時間：2023-06-04 08:37:19
序論：速發表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇民事訴法范文。如果您需要更多原創資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯系，希望您能從中汲取靈感和知識！
( 一) 消極確認之訴的歷史沿革
消極確認之訴源于德國各聯邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕?！按吒娉绦颉敝贫仍诘聡膊皇亲允季陀械?而是隨“訴權”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權訴權說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調民事訴訟制度的目的就是保護私權,在這種學說的統治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產權實務中出現了不侵權確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態。目前,知識產權不侵權之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權等領域的消極確認之訴還有待探究。
( 二) 消極確認之訴的概念、特征
消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態,是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關系不存在或者否定某種存在狀態的訴訟〔3 〕。如: 確認債權債務不存在、確認不侵權等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權利陷入某種不安定狀態提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態而提起的訴訟。
消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內容包括: 民事法律關系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當得利; 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內容,不具有執行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩定狀態,保護自己的正當權利。
( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類
消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。
1. 依法律關系不同的分類
法律關系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據。根據民事法律關系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權債務關系不存在; ( 2) 侵權類的消極確認之訴,如: 確認不侵權; ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關系的消極確認之訴,如: 確認親子關系不存在、確認婚姻無效等。
2. 依訴訟內容性質不同的分類
根據消極確認之訴的內容不同可以分為: 法律關系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區的民事訴訟法中設立了確認證書真偽的訴訟制度。
3. 依訴訟請求范圍不同的分類
根據消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發生在涉及財產性的糾紛中。
4. 根據當事人有無處分權的分類
根據當事人有無處分權可以將消極確認之訴分為: 有處分權的消極確認之訴,如: 債權債務不存在之訴; 無處分權的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區別,有處分權的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權的消極確認之訴,由于確定的內容是依法律的規定,當事人交涉與否對結果無影響,所以無處分權的消極確認之訴通常有法律的明文規定。
二、受理消極確認之訴的法理依據
( 一) 當事人的訴訟權利平等
訴訟權利是指民事主體因民事權益發生爭執或出現不穩定狀態到法院,請求法院依法裁決的權利,是司法救濟請求權 ; 民事實體權利是法律賦予當事人的具體權利,是訴訟權利的基礎。通常當事人沒有實體權,也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權,也未必真正享有民事實體權。
訴訟權利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權利與訴訟權利混為一談,對實體上的權利義務主體與訴訟上的權利義務主體不加區別,將實體法上的權利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權利主體,并得出實體法律關系的義務主體不能作為原告的結論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權利,造成當事雙方訴訟權利的不平等,
也是一些主張消極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權平等的原則出發,受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權的保障,也是當事人訴訟權利平等的體現。法律如果不賦予義務人保護自身合法權益的權利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。
( 二) 消極確認之訴存在訴的利益
“無利益即無訴權”,作為訴權要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。
消極確認之訴一般是由于當事人之間發生糾紛,主張權利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權利,使雙方權利義務關系處于不穩定狀態,這種不安定狀態對義務人造成了一定影響,原告也即義務人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權利義務的范圍。義務人針對這種不確定狀態提起的訴訟具有確認利益。
確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關系是否存在不明確,導致原告感到其法律地位有不妥狀態存在,并且這種狀態能夠通過確認來去除。在權利人不提訟的情況下,義務人的這種不安定狀態只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。
三、我國受理消極確認之訴的現狀及問題
( 一) 立法層面
民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權利,而是為了解決現實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業已存在的糾紛。但是,我國關于民事消極確認之訴還沒有明確的規定,縱觀各規范性法律文件,也只能找到一些籠統的相關規定:
1. 憲法及基本法的規定
“無救濟即無權利”,大多數國家和地區的憲法都規定了公民基本權利和具體權利受侵犯的救濟權利,即“裁判請求權”。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》以及一些區域性的人權公約也確認了裁判請求權,裁判請求權已然成為了人權的一項國際標準,是現代民事司法的最高理念〔8 〕。
如: 我國《香港基本法》第 35 條規定,香港居民有向法院提訟的權利,《澳門基本法》第 36 條也規定,澳門居民有權訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規定公民的裁判請求權,只有一些關于公民裁判請求權的保障性規定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”,“人民法院審理案件,除法律規定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”等,這些規定都沒有直接規定公民的訴訟救濟權,我國公民訴諸法院的權利和請求法院公正審判的權利沒有充足的憲法依據〔9 〕。
我國實體法對消極確認之訴的規定散布在個別法律中的某些規定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關于合同無效的規定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關于無效婚姻的規定等,這些規定從某種程度上證實了我國民事法律規范中有消極確認之訴的內容。但是,從目前的現狀來看,消極確認之訴的規范太過狹窄,大部分領域還缺乏具體的法律規范調整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。
消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領域,現行《民事訴訟法》中沒有關于不同訴訟類型的程序規定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區分,更找不到消極確認之訴的相關規定。從《民事訴訟法》關于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規定了案件受理的實質要件。
2. 個案批復及司法解釋
我國沒有關于消極確認之訴的法律法規之具體規定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復來指導。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復〔10〕,確認了知識產權不侵權之訴屬于人民法院應當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產權領域的先河。接下來也陸續有不少知識產權不侵權之訴在各地相繼出現。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規定:權利人向他人發出侵犯專利權的警告,被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權,自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內,權利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權訴訟的,人民法院應當受理〔11〕。
盡管該解釋只是針對專利權,只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。
3. 民事案件案由的規定
消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎上增加了“確認不侵犯專利權糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權糾紛”、“確認不侵犯著作權糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關系中并沒有明確規定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規定》中規定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”可見,該規定給新類型案件的受理留出了空間。
( 二) 司法實踐層面
目前知識產權領域的消極確認之訴已經有了一定成果,但其他領域的消極確認之訴還遲遲不見相關立法?！爸袖摷瘓F公司與信達資產管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不
承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權和合同糾紛中,一方當事人經常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態,到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發現消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權利得不到保障,嚴重影響了司法權威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發了負面的社會效果。另一些法院根據目前消極確認之訴沒有具體的受理規定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調解或聯動調解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權益。
四、我國受理消極確認之訴的立法設想
目前我國還沒有關于消極確認之訴的規范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關于其受理的問題也日益突出,現行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統一的立法規定來規范消極確認之訴的受理問題。
( 一) 裁判請求權的入憲保護
在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權作為公民的基本權利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權利意識日益漸長,我國在公民基本權利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權利納入人權保護范圍。裁判請求權的入憲保護一方面是公民基本訴權的保障,另一方面也是我國加入相關國際人權公約后的一項國際義務。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權和一些其他基本權利納入憲法的保護范圍。
( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規范
從立法層面保障當事人的訴權,不僅需要憲法的規定,而且更應從民事訴訟程序法上予以規范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規范,以保障當事人訴權的實現以及規范訴訟活動。
我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關系,何種程度才有利害關系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經常出現的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質審查應該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權利遭侵害的各種問題。
因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。
隨著市場經濟的不斷發展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應訴訟市場的發展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應進行立案登記〔12〕。
在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據特殊規則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規定等等。鑒于消極確認之訴一般無執行結果,只是對糾紛雙方關系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。
( 三) 消極確認之訴納入案由規定
案由是爭議法律關系的概括,反映案件民事法律關系的性質,所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關系的性質來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應程序性規定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產權不侵權之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。
當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據新民事案件案由的規定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權?！比缯也坏胶线m的案由但又符合受理條件,可以根據以下原則來確定: 選用案由規定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關系的部分事實或部分內容時,可以直接以該法律關系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關聯。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。
讓申訴人在服判的同時，相信法律。要知道一個案件不只是原、被告雙方的事，后面的親戚、朋友都在關注。我們在這一個案件所做的工作，就可能讓更多的人相信法律，而依靠法律來解決爭議和糾紛，正是社會文明進步的表現。
二是心理疏導，讓申訴人接受現實。
基層法院審理的案件大多是鄰里間、熟人間的各種糾紛，當事人敗訴雖是理屈詞窮，但依然喋喋不休，往往心結在于“面子”。當事人在審訴無果后，依然到檢察院爭取其所謂的“權力”。這時，就要對申訴人進行心理疏導。特別是當申訴人敗訴原因是舉證不能等訴訟能力以及超過訴訟時效的問題時，由于時過境遷，重新舉證已經不可能時，更要做好申訴人的心理疏導工作。
做好新形勢下的民事檢察申訴接待工作，是對基層民事訴訟檢察人員政治素質，業務水平和工作能力的巨大挑戰。要達到上面兩個目標，就要做到以下五點：
第一要樹立以人為本理念，充分理解申訴人。在接待申訴人時，一定要不急不燥，有理有節。耐心是民事訴訟接待工作必備的基本功，要做到對每個申訴人都要耐心傾聽，尊重申訴人的訴訟請求，耐心解答，尊重申訴人的意見變更反復，充分理解當事人的矛盾心理，反復解答。雖然民訴法第二百零九條規定“當事人不得再次向人民檢察院申訴檢察建議或者抗訴”，但檢察機關的法律服務沒有終止，要把聯系方式留給申訴人，方便申訴人隨時問詢。在可能的情況下，要向申訴人指明其他救濟途徑，為申訴人真正解決問題。
第二是要通曉法律和判例，盡早全面答復申訴人。修改后的民訴法對民事訴訟制度和程序的調整補充，很多涉及檢察監督的新領域，全面正確理解和適用新的法律規定，做好申訴人的接待工作，需要檢察人員具有豐富的法律專業知識和實踐經驗。要靜心、虛心學習，要向書本學習，向專家學習，向法官學習，向律師學習。在現在基層檢察機關民事檢察人員少的情況下，要讓每個從事民事訴訟檢察人員都加強學習，盡可能多地掌握法律和判例。有了足夠的量的積累，不管申訴人提出哪方面的問題，都能做到盡早全面答復，提高接待工作的時效性，讓申訴人滿意。
附：山西省高級人民法院關于雷俊文訴張秋花、馬國歸還親生子一案的請示報告
〔1989〕民報字第3號
最高人民法院：
山西省祁縣人民法院受理的原告雷俊文、李芳珍夫婦訴被告張秋花、馬國歸還親生子一案，持兩種意見。經請示晉中地區中級人民法院仍不能統一，遂向我院請示。經我院研究，仍是兩種意見。鑒于本案屬新型案件，且涉及到計劃生育政策的貫徹執行，特呈請最高人民法院研究確定。
基本案情：
原告：雷俊文，男，37歲，漢族，太原市五金工業公司金屬制品廠職工。
原告：李芳珍，女，36歲，漢族，太原市市民，雷俊文之妻。
被告：張秋花，女，38歲，漢族，祁縣西六支鄉衛生院醫生。
被告：馬國，男，34歲，漢族，祁縣西六支鄉高村村民。
第三人：李秀珍，女，33歲，漢族，祁縣西六支鄉祁城村村民。李芳珍之妹。
原告雷俊文之妻李芳珍于1986年12月計劃外懷孕（第二胎），次年6月被雷俊文所在單位發現，要求其采取補救措施。在單位多次督促下，原告雷俊文于1987年7月20日左右，將其妻李芳珍由太原送到祁縣其妻妹李秀珍家中，并要求李秀珍給聯系醫院。李秀珍按照原告的要求和高扣仙（李秀珍的表妹）一起找到被告張秋花醫生家，懇求張為其姐作引產手術。7月28日在李芳珍分娩前原告夫婦均表示不要孩子。29日凌晨3時左右李芳珍正常生下一男嬰。李秀珍就與張秋花一同將嬰兒抱到事先聯系好的高扣仙家中。當日上午10時，原告雷俊文接李芳珍出院時，也未過問嬰兒如何。29日上午，村民范潤蓮來看兒媳高扣仙，見炕上有個嬰兒，便問是誰家的，在場的李秀珍說是我姐的孩子，要給人。范潤蓮就將此事告訴了被告馬國的大姐馬和，馬和看了孩子后，將馬國夫婦領到高扣仙家與李秀珍商談收養該嬰兒的事宜，李秀珍當時表示同意。下午3時，馬國夫婦將嬰兒抱走給李秀珍留下人民幣1000元，布6尺、紅糖2斤；雞蛋2斤。此錢物一直保存在李秀珍處。
李芳珍出院二、三天后，找張秋花說孩子死了。要求張開個引產手術證明，張即給開了引產證明。原告雷俊文將該證明交到單位后，其單位懷疑證明有假，遂派人進行了調查，發現原告雷俊文之妻超生二胎是實，故按違反計劃生育政策給予雷俊文記大過等處分。祁縣衛生局也對被告張秋花不負責任，放棄原則出具假證給以記大過和降一級工資的處分。雷俊文受處罰后，于1988年6月5日向祁縣法院起訴，要求被告張秋花、馬國歸還其親生子。
祁縣法院審判委員會有兩種意見：
第一種意見：應判決駁回原告的訴訟請求，一千元予以沒收。理由是：（1）原告在未生孩子前，就由第三人聯系好放孩子的地方，原告雷俊文在檢查中也寫著不要孩子了，說明原告在孩子出生前已有送人準備。（2）原告雷俊文讓其妻李芳珍放棄醫療條件優越的太原市而去條件差的鄉衛生院做“引產手術”，實際上是想逃避計劃生育。（3）原告李芳珍以產后“昏迷”，不知道孩子被抱走的說法，不能服人，所以孩子讓人抱走原告夫妻是知道的，是無目的送養，現在要求歸還親子不能支持。
第二種意見：收養關系不能成立，孩子應歸還原告。理由是：（1）被告馬國從高扣仙家抱走孩子時，原告夫妻均不在場。原告雷俊文是安排其妻來引產的，孩子死活他當時并不知道，更說不上同意送人的問題。根據1984年最高人民法院《關于貫徹執行民事法律政策若干問題的意見》第27條第二款規定，“生父母中有一方不同意的，收養關系不能成立”。本案原被告并未見面協商，原告夫妻也未同意，事后也無證據說明他知道孩子活著送人了，所以收養關系不成立。（2）被告馬國現有兩個女孩，按照山西省第六屆人大常委會第十一次會議通過的《山西省保護婦女兒童合法權益》第二十一條的規定：“夫婦雙方年滿三十五周歲，經醫院證明有一方無生育能力不宜生育的或年滿三十五周歲以上的單身公民，申請收養棄嬰的，經當地民政部門審查核實后，可以批準收養一個嬰兒，公安部門應準予落戶”。被告馬國不具備收養條件。（3）被告馬國給第三人李秀珍留下的錢物，從現有證據看，原告當時并不知道，也未接收，因而不能證明原告當時同意送養。
增強權益保障。此次民訴法修改，在諸多方面加強了對當事人合法權益的保障，主要體現在：一是增加誠實信用原則。對惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益或者逃避執行的行為，規定相應的制裁措施。二是加強對案外被侵權人民事權益的維護。針對利用訴訟、調解侵害案外第三人合法權益的情形，修改后的民訴法規定，第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但生效的裁判或調解書確有錯誤，損害其民事權益的，可以向法院，要求改變或者撤銷原裁判或調解書。三是設立公益訴訟制度。對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。四是明確追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，再審后可以不中止執行。
提高訴訟效率。司法公正與效率是人們所共同追求的價值目標。修改的民訴法進一步簡化了訴訟程序、降低了訴訟成本，從而更有效地提高了訴訟效率。主要體現在：一是設立小額訴訟一審終審制度。以各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30％作為“小額”標準，實行一審終審，提高了小額糾紛案件的訴訟效率。二是完善和發展了民事證據制度。明確規定舉證時限及舉證遲延的法律后果，明確證人出庭作證費用由敗訴一方負擔。三是調整了再審制度。將當事人申請再審的時限修改為六個月，并將當事人向法院申請再審作為向檢察機關申請監督的前置條件。檢察機關對當事人的申請應當在三個月內審查并作出決定，如果申請沒有得到檢察機關支持，當事人不得再次申請檢察機關抗訴或提出檢察建議。
強化法律監督。修改的民訴法在基本原則部分，將“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”修改為“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”，進一步強化了檢察監督的職能。具體體現在：一是擴大了監督范圍。原民訴法規定，檢察機關有權對人民法院做出的錯誤生效裁判進行監督，修改后的民訴法在檢察機關原有監督范圍的基礎上，新增了檢察機關對執行活動、調解書以及對審判人員違法行為進行監督的規定。民事檢察監督已從對審判活動的監督，發展為對整個民事訴訟活動的監督，其中包括對訴訟程序、訴訟結果和執行活動的監督。尤其是將執行活動納入檢察監督范圍，對于防止和制止執行活動中的違法行為具有重要作用。二是增加了監督方式。原民訴法只規定了抗訴一種法律監督方式，修改后的民訴法將檢察建議納入法律規定，作為對民事訴訟實行法律監督的新方式。三是強化了監督手段。修改后的民訴法規定，人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。
民訴法修改對檢察工作的影響
監督任務更加繁重。近年來，檢察機關辦理的民事申訴案件數量逐年上升。隨著民事檢察監督范圍的擴大，對調解書的監督和執行監督案件數量將有所上升，對審判人員違法行為監督進一步加強，案件的類型和總體數量會增加。檢察機關在繼續堅持以抗訴工作為重心的基礎上，還應更加合理運用檢察建議的監督方式。同時，對于法院在民事訴訟活動中適用法律不統一、同案不同判等問題，可通過制發類案檢察建議加以監督。對于監管部門或國有單位怠于行使監管職責，造成國家利益或社會公共利益遭受侵害，可督促有關監管部門或國有單位依法提起民事訴訟。對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，當事人存在自身難以克服的困難，經當事人申請，人民檢察院可以支持權益受損害的單位或者個人向人民法院?？梢?，檢察機關維護司法公正，維護國家利益和社會公共利益的任務將更加繁重。
執法操作更加復雜。此次民訴法修改是對民事訴訟制度的重大完善，但仍有部分涉及檢察監督的制度較為原則。如，修改后的民訴法僅對檢察機關的執行監督權作了明確規定，但對監督方式及手段仍需實踐探索。檢察機關在全國范圍內開展民事執行監督試點工作已積累了一定經驗，但執行監督的內部辦案流程仍需進一步完善。采用抗訴抑或檢察建議的監督方式，還需根據具體案情合理選擇，檢法兩家尚需統一認識，執行監督工作的開展仍會面臨一定的挑戰。又如，民訴法雖同樣賦予法院和檢察院調查權，然法院的調查取證工作已被各界所認可，而檢察機關對民事案件的調查核實權剛入法律，且缺乏強制力，尚需與金融、工商等其他單位和部門建立系統的銜接，才能保證調查核實權的有效行使。
辦案要求更加嚴格。一是辦案期限明顯縮短。修改后的民訴法明確規定檢察機關對當事人的申請應當在三個月內作出決定，對辦案效率提出了更為嚴格的要求。二是對檢察人員的業務水平要求更高。此次民事訴訟制度的修改完善，很多涉及檢察監督的新領域，如何全面正確理解和適用新法規定，需要檢察人員掌握更豐富的法律專業知識和實踐經驗來駕馭。三是對檢察人員的執法能力要求更高。修改的民訴法將向法院申請再審作為向檢察機關申請監督的前置程序，將導致檢察環節做好釋法說理和息訴工作的壓力明顯增大。
檢察機關應對民訴法修改后的措施
認真組織學習，準確把握立法精神。此次民訴法修改內容較多，其中許多新制度的建立和對原有制度的修正，體現了民訴法對民事司法公正和訴訟效率的價值追求。因此，只有重視和加強對民訴法的學習，準確領會民訴法修改的基本精神和理念，準確把握民事訴訟規律和基本原則，才能嚴格依照民訴法的規定對民事訴訟活動進行監督，才能處理好法律監督和司法權威的關系。要著力研究此次民訴法修改對檢察工作的影響，及時提出針對性的措施，通過開展民檢工作，確保人民法院的判決具有完整的倫理正當性。
嚴格依照法律，規范行使職權。修改后的民訴法對檢察機關職權的行使進行了嚴格規范，檢察機關作為法律監督機關，自身執法過程中更應嚴格遵守法律規定。要進一步深化對民事檢察工作職能定位的認識，準確把握檢察監督范圍，綜合運用法定監督方式，正確運用各種監督手段，嚴格按照法定程序，依法有效進行監督。要嚴格執行三個月辦案期限的規定，不斷提高辦案效率。要正確理解檢察監督的事后性和有限性，檢察機關行使監督權不應干擾法院正常的審判和執行活動，切實防止檢察監督權的濫用。
打造專業化隊伍，適應職能擴展。修改的民訴法對民行檢察干部的職業素養和業務能力提出了更高的要求。為更好地應對民訴法修改所帶來的挑戰，必須不斷加強民行檢察隊伍建設，加強業務培訓的組織工作，著力培養一批業務骨干和專業人才，進一步完善內部機構的專業分工，充分發揮專業化辦案的優勢，努力打造一支業務精通的民行檢察隊伍。
新民事訴訟法規定“律師、基層法律服務工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務工作者的名下，和律師或基層法律服務工作者一起出庭參與訴訟活動，這樣就規避了新法的規定。還有一些職業公民人，由于長期從事非法民事公民，形成了自己的關系網絡及案源渠道，在不能出庭的情況下，將案源介紹給律師事務所或法律服務所，并按約定比例收取一定的提成，干擾司法秩序。
（二）違法開具親屬關系和單位員工證明。
新民事訴訟法規定“當事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人，一些非法民事公民人為了獲得人的資格，往往慫恿當事人用不正當手段獲取親屬關系證明，指使當事人到居委會或村委會開具本應在派出所開具的親屬關系證明，利用部分村委會、居委會對當事人親屬關系審查較為寬松的特點，開具親屬關系證明材料，獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經濟組織出具的虛假證明材料，證明本不存在的其與當事人的員工關系，獲得被該公司或者經濟組織推薦為公民人的資格。更有甚者，自己成立公司，與當事人建立虛假的勞動合同關系，取得公民人的資格，這種行為的違法成本更大。
（三）違規開具推薦書函。
新民事訴訟法規定“當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格，往往積極疏通社區、單位以及社會團體中有權開具推薦書函的工作人員，由于新法只對推薦公民人的主體做了規定，對公民人推薦的具體程序，被推薦人的條件并未予以明確，這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性，往往他們在得到一些好處后，賣給人或當事人一個人情，為非法民事公民人開具推薦書函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。
二、非法民事公民的社會危害
（一）非法民事公民對社會穩定性具有相當的危害。
聘請非法民事公民人作為訴訟人的當事人，一般有三個特點：一是基本不懂法律，二是希望能夠節省訴訟費用，三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當事人的這些心思，往往在最初與當事人接觸時，便向當事人吹噓自己在法院的關系，保證案件絕對勝訴，并信誓旦旦自己收取的費用低于所有律所或法律服務所，以此來取得當事人的信任，獲得人資格。在訴訟過程中，非法民事公民人往往會以疏通關系為名進一步向當事人索取費用，如果敗訴他們會把責任轉嫁到法官身上，甚至為了平復當事人的憤怒，教唆當事人上訪，而涉訴上訪是危害我國社會穩定性的重大因素之一。
（二）非法民事公民難以保障當事人的合法權益。
隨著我國法治進程的不斷推進，法律的專業性特點進一步凸顯，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識，但并未達到獲得國家要求的執業律師或者基層法律服務者的條件，面對具體的案件時，他們很難將特定的法律條文與案件準確關聯，即使做到了關聯也很難做到對法律條文進行熟練運用，更不用說最大限度的利用法律條文的相關規定支撐當事人的訴訟請求，這種情況在非法民事公民人之中相當普遍。在司法實踐中也不難發現，本來在實體上有勝訴可能的案子反而敗訴，這與不稱職的訴訟人沒有盡到應盡的職責有著很大的關系。因此，在民事訴訟過程中，非法民事公民人對當事人的合法權益的保障存在風險。
（三）非法民事公民擾亂了正規的法律服務市場秩序。
新民事訴訟法中只對推薦公民人的主體做了規定，對被推薦人的條件并未予明確，這就降低了非法民事公民人進入法律服務市場的門檻，他們不需要學歷文憑，也不需要經過系統的法律知識學習，更不需要花費大量的時間、精力通過司法考試獲得律師從業資格，他們只需要一紙推薦書函便能進入法律服務市場，這就大大降低了他們的從業成本。與正規的律師相比，他們既不受司法行政單位的管理，又可以在法律服務市場中以低廉的價格獲得競爭優勢。目前，非法民事公民在我國廣大的農村、鄉鎮普遍存在，對正規的法律服務市場產生了巨大的沖擊，造成了法律服務市場的混亂。
（四）非法民事公民阻礙了我國的司法改革進程。
隨著我國司法審判模式由職權主義向當事人主義轉變，當事人的訴訟責任不斷增強，當事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護自己的合法權益的情形越來越常態化，司法的公正、司法的效率也將會更多的體現在高素質、專業化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數非法民事公民人法律知識欠缺、訴訟技能低下、業務水平不強，他們很難在法庭上利用專業知識、訴訟技巧為維護當事人的合法權益而據理力爭，法庭的對抗程度不夠強烈，司法的公正、司法的效率難以體現。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國司法改革的進程。
三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施
非法民事公民的產生有制度設計層面的原因，也有具體操作運行層面的原因，為了使公民制度更好地發揮其作用，筆者認為應從以下幾方面予以完善：
（一）明確民事公民人的資格條件。
為了保障法庭辯論的充分性，體現司法公正，提高司法效率，司法解釋應該對民事公民人的知識學歷、品行條件做出要求，杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當事人利益，影響法院對案件的審理。筆者認為，在知識學歷方面，民事公民人應該具有大專以上學歷，并全面系統的接受過法律知識的培訓與學習；在品行條件方面，民事公民人應當心理健康、無犯罪記錄、至少6個月內無違法行為。當然，我國法律資源分布不均，各個省、市也可以因地制宜，根據當地的情況對民事公民人的資格要求作出相應的調整，以適應當地社會法治發展的需求。
（二）規范民事公民人的身份審核制度。
法院在對人的資格審核過程中，除對人提供的身份信息、授權委托書、推薦書函嚴格審查外，還應根據人產生情況的不同，有針對性的進行其他方面的審查，如對于以當事人近親屬名義案件的公民，法院應嚴格審查其戶口本信息，同時對公安機關出具的親屬關系證明進行審查，通過審查弄清當事人與人之間是否存在真實的親屬關系；對于單位的工作人員出庭案件的，不僅要審查其勞動合同，還要審查有無納稅記錄和社會保險繳納記錄；對于社區和單位推薦的公民出庭的人員，要嚴格審查該公民與社區和單位的隸屬關系，同時審查社區和單位的推薦理由是否具有說服性；對于有關社會團體推薦公民出庭的人員，要嚴格審查該團體的性質，是否合法登記，同時審查人與該團體的關系及該種關系的存續時間。此外，法院還應要求人提供公安機關出具的無違法犯罪記錄證明，在必要的時候，還應主動與推薦主體取得聯系，進一步對人的資格進行核實。
（三）明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民人的范圍。
無論是當事人所在社區、單位，還是有關社會團體,都應當對其所推薦的公民人知情了解，并確認其有一定的法律知識，具有維護當事人合法權益的能力?；谶@一點考慮，筆者認為當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人應當為本社區、本單位、本社會團體的法律服務者或者生活中與當事人有交集的同一居住地的公民。如果一個與當事人素未謀面，生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人，不免會讓人質疑這種推薦是基于何種原因，推薦的理由又是什么。因此，為避免上述單位推薦行為的隨意性，司法解釋有必要明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人的范圍。
第三章民事訴訟法的基本原則
第一節基本原則概述
第二節當事人訴訟權利平等原則
第三節法院調解原則
第四節辯論原則
第五節處分原則
第六節檢察監督原則
第四章民事訴訟中的人民法院
第一節法院在民事訴訟中的地位和職權
第二節法院在民事案件的主管
第三節法院審判民事案件的組織
第五章管轄
第一節管轄概述
第二節級別管轄
第三節地域管轄
第四節管轄權的異議和移送案件
第五節指定管轄
第六章民事訴訟當事人
第一節民事訴訟當事人概述
第二節共同訴訟人
第三節訴訟代表人
第四節第三人
第七章訴訟人
第一節訴訟人概述
第二節訴訟人分類
第八章訴與訴權
第一節訴與訴權概述
第二節訴的構成
第三節訴的類型
第四節反訴
第五節訴的合并與分離
第九章財產保全和先予執行
第十章訴訟費用
第十一章期間、期日與送達
第十二章對妨害民事訴訟的強制措施
第一節強制措施概述
第二節妨害民事訴訟行為的構成
第三節強制措施及其適用
第十三章民事訴訟證據概述
第一節民事訴訟證據的概念和特征
第二節民事訴訟證據的分類
第三節民事訴訟證據立法與證據制度
第十四章民事訴訟證據的立法種類
第一節書證與物證
第二節視聽資料
第三節證人證言與當事人陳述
第四節鑒定結論與勘驗筆錄
第十五章民事訴訟中的證明
第一節證明概述
第二節證明對象與舉證責任
第三節人民法院的查證職責
第四節民事訴訟證據的保全
第五節對民事訴訟證據的審查判斷
第二編分論
第十六章第一審程序
第一節普通程序概述
第二節與受理
第三節審理前的準備
第四節開庭定理
第五節對案件審理殊情況的處理
第六節簡易程序
第十七章第二審程序
第一節第二審程序概述
第二節上訴的提起與受理
第三節上訴案件的審理與裁判
第十八章審判監督程序
第一節審判監督程序的發動
第二節再審案件的審理
第十九章法院裁判
第一節法院裁判概述
第二節判決
第三節裁定
第四節決定
第五節調解書
第二十章民事非訟程序
第一節民事非訟程序概述
第二節特別程序
第三節督促程序
第四節公示催告程序
第二十一章企業法人破產還債程序
第一節企業法人破產還債程序概述
第二節破產案件申請與受理
第三節債權人會議
第四節和解與整頓
第五節破產宣告與清償
第二十二章執行程序
第一節執行程序概述
第二節執行措施
第三節執行的一般程序
第四節對執行過程特殊情況的處置
第二十三章涉外民事訴訟程序的特別規定
第一節涉外民事訴訟程序概述
（一）新法將民事執行活動列為檢察監督的對象，檢察機關的監督范圍得以進一步擴大。根據新民訴法第二百三十五條明確規定：人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督。將民事執行活動納入了法律監督范疇，拓寬了檢察機關的法律監督范圍。近年來，民事執行工作普遍存在執行難、執行亂的現象，傷害了執行權威和司法權威。為此，各地檢察機關積極探索對民事執行活動的監督機制。檢察機關近年收到大量有關執行的申訴，但由于沒有明確法律支持，辦理這類案件時無法可依。此次修正將民事執行活動納入法律監督，有助于整頓執行秩序，遏制執行亂，緩解執行難。
（二）新法增加了檢察機關監督民事訴訟的方式。第二百零九條明確規定當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。第一百八十七條也規定各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。近年來涉及民事審判的申訴、上訪數量明顯增多，需要監督的對象復雜多樣，單靠抗訴一種監督方式根本不能滿足檢察機關及時準確地發現和糾正違法審判的需要。新民事訴訟法明確規定了抗訴、檢察建議等多種檢察監督方式。其中，檢察建議又被賦予了多種功能。除此之外，民事訴訟法還規定了支持、督促等不專屬于檢察機關的監督措施，中央司法體制改革政策還要求檢察機關對違法瀆職的司法工作人員進行調查監督。檢察機關只有依法正確運用這些監督手段，才能承擔起監督民事訴訟的職責使命。
（三）新民訴法對于損害國家利益及社會公共利益的調解書納入檢察機關的監督范圍。司法實踐中，強迫調解、虛假調解、當事人惡意串通，以調解方式結案，以達到轉移財產、逃避債務等目的，對國家和社會公益、他人合法權益造成損害的現象時有發生。原來民訴法將調解排除在了民事檢察監督范圍之外，有關機關和利害關系人往往不能及時得知虛假調解的情況，無法對抗違法調解協議。新法第二百零八條修改為發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當向上級人民檢察院提出抗訴，也可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案。新法將調解書列入監督范圍，有利于監督對象體系的完善。
（四）新法強化了監督手段，賦予民行檢察人員調查核實權。原有民事訴訟法沒有明確規定檢察機關在民事訴訟監督中的調查職能。但在辦案實踐中，調查是檢察機關辦理民事訴訟監督案件中最常用的方式之一。許多抗訴案件需要查證，法律沒有明確規定檢察機關的調查權，不可避免的會遇到不配合，這就給查清事實造成很大的阻礙，有些案件就只能作不抗訴處理。新民訴法第二百一十條規定，人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。規定調查核實權給辦案工作加大了助力。
（五）新民訴法規定的公益訴訟制度，對民行檢察工作在社會管理創新方面提供了依據。新法第五十五條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。近年來，各地檢察院在公益訴訟方面都進行了探索，并取得了初步成效。規定公益訴訟制度，給民行工作開拓新領域提供了依據。
二、新法關于申請監督途徑和辦案期限的規定使檢察機關面臨嚴峻的考驗
（一）抗訴案件數量受到一定程度的限制。近幾年，隨著民行檢察宣傳力度的加強，民行檢察的職能逐步深入人心。當事人不服生效判決后，大部分傾向于向檢察機關申訴。但修改后的民訴法第二百零九條規定：有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。根據這一規定，當事人不服生效裁判必須先向人民法院申訴，只有人民法院未對申訴進行恰當處理時，當事人才能向檢察機關申訴。因此，絕大部分裁判確有錯誤的案件經過法院環節的篩查，都能得到合理的解決。這直接導致檢察機關受理的申訴案件減少，從而影響到民行部門抗訴案件辦理數量。
（二）修正后的民訴法將民行部門辦案期限縮短至三個月，加快辦案效率的同時又給基層院增加不少壓力。根據修改后民訴法第二百零九條規定：人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。三個月內檢察機關必須給當事人回復，或是是否抗訴，或是是否提出檢察建議。這一規定符合提高案件辦理效率的基本精神，有利于民事法律關系的穩定。但是也必須看到，三個月的辦案期限對于檢察機關來講壓力較大。 實踐中，檢察機關調閱卷宗的時間受制于人民法院。卷宗能否調閱取決于卷宗是否已經及時歸檔。辦案實踐中，卷宗調閱最長的時間達到半年甚至更久。這無疑導致民事法律中的權利義務關系處于不確定狀態，增加了當時人的訟累，也不利于訴訟效率的提高。尤其對于基層院，如果辦理的是提抗案件，除去市院審查的一個月，實際上的辦案期限通常只有兩個月。在兩個月內能否調閱到卷宗，能否吃透案件爭議點，對民行部門來講是一個巨大的挑戰。
新民訴法的實施對檢察機關而言既是機遇也是挑戰，我們應該在實踐中不斷加強探索和創新，不斷總結民行監督的有益經驗，規范監督程序，完善監督機制，推動民行檢察監督工作的進程，謀求民行檢察監督工作新的突破和發展。
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
內容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹摪顟椃ā返?條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果?，F實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
作為電子信息技術與司法審判方式相結合的產物，電子訴訟的出現順應了人們對時間和效率的高度要求，同時也給民事訴訟的改革帶來了重大的機遇和挑戰。電子訴訟在我國得以快速發展的同時，卻無法避免地面臨著合法性問題。在無法阻擋的電子訴訟潮流之下，為保障電子訴訟的順利推行，我國民事訴訟立法該如何應對則成為理論界和實務界研究的熱點。
1我國電子訴訟的實踐現狀
電子訴訟作為網絡信息時展的必然產物，是將電子信息技術運用到民事訴訟活動全過程或者部分環節的新型訴訟方式。自2007年上海市第一中級人民法院首次適用電子信息技術進行庭審至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革領導小組第三十六次會議審議通過《關于設立杭州互聯網法院的方案》，充分體現了電子訴訟在我國的實踐發展經歷了一個由被動適用至司法主動適應互聯網發展大趨勢的階段。雖然電子訴訟在我國的實踐發展總體來說仍然處于探索階段，但不可否認的是先試先行工作已初見成效。按照電子訴訟在司法審判環節中的適用程度，筆者主張將我國電子訴訟的實踐現狀總體分為以下兩類。
1．1訴訟環節電子化訴訟環節
電子化是指電子信息技術的應用主要集中于訴訟活動中的某個或者某些訴訟環節上，體現的是電子訴訟適用的局部性。訴訟環節電子化主要包括立案、舉證質證、審理、文書送達等環節的電子訴訟適用。其一，電子訴訟在立案環節的適用在節約當事人時間、提高訴訟效率的同時，也為司法機關節省了有限資源。例如上海市第一中級人民法院院網即開創了當事人網上立案服務區，民、商事一審、申請執行、申請再審案件當事人均通過在線來申請立案。其二，電子訴訟在舉證質證環節的適用改變了傳統的證據載體形式、提交和展示方式，使得法定證據種類面臨著巨大的挑戰。其三，電子訴訟在庭審環節的適用打破了傳統訴訟中當面對質的審理方式，可以通過遠程視頻系統來完成庭審活動，在節省當事人時間和費用的同時，也降低了法院的審判成本。例如浙江余杭法院利用“審務云”平臺構建的“互聯網＋審判”的電子商務網上法庭。其四，電子訴訟在文書送達環節的適用豐富了電子送達的情形，提高訴訟效率的同時也節約了司法資源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技術成果推廣電子送達方式，以提高送達成效、保障當事人訴訟權益。
1．2訴訟全程電子化訴訟全程
電子化是指將電子信息技術的應用貫穿訴訟的全過程，體現了電子訴訟適用的整體性。我國吉林、浙江分別成立了電子法院和互聯網法院，真正實現了訴訟全程電子化。吉林省的電子法院實現了全業務覆蓋，橫向上包括網上立案、網上審理、網上執行、網上公開、網上閱卷等辦案全程，縱向上包括一審、二審、申訴、再審、等訴訟的各階段，內容上包括民事、刑事、行政等案件類型。浙江省于8月18日掛牌成立的全國首家杭州互聯網法院實現了、立案、送達、舉證、開庭、裁判每個環節的全流程在線，內容主要是對五類涉網案件的集中管轄，能夠為當事人提供“網購”般便利的訴訟服務。雖然電子訴訟在我國的實踐仍處于探索階段，但其所取得的發展充分體現了信息化時代背景下司法機關主動利用電子信息技術進一步加強司法建設的趨勢，順應了人民群眾與日俱增的司法需求，有利于完善中國訴訟制度體系，進一步推進司法改革。
2我國電子訴訟的合法性問題
電子訴訟的先行實踐在我國已經取得了長足發展，正當電子訴訟已經成為當下不可回避的司法改革動向時，卻不得不面臨其背后的合法性問題，主要表現在法律依據缺失和與既有法律規定沖突這兩種情形。
2．1電子訴訟實踐的法律依據缺失問題
電子訴訟的實踐和進一步推行須要立法來予以正式的承認和規制，通過觀察我國《民事訴訟法》可見確已存在相關法律條文。如《民事訴訟法》第73條明確了證人如果因健康原因、路途遙遠、自然災害或者其他正當理由不能出庭，經人民法院許可，可利用視聽傳輸技術等方式作證。再如第87條明確規定，人民法院經受送達人同意可采用傳真、電子郵件等方式送達，但判決書、裁定書和調解書這三種文書例外。2015年《關于適用民事訴訟法的解釋》第116條明確規定了作為法定證據種類的電子數據的具體情形。第259條明確了當事人雙方可就開庭方式向人民法院申請，由人民法院決定是否準許。經當事人雙方同意的，可以利用視聽傳輸技術等方式開庭。通過對既有法律條文的分析，可見我國民事訴訟法對電子訴訟的規定總體呈現出較為零散的現象，缺乏系統化的法律條文對電子訴訟的適用進行正式的認可和規制。其次，雖然已有一些法律條文的存在，但也不難發現民事訴訟法對電子訴訟的引導規范仍然嚴重不足，這種法律依據的缺失主要表現在網上訴訟的啟動、管轄、證據的提交和審查等眾多方面，進而導致電子訴訟實踐的合法性受到嚴重的質疑。
2．2電子訴訟實踐與既有法律規定的沖突問題
電子訴訟實踐中與既有法律規定沖突的典型問題便是電子訴訟中的證據問題。原因在于，傳統證據要轉化為電子形式才能成為電子訴訟中的證據。一方面，電子訴訟中的證據是以電子形式存在的，傳統物證、書證都不可避免地會轉化為電子物證、電子書證，那么《民事訴訟法》第63條按照證據表現形式所進行的八類證據的劃分在電子訴訟中則不可避免地受到沖擊，甚至會讓人不禁質疑如果在電子訴訟中繼續運用此劃分標準的意義何在，進而思考電子訴訟中的證據該如何劃分的問題。另一方面，電子訴訟中的當事人一般會將物證、書證等傳統證據進行掃描轉化成電子形式的掃描件來進行在線提交，掃描件與原來的物證、書證必然存在差異。雖然我國民事訴訟法未正式確立以原件為核心的最佳證據規則，但是其相關條文也直接體現了對證據原件的要求。例如《民事訴訟法》第70條明確書證應當提交原件、物證應當提交原物。由此可見，電子訴訟中的證據與法定的“原件”要求是明顯相悖的，而且由此產生的證據效力的審查認定也必然存在問題。此外，電子訴訟中證人利用網絡視頻作證的常態化與我國民事訴訟法的既有規定也是相沖突的。電子訴訟中證人采用網絡視頻的方式作證，不像傳統民事訴訟中嚴格要求證人應當出庭作證。而我國民事訴訟法限定4種特殊情形下證人才能通過視聽傳輸技術作證，可見電子訴訟實踐中證人通過網絡視頻作證的常態化與既有法律規定是明顯沖突的。通過上述對電子訴訟實踐所面臨的合法性問題的分析，可見其不僅面臨法律依據缺失問題，而且面臨著與既有法律規定的沖突問題，這些問題如果不能及時加以解決，那么電子訴訟的實踐發展終將進入瓶頸期，很難對其進行進一步的推行或是創新。
3我國民事訴訟法對電子訴訟合法性問題的應對
電子訴訟作為信息化時代背景下的新型訴訟方式，是民事訴訟的特殊運作形式，其目的和傳統民事訴訟相同，都是為了保護當事人的實體權利，同樣需要相應的程序引導和規制。加之目前電子訴訟實踐處于缺乏相應法律規制且與既有法律規定存在沖突的境地，為保障其實踐在法律允許的框架內進行，進一步推行電子訴訟、深化司法改革，我國民事訴訟法應當對其加以認可和規制。3．1我國民事訴訟法應對的方式為解決電子訴訟的合法性問題，通過借鑒比較有代表性的國家或地區的做法，可見規范電子訴訟的立法大體有兩種方式：一是出臺專門的法律；二是修改民事訴訟法。就前者來講比較有代表性的是韓國，其于2006年出臺了《督促程序中電子文書利用相關法規》，又于2010年出臺《民事訴訟中利用電子文書的相關法規》，給“電子訴訟”提供了法律依據。后者比較有代表性的是我國臺灣地區，其通過修改民事訴訟法，對電子訴訟、電子送達、遠程作證、電子申請和處理支付令做出了詳細規定，為電子訴訟的實踐提供了法律引導和規制。鑒于上文提及的電子訴訟是民事訴訟的特殊運作形式，因此需要民事訴訟法來對其加以認可和規制。同時考慮到電子訴訟并非特殊民事訴訟程序，依據我國的立法慣例，筆者支持劉敏教授所提出的通過修改民事訴訟法的方式來對電子訴訟進行系統規制的觀點。為應對電子訴訟的合法性問題，筆者認為民事訴訟法的修改應當從建立相應的法律依據和調整既有的法律規定這兩個方面著手。3．2我國民事訴訟法應對的具體建議首先，民事訴訟法需要對電子訴訟作出全面系統的規制。調整的范圍可以從橫向和縱向這兩個維度來做出相應的修改和豐富。橫向上應當涉及立案、審理、判決、文書送達、執行等訴訟環節，縱向上應當涉及一審、二審、申訴、再審等訴訟環節。筆者認為在對電子訴訟進行立法時，應當辯證地看待電子訴訟和傳統民事訴訟之間的關系。雖然電子訴訟是民事訴訟的新形式，但是其目的與傳統民事訴訟是高度一致的，所以電子訴訟立法宗旨仍然是從權利保護的角度出發。在考察其有別于傳統訴訟的問題方面，也要注意到電子訴訟與傳統訴訟的共性，把握好整體的立法思想和立法方向。其次，民事訴訟法需要對與電子訴訟實踐相沖突的既有法律規定作出調整。修改時立法者需要從電子訴訟實踐與既有法律規定相沖突的實際問題出發，充分考慮到電子訴訟的特殊性，同時也要把握好手中的“度”。由于證據歷來被視為現代司法活動的核心，其在電子訴訟中呈現出了新的面貌和樣態，對傳統證據造成沖擊的同時，更對證據法規則產生了劇烈的碰撞，因此筆者在上文重點分析了電子訴訟中的證據與既有法律規定沖突的問題。為了解決電子訴訟中的證據與“原件”規則的沖突問題，民事訴訟法應當對“原件”的規定適當放松，否則電子訴訟中的證據的效力認定很難得到肯定。例如，《民事訴訟法》可以對第70條的書證“原件”做出適當擴充，以下電子化書證也應當視為原件：（1）經中立的第三方鑒定機構依法鑒定無誤、當事人對方無證據足以反駁的；（2）經公證機關依法公證、當事人對方無證據足以反駁的；（3）當事人核對后均表示認可的；（4）人民法院結合其他證據和案件具體情況予以認定的、當事人對方無證據足以反駁的；（5）其他情形。此外，為了解決電子訴訟中證人通過網絡視頻作證的常態化與證人通過視聽傳輸技術作證的限制性的沖突，立法應當授權證人在電子訴訟中可以通過網絡視頻作證，而非限定特定情形才可以使用。總之，我國民事訴訟法在對電子訴訟實踐加以認可和規制的同時，既要注重對其進行全面規范，也要考慮到電子訴訟對既有法律規定帶來的沖突和影響。同時，民事訴訟法的修改及完善在借鑒域外比較成熟的立法的同時，更應該從我國的電子訴訟實踐現狀出發，把握好整體的立法思路和立法方向。
高等法學教育與普通法學職業培訓有較大差異，其宗旨并非培養只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務，不僅要培養學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應立足于基礎理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎上進一步接受具體訴訟法條和規則，不僅知道相關法律條文的外在規定，更應該了解法條背后的理論背景和依據。只有在掌握理論的基礎上，才能更好的理解法條精神。
1．2理論教學的方式和改進
民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。
1．2．1啟發式教學
對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。
1．2．2案例式講授
以具體案例為引導的原理講授，更能激發學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。
2實踐教學的重要價值與實現路徑
2．1實踐教學的重要價值
訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養。法學實踐環節具有許多課堂教學所不具備的優點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態的法，是將文本內隱含的權利實際兌現的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態的程序規則，更重要的是學以致用。
2．2培養實務能力的途徑
2．2．1模擬法庭訓練
模擬法庭教學已成為大多數法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規則。
2．2．2組織實際觀摩
觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環節(如開庭審理、強制執行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。
3．2．3建立法律診所
學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養法律思維和職業精神。這種診所式教育法以真實案件為依據，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。
2．2．4引入項目教學法
這是職業教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。
3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考
民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。
3．1與民事實體法類課程的勾連
民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現代以來民訴法表現出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區分其與實體法用語的差異和交錯。
3．2與其他訴訟法類課程的銜接
在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據法課程，是大部分高校法學專業都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。
