往來、交易習慣中推知雖然當事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿易慣例，實際上是按某一(些)國際貿易慣例來確立自己、對方的權利義務，那么該國際慣例當然應對其當事人有拘束力。或者雙方當事人用各自的貿易行為表示同意選擇某一(些)國際貿易慣例，那么該國際貿易慣例也應該對當事人有拘束力。這樣理解既與國際貿易實踐相一致，又符合意思表示的法理內涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。
當事人選擇適用某一(些)國際貿易慣例后，該國際貿易慣例確定的權利和.義務便直接約束雙方當事人。由于國際貿易慣例是任意性規范，當事人在適用國際貿易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規定。當事人一旦選擇某一(些)國際貿易慣例，該國際貿易慣例全部內容的效力便對當事人產生拘束力，當然，當事人選擇的國際貿易慣例，并不是代表當事人全部的權利和義務，而只是為了簡化合同文本。當事人也可以完全改變國際貿易慣例的內容，但應當指出的是國際貿易慣例一經當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿易慣例了，而是轉化成為當事人之間任意的自行約定?！斑@種自行約定明顯不同于國際貿易慣例，國際貿易慣例的意圖是為了盡最大限度統一國際經濟交往，自行約定只是為了滿足當事人的特殊需要。
當事人選擇適用國際貿易慣例，國際貿易慣例則成為合同的具體條款。國際貿.易慣例的特定的約束力一經當事人選擇而被“激活”，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。
(二)國際貿易慣例能否自動適用于當事人
在國際貿易實踐中，是否存在不經當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿易慣例?筆者認為雖然國際法中有“強行法”的提法，國內法中也有“強制性規范”，但由于國際貿易慣例本來就沒與權威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構也未提出國際貿易慣例的特別強制性，因此，不宜提倡在國際貿易慣例中也發展出一種“強制性的規則”。況且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
當事人明示或默示選擇某一(些)國際貿易慣例，當然適用該國際貿易慣例;當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿易慣例不應該具有主動適用于當事人的屬性。至于“我國政府締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”的觀點是極不恰當的。其一，把適用與否的決定權賦予法院，是對當事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當事人不主張適用的情況下，對個人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經貿迅速發展的今天，當事人在貿易往來中，對自己的權利、義務了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿易慣例，適用哪一個國際貿易慣例，他們比法院更明白，也更關心，不會不做出協商和選擇。其三，在法制建設日益完備的現代社會，一個國家完全可以通過法定程序將某一國際慣例轉化為國內法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權賦予了當事人，又怎能以法院的自由裁量權予以剝奪呢?
綜上所述，筆者認為國際貿易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇，是國際貿易慣例對其發生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿易慣例的效力處于“休眠”狀態，即使在國內法、國際條約均未有規定的情況下，法院也無權主動適用國際貿易慣例來確定雙方當事人的權利和義務。
四、國際貿易憤例效力的限制
國際貿易慣例并不是一經當事人選擇適用，就無條件地對其發生拘束力。國際貿易慣例還要受到其他方面限制，主要表現在不能違背國內法的強制性規定和公共秩序保留。具體而言:
(一)當事人明示反時
主權國家明確表示反對某一(些)國際貿易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿易慣例是非強制性規范的體現。
(二)違背國內強制性規范
二、探究經濟法域外適用的新發展
(一)全球一體化經濟格局的蔓延為經濟法域外適用的發展奠定了基礎
近幾年來，國際貿易發展得如火如荼。但從我國對外貿易的角度來看，每年對外供應的產品及服務項目都呈現出逐年遞增的態勢，由此看來，全球一體化經濟格局的蔓延為經濟法域外適用的發展奠定了基礎。究其原因在于，經濟法域外適用的新發展往往傾向于更好地維護貿易強國的利益，無論人們承不承認，貿易格局中的強弱式關系是客觀存在的。在時代的發展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給現代人的生活帶來實質性的影響。經濟與社會發展帶領我們重新認識到了社會關系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構成，關系到社會中每一個人的利益。而全球經濟一體化趨勢的演進，令國際貿易平臺在不斷地擴容，因此，經濟法域外適用迫切需要新發展也就不足為奇了。
(二)經濟法域外適用的基本理念及新發展闡釋
通過分析經濟法域外適用的基本理念，能夠進一步明確經濟法域外適用效力增強的重要性，即延伸本國的經濟法律內涵，令其與國際法制環境相契合。經濟法域外適用的新發展的核心內容主要包括兩點:其一，經濟法域外適用主體的新發展，并由此引發了私人訴訟的快速發展與變革;其二，經濟法適用主體范圍的不斷擴展，促使各國在推進貿易合作項目時，都能夠參照各方的經濟法適用范圍來開展貿易，這樣一來，有利于各國間貿易活動的順利展開以及建立友好國關系。
1．經濟法域外適用的基本理念分析
在當前和平年代氛圍中，國際間貿易協同關系的改變促使全球一體化經濟格局建立起來，越來越多的國家開始主張本國經濟法的域外適用，以期保障其本身在各類型貿易活動過程中的權益。基于此種狀況，在經濟快速發展的時下，我國經濟法的域外適用的問題同樣存在。經濟法的域外適用發展直接關系到我國企業在國際市場競爭中的地位，甚至會影響到企業合理利益的取得。相對于西方發達國家而言，我國經濟法域外適用的發展較為滯后，但隨著國家經濟的快速好轉，經濟法的域外適用發展也呈現出較為可喜的狀況，保障我國對外貿易企業更加有利地參與到國際市場競爭中去。
2．經濟法域外適用的新發展內容闡釋
經濟法域外適用主體的新發展，私人訴訟的快速發展與變革，經濟法適用主體范圍在不斷地擴展。在國際間經濟形勢的振蕩過程中，經濟法域外適用領域得到了進一步拓展，而且，現代信息產業技術的發展為政府監管實體企業的經營管理行為提供了助力，促使經濟法域外適用范圍較以往發生了明顯的變化。從經濟法的本質來看，其本身就具有一定的經濟性與獨立性，這是很多研究經濟法律法規政策的專家和學者所達成的共識。另外，經濟法與其它法律所具備的強制性作用有所不同，從經濟法的規制角度來看，經濟法的責任與褒獎在我國目前的狀況與國外的法制狀況有一定的差距，這也是我國社會主義初級階段所呈現出來的經濟法律環境。但對于經濟法的未來完善工作而言，要想順應國際間貿易規則，發展本國經濟，就要進一步優化我國的整個經濟法律體系，使其更具社會意義。最初，西方發達國家在開展國際貿易活動時，遇到了有關市場區域劃分的糾葛，所以在當時就開啟了一輪有關經濟法域外適用范圍的爭論。發展到后來，經濟法的域外適用性特征越來越明晰，促使貿易各方都來遵守這一規制來開展貿易活動。從具體來看，各國間早期所推行的經濟法的域外適用特點包括如下兩方面內容:一方面，經濟法域外適用并未被所有貿易合作國家所接受，甚至受到了一定程度的貿易抵制;另一方面，經濟法域外適用范圍在不斷地擴大，不僅僅局限在單純的競爭法領域規程，而是朝向涉及到經濟法規制的所有管理部門拓展，從而加劇了經濟法域外適用的實際效力的提升。
(二)經濟全球化發展趨勢促使中國經濟法體制建設具備國際格局
從總體情況來看，經濟法域外適用與世界經濟發展的主流方向保持著高度的一致性，簡單而言，經濟法域外適用效力的強弱直接關系到全球貿易開展的頻率的高低以及貿易總額的多寡。從既往的經濟發展狀況來分析，自打上個世紀90年代以來，全球一體化經濟形勢便在各國貿易交叉環境中萌芽，直至本世紀初期，基于信息產業平臺之上的國際貿易形成了統一的全球性大市場格局，各貿易企業間的競爭也愈演愈烈。作為貿易活動相對頻繁的國家，中國更要在經濟一體化的氛圍中找尋法律體制的庇佑，從而為本國經濟的健康、持續、穩定發展保駕護航，因此，我們看到，經濟全球化發展趨勢促使中國經濟法體制建設具備國際格局，令中國企業參與到國際貿易活動中時，有法可依、有章可循，這既能維護了中方自身利益，又彰顯了大國法律體系嚴謹性的風范。
三、經濟法域外適用的新發展及對中國的啟示
為了滿足我國對外貿易活動的實際需求，更好地維護本國企業的經濟利益或其它貿易權益，則拓展經濟法域外適用范圍極其必要，因其能夠有效調節貿易雙方在交易過程中的權責關系，促進各貿易主體的友好合作關系的形成，更加有利于建立友好國關系。在研究經濟法域外適用新發展的過程中，給中國法律體制的進一步完善帶來啟示。實質上，是通過適度調整中國經濟法域外適用領域及執法體系的手段，來維護中國對外經濟貿易之中的權益，以及彰顯我國在世界范圍內的。
(一)反思中國現行經濟法規制當中所存在的問題
隨著我國社會體制改革進程的加劇，各領域呈現出良性的發展趨勢，各行業逐漸適應了社會的發展與變革。從整體來看，國內市場經濟格局的形成，不僅需要我國社會各環節、各產業鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環境來支撐。通過研究當前國際環境中的經濟法域外適用的狀況，能夠了解到經濟法域外適用實質上存在著一些問題，主要的問題體現在，一些國家在拓展本國的經濟法域外適用范圍時，往往傾向于本國及其企業的利益。由于這些國家在制定經濟法域外適用原則的過程中，存在角度問題，則使得司法判例中管轄權的確認模棱兩可，這就給國際間貿易寫作關系蒙上了一層灰色的面紗，不利于貿易各方進行后續的合作。由此來看，我國在進行經濟法規制的建立以及經濟法的域外適用調整時，需要反思國家與國家立法司法管轄權之間的關系，為界定法律的域外適用范圍提供思路。如若是僅在本國領土范圍內適用的經濟法律條文，則避免在國際間延伸其法律效力，規避“長臂管轄”現象的發生，換位思考，從貿易國的角度來調整經濟法的域外適用效力，這樣一來，不僅能夠有效維護本國乃至他國企業的權益，而且，還能夠將貿易大國的魄力彰顯出來，進而為日后更大規模的貿易協作奠定堅實的基礎。在具體的實踐過程中，我國與貿易各國間要本著互惠互利的根本原則來開展貿易活動，加強與各國間的友好寫作關系的培養，從而令經濟法的域外適用效力有所改善。
(二)通過完善經濟法及相關法律內容來增強中國經濟法域外適用效力
從法律體制建設的角度來看，經濟法作為國家管理社會經濟的核心法律制度，它不僅體現的是國家的公共利益，更是體現了一個國家在世界范圍內的經濟地位。由此看來，中國只有通過進一步完善經濟法及相關法律規程的實質性內容的策略，才能夯實中國經濟法域外適用的法律效力，從而增強中國在對外貿易活動過程中的影響力。如若單純的從社會公眾的角度來分析，經濟法主體對于社會公共利益的責任較重，它要能夠對社會公眾負責，為各領域的經濟主體提供一個規范、有序的平臺，并且為其提供公平、細化的法律法規標準，以便于經濟各方能夠遵照執行。這樣來看，經濟法社會性的表現極佳，因此，在社其社會性的基礎上突出經濟法的規制性特征，則使其責任更加重大，經濟法不僅改換了承擔責任的方式，而且由于法律自身性質的特殊性，令經濟法承擔了更大范圍的社會責任，這便是從規制性角度所看到的經濟法責任。事實上，最初很多西方國家都相繼賦予了經濟法的域外適用效力，這對于后期參與到國際貿易活動之中的國家而言則是不利的，導致后來者在國際貿易中處在了一種較為被動的法律地位之上，但無可厚非，這是國際貿易規則所決定的，盡管此項貿易規制存在一定的局限性，這種所謂的“貿易條款”是可以通過實踐來逐步打破，只要我國的經濟法域外適用的效力夠強大，而且，還需國家經濟夠堅實。國力的增強，是國際間貿易協作關系調整的本源。
(三)適度調整中國經濟法域外適用領域及執法體系
從既往的經驗來看，解決經濟法法律沖突的有效策略有三種:其一，利用單邊主義的理論方式來確立本國的立法體系與規則;其二，建立一種以雙方契約形式為基礎的經濟法域外適用原則的規制，并在實際的貿易行為過程中，將其延伸至貿易對方的法律體系之中，形成雙方或多方經濟法體制兼顧的格局。從當前的經濟形勢來看，后者的發展態勢較為良好，因其維護的是貿易雙方的權益內容。因此，我國在構建經濟法域外適用框架時，可以采取兼顧以上兩項策略的手段，來確立我國在全球市場經濟環境中的地位，從而維護貿易企業的權益乃至國家的?？偠灾洕ㄓ蛲膺m用的新發展是全球一體化經濟格局變化的必然結果，同時，也意味著我國在經濟法律體制建設等領域需要進一步調整或改進。通過分析經濟法域外適用的原則及其發展等內容，來具體反思中國現行經濟法規制當中所存在的問題，并找尋解決渠道，同時，通過完善經濟法及相關法律內容來增強中國經濟法域外適用效力，加強我國優秀企業在對外貿易活動中的權益保障，令中國企業在世界范圍內更好地拓展貿易交流。此外，還需適度調整中國經濟法域外適用領域及自身的執法體系，令其為國際間貿易溝通更加順暢，促進貿易各區域實體經濟的穩定發展。
1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關于適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是人帕巴克公司，被申請人是法國的被人諾鎖洛公司。由于諾鎖洛公司終止了該合同，雙方當事人發生爭議。
帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該合同關于適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由于合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對人由于被人終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被人由于終止該合同而向人支付一筆損失費用。
此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的權限范圍。
另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權限范圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，并依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由于一方當事人對另一方當事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒于本案合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關于撤銷此裁決的申請，法院經審查后認定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關于撤銷此裁決的判決。
繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。
諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準許執行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。
1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應當適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權限范圍。
1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關于執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。
此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關于撤銷一審法院關于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982年11月19日作出的關于撤銷一審法院關于執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕準許強制執行該仲裁裁決。
二、商人習慣法的概念及其適用
在帕巴克一案中，由于雙方當事人未能在他們之間的合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規則第13條的規定，[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。
1. 商人習慣法的概念及其主要內容
對于何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的“商業慣例”。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指“事實上支配那些往返于商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。”[6]其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。[7]自15世紀以后，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。
20世紀以來，特別是二戰后，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。于是又出現了“新的商人習慣法”（new law merchant）或“現代商人法”的概念，“現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，”而與中世紀的商人習慣法相比，“新的商人習慣法是由制法機構精心制訂的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件?！盵8]也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個準確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則”。
其他一些國際法學家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。”[9]而對于這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治； （2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的采用。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在“主權國家同意和許可的情況下”，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。
2.現代商人習慣法的適用及其解釋
各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題?？傊?，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。
其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示范法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。
三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐
在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。
首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關于允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法）中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關系”（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式?？梢?，我國立法實踐中，允許商人習慣法的存在。
在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對于有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！倍@里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實為依據，以法律為準繩，并參照國際慣例，獨立、公正地審理案件?！盵12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！倍@里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。
四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法
當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖于本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。
五、結 論
在現代國際商事交往實踐中，由于科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則，確定應當適用的準據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。
① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；后者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約＞、《多邊投資擔保機構公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：“當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。
注釋：
[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業習慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習慣法”（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》（中國大百科全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。還有些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：《現代商人法》，載《中國社會科學》，1993年第3期。
[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13條的有關規定是：3）當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定，仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的準據法。（4）仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。
[5] 沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，第2—3頁。
[6] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第226頁。
[7] 同上，第247頁。
[8] 同上，第247頁。
[9] 同上，第244頁。
[10] 同上，第249頁。
[11] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第135頁。
1建立中國國際貿易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系?！薄皩彶槌绦驊ńo予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利?！?/p>
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然?，F在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
國際貨物貿易防范合同法律風險主要存在于三個階段：合同磋商、合同簽訂之后合同條款設計、合同履行。合理防控國際貨物貿易合同法律風險，無論是對于整個外貿行業還是對于企業本身來說都具有重要意義。對于外貿行業而言，活躍的國際貿易活動給我國經濟發展注入一劑強心針，促使外貿行業進入發展藍海，且為我國帶來更多就業崗位，緩解就業壓力。而對于企業來說，則有助于其提高經濟效益，增加企業產值，保障企業的正常運營發展。
二、國際貨物貿易合同主要法律風險剖析
國際貿易在簽訂合同過程中，具有政策環境多變、交易周期較長、合同簽訂需要考慮的因素復雜等情況，因此比普通合同的簽訂復雜得多。然而，國際貿易中的法律風險問題也是有規可循的，其主要分為兩類風險，其中包含簽訂合同風險和合同履行風險，其中，簽訂合同時主要有因未及時保存合同簽訂前期交易磋商環節的資料；未充分了解國際貿易適用的法律條款；忽視貿易術語的運用等而造成的法律風險等；而履行合同的法律風險包含信用證與合同條款不一致；進口商品未能及時檢驗和發出通知等。
目前，國家貿易環境正在不斷變化，復雜的交易環境和法規的變化，都讓國際貿易合同的法律風險倍增，這也使得國際貿易的合同簽訂具有國際性、復雜性的基本特征。另外，進出口的企業往往也涉及到支付方法、進出口運輸等問題，這又涉及到貨幣政策、海關制度、各國風俗等問題，因此國際貿易合同糾紛的節點較多，風險來源也較為復雜。
三、國際貨物貿易訂立合同中的法律風險控制
1、磋商過程的法律風險控制
在國際貿易過程中，雙方在磋商中發表過的看法、出示的信息都應改為最終完成合同簽訂之后的參考意見，有些主要內容更應寫入合同，換言之，交易主體之間最終生效的合同，除了各方正式簽署合同的內容之外，還應包含雙方就交易中所有問題達成一致協議的總和。因此，國際貿易中，交易雙方應該妥善保留雙方溝通、協商的資料，譬如電話錄音文件、信件、電子郵件、即時通訊記錄、在線文件傳輸會議記錄等。比較合適的方式是在保存每份文件的時候都在備注中標注函電的日期和原因，有助于?p方在風險問題上達成一致。
2、合同條款設計的法律風險控制
（1）選擇正確的貿易術語
目前，中國企業在國際貨物貿易最為常用的兩個貿易術語分別為FOB和CIF。但在某些特定的環境之下，不當適用該等術語卻有可能造成法律風險，因此對企業而言，應根據具體交易情況選擇更為合適的貿易術語。
FOB和CIF都有明確的規定，貨物風險轉移點約定為船舷，也就是說賣方的風險延伸到貨物進入船舶為止。因此這兩種方式更加適用于船運。而對于集裝箱運輸而言：托運人一般都會在集裝箱堆場將貨物交付與承運人，之后才有承運人進行監管。但是，從集裝箱堆場到船舷之間會有一個區間，在這個區間內貨物的損失對于賣方而言就處于難以控制的狀態。而對于陸運或者空運而言，根本就沒有船舷這一風險轉移點，也就是無法確定風險到底應該在何時何地轉移，這種情況對于買賣雙方而言，風險都是較大的。
對于該類情況，可以考慮改為選擇FCA和CIP貿易術語，這兩個術語跟FOB和CIF具有很多相似之處，但是這兩種術語中約定風險轉移點為交付承運人之時，不存在船舷這一限制，因此這兩種貿易術語對于很多運輸方式都是適用的，并不限制于船運。
（2）選擇適當的付款方式
國際貿易中較為常用的付款方式有三種，信用證L/C（Letter of Credit），電匯T/T（Telegraphic Transfer），付款交單D/P（Document against Payment）。目前中國企業使用得最廣泛的是信用證L/C，如果交易過程較為復雜，還會設置不同的付款階段，完整的付款流程可使用多種付款方式。
相對于其他幾種付款方式，信用證的優勢在于有銀行信用的介入，這種方式適用于對對方情況不了解的貿易雙方，但是這種方式不僅過程繁瑣，費用也不菲，且同樣容易出現糾紛。這就需要企業判定客戶的優先級，根據評級選定最合適的付款方式，規避風險同時減少費用。
（3）選擇有資質的交易主體
國際貿易過程中涉及的主體較多，外國買家、商、實際付款人、進出口人等等，這些主體都有可能成為國內生產商出易的相對方。若在交易之初沒有對這些主體角色的資質進行辨析，并以合同的方式予以明確，那么在爭議發生時就有可能出現互相推諉責任。因此，國際貿易中，企業必須甄別及選擇有資質的主體進行交易，才能最大程度的降低風險。另外，國內生產商在出口前，應簽訂外銷合同或者訂單，在合同中明確買方身份，如涉及到人或者第三方付款人，均應在外銷合同中注明，避免主體不清、混淆。
（4）選擇有利的爭議解決方式
國際貿易中可變因素較多，出現爭議也是常識，因此企業應注重選取對自身有利的爭議解決方式，并在合同中作出明確約定。目前具備法律效力的爭議解決方式主要有兩種，分別是法院訴訟和仲裁。
法院訴訟通常的流程為兩審制，而仲裁則是一裁終局，不能上訴。僅從時間成本來看，仲裁更加合理，但采取法院訴訟解決涉外糾紛，則公證、送達等程序都把控得比較嚴格。就裁判質量而言，仲裁裁決受到的監督力度非常弱，容易受非法律因素的影響，且只經過一個程序即告終結，因此，法院訴訟的裁判質量較高。就裁判結構收取的費用而言，仲裁費用一般高于法院訴訟費用。因此，企業應綜合考慮自身情況，選取更為有利的爭議解決方式。
（5）選擇爭議解決機構
很多企業在國際貿易中會選擇仲裁解決爭議，選定合適的機構能大幅度降低糾紛的解決難度。目前國際上主流仲裁機構有：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）、國際商品協定臨時協調委員會（ICCICA）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）等。就國際仲裁整體情況而言，主流?^點認為ICCICA比其他機構更具有中立性，金額較大的貿易活動更傾向選擇ICCICA，但是該機構的費用也較高。企業在選擇仲裁地點還應考慮當地律法的友好性以及是否方便，香港、新加坡都是不錯的選擇，對于我國企業而言，這兩者交通也較方便。另外，ICCICA和CIETAC機構都允許當事人自行約定仲裁地點。
3、合同履行過程中的法律風險控制
（1）比對信用證與合同條款的一致性
因為有些進口方會在信用證條款中添加一些合同中并不存在的條款，這些條款的合理性需要企業及時甄別。有些買家提出的條款并不合理，例如要求提交由買方簽字的接受函、證明文件簽字要與其在銀行留檔文件一致等。這類條款其實是把信用證付款的決定權交給了買方。因此，出口方在接到進口方的信用證后一定認真對比，如果存在信用證與合同條款的一致性的情況或者附加條款不合理的情況，一定要修改。
（2）及時檢驗和發出通知
進口方在接到貨物后，一定要根據合同的約定及時檢驗，如無約定則要盡快檢驗，發現質量、數量不符合約定要馬上通知出口方。如果未能及時檢驗或通知，則可能喪失提出貨物不符的權利，除非貨物有保質期。
（3）實例分析：進口生產線安裝過程中的注意事項
在國際貿易中，工業領域很多需要從國外購買生產線的案例。因為進口線并不僅僅是涉及到產品質量問題，還涉及到安裝、調試、驗收等過程，不僅周期較長，也需要雙方的協調配合，另外，這類情況出現問題往往難以界定。
1建立中國國際貿易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系?！薄皩彶槌绦驊ńo予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利?！?/p>
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然?，F在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
