時間：2022-10-10 04:46:47
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甲方因 糾紛一案，根據中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關法律的規定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔任甲方的委托人：
1、對方當事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機關：
4、審級：
第二條 委托權限
一般。
或者
全權，包括（選擇項）：
1、變更或者放棄訴訟請求；
2、承認訴訟請求；
3、提起反訴；
4、進行調解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請執行；
7、收取或者收轉執行標的；
8、簽署、送達、接受法律文書。
第三條 乙方的義務
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可；
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項；
3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益；
4、乙方律師應當根據審理機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應甲方要求
通報案件進展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同
意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密/或者甲方的個人隱私負有保密責任，非由
法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始
證據、法律文件和財物應當妥善保管。
第四條 甲方的義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關
的證據、文件及其它事實材料；
2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當
明確、合理；
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯系人，負責轉達甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯系人應當通知委托人；
5、甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導致的損失，非因乙方律師錯誤運用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費
經雙方協商同意，甲方向乙方支付律師費 元人民幣，自本合同生效 日內支付，甲方并同意在本委托事務完成之日，以實際實現的標的 %或 元整加付給乙方作為律師費。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務所
開戶行：北京銀行東單支行
賬號：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應當由雙方書面確認并結清有關費用。
第六條 辦案費用
乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列辦案費用，應當由甲方承擔：
1、相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用；
2、在乙方從事與甲方業務有關的活動中發生的包括但不限于翻譯、資料、復印、交通、通訊、差旅等費用；
3、征得甲方同意后支出的其它費用。
4、上述辦案費采取預付的形式由甲方預付乙方元人民幣，由主辦律師分階段持費用使用清單及開支的有效憑證經甲方審核確認，據實報銷多退少補。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費用。
乙方律師應當本著節儉的原則合理使用辦案費用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
1、未經甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項規定的義務之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：
1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的；
2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或者工作費用的。
第八條 違約責任
乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項規定的義務之一的，乙方應當通過其所投保的執業保險向甲方承擔賠償責任。
甲方無正當理由不支付律師費或者工作費用，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方支付未付的律師費、未報銷的工作費用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：
1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的；
2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的；
3、甲方作為被告時，乙方律師已經為出庭作好準備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權將爭議提交北京仲裁委員會，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執一份乙方執兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。
第十一條 通知和送達
甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。
通過傳真方式的，在發出傳真時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或者投郵當日視為送達。
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甲方因 糾紛一案，根據中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關法律的規定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔任甲方的委托人：
1、對方當事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機關：
4、審級：
第二條 委托權限
一般。
或者
全權，包括（選擇項）：
1、變更或者放棄訴訟請求；
2、承認訴訟請求；
3、提起反訴；
4、進行調解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請執行；
7、收取或者收轉執行標的；
8、簽署、送達、接受法律文書。
第三條 乙方的義務
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可；
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項；
3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益；
4、乙方律師應當根據審理機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應甲方要求
通報案件進展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同
意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密/或者甲方的個人隱私負有保密責任，非由
法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始
證據、法律文件和財物應當妥善保管。
第四條 甲方的義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關
的證據、文件及其它事實材料；
2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當
明確、合理；
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯系人，負責轉達甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯系人應當通知委托人；
5、甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導致的損失，非因乙方律師錯誤運用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費
經雙方協商同意，甲方向乙方支付律師費 元人民幣，自本合同生效 日內支付，甲方并同意在本委托事務完成之日，以實際實現的標的 %或 元整加付給乙方作為律師費。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務所
開戶行：北京銀行東單支行
賬號：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應當由雙方書面確認并結清有關費用。
第六條 辦案費用
乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列辦案費用，應當由甲方承擔：
1、相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用；
2、在乙方從事與甲方業務有關的活動中發生的包括但不限于翻譯、資料、復印、交通、通訊、差旅等費用；
3、征得甲方同意后支出的其它費用。
4、上述辦案費采取預付的形式由甲方預付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費用使用清單及開支的有效憑證經甲方審核確認，據實報銷多退少補。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費用。
乙方律師應當本著節儉的原則合理使用辦案費用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
1、未經甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項規定的義務之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：
1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的；
2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或者工作費用的。
第八條 違約責任
乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項規定的義務之一的，乙方應當通過其所投保的執業保險向甲方承擔賠償責任。
甲方無正當理由不支付律師費或者工作費用，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方支付未付的律師費、未報銷的工作費用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：
1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的；
2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的；
3、甲方作為被告時，乙方律師已經為出庭作好準備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權將爭議提交北京仲裁委員會，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執一份乙方執兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。
第十一條 通知和送達
甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。
通過傳真方式的，在發出傳真時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或者投郵當日視為送達。
甲方因與 (簡稱本案)，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關法律的規定，聘請乙方律師作為本案 階段的委托人。甲、乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，以昭信守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在本案中擔任甲方的委托人，委托事項如下：
1、提起并參加
2、根據案情需要開展與本案有關的調查取證工作;
3、向甲方解答與本案有關的法律問題;
4、為甲方草擬、審查與本案訴訟有關的法律文書;
5、接受甲方委托，處理與本案訴訟有關的其他法律事務。
第二條 委托權限為本條所列第項：
1、一般;
2、特別授權(代為參加調解、和解;代為提起、參加訴訟，承認、變更、放棄訴訟請求;代為申請執行;代簽法律文書;代收款物;)
第三條 乙方的權利義務
1、乙方委派師指派其他業務助理 配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;
3、乙方律師應當根據審理機關要求，及時提交證據，按時出庭并應甲方要求通報案件進展情況;
4、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
5、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密負有保密責任，非由法律規定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四條 甲方的權利義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其他事實材料;
2、甲方應當積極配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當合法、合理、明確;
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用;
4、甲方指定方更換聯系人應當通知委托人;
5、甲方有責任對委托事項做出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供的法律意見、建議、方案所做的決定而導致的損失，非因乙方律師故意或者重大過失行為造成的，由甲方自行承擔。
第五條 律師費及辦案費
1、律師費：雙方自愿選擇以下
A、乙方甲方就本案進行訴訟，根據《河南省律師服務收費項目和標準》規定，甲方向乙方支付律師費 元，并在本合同生效之日起 日內一次性支付。
B、根據甲方的要求，并經雙方充分協商，乙方同意就本案實行風險：雙方共同約定，甲方按照 向乙方支付律師費，并在收到該款物、判決生效當日內一次性支付。
2、辦案差旅費
根據《司法部律師服務收費管理暫行辦法》的規定，乙方律師辦理本案所發生的下列工作費用，應當由甲方另行承擔。先由甲方向乙方預先支付辦案差旅、住宿、復印等經費人民幣 元，待乙方律師工作結束后由雙方憑票據結算。乙方律師應當本著節儉的原則合理使用工作費用。
(1)相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用;
(2)實際發生的差旅費、翻譯費、復印費、交通費、長途通訊費;
(3)征得甲方同意后支出的其他費用。
3、出現下列情形，甲、乙雙方同意按以下方式結算律師費：如果本合同所述案件在未提起訴訟之前、訴訟中以和解方式解決或甲方決定以其他方式解決，視為乙方已完成義務，則乙方已收取的辦案費不再退還，甲方仍應按約定比例向乙方支付費。
4、除非乙方另有書面同意，如因甲方未按約足額付清上述費用，導致乙方律師不能或未能及時履行甲方委托辦理的法律事務的，乙方將不承擔責任。
第六條 訴訟費用由甲方負擔。
第七條 合同的解除
1、甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同;
2、乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
(1)未經甲方同意，擅自更換律師的;
(2)因乙方律師故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同
(1)甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范;
(2)甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;
(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或/及工作費用的。
第八條 違約責任
1、乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已經支付的律師費;
2、乙方律師因故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失，乙方應當在其所投保的執業保險額度范圍內向甲方承擔賠償責任;
3、甲方無正當理由不支付、逾期支付律師費及工作費用或者無故終止合同，乙方有權依據本合同第五條之約定，要求甲方支付未支付的律師費、未報銷的工作費用及等同于約定費總額20%的違約金。
第九條 爭議的解決
本協議適用中國法律;因履行本協議而發生的爭議，雙方約定提交鄭州仲裁委員會仲裁。
第十條 合同的生效 本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，經雙方簽字或蓋章后生效。
第十一條 其他
1、甲方在任何時候均不得向律師個人直接支付任何費用，否則后果自負;
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二條 甲方承諾：我已認真審閱本合同所有條款以保證完全了解其詳盡內容;本合同所有條款均屬甲、乙雙方平等且完全協商一致而達成。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事風險合同范文2甲 方： 乙 方：
甲方與廣州弘力物流有限公司因廣州市新錦龍塑料助劑有限公司因運輸事同二審一案，由乙方委派律師擔任該案人，現經雙方協商達成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律師張錫深擔任甲方訴訟人。乙方律師因故中途不能履行職務，則應另行委派律師接替，甲方協助辦理變更授權手續。乙方的義務、責任按《律師法》、現行律師執業紀律及道德規范執行。委托注意事項見合同附件《委托人須知》?！段腥隧氈肥潜竞贤囊徊糠?。
二、甲方有責任如實陳述案情，提供掌握的全部證據、事實材料，及時通報案情。如甲方隱瞞、捏造事實等，或拖延、故意不告知乙方有關司法、行政部門辦理本案件的有關通知的，應自行承擔不利后果并承擔乙方的律師服務費損失，乙方并有權終止。
三、根據《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》的規定，本案實行全風險收費方式：二審維持原判決，甲方不須支付律師費用，二審變更判決：甲方不須承擔任何賠償責任，甲方支付律師費用壹萬兩千元。
四、本案法院、仲裁機構收取的案件受理費、保全費，行政、鑒定、公證等部門收取查詢費、鑒定費、公證費、翻譯費等，以及乙方差旅費(廣州市除外)等由甲方承擔。
五、如發生甲方追加委托事項、當事人，或對方提起反訴、反請求等重大事件導致事項增多時，乙方有權要求依照《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》增加律師服務費。否則乙方僅在原委托范圍內工作。
六、甲方可以隨時解除與乙方的委托關系，但甲方無正當理由解除委托關系的，乙方有權要求依照本合同第三條收取律師費用。
七、甲方逾期繳納律師費或不合理的解除合同，且乙方已經著手辦理事項的，乙方有權追收其未付律師費及逾期付款違約金;乙方也可中止而無須通知甲方。
八、乙方的權限由甲方出具《授權委托書》，《授權委托書》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的爭議，雙方同意提交廣州仲裁委員會按其仲裁規則仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自簽訂之日起至本案二審判決時終止。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事風險合同范文3甲方：
乙方：
甲、乙雙方經充分協商，就甲方委托乙方維護其合法權益一事雙方達成以下一致意見，以期共同遵守：
一、甲、乙雙方之間實行風險。簽定本合同之前，合同雙方已對本案訴訟過程中存在的風險進行過仔細而慎重的探討，在此基礎上達成本合同全部內容。
二、甲方接受乙方委托，參與乙方與 一案的立案、仲裁、調解、訴訟、執行。甲方在案件辦理過程中給乙方本案的律師出具〈〈授權委托書〉〉，便于乙方本案?！础词跈辔袝怠迪当竞贤慕M成部分。
三、乙方在法律規定的范圍內依法維護甲方的合法權益。甲方應當協助乙方使本案達到更好的效果。
四、甲方按如下約定向乙方支付費用，律師費必須以貨幣形式支付：
1、甲方獲得本案(和解、調解、執行)付款當日，按實際獲得金額的 %向乙方支付律師費。若款項經乙方接收的乙方有權直接從甲方應得款項中扣除。
2、 如甲方得到的利益是非貨幣財產(有形物品、知識產權、技術秘密、土地使用權、債權、股權等可以用貨幣估價的財產)時，則由甲方按該非貨幣財產價值額的 %向乙方支付律師費。該非貨幣財產價值額按法律文書或甲方與對方當事人的協議價格確定,并在非貨幣財產價值額確定后當日內向乙方支付律師費。
3、如甲方系被告或第三人，則按避免的經濟損失額的向乙方支付律師費。避免的經濟損失額按原告訴狀中列明的訴訟請求額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算，如訴訟請求額在訴訟中有增加，則按增加后的數額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算。
4、 甲方在調解、訴訟、執行、和解過程中，如未經乙方同意，故意放棄對對方當事人的主張或權利，或承認對方當事人的主張，而損害到乙方利益時，則按原告訴狀載名明的訴訟請求額的計算，向乙方支付律師費。甲方因故意或重大過失不提供證據(包括不依法及時提供證據)，或提供虛假證據，隱瞞真實情況，或違法導致案件敗訴或致使乙方無法收取律師費時，按前款規定執行。
5、乙方在簽定本合同時，收取行完畢時，從甲方已支付的款項中扣減。
6、 辦案所需差旅費、食宿費、交通費、文印費等由甲方支付，乙方現行墊付，墊付后由甲方第二日結付。向司法機關或其它辦案機關繳納的費用(立案費、鑒定費、執行費等)，由甲方預繳或承擔。
五、甲、乙雙方互有通知對方案件進展、財產過付信息的義務。
六、甲方無故終止本合同，已經支付的律師費用不予退還，未支付的費用應當補繳。
七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自變更或終止。任何一方違約，應當向對方支付違約金。
八、本合同自雙方簽字之日起生效，至本案執行終結且乙方收清律師費之日止。
九、本合同一式兩份，甲、乙 方各一份。
有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺提出的費用標準是要約，用戶同意按照被告提出的費用標準交費，就是典型的承諾。經過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺就以合同的形式確立了特定的權利義務關系。如果有線電視臺未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務，有線電視的用戶（媒介消費者）可以依法要求對方履行義務或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。在實際的操作中，有線電視的經營者一般都是預先擬訂好提供服務的格式合同或含有部分格式條款的合同，對其服務的范圍、質量、收費標準、結算方式、履行期限、維修保養、違約責任、解決爭議的方法等內容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務合同關系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當事人一方單方面擬定的，某些經營者有時會違反公平原則，利用其優勢地位在格式條款中加入對自己有利但卻損害消費者合法權益的內容，而消費者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內容進行協商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。1999年出臺的《合同法》在加強對格式條款的規范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利（第40條）；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）?！保?）這些規定可以有效地防止和限制公司與企業濫用經濟優勢損害消費者的利益，從而對處于弱者地位的消費者提供了有力的保障。
2.訂、購報紙
在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性?！白x者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值-信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值-廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值-貨幣；報紙的價值在交換中實現”（2）這就是報紙商品性的體現。
既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式-零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。（3）
在零售攤點買報的讀者是媒介精神產品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產品的經營者（4），兩者因報紙的買賣形成的關系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權利義務關系的拘束。買報者有義務支付相應的價款，同時有權利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定；提供報紙的經營者則有義務保證報紙的質量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定，同時也有權利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統一規定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導思想，合同當事人一方為消費者的場合，應當優先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產者和經銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權益保護法中關于消費者合同的規定，作為合同法的特別法，優先適用?！断M者權益保護法》未作規定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關買賣合同的規定。（5）
以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經營者存在著買賣合同關系，還要與投遞報紙的服務方建立投送服務合同關系。
目前國內報紙的投送服務可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。
報刊發行是郵電部門經辦了五十多年的一項主要郵政業務。2002年，經由郵局發行的報刊總數達6127種，占中國大陸報刊總數的67.4%.（6）經營郵政業務的部門屬于公用企業，依法承擔著普遍服務的社會義務。郵電部門可以利用其遍布城鄉的通信網路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發送給讀者。郵政企業與用戶之間因使用包括報刊投遞在內的郵政業務而建立的合同關系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規定。該法雖屬行政法，但其中關于用戶使用郵政業務的規定屬于民事法律規范，已為法律界多數人所認同。當然，與普通的民事合同關系相比，郵政企業在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務，這主要表現在：第一，郵政企業依法負有實行普遍服務的義務，除法律規定的事由外，郵政服務的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權利，亦不得因經濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業不享有變更或解除郵政合同的權利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業在郵政合同依法成立后，只有履行的義務，而不享有解除或變更的權利。第三，郵政企業違反郵政合同須承擔較重的合同外責任。郵件損毀或延誤，郵政企業需要承擔的合同責任雖是有限的，但其合同之外的責任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責任乃至刑事責任。新刑法第253條規定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務的刑事制裁。（7）
非郵政系統的報紙投送服務，主要是報社自辦發行或其他社會發行公司開展的報紙征訂投遞業務。這類報紙征訂發行的主體不屬于國家法定的公用企業，他們與用戶因報紙的投遞服務而達成的協議，不屬于《郵政法》的調整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關系。如果發生糾紛，可以依據《合同法》總則的規定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定進行裁判。
3.對大眾媒體推銷其產品、服務或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾
合同關系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協議關系。要達成這一關系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。
要約和要約邀請的法律性質、內容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發生法律效力，要約人在一定時期內就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應的法律責任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產生合同關系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發出要約。
有時候，大眾媒體出于廣大發行、增加收視用戶等經營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產品（報紙、節目）、服務或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質，只是一種事實行為。（8）但也有的廣告內容符合要約的規定，比如以下這條報紙征訂廣告（9）：
訂一份擁有使用權的報紙
讀者可以擁有報紙的使用權嗎？可以！這就是您手中的生活時報。
生活時報正在進行一項重大改革-建立一種全新的報紙和讀者的關系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權利：
無償個人信息
憑訂報發票和身份證，可以無償您的求學信息、擇業信息、求醫求藥信息、求購信息、個人財產出讓轉讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。
無償刊登喜慶照片
憑訂報發票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。
刊登與報款等值的廣告
假如您是單位公費訂報，憑訂報發票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告（以生活時報廣告報價標準計），不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規定，并提供證明廣告內容真實合法的文件。
生活時報全年訂價180元/份，郵發代號：1—229.
這條征訂廣告關于讓訂戶擁有“使用權”的意思表示，內容具體確定，只要經受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務兌現訂戶的“使用權”），所以，這是一條符合要約規定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權”，實際也是該報訂戶的一種債權，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續之后，雙方便建立了相應的消費者合同關系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應允了“額外”的好處，所以在據此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權，其權利義務受《消費者權益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規范和調整。
有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎征求新聞線索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎調查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：（10）
挑錯有獎
為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發現的差錯，可按此辦法給予獎勵。
差錯認定及獎勵辦法：差錯分導向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發現知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發現標題差錯，每處獎勵30元；發現文字差錯，每處獎勵5元；發現導向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。
差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849
大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權獲得該報酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規定了具體的獎勵規則。這就是向不特定的人發出的要約。（12）聲明一經刊出，就對報社產生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發出獎勵聲明的報社則應當履行給付獎勵的義務，否則將承擔違約的法律責任。
我國法律對懸賞廣告尚未作明文規定，學界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規定審案裁判。
總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調整和保護這類法律關系的規定。
二、適用合同法的規定保護媒介消費者的權益
在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關系，那么，這種關系就受到合同法的調整和保護。下面就結合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。
《合同法》第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
《合同法》第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
這兩條是關于合同履行義務和合同違約責任的規定。
前一條規定要求債務人應全面地、適當地完成其合同義務，使債權人的合同債權得到完全實現，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。
后一條是關于合同違約責任的一般性規定。違約責任又稱違反合同的民事責任，是指當事人因違反合同債務所應承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務不符合約定兩大類。不履行合同義務就是當事人根本就沒有實施履行合同義務的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網費，有線電視臺卻沒有在規定時間內為用戶接通有線電視等等。履行合同義務不符合約定是指雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務質量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發生時，則有關當事人應承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?？赡芘龅降囊粋€問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網交費后只拿到一紙發票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務質量標準達成什么具體的協議。所以，一旦發生質量糾紛，怎么確定“質量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規定就很有用處了：
《合同法》第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
……
這一條款是關于合同內容約定不明確時的法定適用規定。其中第（一）項的內容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。
曾有法學專家在分析賈廣恩訴河南新鄉有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質是合同之債，其具體的性質，就是服務合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉有線電視臺達成有償收視協議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規定。該條款指出，合同關系的當事人在訂立合同時如果對產品或服務的質量要求不明確的，可以按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關于廣告播出的規范要求，這些規定，實際上也屬于國家對有線電視播出質量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執行這些強制性標準，根據《合同法》第62條的規定，就可以認定有線電視臺履行合同義務不符合約定，因而應當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規定，其他的法律也有相關的規定。比如，因購買報紙而產生的那類合同關系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規范，在《消費者權益保護法》中亦有所規定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務合同，固然可以適用合同法總則的規定來調整，但《郵政法》也對其另有規則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規定：
《合同法》第一百二十三條其他法律對合同另有規定的，依照其規定。
根據該條的規定，在其他有合同內容的法律中，凡對合同法的有關規定又作了特殊規定的，應首先適用、依照該法律的規定。所以，如果發生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權益保護法》都有規定的情況下，應首先適用《消費者權益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規定的情況下，應首先適用《郵政法》的規定來處理。這就是所謂特別法優于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據。例如報紙的購買者就報紙的質量問題提訟（16），首先適用的應該是《消費者權益保護法》。該法第10條規定了消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質量是否符合約定，根據什么標準來判斷出賣人應否承擔違約責任，《消費者權益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規則。這時候，就要回到《合同法》有關買賣合同的規定中來找根據。
二、（違約責任的五種種類）…………………………………6
三、（違約責任的歸責原則）…………………………………7
四、（免責條件與免責條款）…………………………………8
五、（違約責任與侵權責任的競合）…………………………9
六、（違約責任的承擔方式）…………………………………10
七、（違約責任與其他民事責任的區別）……………………11
八、（結束語）…………………………………………………11
九、（參考文獻）………………………………………………12
[內容摘要] 違反合同的民事責任即是違約責任，是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）公布實施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責任制度，也正是如此，全面研究我國違約責任的分類、內容和形式，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責任是《合同法》中最能體現法律強制性的規定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現行《合同法》上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實現，而合同一方當事人的違約行為可能使得對方當事人的利益得不到實現。因此，研究違約行為及其救濟方法，對于保護合同當事人有著重要意義。本文通過對違約行為、違約責任的論述，介紹了違約責任的種類，違約責任的歸責原則，違約責任的免責條件與免責條款，違約責任與侵權責任的競合，以及違約責任的承擔方式，違約責任與其他民事責任的區別。著重對違約責任的理解，論述了我國《合同法》對違約責任的規定。
違約責任，亦稱違反合同的民事責任，即，合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定所承擔的法律后果。《中華人民共和國民法通則》第111條規定：“當事人 一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！薄吨腥A人民共和國合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這些條款都是對違約責任的概括規定。
一、違約行為及違約責任概述
（一）違約行為
1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務的行為，亦稱為合同債務不履行。這里的合同債務，既包括當事人在合同中約定的義務，又包括法律直接規定的義務，還包括根據法律原則和精神的要求，當事人所必須遵守的義務。
2.違約行為的構成：違約行為僅指違反合同債務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的主觀過錯。
3.違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態體系作如下劃分：
（1）預期違約
大陸法系國家因強調實際違約，對預期違約一般都未作具體規定，長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關于預期違約的規定使我國合同法中違約制度得以完善和發展。
⒈預期違約的概念
預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權” 。
⒉預期違約的構成要件
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。
①明示毀約必須具備以下要件：
一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向對方提出違約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構成預期違約。
二、必須在合同履行期限到來之前向對方表示不履行合同義務，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實際違約。
三、必須表示不履行合同主要義務，妨礙對方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內容或附屬義務，不構成預期違約。
四、明示毀約無正當事由，即毀約方無法定的解除權、撤銷權，不可抗力，合同無效等正當理由。
②默示毀約必須具備以下要件：
一、一方預見到另一方到合同履行期到來之時將不履行或不能履行合同，預見的內容一般包括對方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務，商業信用不佳，資產變賣等情況。
二、一方的預見有確切的證據，預見是一種主觀臆斷，具有強烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預見方必須以一定的證據來說明自己判斷的恰當性。
三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證，若對方在合理的期限內提供充分的保證，則不構成預期違約。
（2）實際違約
⒈拒絕履行：債務人對債權人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。
⒉不適當履行：債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨；不適當履行分為以下幾類：
①履行在數量上不完全；
②標的物的品種、規格、型號等不符合合同規定，或者標的物隱有缺陷；
③加害給付，所謂加害給付，是指履行對債權有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發生的其他損害的違約形態；
④履行方式的不完全；
⑤違反附隨義務的不完全履行
⒊遲延履行
①債務人遲延：是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。構成債務人遲延，一是存在著有效的債務；二是能夠履行；三是債務已屆履行期限；四是債務人未履行。
②債權人遲延：又稱受領遲延，是指債權人對于已提供的給付，未為受領或未為其他給付完成所必要的協助的事實。債權人遲延的構成，須具備以下要件：一是債務內容的實現以債權人受領或其他協助為必要；二是債務人依債務本旨提供了履行；三是債權人受領拒絕或受領不能。
⒋其他違約行為
（二）違約責任
1.違約責任的概念：違約責任，是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。在現在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。
2.違約責任的特點
（1）違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任；
（2）違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任；
（3）違約責任具有補償性；
（4）違約責任的可約定性；根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數
額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。
二、違約責任的五種種類
我國《合同法》共規定了五大類違約責任形式：
1.繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續履行合同。
2.采取補救措施：根據《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
3.賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方沒有免責事由。
4.定金責任：《合同法》第115條規定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
5.違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。
（1）違約金責任的構成：
①違約行為發生，至于違約行為的類型，應視當事人的約定或法律的直接規定；
②原則上要求違約方有過錯，或者是故意，或者是過失。
（2）違約金約定的無效
①載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認或不成立，違約金的約定也無效；
②在違約金系賠償損失額預定的情況下，當事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當得利”，可以認定違約緊的約定無效；
③在法定違約金場合，當事人約定的違約金違反法律規定，無效，一般都是部分無效。
（3）定金與違約金能否并罰
《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規定否定了違約金與定金的并罰。
三、違約責任的歸責原則
綜觀各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有嚴格責任原則和過錯責任原則兩種。
主張采用嚴格責任原則的學者有以下幾個理由 ：1. 嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定；2.嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；3.嚴格責任原則符合違約責任的本質；4. 嚴格責任是合同法的發展趨勢；5.確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。此外，從《合同法》第107條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定中可以看出此條文中并沒有出現“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，因此可以認為《合同法》采取了嚴格責任原則，即當事人一方只要有違約事實就要向對方承擔違約責任，而不論其主觀心態如何。
而主張采用過錯責任原則的學者其理由如下：1.根據對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經規定了過錯責任作為違約責任之歸責原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關系，就特別法優于一般法的適用原理而言，《合同法》應優先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯作為認定違約責任的一般性標準，則不應適用過錯責任原則；2. 關于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯責任原則。
四、免責條件與免責條款
（一）免責條件：即法律明文規定的當事人對其不履行合同不承擔違約責任的條件。我國法律規定的免責條件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
2.貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。
3.債權人的過錯：見《合同法》第311條、第370條。
（二）免責條款
1.免責條款的概念：免責條款，就是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。
2.免責條款的有效與無效
（1）基于現行法的規定確定免責條款的有效或者無效。免責條款以意思表示為要素，以排除或限制當事人的未來責任為目的，因而屬于一種民事行為，應受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規定調整。
（2）基于風險分配理論確定免責條款的有效或者無效
（3）根據過錯程度確定免責條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。
（4）根據違約的輕重確定免責條款的有效或者無效 ，我國沒有采用。 五、違約責任與侵權責任的競合
違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任；當某一行為既符合違約責任的要件又符合侵權責任的要件時就形成了民事責任中違約責任與侵權責任的競合。從民事責任角度看，侵權責任與違約責任的共同之處有以下幾個方面：1.都是民事責任的一種承擔方式；2.就其性質來說，都具有明確的補償性；3.都是救濟損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權責任與違約責任的基本區別在于以下幾點 ：
1.訴訟時效的區別。根據我國法律的規定，因違約責任而產生的損害賠償請求權的訴訟時效一般為兩年；而侵權行為的訴訟時效在造成人身損害的情況下往往為一年。
2.損害賠償范圍的區別。侵害財產權利的侵權損害賠償，應用相當的實物或現金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應賠償。侵害他人身體健康權、生命權的，應賠償因此造成的財產損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權、肖像權、榮譽權的，即使未造成經濟損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當事人的事先約定，雖然賠償范圍應當相當于所造成的損失，但不得超過訂立合同時應當預見的因違反合同可能造成的損失。
3.舉證責任的區別。侵權行為成立，屬一般侵權行為時，被害人請求損害賠償應就加害人的故意或過失負舉證責任；在特殊侵權行為的場合，則往往享用無過失責任原則或過錯推定原則，權利人僅須就加害行為、損害結果及二者之間的因果關系負舉證責任，而無須就侵權人的過錯承擔舉證責任。而在合同不履行的場合采用嚴格責任原則，債權人在請求損害賠償時只須證明債務的存在及損害的發生即可，而債務人若要免除自己的法律責任，須就損害是由于不可歸責于自己的原因造成的負舉證責任。
4.責任構成要件與免責條件的區別。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應當承擔違約責任。但在
侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實便無侵權責任的產生。在違約責任中，除了法定的免責條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任，但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任。在侵權責任中，免責條件或原因一般只能法定，當事人不可以事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先預見約定。
《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！庇纱丝梢钥闯?，我國法律承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人在訴訟時作出選擇，但是若法律規定在特定的情形下只能產生一種責任，排除責任競合的發生，那么就應遵守法律的規定。
六、違約責任的承擔方式
違反合同所應當承擔的民事責任，根據《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！睆膶嶋H出發，我們認為承擔違約責任的具體方式應該包括：
1、實際履行。對“實際履行”之界定,各國存在較大分歧。要言之,大陸法把實際履行作為主要救濟方法,一方當事人違約,另一方當事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規定的特定義務,而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實際履行作為輔助救濟方法,一般僅限于法院判決并強制違約方履行義務,而且只有在損害賠償不是一種充分的補救方法時才采用。
我國亦規定了實際履行，稱為“繼續履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規定，金錢債務應當實際履行，非金錢債務在特殊情況下不適用實際履行。特殊情況即指法律上或事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。
2、采取補救措施。如質量不符合約定，應當按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據標的性質和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。
3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式,它是一種最重要最常見的違約補救方法。
損害賠償具有典型的補償性，它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規則。損害賠償直接關系到當事人雙方的物質利益分配,體現著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式,應當給予足夠的重視。
4、支付違約金。違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務人不履行或不適當履行合同義務時，向對方當事人支付的一定數額的金錢。 當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產生違約金責任，且違約金的約定不應過高或者過低。
5、定金罰則。當事人可以約定定金，定金按擔保法規定執行，但如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》第117條和第118條還規定了免責事由，免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種免責是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。
七、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
1、締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
2、違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任以過錯責任原則為主,只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
八、結束語
總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。
[參考文獻]
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2．賠償違約造成的經濟損失。
二、事實理由及證據：
1987年1月，雙方經過協商同意簽定一份經營承包合同，發包方為××省
××公司法人代表劉經理；承包人是公司職工靳××；承包期限規定從1987年
1月至1990年1月。根據合同第六條經營自規定：包括業務經營權，財務
管理權，勞動工資獎金分配權等。自合同生效后，月月有盈利，全體從業人員在獎
金方面比過去得到了實惠。
但在本年10月，發包方以商店內有四名職工檢舉揭發承包人有經濟和違反政
策等問題，列舉了我四條罪狀，作出片面的處理決定，他們撕毀合同，解除我的承
包人職務。對此，我申訴到上級省主管公司，未能合理解決，特依法提訟。
首先，我對發包方對我作出的所謂四項經濟問題和違反政策罪狀的實際情況作
以說明，供法庭查證參考，以便作出公正的裁判。
發包方處理的第一個問題是：“我用現金在商店套換轉帳支票給個體戶購買原
料，給國家造成稅收損失2601．05元”；
這一問題的實際情況是：我們承包合同第二條承包范圍中（5）公司提供流動
資金人民幣叁萬元（其中包括庫存貨物）。以此微薄地資金是不可能開展扭虧為盈
的承包局面的，況且庫存貨物只有賣出后才能變成流動資金，如果減去貨物價值，
資金更少了。因此，我憑個人往來，從針織品個體戶魯××處借現金七萬元，兩個
月后全部還清。我借入現金存入銀行，有帳可據，但從銀行再提出七萬元現金還債
是不可能的，因而只能用支票去還債。這有什么不對？我因公借款，以支票還債，
這對稅收有何損害？如有稅務問題，為什么稅務機關一直沒來查處？因此，發包方
說我以現金套換支票，這是得了便宜還罵人的不義之說，我不能接受。
第二個問題是：“代銷商品不入庫、不走帳，商品售出撕毀小票。進銷差款不
入帳，并隨意支出，違反了國家財經管理制度，影響了承包人、商店、及公司的利
益。”
這個問題是帶有歷史性的，實際是：掌管這一代銷業務的負責人是上任就負責
此項工作的副經理王××。此人是前一任的副經理，我承包后原職不變。代銷貨進
銷差額保留在所謂“小金庫”的事，都由王××專管，不是不入帳，也不是隨意支
出。這種“小金庫”的收支直接和職工福利掛勾，是從我的前任到我經手一直由這
個副經理王××專管。但在他檢舉了我之前，我問過他存多少錢？他說四、五百元。
當他檢舉我之后，又說把錢給我了。向他要帳，說燒了。從這個經過看來，這個
不光彩的“小金庫”不是從我做起，更不是由我專管。這是沿襲下來的弊病。王×
×是沿續管理的人負責，請法庭詳查。
第三個問題，說我虛報考勤套取工資，絕無此事。有考勤表可查，更有考勤員
薛××可證，這個問題是強加于我的陷害。
第四個問題，說我用人不當，給商店人員思想造成混亂。這個問題才是主要的
關鍵所在。自我承包后，經濟搞活了，收支有盈余，職工資金增多，以王××為首
的人既羨慕又嫉妒，這才出現排擠我的苗頭。就在這承包的一年中，揭發檢舉我的
四個人有三個人因犯錯誤被我調換了工作。①劉××是收款員、承包后出問題，被
我撤換了，其問題我已向公司作了匯報，調為營業員：②閻××是營業員，因出問
題被我調做收款員：③劉×是出納員，她是發包人劉×經理的妹妹，也因事故我準
備調換工作，和她談過就是這三個人加上上屆的副經理王××，共同出頭，向公司
檢舉我，引起這個中途撕毀合同的事件發生。
對此，我認為發包方和上級主管公司，沒有深入調查研究，主觀作出決定是不
對的。
當前在城市企業改革中，許多企業建立各種形式的經濟責任制，訂立生產經營
承包合同，這是經濟體制改革的新事物。它與經濟合同有頗多相似之處。因此，《
經濟合同法》應當是調整這類經濟關系，解決承包合同糾紛的主要依據。為此，請
求法庭依照經濟合同法的違約規定給予公平處理，是所至盼。
一、無效擔保合同民事責任的法律地位
無效擔保合同的民事責任，屬于締約過失責任。所謂締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯給對方造成損失應當承擔的賠償責任，雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。締約過失責任采用的是過錯責任原則，其構成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務；2、未違反先合同義務的一方受有損失；3、違反先合同義務一方具有過錯，且該過錯發生在締約之際。締約過失責任特點有三：1、該責任是締約中的民事責任；2、該責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；3、該責任是以對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中它處于與違約和侵權責任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應承擔的民事責任。該種責任由法國著名法學家耶林于1861年首次提出：“當事人因自已過失致使契約不能成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償信賴而生的損害”。為彌補合同法和侵權行為法欠缺，德國將締約過失責任發展為一項原則。《中華人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認了締約過失責任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責任定為合同法的一項重要制度。
二、擔保合同無效的原因
擔保合同屬于合同的一種，《合同法》關于合同效力的規定，原則上適用擔保合同，加上擔保合同自身的特點，擔保合同無效的原因大致有以下幾種：
（一）主合同無效導致擔保合同無效
擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同，擔保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同得債權人得利益不遭受損失。如果主合同被確認無效失去法律效力，那么主合同同各方當事人在主合同中所約定的權利義務也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中權力人權利不合法，那么擔保合同中擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效，不能受到法律的保護。在實踐中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔保合同的擔保人仍對主合同有效部分承擔擔保責任。
（二）擔保人的主體資格欠缺，導致擔保合同無效
無效擔保合同的民事責任，其性質屬于締約過錯責任。所謂締約過錯責任，是指在締結合同過程中，因一方當事人的過錯行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當事人造成損害時，有過錯的一方當事人應當承擔賠償責任。雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。其特點有四：其一締約過錯責任是民事責任；其二締約過錯責任是締結合同中的民事責任；其三締約過錯責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；其四締約過錯責任是以補償對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中，它處于與違約責任和侵權責任相并列的地位。它既非以成立有效的合同為前提的違約責任，也非以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應當承擔的民事責任。該種責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，為了彌補合同法和侵權行為法之欠缺，德國判例迅即將締約上過錯責任發展為一項原則。我國《民法通則》已在合同無效，被撤銷的情況下承認了締約過錯責任，新的《合同法》則更在學術研究和既有立法成果的基礎上肯定締約過錯責任為合同法的一項重要制度。締約過錯責任的形成可歸納為兩類：其一是合同訂立磋商中，要約人的締約過錯責任，其特點是責任發生在締約當事人雙方意思表示未能協調一致前；其二是無效合同（包括被撤銷的民事行為）當事人的締約過錯責任，其特點是責任發生在締約當事人雙方意思表示已經協調一致之后。
二、無效擔保合同的確認
審查擔保合同的效力，應從以下幾個方面進行：
1、審查主合同的效力
擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同。擔保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同的債權人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認無效，那么主合同各方當事人所約定的權利義務關系也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中的權利人的權利不合法，那么擔保合同中，擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效不能受到法律的保護。在審判實踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔保合同仍對有效部分承擔擔保責任。
2、審查擔保人的主體資格
擔保是一種民事行為，擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權利能力的法人的分支機構、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。
擔保法對保證擔保人的主體資格作了特殊規定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國家機關（經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外），學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體、未經法人授權的企業法人的分支機構、職能部門、銀行等金融機構。
3、審查擔保人的意思表示
合同為當事人之合意，當事人意思表示一致為合同的構成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結果，必須具備當事人意思表示真實這一構成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當事人為保證人和債權人，因此，在保證合同中，應指保證人與債權人之意思表示真實。同時由于保證合同單務無償的性質，強調保證人意思表示真實具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實，將是導致保證合同無效的重要理由。
擔保法規定的五種擔保方式，除留置是法定擔保外，保證、抵押、質押、定金四種擔保均須依當事人的合意設立。如果在設立擔保時，當事人的意思表示不真實，則該擔保無效?！稉７ā返?0條規定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：㈠主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；㈡主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
4、審查擔保財產的合法性
作為擔保財產必須具備兩個條件，一是擔保人對財產具有處分權；二是法律允許該財產作為擔保物。擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的財產提供擔保的，該擔保無效。根據擔保法的規定下列財產不得作為擔保財產：⑴土地使用權；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；⑶學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；⑷所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑸依法被查封、扣押、監管的財產；⑹依法不得作為擔保物的其他財產。
5、審查擔保合同法定形式要件。
擔保法規定，當事人以下列財產提供抵押擔保的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權抵押的，應當在核發土地使用權證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，應當在縣級以上人民政府規定的部門登記；⑶以林木登記的，應當在縣級以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應當在該運輸工具的登記部門登記；⑸以企業的設備和其他動產抵押的，應當在財產所在地的工商行政管理部門登記。
三、擔保合同無效后的責任承擔
保證合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同規定的保證義務不能履行，并不表明不發生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應承擔相應的無效保證責任?！稉７ā返?條規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任?？梢姄：贤瑹o效后，當事人承擔的并非擔保責任，而是締約過錯責任。而擔保合同無效，可能因為主合同無效而無效，也可能因為自身的原因而無效。
（一）主合同無效擔保合同也無效的締約過錯責任
一、政府民事合同
隨著政府職能的轉變和法治政府建設的不斷深入，政府及其所屬部門、企業簽訂的大量民事合同都有制度化、規范化的要求，對此類合同有效管理和法律風險的規避是政府部門法律工作者及其法律顧問最主要的任務。政府民事合同的簽訂主體指涉及政府審計部門審計、由政府財政部門撥付款項的單位，包括政府機關、事業單位、國有企業、集體企業等。這些單位簽訂的民事合同既有民事合同的基本特性，遵照民法之基本原則如主體平等、意思自治、誠實信用之法理，又在某些方面有其特殊性，如需要進行招標采購程序、需要審查備案等。
按照合同動態發展與演進，政府民事合同可分解為先合同事務階段、締約階段、合同履行階段、后合同事務階段。對上述全程合同階段進行管理，對每一個獨立的市場主體而言，都是必要的，事實上許多大型企事業單位都建有完善的合同管理體系。政府民事合同風險防控既立足于對四個階段合同相關要素、內容的審核，又提出了一些特殊要求，舉一個簡單的例子。在筆者作為政府法律顧問參與審查的數百個合同文本中，給出意見最多的一條是："建議就合同價款、支付問題與審計、財政部門溝通，以免產生糾紛。"提出這樣的意見，事實上已經超出了合同文本本身的審查，而涉及到政府相關部門的溝通與協調，這在一般的企業或個人簽訂履行合同中是不會出現這樣的情況的。
二、政府民事合同基本條款及風險分析
一般而言，民事合同遵循意思自治原則，有很大的隨意性，并且司法機關在效力認定方面遵循審慎原則，不輕易認定合同無效，即使有某些條款疏漏也是允許當事人進行補正。因此合同的基本條款在立法上也是比較寬容，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第一條規定："當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。"從該條的規定來看，一份合同是否成立，在法律上已經簡略到只需要 "確定當事人名稱或者姓名、標的和數量"，可見立法思想的寬容。
本文中合同基本條款則是從盡可能減少爭議的角度上進行討論的，它更接近于合同標準條款，總的來說應該包含以下條款：
（一）當事人條款
任何一份合同都應當有確定的當事人名稱或者姓名，從風險角度來看則需要在確定的基礎上進一步審查當事人是否適格。政府民事合同，一般對此問題更為敏感，特別是一些需要進行招投標的項目，為了避免產生糾紛，一般在合同審查時會要求提供對方當事人資質文件或者招投標文件。
（二）各方義務條款
此條款是合同的核心部分，其主要內容應當包括：合同當事人主要義務的具體內容、合同履行時間、合同履行的質量標準、運輸條款，包括運輸安排與運費負擔等等。本條款與社會生活聯系密切，往往任何兩份合同都不盡相同。從風險角度來看，審查的主要是條款內容是否明確，考慮是否周全。
（三）合同有效期條款
從風險角度來看，約定合同的有效期有利于督促當事人及時、全面地履行合同，并且有利于計算違約責任的承擔。
（四）價格及支付條件條款
價格條款也是合同的核心條款，特別是買賣合同中，支付價款是買方最主要的責任，因此從風險角度來看，對于價款的約定特別是稅費的負擔問題，一直是政府合同審查的最重要的著眼點。
（五）陳述與保證條款
本條款作為各方義務條款的補充條款，主要是對履行合同相關的或者對對方當事人看重的內容進一步陳述與保證，以此作為將來判斷當事人是否違約的依據。
（六）違約情形及責任承擔條款
本條款同樣為標準合同最基本的組成部分，在約定了合同各方當事人權利義務后，由于市場行為中存在種種不確定因素，很可能會產生合同不能履行的情形。當事人對違約情形進行約定，如是根本違約還是一般違約等，同時約定各種情形下違約責任如何承擔，責任是否有限制、免責情形。從風險角度來看，本條款的重要性甚至凌駕于價格條款，由于違約情形的出現大多會導致非違約方的損失，如何保障當事人的損失得到彌補，利益得到保障，需要在審查時權衡各方權利義務是否均衡，己方及相對方的違約成本是否得到控制。
（七）合同爭議解決條款
合同在履行過程中，由于合同不可能制定得盡善盡美，爭議的產生在大多時候是不可避免的，因此有必要約定爭議解決條款，在爭議出現時有依據，當爭議無法解決時通過仲裁或者訴訟程序予以解決。從風險防范角度考慮，由于在現實生活中，大多選擇有利于己方的訴訟管轄地，甚至有出現管轄權爭奪的現象，合同審查著眼點在于管轄權的約定以及避免出現"或裁或審"條款。
二、政府常見民事合同的風險防范
（一）房屋租賃合同風險防范
在審查的政府房屋租賃合同過程中，如果政府方面作為出租方，在合同文本中需要注意第一，房屋座落要寫明具體地址、樓號、單元號、房號等細節；第二，是要明確面積。這是確定租金標準的依據；第三，租賃期限。根據法律規定，房屋租賃期限超過20年的部分無效。第四，解除權的規定。詳細約定可以減少惡意拖欠租金、隨意裝修、轉租等情形發生，這個也可以在補充條款中約定，不得擅自改變租賃物用途、不得影響出租方正常的工作、學習秩序，否則有單方解除權；第五，租金支付條款。約定租金一般的不得低于政府業務主管部門確定的標準，繳納期限要具體，不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用語，因為這不利于確定繳納時間，另外租賃期限內是否對租金調整應予以明確；第六，物業費、房屋租賃稅等要約定，這樣可以減少爭議；第七，如果采用格式文本，則對沒有約定空白處，應當劃掉。
值得注意的是，還有一種房屋租賃合同，政府部門是以承租方的形式出現的，這類合同的審查則需要注意保護承租人的利益，可以作一些利于承租人的規定，比如在合同中約定承租方有直接轉租的權利，增加關于承租方提起終止租賃需承擔的違約責任等等。
（二）采購合同風險防范
對于采購合同，在審查過程中應當注意以下方面：第一，要注意采購是否進行了招投標程序。一般政府部門辦公用品由于規模大、種類多，往往由數公司聯合競標，對這些公司的資質審查往往要特別注意。第二，合同價款及支付條款。應當明確約定價款的組成，對某些費用，如運輸費用、安裝、調試費用等等應當約定由出賣人承擔。此外，合同價款一般按比例支付，并預留部分作為質保金。第三，質保、售后服務條款。采購合同特別需要明確質保、售后服務方面的條款，一般需要將質保合同作為主合同附件。第四，驗收標準及程序。在產品交付驗收過程是容易產生糾紛的環節，在合同中應當特別注意明確產品的包裝、質量標準、驗收流程等，這些方面與違約責任承擔密切相關。
（三）裝飾、裝修修繕工程（包工包料）承包合同風險防范
在審查此類合同要注意以下方面：第一，要注意承包方主體的要求，對于修繕工程來說，承包方應當具備相應資質，對于普通的室內裝飾裝潢，可以沒有強制性資質要求，但應當對其具有法人資格、經營范圍、施工條件、資信能力及擔責能力等方面進行審查；第二，為減少工程糾紛應明確工程內容及價款或以預算單、工程量清單等方式明確，另外最好明確價款的組成部分或計算方式，例如，是綜合計價還是勞務費加材料費等。若為一次性包死價格，事前應經審計部門進行預算審計；第三，對包工包料的，應當對材料標準做出規定，如果缺乏相應國家標準、行業標準，建議雙方確定一個具有可操作性、便于檢驗的工程標準，比如可概括為"按發包方要求一次性驗收合格"；第四，對材料質量等的約定。實踐中由于材料的質量及使用產生問題非常多，不合格的材料一旦使用，帶來的環保問題、返工問題、材料浪費問題，延誤工期問題等比比皆是。因此建議對承包方采購的材料的合格證、強制認證證明、現場抽檢檢驗證明等資料，由發包方檢查并備案。第五，對違約責任的約定，應當詳細約定可能造成工程停工的各種情形，詳細約定違約責任的承擔方式及違約金的支付比例。
（四）建設工程招標、設計、施工、監理合同風險防范
1、建設工程招標合同風險防范
第一，重點審查專用條款部分。特別是雙方權利義務的約定，如應該約定受托人應當到建設工程工地現場勘察，對受托人擁有的權利予以明確，不得用全權等模糊用語，如有特殊約定，也應予以明確。第二，對于委托報酬、違約責任等的計算方法不能僅約定付款所依據的文件，應將具體比例、數額等約定明確。因部分通用條款約定不明確，不要使用執行通用條款等方式約定違約責任。第三，注意對相關知識產權條款的審查。要有此類條款：受托人為本合同提供技術服務的知識產權，受托人應具有所有權或使用權，任何第三方如果提出侵權指控，受托人須與第三方交涉并承擔由此引起的一切法律責任和費用。受托人承擔由此給委托人造成的損失，包括但不限于律師費、差旅費。第四，注意后合同義務的約定。要有此類條款：受托人完成委托人全部委托招標業務，且委托人或中標人支付了全部報酬后本合同終止，但合同終止后受托人仍有義務隨時書面解答委托人的詢問、提供必要的資料、協助簽訂建設工程施工合同。
2、建設工程設計合同風險防范
第一，簽訂合同時，應審查合同雙方是否具有簽約主體資格，尤其是對設計人的主體資格應進行嚴格審查，要審查設計人的資質及從業人員的資格證書；對設計人采用的主要技術標準應約定設計圖紙的表現方式及設計深度應達到中國建筑標準設計研究院出版《民用建筑工程建筑施工圖設計深度圖樣》的標準及工程所在地法規、規章及相關規范、標準的要求；第二，根據《建設工程質量管理條例》及建設部《關于設計單位執行有關建設工程合理使用年限問題的通知》的相關規定，凡在建設工程有關建設標準、規范中有合理使用年限規定的，設計單位必須在相關的設計文件中標明；目前建設工程標準、規范中尚未制定合理使用年限規定的，或建設單位對建設工程的合理使用年限有特殊要求的，必須由建設單位與設計單位簽訂合同時予以明確，并由設計單位在設計文件中注明。第三，違約責任的規定。應該明確如果因設計人員錯誤造成工程質量事故損失，設計人需支付的賠償金數額，或者雙方約定賠償金為實際損失的多少比例。第四，解除權規定。為保護發包人利益，合同中應該注明延誤設計資料及設計文件交付超過一定的時間，發包人有權解除合同，并可要求設計人支付違約金，賠償損失。
3、建設工程施工合同風險防范
第一，工程概況。地點范圍要寫詳細，立項批準文號一定要有，沒有意味著施工不具有合法性。對于資金來源應明確區分是否來源于財政資金。第二，工程質量標準。對工程質量標準應做出明確約定，如國家某標準、行業某標準。不宜使用"一次性驗收合格"這樣的含糊措辭。第三，施工預備工作中應對臨時用地擾民的情形約定處理措施。對于政府政策原因導致的停工，應約定工期順延但不承擔損失。第四，結算及支付條款。對于此類條款，應當先與審計、財政部門溝通，一般按工程施工進度付款，并預留2%作為質保金。
4、委托監理合同風險防范
此類合同一般由三部分構成：建設工程委托監理合同、標準條件、專用條件。對這類合同的審查應注意：第一，主體資格審查。我國對建設工程監理的市場準入采取了企業資質和人員資格的雙重控制，監理人員要取得監理工程師資格證書，不同資質等級的工程監理企業要有一定數量的取得監理工程師資格證書并經注冊的人員。因此應審查合同雙方是否有簽約主體資格。第二，監理范圍。要注意監理范圍一般要和工程項目總概算、單位工程概算所涵蓋的工程范圍相一致，或與工程總承包合同、分包合同所涵蓋的工程范圍相一致。第三，對監理工程師的約定。應注意約定監理人應提交資質證書、總監理工程師及監理工程師名單、總監理工程師及監理工程師資格證書等作為合同附件，未經委托方書面同意，監理人不得擅自更改總監理工程師及監理工程師，負責視為根本違約。此約定可以避免監理行業內借用資質、人員掛靠等現象發生。
5、各類意向書、框架協議、收地協議、拆遷補償協議風險防范
這類合同所涉資金動輒數億元，是政府戰略性部署的組成部分，對此類合同的風險防范主要集中在談判過程和政府內部會議討論過程中掌握和傳達相關的法律法規及政府文件，避免出現大的。對于土地整理類協議，重點是政府專項資金的監管、被征收人的補償安置，避免在征收過程中出現違法違規情形，保障被征收人合法權益。對于協議文本，一般都經過多次字斟句酌的研究，一般較為完善，而一些框架協議，所涉實質權利義務較少，因此法律風險審查意見較少。
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本文緒論部分簡介了電子商務、電子政務、電子認證及相關立法的概況。將現有的電子認證立法分為技術特定式、技術中立式及折衷式三類，分別進行了簡單的述評。
第一章研究了電子認證合同關系。首先將電子認證關系定性為一種合同關系；接著分析了電子認證合同的訂立過程，要約方一般是證書的申請者，而承諾方一般是認證機構，要約和承諾的過程大多數情況下是在離線狀態進行，有時也可在網上進行；然后分析了電子認證合同的特點，即電子認證合同屬提供服務的、雙務、有償、要式合同，基本上屬格式合同，在有些國家還屬無名合同；最后歸納了認證機構及簽署者各自的權利、義務。
第二章論述了電子認證活動中的違約責任。首先列舉了電子認證活動中的違約行為；接著論證了電子認證活動中的違約責任應采過錯責任原則及可能有的不可抗力、黑客攻擊造成的技術故障、債權人過錯等免責事由；然后討論了認證機構之違約賠償對象和賠償范圍，指出賠償范圍的確定應堅持完全賠償原則和合理預見規則，并介紹了美國猶他州規定的賠償范圍及華盛頓州對其的改進，分析了Verisign公司有關違約賠償范圍的格式條款，討論了認證機構責任之最高限額；最后簡略地提及了簽署者之違約損害賠償范圍。
第三章論述了電子認證活動中的侵權責任。首先介紹了新加坡、美國猶他州、我國香港地區的電子認證立法中規定的認證機構及簽署者對信賴方的義務；接著列舉了電子認證活動中的侵權行為并指出了這些侵權行為的特點，即屬廣義的、特殊的、消極的侵權行為，討論了電子認證活動中的侵權責任與違約責任的競合問題并認為應允許受害方有選擇權；然后論證了認證機構之侵權責任應采過錯推定責任及可能有的免責事由，對受害方過錯進行了分析，并討論了認證機構的法定免責-避風港問題；最后討論了認證機構的侵權賠償對象、范圍及簽署者的侵權賠償問題。
在結論中對電子認證合同關系及電子認證活動中的民事責任進行了總結，并呼吁盡快制定我國的電子認證法。
限于篇幅，本文雖建立了一個較完整的體系，但在論述時并沒有做到面面俱到，而是將重點放在認證機構一方，對簽署者一方的有關問題只是簡略地提及。
前 言
“網絡法”是20世紀90年代中后期，隨著國際互聯網絡的廣泛應用及電子商務的迅速發展而產生的一個新的“法學概念”。國外從1997年起，已經出版了一批有關“網絡法”的學術專著，多數發達國家及一部分發展中國家已經開始了“網絡法”的制定與完善。它也已成為國際法的一個重點。在這一領域，中國顯然是滯后的。
鄭成思先生認為，網絡法無論在學術上還是在立法實踐中，都是“解決因互聯網絡而帶來的新問題”的有關法律的總稱。國際上目前制定（或完善）中的“網絡法”，一般包含以下六個方面：
1.在知識產權法中，新增受保護客體及專有權內容，并增加有關單行法，或實行知識產權法“法典化”，以便一攬子解決網絡給知識產權保護帶來的新問題。
2.修訂原有商法典或制定單行法，以規范電子商務活動。
3.對網上信息的法律控制。
4.網上消費者權益保護
5.確定“在線服務商”的侵權責任。
6.解決涉外民事訴訟中的新問題。
互聯網的出現，使原有的法律關系受到沖擊和挑戰。以網絡為平臺發生的權利義務關系，有些能用原有的法律調整，如訂立合同條款，在書面與網絡形式表達并無不同，但書面簽名與電子簽名就不同，所以網絡會給法律提出新的問題。網絡法要解決的就是這些新的問題，即現有法律不能調整的法律關系。
本文內容主要包括三個方面：對電子認證合同關系的研究、電子認證活動中的違約責任及電子認證活動中的侵權責任，其核心是探討電子認證機構可能有的民事責任。這些問題應屬上述第二方面的內容，即電子商務法的內容。期望通過本文的研究，探索已有的立法之規律，為我國的相關立法提供參考資料。
緒 論
電子商務、電子政務、電子認證及相關立法概述
一、電子商務的概念
21世紀將是網絡的時代。網絡正以驚人的速度，將其觸角延伸到全球的每一個角落，拓展到社會的無數個領域。網絡時代，最具明麗色彩的當屬網絡與商務的結合。只要輕輕一點鼠標，任何一個商人都可以與分布全球的無數個潛在的交易對手聯系在一起，這是自商務產生以來最具有革命性、最令人激動的商務活動了。我國使用網絡的人1997年末僅30萬，1999年上半年已發展到400萬，即以每年10倍的速度發展。國外網絡用戶（包括企業）的發展速度，也同樣是驚人的。
電子商務，是指在網絡平臺基礎上直接進行在線交易，利用數字化技術將企業、海關、運輸、金融、商檢和稅務等有關部門有機連接起來，實現從瀏覽、洽淡、簽約、交貨到付款等全部或部分業務自動化處理。電子商務相對于傳統商務形式，克服了地域上和時間上的限制，以其高效率、低成本優勢成為商務發展的新趨勢。
二、電子認證的概念
在電子商務中，如何確定要進行交易的貿易方，正是進行交易所期望的貿易方，這一問題是保證電子商務順利進行的關鍵。在傳統的紙面貿易中，貿易雙方通過在交易合同或貿易單據等上手寫簽名或印章來鑒別貿易伙伴，確定合同、單據的可靠性，預防抵賴行為的發生。而在無紙化的電子商務方式下，通過手寫簽名和印章進行貿易方的鑒別已是不可能的，電子認證手段也就應運而生了。電子認證就是由認證機構以加密技術為基礎，以數字簽名、數字證書、數字摘要等為手段，向電子商務中的交易各方提供身份確認、文件的真實性與完整性的確認等服務的活動。電子認證是確保電子交易順利進行的必不可少的保證，它最基本的活動是由認證機構向用戶頒發數字證書。數字證書可以將擁有它的實體從其它許多團體中識別出來。這個識別過程可以自動、可靠地進行，這比目前常用的復雜的用戶名及口令要方便可靠得多，由它們可以通過一個不太可靠的網絡建立一個可靠的連接。
認證機構是簽發數字證書的中心，外國的如美國的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我國現有三家主要的電子認證機構，它們是上海市電子商務安全證書管理中心有限公司、北京的國富安電子商務安全認證中心及廣東省電子商務認證中心。另外，各大商業銀行在開展網上銀行業務時也會頒發相應的數字證書。
電子簽名，是指附加于數據信息中的，或與之有邏輯上聯系的、電子形式的數據，它可用來證明數據信息簽署者的身份，并表明簽署者同意數據信息中所包含的信息內容。有多種技術可以實現電子簽名，例如數字簽名技術，指紋、視網膜紋、腦電波或聲波的數字化處理技術及生物筆跡鑒別法等。電子簽名如果采用了數字簽名的技術就直接稱為數字簽名。數字簽名是電子簽名之一種。數字簽名技術是諸多電子簽名技術中唯一比較成熟可以推向市場、被大規模地應用的，其他幾種技術因種種原因都還不實用。
三、非對稱加密技術與數字簽名、數字證書的概念
電子認證的核心技術是非對稱加密技術。在非對稱加密體系中，密鑰被分解成一對，一個密鑰對外公開，稱為公鑰，另一個僅持有人知道，稱為私鑰；公鑰和私鑰互不相同，用公鑰加密的信息須用私鑰才能解密，反之用私鑰加密的信息須用公鑰才能解密，并且不能根據一個密鑰來推算得出另一個密鑰。這樣，每個用戶只需要一對密鑰，就可以實現與成百上千的網上用戶的保密通信。
密鑰的生成有兩種模式，即用戶自己產生密鑰對和認證機構（CA）為用戶產生密鑰對：（1）用戶自己產生密鑰對。這種方式適用于分布式密鑰生成模式。用戶選取產生密鑰的方法，負責私鑰的存放；還應向認證機構（CA）提交自己的公鑰和身份證，認證機構（CA）對用戶進行身份認證，對密鑰的強度和持有者進行審查；審查通過后，對用戶的公鑰產生證書；然后將證書發放給用戶；最后認證機構（CA）負責將證書到相應的目錄服務器上。在某些情況下，用戶自己產生了密鑰對后到注冊機構（RA） 去進行證書申請。此時，注冊機構（RA）完成對用戶的身份認證，通過后，以數字簽名的方式向認證機構（CA）提供用戶的公鑰及相關信息；認證機構（CA）完成對公鑰強度檢測后產生證書，并將簽名的證書返給注冊機構（RA），再由注冊機構（RA）發放給用戶或者認證機構（CA）通過電子郵件方式將證書發放給用戶。（2）認證機構（CA）為用戶產生密鑰對。這種方式適用于集中式密鑰生成模式。用戶到認證機構（CA）產生并獲得密鑰對之后，認證機構（CA）應自動銷毀本地的用戶密鑰對拷貝；用戶取得密鑰對后，保存好自己的私鑰，將公鑰送至認證機構（CA）或注冊機構（RA），按上述方式申請證書。
利用非對稱加密技術及其它一些輔助技術可實現數字簽名。數字簽名能確認以下兩點：（1）信息確實是由簽名者發送的，即確認對方的身份，防假冒，防抵賴；（2）信息自簽發后到收到為止未曾做過任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。
一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構成特征
犯罪構成是刑事法律規定的、決定某一行為的社會危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第80頁。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構成要件，亦為詐欺成立與否提供了評判標準。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構成入手。
（一）合同詐騙罪的構成特征
根據刑法第224條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場經濟秩序，又侵犯了他人的財產所有權，所以，它侵害的客體為復雜客體。2.本罪客觀方面表現為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構事實，隱滿真象，騙取對方當事人數額較大的財物的行為。這里虛構事實是指行為人捏造根本不存在的事實，騙取對方當事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向對方當事人隱瞞客觀存在的事實，以使對方當事人產生錯誤認識。刑法第224 條在總結司法實踐經驗的基礎上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3 ）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、 貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對方當事人財物的。當然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當其詐騙財物的數額較大時，才構成犯罪。至于“數額較大”的起點是多少，尚有待于司法解釋做出規定；一般認為，根據合同詐騙罪的特點，其“數額較大”的起點應高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁；呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第 18頁。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財物的目的。這種故意可以產生于簽訂合同之時，也可以產生于履行合同過程中。
（二）民事詐欺行為的構成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構成侵權為標準，分為法律行為制度中的詐欺和侵權法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權法上的詐欺。侵權法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償責任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁。）。由于本文的目的所在，在此應考察廣義的民事詐欺之構成特征。根據各國司法實踐，構成侵權法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權益的故意，過失過錯則不構成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實的行為，而且須有騙取或侵害他人權益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構事實、變更事實，從而使對方當事人陷于錯誤認識的行為，即是詐欺之直接故意的表現形式；行為人不履行契約上或交易習慣上之告知義務而故意隱瞞事實真象，致使對方當事人陷于錯誤、加深錯誤或保持錯誤的不作為，則與間接故意相聯系。3.該不法行為須造成實際侵害后果，即造成他人的實際損失。因為侵權法上的規定著眼于令詐欺人承擔賠償責任，以彌補受害人遭受的實際損實，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導致受詐欺人作出錯誤意思表示為終結，法律上并不要求行為有造成他人財產損失的事實。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關系。即被詐欺人陷于錯誤而使自己權益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態度都是故意，客觀方面都是以虛構事實或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質的違法行為，具有不同性質的規定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們在內容與形態上均有不同之處：
（一）“故意”之形態差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會使被詐欺人陷入錯誤認識，并且希望或者放任這種結果發生的一種心理狀態。民事詐欺之故意，即可以表現為直接故意，也可以表現為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會導致相對人陷于錯誤并為錯誤意思表示，卻希望這種結果發生；而“間接故意的詐欺主要表現為行為人對某一重要事實輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對人相信了實際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會給相對人造成的影響，行為人對其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁。）。 間接故意構成的詐欺在大陸法系國家雖尚未被重視，但在英美法系國家，則認為行為人作出其本人都不知其真實性可靠與否的陳述將足以阻礙對方當事人真實意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日報出版社1988年版，第350頁。），應認定為詐欺性陳述。為了有效地保護交易安全， 徹底貫徹民法之誠實信用原則，間接故意應被視為民事之詐欺故意。
關于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現形式，刑法學界存在不同的觀點。有一種觀點認為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認為在如下情形，行為人的主觀心理態度應屬間接故意：“行為人在簽訂合同時，對自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時運上。合同簽訂后，先將對方的定金、預付款據為己有，然后對合同抱著漠不關心，聽之任之的態度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實際上最后沒有履行合同，而是把到手的財物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁。）還有一種觀點認為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學》1989年第5期，第59頁。）。我們同意后一種觀點。 因為合同詐騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財物的目的，為實現此目的，他對損害他人財產所有權這一犯罪結果必然持積極追求的態度。行為人明知自己的行為必然導致對方當事人財物上的損失，而仍然希望這一危害結果的發生，其心理態度始終是一種直接故意，而不可能對詐騙的結果持放任的態度。因為“就被放任的結果而言，行為人主觀上既無想要實現的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學》1989年第 5期，第59頁。），對危害結果的出現持無所謂的態度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實際上只是對合同的履行與否采取漠不關心、聽之任之的態度，而并非對非法占有他人財物導致他人財物損失這一結果持放任態度。如果他對損害結果也持放任心態，說明他對能否將對方財物據為己有并不關心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質。因為“有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對方財物的目的。此時只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對方當事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內容；二是行為人應退還定金、預付款，賠償對方當事人遭受的損失。可見，間接故意只能構成民事詐欺，而不可能構成刑事詐騙。一般認為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實施行為實現某種危害結果的心理態度”，根據這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第170頁。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財物非法占有，并且拒不退還時，也只能構成刑法第270條之侵占罪， 而不應構成合同詐騙罪。我們不能以合同實際沒有履行這一結果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財物的目的。
（二）“故意”之內容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財物的目的?！坝袩o此種目的，是區分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第209頁。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財物轉移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財產罪，以非法占有他人財物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實現的?！皩τ诤贤p騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點不在合同本身的履行，而在對合同標的物或定金的不法占有?！保ㄗⅲ合某瘯煟骸对囌摵贤p騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內容必須是“非法占有他人財物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內容，并造成對方當事人財產上較大損失，也不應以合同詐騙罪論，只能承擔相應的民事法律責任。
就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對人陷于錯誤的故意；（2 ）使相對人依其錯誤而為不真實意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財產上的利益或使相對人遭受損失的故意。同時具備以上三層故意，即構成侵權法上之民事詐欺。但是，法學界大多數觀點認為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁。）?！稓W洲合同法原則》第4：107條第二項規定：“如果一方當事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的?！笨梢娭灰p欺人的行為妨礙了他人自由進行意思表示，不論是否旨在取得財產上的不法利益，都可構成狹義上的民事詐欺。雖然構成侵權法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關于貫徹〈民法通則〉若干問題的規定》第65條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以定為欺詐行為?！庇纱艘幎?，我國司法實踐中，構成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權法上的詐欺，其“故意”的內容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財產上的不法利益。雖然在我國以及我國臺灣地區的司法實踐中，侵權法上的詐欺行為往往僅指財產詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺北正大印書館1980年版，第381頁。 ），但在大多數大陸法系國家，侵權法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財產權，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權利和其他權利。進一步講，即便是在詐欺侵害他人財產權的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對人的財物，亦有可能僅僅是欲使相對人的財產受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實現某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構事實、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構事實、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構事實、隱瞞真象”的內容通常是：1.虛構主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；5.使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行的擔保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會去履行。
在民事詐欺中，“當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實質是謀利”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第44頁。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務之利益。基于此，民事詐欺之“虛構事實”通常表現為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標的數量、質量等：“隱瞞真象”則多表現為不告知合同標的物之內在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構成詐欺，但大陸法系認為，如果在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務時，沉默而不告知則應構成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應地采取積極的作為方式進行，無論是虛構事實，還是隱瞞真象，都不可能表現為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現為不作為。不履行告知義務即可構成詐欺，就足以說明這一點。
四、司法實踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認定
上文我們從比較其構成特征入手，為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認識標準。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實踐中的操作標準。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據以何種事實和理由認定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因為“目的”屬于人的意識領域，是人的主觀心理活動，我們只能通過行為人的行為對其加以把握。下面，我們結合司法實踐中合同詐欺行為的不同表現形式，探討如何對行為進行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質的認定
人的主觀心理活動雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實現某種結果的心理態度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評價的對象。作為有意識的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態。因而，我們完全可以根據行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財物的目的，并以此來對其行為進行定性。我們認為，認定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財物目的的典型行為特征。此外，應考慮以下因素進行認定（注：以下各種因素均設定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應分別不同情況加以認定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應認定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行，從而占有對方財物，則應認定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應認定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔合同義務，而在于誘使相對人繼續履行合同，從而占有對方財物，應認定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方， 占有對方財物的，應認定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時無履約能力，但事后經過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構成合同詐騙罪與構成民事詐欺的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財物的故意，因而通常都不會有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對方當事人，以圖占有對方財物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時，一般還會承擔合同約定的義務，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務，也可以作為區分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當然，“實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認定》，載《法學》1994年第4期，第17頁。）。 履行行為是否真實，應當結合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對行為性質的認定：（1 ）行為人在簽訂合同時并無非法占有相對人財物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時，由于主客觀條件發生了變化，行為人產生非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但是由于其非法占有的犯意產生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性，因而應構成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物后， 不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務。以后又用相同手法循環補缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數額的他人財物，這種連環詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東墻補西墻”。“拆東墻補西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實質上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補救措施。其以簽訂合同騙取的財物還債的處置行為，說明他對騙得的財物已經據為己有。所以，“拆東墻補西墻”的行為不能認為是履約行為，而應認定為合同詐騙罪。
3.行為人對取得財物的處置情況。“非財物所有者，可依法控制、使用他人財物，但非法定情況不得行使財產處分權。因此，若當事人沒有履行義務或者只履行一部分合同，則當事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當時的主觀心理態度，不同的心理態度，對合同標的處置也必然有所不同。”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學評論》1990年第1期，第47頁。）所以，當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時，可以其對他人財物的處置情況認定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等，應認為行為人有“非法占有”之故意，其行為構成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務，一般均應認定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財物用于自己合法的經營活動， 當其有積極的履行行為時，應認定為民事詐欺；當其沒有履約行為時，應認定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內將對方財物予以退還，仍應視為民事詐欺。
4.行為人事后的態度?！靶袨槿说氖潞髴B度，也是區分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁。 ）給對方當事人造成損失后，如果行為人不主動采取補救措施，而是百般推脫責任，或者以“拆東墻補西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應認為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補救措施來減少對方損失，或者表示愿意承擔賠償責任，則不能認為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應在堅持主客觀相統一原則的前提下，結合案件各種事實進行綜合考量。
（二）非法占有他人財物的數額對行為性質的影響
