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根據《房產測繪管理辦法》，房產測繪應由房屋權利申請人、房屋權利人或者其他利害關系人自行委托具有測繪資質的測繪單位進行。房產測繪行業面臨著由集中統一測繪逐步向市場放開轉變或在已經市場化的前提下結合登記職能的調整重新洗牌。這一轉變，將會打破政府集中統一測繪時，對相關技術規范理解、建筑部位面積計算、共有面積分攤掌握的一致性。必然會出現不同測繪單位對同樣建筑部位測繪方法不同、面積不同、共有面積分攤不同的局面。這種情況相對不動產登記職能分工，由于測繪項目所在區域不同、同一項目不同樓測繪單位、登記時間不同，加之登記人員對建筑部位具體的面積計算方法不夠了解，使得其隱蔽性極強，登記過程中極難發現，從而給登記帶來風險。這種亂象影響登記機關形象、侵害購房人權益，同時會引訟、，并且因為房產測繪共有面積分攤的特點，“面積一戶錯、戶戶都要修改”，加之已登記房屋可能存在抵押、查封等情況，造成更正登記的難度巨大。
2.建成房屋與規劃審批圖紙不一致帶來的房屋登記風險
探討這個問題之前，有必要先對目前的房產測繪方法進行介紹。根據《房產測量規范》（GBT17986-2000），房產測繪要實地逐戶量取邊長尺寸。根據《房產測繪管理辦法》，房產測繪成果資料應當與房產自然狀況保持一致。但在目前的實際操作中，大量存在著建成房屋與規劃批準圖紙不完全一致的情況，考慮到不動產登記機構仍要以房屋的規劃批準文件對合法建造的房屋進行登記，在政府集中統一測繪條件下，測繪單位往往會要求建設單位補充提供與房屋現狀一致的規劃變更圖紙，從而確保滿足登記合法性、安全性的同時，符合規范、規章對于房產測繪現場實測的要求。當然，這種后補規劃變更圖紙的做法，因其辦理程序并不通暢，也存在著建設單位申請辦理房產測繪、登記的難度大、購房群眾不能及時取得所有權證書的尷尬。
登記職能下放、房產測繪依法走向市場后，測繪單位要求建設單位提供規劃變更圖紙的局面將不復存在，房產測繪成果資料將在法規和實際操作層面真正意義上實現“與自然現狀保持一致”。盡管《不動產登記暫行條例》中提出“不動產登記機構受理不動產登記申請的，應當查驗不動產界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產狀況是否一致。不動產登記機構可以對申請房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記的不動產進行實地查看”。但是鑒于逐戶查驗難度巨大、登記從業人員對房產測繪專業技術不甚了解、登記機構對測繪單位技術“把關”的思維意識短期內尚不能完全消除。按現狀測繪導致的與規劃批準不一致或未經審批的房屋建筑部位被誤登記、設定他項權的風險將給不動產登記帶來新的考驗。
3.規劃審批房屋面積與房產測繪面積計算依據差異給不動產登記帶來的登記實質風險和行政不作為風險
目前，用于建設工程規劃許可審批和規劃驗收的房屋面積數據各地多數依據《建筑工程建筑面積計算規范》（GB/T 50353-2013）。而用于不動產登記、房地產開發利用、交易的房屋面積數據均依據《房產測量規范》（17986-2000）。兩規范在房屋面積計算的相關規定上存在諸多不同之處。規范的差異和不同人員對技術條款理解的差異，造成規劃許可面積與房屋預測算面積不同、規劃驗收面積與房屋登記測量面積不同。
但是，在新形勢下，因不同管理行為所需的房屋面積時常是不同測繪單位、甚至是建筑設計單位進行計算，對復雜的技術規范理解和掌握程度不同，不動產登記機構實際操作中很難核實哪些面積差異是由規范條款不同造成的所謂“合理差異”。這些將可能造成實際超規模建設房屋，甚至是規劃未批準的房屋部位被正常登記的實質風險 。而對于核實出不屬于規范不同造成的差異，在部門間協調配合、數據共享、政策支持尚在改革進程中的當下，解決處理存在一定難度。一頭是購房群眾急于辦證、一頭是開發企業絞盡腦汁東撞西碰，不動產登記機構也忙于部門間左右研究協調，給產生行政不作為風險埋下了隱患。
4.房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果差異性給不動產登記帶來的風險
房屋面積預測算成果是用于商品房銷售的重要屬性數據，因其作為房屋價值、各種稅費等的衡量載體，關乎購房人切身利益。房屋登記測繪成果作為不動產登記的重要屬性數據，是對預測算成果的確認和修正，在房屋銷售、登記信息系統中起到不動產登記單元前后銜接、建立關聯、數據匹配的關鍵作用。房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果面積上的差異處理，雖然在商品房買賣合同中已有約定、在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里也有闡述，但諸多購房群眾因涉及補繳房屋差價仍對此十分關注。在政府集中統一測繪條件下，房屋面積預測算和登記測繪均由一家測繪單位完成，登記測繪是基于預測算成果結合變更圖紙和房屋現狀的修正，面積計算方法、共有建筑面積分攤方法前后基本能夠取得一致。因設計變更產生的前后面積差異也有依據可循。測繪單位基本能夠應對購房人關于前后面積差異的咨詢、、訴訟。在多家測繪單位介入房產測繪情況下，房屋面積預測算、登記測繪不可避免地出現不同測繪單位對面積計算方法、根據服務范圍確定的共有面積分攤，甚至是影響分攤的功能區劃分均存在不同認知、更不可能去對比分析預測算和登記測繪戶室面積差異大的原因，這將會給前后面積差異引入放大的可能，且無論是預測算還是登記測繪面積錯誤，或是都不違反規范的前后做法差異造成的面積差異一律都會變成購房人對不動產登記數據的不認可，咨詢、、訴訟也都將劍指登記機構。
二、規避風險的措施
1.政策層面
根據《建設部辦公廳關于建筑面積計算標準問題的復函》（建辦標函〔2001〕403號），“房屋產權登記面積測算應當依據GB/T17986-2000《房產測量規范》。該規范適用于房產測量，主要為房地產產權、產籍管理服務。關于規劃管理中有關面積計算問題，應由各地規劃主管部門負責確定。1995年12月頒布的《建筑面積計算規則》是編制工程預算、確定工程造價的依據”。目前，建設工程規劃許可審批和規劃驗收的房屋面積計算普遍依據的《建筑工程建筑面積計算規范》（GB/T 50353-2013），是對《建筑面積計算規則》的修訂。
因此，筆者認為政策層面可統一商品房銷售許可、不動產登記、建設工程規劃許可審批和規劃驗收關于房屋面積計算的依據為《房產測量規范》（GB/T17986-2000）。同時，為更好的適應房地產發展的需求、避免規范條款的認知差異，應對《房產測量規范》（GB/T17986-2000）進行修訂，簡化房屋附屬建筑部位面積計算方法、進一步明確共有面積分攤規則。
2.房產測繪成果監管層面
根據《不動產登記暫行條例》，不動產登記機構受理不動產登記申請的，應當查驗不動產界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產狀況是否一致。不動產登記機構可以對申請房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記的不動產進行實地查看”。根據《房產測繪管理辦法》“用于房屋權屬登記等房產管理的房產測繪成果，房地產行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據與方法等內容進行審核。審核后的房產測繪成果納入房產檔案統一管理”。不動產登記機構可設立房產測繪成果審核機構，負責結合上述風險點，研究制定房產測繪成果審核內容；負責結合房產測繪項目實際，不斷歸納總結和統一新建筑形式面積計算方法；負責結合經驗做法修訂當地的《房產測量規范》實施細則；負責制定和統一房產測繪成果樣式。只有將不動產登記審核工作做實，強化測繪成果的監督管理，方能更好的規避不動產登記風險。
縱觀歐洲大陸，采公證前置審查的國家不在少數。其中，自14世紀便開展公證的法國其不動產登記采意思主義模式，其物權登記并不具備公信力，故而決定了登記機構無須進行實質審查。其公證前置審查皆因其發達的公證制度及優良的公證傳統所致。因公證制度在物權契約真實性和合法性審查中發揮了作用，使得交易的風險被極大地降低。而這種傳統和其登記意思主義模式皆是我國無法復制的。
德國作為大陸法系的典型，其不動產登記審查歷經了實質審查至形式化“窗口審查”的發展歷程，而其中介入不動產登記，替代不動產登記機構進行“前置審查”的恰是公證機構。公證貫穿于不動產交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權變動的債權契約，至達成物權變動合意的物權契約以及利害關系人同意轉讓的聲明，其往往會現于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構的審查負擔和責任風險，同時因德國公證較強的證據效力，又盡可能地減少了因物權歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構與公證機構完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產登記契合模式亦是經歷了一個階段的發展，并不斷通過立法強制賦予公證機構審查職責進而起到前置審查以規避風險之目的。德國模式的發展，包括法律的強制規定，同時亦存在民眾對于公證預防成本的正確認知，這些都與公證在不動產登記中所發揮的作用是分不開的，其必然經歷了推廣、不認同到逐步發揮其作用而得到認可的過程。而基于我國不動產登記的現狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結合的原則，強制公證鮮有法律規定，加之指導不動產登記的規章及規范亦無強制要求。且《不動產登記操作規范（試行）》中多處明示原本實務中多采公證的可以不經公證，更造成了公證與不動產登記契合的阻礙。其二，現階段民眾對于公證之預防功能尚不具備足夠的認識，且有些公證義務的預防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公證之于不動產登記中的定位――補充輔助，逐步指引
既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產登記中究竟處于何種位置？面對實務中較為迫切的現實、強制公證思路的摒棄、輿論的關注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構不得不思考公證之外登記機構的出路。筆者認為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產登記中仍應作為有效補充適用，蓋因其在證據效力及減輕登記機構壓力及風險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構在實務中應堅持不引導、不強制、明利害、曉責任的原則。
不引導即不積極引導群眾繼續針對特殊事項進行公證。比如較為復雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業務或提出申請便建議并引導申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權，二則容易誤導申請人之判斷，加重申請人之負擔。引導作用應由“法”來發揮，此處之“法”應為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權法》《公證法》《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》及其操作規范，還包括其他與不動產登記相關的法律法規、規章及規范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴肅性及提交真實合法資料的義務來引導申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預防作用，發揮“法”的引導作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構應向申請人表明登記申請的利害，其物權公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務及提供虛假材料的責任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關系復雜、糾紛風險重大的登記類型，相信通過“法”之引導及利害責任的知曉，自愿選擇公證預防風險的比例會得以上升，不動產登記機構亦會減輕負擔及風險。
三、“后公證時代”登記機構的工作開展
隨著公證在不動產登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構面臨的主要問題實為由外部審查轉由自主承擔一部分實質審查職責的問題。如先前實務中多經公證的繼承業務及自然人委托，不經公證后，其審查職責便自然而然地落到了登記機構身上。筆者認為，不動產登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質審查能力，以降低風險、平衡預防和救濟成本是不動產登記機構應予以考慮的出路之一。
首先，公證的淡化、特殊類型業務強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構的自我挖潛，強化不動產登記機構的軟硬件資源，優化各種外部條件，基于自身對不動產登記業務的熟悉，相信對相關業務，尤其是特殊業務進行實質審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質，推行不動產登記員制度，強化登記機構的行政職權，優化登記設備設施。優化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準確性和真實性。
不動產登記作為民事產權變更和公示的主要方式，廣泛存在于各國立法之中，在我國2007年的《物權法》中也有明文體現。最早不動產登記源于明確產權的變動效力，法國在1804年的民法典中最先規定了該項制度。最初拿破侖成立的立法團隊認為，不動產不經登記變更的，不發生物權變動效力，這無疑是對不動產產權交易中安全風險的最佳控制。不過，草案一出，很多法國貴族階層非常反對，因為登記制度很可能會觸及到權貴產權公示、增加額外稅收負擔等問題，所以，最后拿破侖皇帝在頒布民法典時做出妥協，對不動產交易中的登記只作為“對抗”條件，而非必要條件。法國這樣的立法對后世影響深遠，一定程度上解決了不動產交易風險問題，但是，卻因登記“非必要條件”使得效果大打折扣。
后來，統一不久的德國也頒布了民法典，長期戰亂使得該國產權非常不明確，因此，德國首先確立了不動產交易變更必須登記，不登記的不發生無權變更效力。這樣一來，在德國首先確立了不動產統一登記制度，這對德國日后經濟發展起到很大的積極作用。
我國對不動產登記在物權法上的效力屬于德國式立法，即不登記的不動產交易變更，不發生物權效力。對機動車等物權變動沿用法國式立法，即不登記的機動車交易，不發生對抗第三人的效力。雖然這些在我國物權法中曾有明確規定，但是，實踐中不動產登記制度在全國范圍內仍然缺乏整齊劃一的制度保障，登記存在地區差異和立法空位，導致交易存在的風險依然很大。同時，我國不動產統一登記制度又作為國家調控、房產征稅、征信制度等一系列制度的起點，如果不確立統一的登記制度，不僅會影響到不動產交易安全，而且還會影響到其他政策和調控的落地實施。
既然統一不動產登記制度立法勢在必行，那為什么立法卻姍姍來遲呢？主要有以下幾方面原因。
第一，縱橫交錯的法律相互沖突難以協調。我國目前尚未有統一的民法典，民事法律體系中很多法律法規涉及不動產登記制度，例如《土地管理法》、《房屋登記辦法》、《房地產管理法》、《草原法》等，各項法律立法和監管部門都不一樣，如此一來，登記機關的選擇、立法主導、登記收益、錯誤登記責任等問題就相互交織在一起，錯綜復雜，要理清其中主線，辨清權利義務關系實屬不易?？梢?，出臺一部統一的登記制度，實際是牽一發動全身，演變成部門之間利益的博弈。
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0110-02
一、不動產登記錯誤賠償責任概述
法律概念是構建法律制度的基礎，然而關于不動產登記錯誤賠償責任的概念則在不同國家、因不同學者而有不同概念。由于概念的差異，不動產登記錯誤賠償責任的性質自然亦有所不同，但其最終歸宿卻均應為維護不動產物權變動、交易秩序及安全。
1.不動產登記錯誤賠償的含義及類型。在界定不動產登記錯誤賠償責任時，首先應當明確登記錯誤的含義。關于登記錯誤，理論界有廣義說、狹義說及折中說三種觀點。廣義說認為，登記錯誤是指登記簿上所記載的事項與原始實時狀態不符的現象，產生這些現象的原因既包括登記機關的錯誤及遺漏，又包括物權合意的瑕疵，還包括有效登記完畢后的一些法定原因，如繼承、合并或者法院的判決。狹義說認為，登記錯誤是指基于有效的原因而為的登記，因登記錯誤或遺漏所致的，登記不上的內容與登記原因文件所記載的內容不符。折中說則認為，登記錯誤產生的原因不僅包括狹義登記錯誤產生的原因，還包括因登記原因瑕疵導致的錯誤登記。持廣義說的典型代表國家為德國，狹義說以中國臺灣地區為典型，折中說以瑞士為代表。根據《物權法》第19條：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿所記載的事項錯誤的，可以申請更正登記?！钡?1條第2款：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！笨梢?，《物權法》采取了折中說，因此，不動產登記錯誤賠償責任的含義可以概括為：當事人或登記機構在不動產登記中造成他人損害時，依法應當承擔的賠償責任。根據這一定義，可以推出不動產登記錯誤賠償責任包含如下特征：第一，其產生原因包括虛假登記與違法登記；第二，其責任主體是登記過程中的當事人及登記機構；第三，其形態既可以為侵權責任也可以為違約責任。
根據不動產登記錯誤賠償責任的產生原因，可以將不動產登記錯誤賠償責任分為三種類型：即當人事的賠償責任、登記機構的賠償責任及多數人侵權的賠償責任。當事人的賠償責任是由于虛假登記產生的，指申請不動產登記的當事人提供虛假材料，造成他人損害，該當事人依法應當承擔的責任。登記機構的賠償責任則是因為登記機構沒有盡到應有的審查職責進行了錯誤的登記，給他人造成損害而應承擔的責任。多數人侵權的賠償責任包含兩種類型，第一種是虛假登記的當事人與登記機構工作人員惡意串通而進行的共同侵權；第二種是虛假登記當事人及登記機構構成無意思聯絡的數人侵權。第一種責任無疑是共同連帶責任，第二種責任則是各主體承當的與其過錯相適應的責任。
2.不動產登記機構賠償責任的性質?；谔摷俚怯洰斒氯说腻e誤造成損害的，當事人應當承擔的為民事賠償責任。但是基于登記機構錯誤登記造成他人損害的，其應當承擔的賠償責任究竟為何種性質，理論界有兩種觀點：即行政賠償責任說和民事賠償責任說。一種觀點認為，此賠償責任為行政賠償，登記機構的賠償責任屬于國家賠償責任中的行政賠償責任。其理由有兩個：其一，登記機構為國家行政機構；其二，登記行為為行政行為。另一種觀點認為，此賠償責任為民事賠償責任。理由如下：第一，雖然登記主體為行政機構，但本質上，登記行為為物權變動行為，具有私法性質；第二，若將此責任界定為國家賠償責任則不利于保護受害人的合法權益；第三，中國以《國家賠償法》來確定國家應當承擔的責任，然而此賠償責任不在其范圍內。
對以上兩種觀點分析比較，可見其爭議的焦點在于登記行為的性質是公法行為還私法行為，筆者認為，不動產登記兼具公私法雙重屬性，而不得單獨將其歸為公法行為或者私法行為，但行為性質并非決定賠償責任的性質，保護當事人合法權益是承擔賠償責任的最終落腳點，鑒于中國不動產登記現階段的具體情況，行政賠償更有利于保護當事人的合法權益。
3.不動產登記錯誤賠償責任構成。行政賠償責任的構成要件包括以下四個：責任主體、損害事實、違法行為以及違法行為與損害事實之間的因果關系。在不動產登記錯誤賠償責任中，其責任主體應當是國家機關及其工作人員；損害事實即錯誤登記而引發的當事人權益損害的客觀存在；國家機關或其工作人實施了違法行使職權的行為；國家機關或其工作人員實施的違法行為是造成當事人權益受損的直接原因。當然，行政賠償的實現具有一個不可忽視的前提條件，即當事人已經窮盡其他救濟途徑而無法獲得實際賠償。
二、不動產登記錯誤賠償模式
1.德國的賠償模式。在德國和瑞士等國家，由于登記錯誤致使當事人權益受損害的，賠償金由國家負擔。在德國，登記收取的全部費用上繳國庫，因此其賠償金由國家負擔?！度鹗棵穹ǖ洹访鞔_規定，各州對不動產登記過程中產生的損害負賠償責任。這種由國家負擔賠償金的機制其出發點有兩個：首先，登記行為為公法行為，登記公信力來源于國家的強制力，登記體現了國家意志，在整個登記過程中，登記機關起著主導的作用，體現登記公信力的登記簿也是由登記機關制作頒發，因此，當由于登記機關及其工作人員的違法或失職行為造成登記錯誤而給當事人造成損害時，將這一責任視為不動產登記制度本身的責任，國家承擔賠償責任。其次，國家負擔機制是公共負擔平等理論的產物 [1]。這種理論認為，不動產登記這一國家行為其目的在于維護公共利益，因此，其費用應當有全體公民共同負擔。登記費用由國家機關收繳，登記錯誤造成損害而產生的賠償金便理應由國家財政來負擔。國家負擔機制的優點在于登記錯誤賠償責任的承擔主體是具有國家信用作保障的，實現的可能性較大，但通常情況下，國家賠償適用“最小化”原則，即其賠償范圍非常狹窄，僅限于當事人因登記錯誤而受到的直接的、實際的損失，且尋求賠償的程序煩瑣，這些都不利于當事人權益的保護。同時，由國家負擔賠償責任，加重了國家財政的負擔，偶然性的登記錯誤，會對國家財政的穩定性帶來巨大沖擊。
2.澳大利亞的賠償模式。在采用托倫斯登記制度的國家，如澳大利亞、新西蘭、美國部分州以及中國臺灣地區，因登記錯誤而產生的賠償金由登記機關建立的登記錯誤賠償責任基金負擔。中國臺灣地區《土地法》明確規定，登記錯誤的賠償金由行政機關支付，抽取登記費用的10%用作登記錯誤賠償基金，專供登記錯誤賠償所用。這一負擔機制也叫利用者負擔機制，即登記申請人在申請登記時繳納一定的登記費用，登記機關抽取費用的一部分來建立登記錯誤賠償責任基金，該基金只能用于支付登記錯誤賠償金，不得用于其他用途。這種機制認為，登記申請人是登記的受益人，“按照受益原則，享受政府所提供的特定的公共物品或勞務的效益，當相應地為此支付一部分費用，即所謂誰受益誰出錢”[2]。因此，在這種機制中，貫徹著公平負擔理論。這一機制的優點在于賠償金來源的穩定性，但在實際操作中仍然會存在一定困難：其一，登記機關收取的登記費用較低，采用這種機制無疑會加重登記費用。其二，登記錯誤的出現具有偶然性，收取登記費用的多少比例能夠滿足登記錯誤的賠償，較難確定。比例過高則加重登記申請人負擔，比例過低，又不能彌補登記錯誤給當事人帶來的損害。
3.英國的賠償模式。在英美等國家，為了保證登記申請人的權利免受第三人的原因而造成財產性的損失，出現了私人經營的“產權保險公司”。這種公司通過審查投保人的資料，確定突然出現第三人來影響投保人權利的可能性的大小，根據這種可能性與投保人簽訂保險合同，收取保險費用。這種保險公司很早以前就出現了，在一定區域內壟斷，掌握了大量的資料，其功能類似于德國的土地登記簿。在采取保險機制的國家里，登記不具有公信力，一旦登記錯誤造成損害，保險公司向投保人支付保險金來彌補損失。保險負擔機制的優點在于登記錯誤賠償的資金來源于商業化的保險公司，能夠充分保證當事人的權益。然而，保險負擔機制的實現需要完善的配套機制與之配合，才能發揮其功效。在中國保險公司很難掌握登記信息，也很難涉足不動產登記過程，這樣，對保險公司來說，保險風險過高。
三、建立中國不動產登記賠償基金
不同的登記錯誤賠償機制只要找到適合其發展的土壤，均能充分發揮其效力。因此，在選擇中的不動產登記錯誤賠償模式時，應堅持從中國不動產登記現狀出發，在此基礎上，吸收各國家和地區的先進經驗，尋找解決中國不動產登記錯誤賠償責任的良方。
中國應當建立不動產登記賠償基金制度[3]。其理由有如下兩點：其一，建立登記賠償基金有利于維護受害人的合法權益。目前，因登記錯誤受有損害的當事人只能通過行政訴訟的方式獲得救濟，費時費力，而在賠償基金制度下，當事人可以直接申請賠償，如登記機構拒絕，當事人還可以通過訴訟的方式解決，這樣，其權益就有了雙重保障。其二，建立登記賠償基金制度，能夠有效降低登記機構的賠償風險，有助于登記機構職責的履行。不動產對人們的生產、生活都具有極為重要的意義，一旦登記出現錯誤，對當事人的影響是非常大的，如這種風險均有登記機構負擔，無疑會降低工作效益，不利于不動產物權的流轉，賠償基金制度能夠化解登記機構的風險。
參考文獻：
作為物權法基本原則之一，物權公示公信原則使善意取得成為可能，也確立了善意第三人的優先性原則。即使登記的權利人非真正權利人，由于第三人之“善意”法律保護其基于公示外觀的判斷?；诖?，真正權利人若想破除此種局面唯一的辦法就是尋找到一把可以攻破“善意之盾”的矛，不讓“善意”成為可能。不動產異議登記制度的立法目的便在于此。更正登記程序復雜，其要求也很高，需要一段時間來完成該程序，但是申請更正的權利人與異議名義人之間的爭議是短時間內無法解決的，因此有必要在法律上確立一種照顧真正權利人利益的臨時性保護措施。①
異議登記制度作為我國不動產登記制度中重要的一部分，有關該制度的相關立法卻并不完善。繼2007年《物權法》頒布，2008年接連出臺的《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》初步確立了我國異議登記制度，但有關異議登記的法律規定的恰當性問題引起了很大的爭議。將近10年過去，我國的房地產市場迅速發展，不動產的價值也不可同日而語，由此引發的爭議更需恰當解決。本文以我國異議登記制度的立法目的為背景，試從異議登記期間處分的法律效力入手，提出自己的見解以及對完善立法的建議。
一、異議登記期間處分效力的相關立法及學說之爭
（一）現有立法的相關規定
“異議登記擊破登記簿公信力但不能登記簿的推定力”②目前已成為共識，而異議登記是否可以限制處分卻爭議不斷。筆者考察我國的相關立法，《物權法》未明確規定，而在《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》立法者有了明確的態度：《房屋登記辦法》規定房屋登記機構應當暫緩辦理，《土地登記辦法》規定不得辦理土地權利的變更登記。
筆者又收集了幾個城市的法規發現，我國幾乎所有的關于不動產異議登記的地方性法規、規章都認為，登記機構應當暫緩辦理甚至是不予受理登記權利人進行的房屋過戶登記以限制其處分。我們不難看出立法采取的觀點是，在異議登記之后登記權利人的行為構成無權處分，登記機構應當拒絕辦理過戶登記，異議登記期間應當暫緩辦理，否則會增加登記機關的工作量同時還會造成交易秩序的混亂。③
（二） 學說之爭
對于這個問題，我國學界目前有三種觀點。
第一種觀點認為異議登記并不會對登記簿記載的權利人的處分權產生限制。異議登記后登記權利人仍可以處分其財產。異議登記只是打破登記簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二種觀點認為，異議登記后登記權利人雖未被剝奪或限制其權利，可以處分爭議不動產，但是登記機構應當暫緩辦理過戶登記，由此造成不能及時過戶，由登記權利人承擔違約責任。⑤第三種觀點認為，異議登記的直接法律效力就是對登記權利人的處分權進行了限制，使其在一定時間內不得處分爭議不動產，以維護真正權利人的利益。⑥
第一種觀點主張異議登記不能限制處分，被學界稱為“允許處分制度”或“否定說”，第二和第三種觀點的表述不同，但是對交易產生的實際影響是相同的，即限制了登記權利人的處分，學界稱之為“限制處分制度”或“肯定說”。
二、 我國異議登記期間處分效力學說評析
筆者支持“否定說”，即異議登記不應限制登記權利人處分權，登記機構也不應拒絕為其進行過戶登記，理由如下：
第一，異議登記不表征權利，一旦申請即限制實際上是對登記權利人權利的侵犯。限制處分的做法侵犯了公民的財產所有權。因為申請了異議登記并不代表申請人一定為真正權利人，換言之，申請人為真正權利人的概率為50%。登記具有公信力，登記簿上所示之人有權對名下不動產進行占有、使用、收益、處分，而限制處分、不辦理過戶登記等于是100%認為該不動產不屬于登記權利人，登記之人卻不能處分，這從某種程度上否認了登記的公信力，也剝奪了登記權利人的交易自由。限制處分的做法不管從邏輯上還是利益的分配上都是不合適的。
第二，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。從立法目的角度來看，異議登記制度之本質在于給予真正權利人臨時性救濟，防止第三人因善意取得而完成交易取得財產。那么，只有限制處分才可以達到此目的嗎？筆者認為并非如此。權利人在申請了異議登記之后，該不動產已然成為爭議不動產，第三人在與登記權利人交易時有義務進行房屋權屬情況調查，此時的第三人是屬于“明知”不構成善意取得。在這一過程中，第三人的做法表明其自愿承擔該爭議不動產所帶來的交易風險?？梢?，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。
第三，從異議登記對現實交易的實際影響看，允許處分更有益于維持市場的穩定。從對現實交易的實際影響看這個問題，我們要考察兩種學說哪一種更有益于市場的穩定。異議登記的存在已經對第三人有“震懾”的作用，明確的告訴第三人即將交易的不動產是存在風險的。那么，第三人知曉異議登記的存在后依然選擇交易無非兩種情況：一是對爭議房屋的權屬已有清楚的認識，有確實的證據可以證明該不動產屬登記權利人所有；二是第三人自愿冒這個風險，屬市場投機或其他原因。第一種情形下，若我們允許變更登記，第三人對房屋的產權歸屬是有把握的，現實生活中撤銷該登記情況會很少。即使有，需要進行的也只是恢復交易前的狀態，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制處分反而會阻礙交易的進行，雙方喪失了交易機會?，F實生活中更容易出現的情況是因市價波動而使雙方遭受損失。當房價上漲時，登記權利人會以更高價賣給其他人而損害第三人的利益，第三人只能請求承擔違約責任的賠償。當房價下跌時第三人可能會購買更低價房子而損害登記權利人的利益。綜上，允許處分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受損害；而限制處分卻阻礙了交易，會給交易雙方帶來更大的損失，不利于市場的穩定。
第四，異議登記期間限制處分可能架空訴訟保全制度。在限制處分制度之下，異議登記和訴訟保全都具有限制處分的效力。根據《民事訴訟法》第100條和第101條的規定，無論是訴前保全還是訴訟保全，申請的條件非常嚴格，反觀異議登記的申請條件非常寬松，申請人無需征得登記權利人的同意，單方即可申請異議登記。當事人當然愿意選擇成本較低的異議登記來達到限制處分目的，但作為行政程序的異議登記申請不應與作為司法程序的財產保全制度有相同效力，限制處分極易架空財產保全制度。
三、我國異議登記處分相關立法的完善
基于上述分析，筆者認為無論是從異議登記制度之設立目的角度還是從促進交易維護交易安全角度以及與訴訟程序的對接上，都應當允許權利人處分該不動產。異議登記使得第三人知悉該不動產權屬存在的瑕疵，提前向第三人發出了“風險預警”，第三人獲得了“提前性保護”。此時，第三人在與登記權利人進行交易時有機會也有能力進行風險評估，其行為屬于意思自治，在明知交易風險存在的情況下選擇繼續進行交易，責任自負的冒險行為也無需再尋求法律保護。在此基礎之上，在沒有損害第三人信賴利益的前提下，更正登記簿錯誤，真正權利人的利益得到回復，第三人的利益和真正權利人的利益均得到兼顧。⑧
綜上，應盡快在《物權法》中確立不動產異議登記期間允許處分的制度，而地方性法規、規章采取的是限制處分，實有檢討之必要。
四、結語
“風能進，雨能進，國王不能進”這句有名的法諺道出了私有財產的重要性，作為私有財產中價值較高的不動產的歸屬自然是《物權法》中一個重要的問題。2015年3月，《不動產登記條例》已開始施行，中國的不動產統一登記制度即將建立，完善立法工作猶為迫切。相信未來立法必將對異議登記期間處分效力予以明確，以定紛止爭。筆者相信我國異議登記制度會不斷的完善和發展，理論界和實務界需要共同努力。（作者單位：西北政法大學民商法學院）
參考文獻：
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[10] 謝乃煌.物權法理論視野中的異議登記――兼評物權法第19條.求索，2007，（5）
[11] 劉保玉.異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇.法商研究，2007，（5）
注解：
① 程嘯：《論異議登記的法律效力與構成要件》，載于《法學家》2011年第5期
② 彭姣：《異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角》，載于《社會科學家》2015年2月第2期
③ 尹飛、李倩：《異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七》，載于《房屋登記辦法》論壇2008.10期
④ 崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第64頁
⑤ 王利明：《物權法研究》（修訂版，上卷），中國人民大學出版社2007年版，第352頁
資金監管，特別是全額資金監管，是降低交易風險的有效措施。在經過房源核驗、賣方資格審查、購房人資格審查、購房人貸款資格預審、合同網簽、不動產登記、貸款審核、貸款指定賬戶撥付、交易資金給付等流程后，買方的首付款、應得的后續房款可以保證不被挪用；如交易不能繼續，賣方也能順利追回首付款。
不動產統一登記后，監管所涉各方由原來房屋登記機構與銀行、交易當事人變成了房屋交易、不動產登記、銀行、交易當事人。格局的變化帶來了流程的動，部分交易登記分設的城市，原監管機構無法獨立完成交易登記事項，監管流程整合未能跟上，監管平臺未能更新，導致二手房交易資金監管名存實亡。監管部門宜根據住建部《房屋交易與產權管理工作導則》要求，繼續做好二手房資金監管工作，不動產登記機構應予以協助。
二、以不動產登記為抓手保護交易安全
以二手房交易登記為例，買方負有在一定期限內給付房款的義務，由于這個期限與登記時間不一致，必然導致登記與給付不同步。這種不同步便是交易雙方風險的主要原因。從預告登記、抵押權首次登記著手，完善交易登記流程，可以有效避免風險。
首先，在交易雙方簽訂房屋買賣合同后申請轉移登記前，雙方當事人可按照合同約定申請房屋所有權（建設用地使用權）預告登記。買方可根據《物權法》的規定，取得物權的期待權，防范賣方一房兩賣。需要注意的是，預告登記的有效保護時間為自核準預告登記至能夠進行不動產登記之日起3個月。因此，買方應督促賣方在合理的時間內完成登記申請。
其次，交易雙方簽訂房屋買賣合同時，雙方當事人可在合同中約定：買方取得房屋后，將該房屋作為給付后續房款的擔保。雙方在申請房屋所有權（建設用地使用權）轉移登記時同時申請抵押權首次登記，不動產登記機構可以一并受理并登記。賣方可以了解貸款（抵押）的進度，防范買方將房屋惡意變賣或用于其他目的的抵押。需要注意的是，辦理二手房貸款的銀行可能會對此持有不同意見，不愿接受已設有抵押房屋作為抵押物，應加強協調。
三、加強二手房貸款資金流向監管
一般來說，銀行對二手房貸款的審核包括貸款原因、貸款用途、貸款人信用、還款能力、抵押物有無瑕疵、抵押價值是否足夠等，并不審查所貸款項的去向。
鑒于二手房交易的購房貸款中，貸款申請人明確貸款目的為購房，銀行在審核階段，可以接受擬用于抵押的房屋已為剩余房款的給付提供擔保，具體可按如下流程操作：
1.交易雙方簽訂合同；2.申請轉移登記及余款給付抵押登記；3.買方申請貸款；4.銀行、交易雙方簽訂付款協議，明確貸款全部用于清償房款，并直接撥付至雙方共同指定的賬戶，錢款到達指定賬戶后，視為房款給付；5.銀行審核；6.銀行申請抵押權順位登記；7.買方申請注銷抵押權登記，銀行撥付貸款；8.銀行自動轉為第一順位抵押權人。
19:43?|浙江新聞客戶端?|記者
余麗
為縱深推進不動產登記“最多跑一次”改革，進一步優化營商環境，實現全省不動產登記“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革辦（省跑改辦）、省自然資源廳、省發展改革委、省公安廳、省民政廳、省財政廳、省建設廳、省市場監管局、省大數據局、浙江省稅務局、浙江銀保監局聯合制定了《浙江省優化營商環境企業不動產登記“一件事”便利化行動方案》。
總體目標
圍繞“減事項、減材料、減環節、減時間、減費用”，突出機制創新和技術引領，構建規范高效、便民利民的不動產交易登記“浙江樣板”，持續領跑全國。
分類落實“五減”要求
實現一般登記4個工作日、抵押登記2個工作日內辦結；一般商品房交易登記1個工作日內辦結，提交的申請材料壓縮至4件以內，群眾辦理環節壓減至1個以內；異議登記、查封登記、抵押權注銷、地役權注銷、預告登記注銷等事項實現“即時辦理”。
全面推進不動產登記“網上辦”
實現不動產登記事項100%可通過網上申請。建立銀行抵押貸款與不動產登記協同辦理機制，實現抵押登記全過程“網上查、網上辦”“一次不用跑”，年底前實現“網上辦”實際辦結率達到50%以上。
進一步提高實體企業不動產登記便利化獲得感
基本實現“標準地”供地的土地使用權首次登記1個工作日內辦結，提交材料減少50%以上；已辦理房地不動產統一登記客體無變化的廠房、倉庫類轉移登記納入“即日辦理”。
主要舉措和亮點
（一）建立不動產網上（掌上）登記中心
完善浙江省政務服務網不動產登記“一窗云平臺”，9月底前建立“不動產網上（掌上）登記中心”，在浙江政務服務網、浙里辦APP提供“一網通辦”服務，構建
“外網申請、內網審核”模式，實行網上查詢、網上簽約、網上申請、網上預約、網上預審、網上完稅、網上繳費和網上開具電子證明等不動產登記“網上辦”。
（二）深化不動產登記集成服務
加強部門協作，取消可以通過網上辦理、數據共享實現的事項、環節，不再進行不動產交易合同的面簽確認。
優化不動產登記、交易、稅收集成服務，各地可以采用委托等方式，整合到一個牽頭部門統一行使；已經劃轉或委托的，上級主管部門加強業務指導。
優化稅費繳納方式，在9月底前通過不動產登記共享數據先行進行查詢核稅。推進商品房轉移登記與相關聯的抵押登記等一并申請、一并受理與審核。
有條件的地區可以試行新建商品房首次轉移登記“一證通辦”，購房人憑身份證辦理商品房首次轉移登記，實現“零資料”辦理。
（三）創新企業不動產登記服務
推動項目審批與公共服務數據共享，由投資項目在線審批監管平臺通過省公共數據平臺，自動推送企業用地不動產登記所需的材料和測繪成果。
12月底前，地名管理部門健全完善地名數據庫，對非因企業原因發生的不動產坐落、地址變化需要辦理變更登記的，經申請由不動產登記機構通過地名數據共享直接辦理變更登記。
做好企業融資、轉貸、續貸、變更事項等涉及的不動產抵押登記工作，通過與金融機構信貸數據的共享，減少企業抵押融資成本。
（四）建立銀行貸款與抵押登記協同辦理信息平臺
建立健全自然資源部門與銀行業金融機構協同辦理抵押登記機制，12月底前建立不動產抵押登記協同辦理平臺，實現不動產抵押登記網絡化的查詢、登記、注銷等功能。
將抵押登記服務場所延伸至銀行網點，協作銀行可以依法在線查詢不動產權利人、抵押登記、預告登記、查封登記等不動產登記信息，提升銀行防范和化解金融風險能力。
（五）拓展不動產登記延伸服務
12月底前實行不動產轉移登記與關聯公共服務事項聯動辦理，群眾在申請辦理不動產轉移登記的同時，可以一并申請辦理水、電、氣等過戶關聯業務。
有條件的地區探索建立不動產登記和戶口遷移聯動辦理機制，探索推進不動產登記與公證協同辦理機制，有效提升不動產登記便利化水平。
（六）強化不動產登記數據基礎
加快不動產登記存量數據整合與質量提升，形成完整的不動產登記數據庫?；谑」矓祿脚_，建立部門間信息共享集成機制。
推進“綜合測繪”，將房屋測繪成果審核與不動產登記機構職責整合，加強不動產登記權籍調查，實現不動產測繪成果統一審核入庫。
組織保障
1.加強組織領導
各地各部門深刻認識這項工作的重要意義，切實加強組織領導，及時研究解決推進落實過程中的問題。
各市、縣（市、區）結合實際落實分工，明確工作任務，精簡優化環節，確保各項目標任務的完成。
2.加強統籌協調
各地在黨委、政府的統一領導下，由改革辦（跑改辦）統籌，自然資源、發改、公安、民政、財政、建設、市場監管、大數據、稅務、銀保監等部門各司其職，加強協同，形成合力，建立日常協調機制，及時解決問題，穩步推進工作。
3.加強隊伍建設
優化不動產登記機構設置和人員配置，提高業務創新能力，開展多層次、多形式業務培訓，不斷提升不動產登記人員的服務能力和服務水平。
加強不動產登記窗口建設，開展不動產登記窗口便民利民服務先進集體創建評比活動。試行不動產登記職業責任保險制度，有效化解不動產登記履職風險。
中圖分類號:F832.39文獻標識碼:A文章編號:1007-4392(2008)01-0032-04
一、《物權法》中與擔保物權相關的重要規定及對金融業的影響
(一)實施不動產統一登記和預告登記制度
《物權法》第10條規定“國家對不動產實行統一登記制度”。從制度上避免了因多頭登記人為造成的登記效力沖突。第20條規定“當事人簽訂不動產物權協議時，可以申請預告登記，登記后未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。
我國企業融資難、融資成本高除了動產擔保制度薄弱的原因外，現行抵押登記制度存在的不足也是一個重要原因。比如，登記機構分散、有些權利找不到登記機構、登記信息查閱困難、登記收費過高等?！段餀喾ā吩诘诙碌谝还潓ｉT規定了“不動產登記”，確立了不動產統一登記制度，第13條和第22條還專門規定:禁止實踐中出現的登記機構給登記設置門檻、亂收費等行為。統一、高效、低成本的不動產登記制度有利于當事人辦理物權登記，降低雙方的交易成本，提高擔保的可靠性，保護交易安全和交易秩序。當然，物權法還只是對不動產統一登記制度做了原則性的規定，具體的內容有待出臺《不動產統一登記法》明確。
物權公示是確認所有權屬的一項重要原則?！段餀喾ā芬幎?，動產物權的公示形式為交付，不動產物權則以登記為公示方式。但現行的法律規定，不動產必須在不動產實際存在后才能到有關部門辦理登記手續，這就導致在現實生活中經常出現的“一房多賣”、“多重抵押”等現象，給銀行貸款管理帶來了諸多麻煩。
針對這些問題，《物權法》設立了預告登記制度，規定當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權的效力。預告登記具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律效果，從而解決了“一房多賣”和“多重抵押”問題，也切實保護了銀行的合法權益。
(二)允許約定實現抵押、質押權
根據《擔保法》，只有在主債務人到期不履行債務時才能實現擔保物權?！段餀喾ā穼Υ俗髁搜a充，第179條規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”，第208條規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償”，這些條款對債權人相當有利。規定發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，也可以實現擔保物權?！段餀喾ā返倪@一規定將實現擔保權的條件留給當事人自己約定，將會使金融機構具有更大的自主性。
(三)擴充了抵押、質押物范圍
《物權法》實施前，由于受法律制度和金融機構經營理念的約束，我國的融資擔保一直過分依賴于不動產擔保，這在一定程度上影響了經濟協調發展。據人民銀行2006年初步估算，由于擔保法和登記制度的限制，我國約有價值16萬億元的企業和農戶動產(主要是存貨、應收賬款、農業資產等)無法用于信貸擔保。如果按照50%的貸款折扣率計算，這些動產原本可以擔保生成約8萬億元的貸款，相當于我國金融機構三年的新增貸款額。與《擔保法》相比，在《物權法》中，可用于擔保的范圍擴大了。主要體現在兩方面:
一是由一般禁止修改為一般許可。1995年的擔保法規定:依法可以抵押的其他財產才可抵押。這就意味著那些法律、行政法規既沒有規定不得抵押，又沒規定可以抵押的財產都不能抵押。而《物權法》第179條第(七)項規定:法律、行政法規未禁止抵押的其他財產可以抵押。也就是說只要是法律、行政法規未禁止抵押的財產都可以抵押。極大地拓寬了抵押物的范圍。
二是應收賬款可以質押。在世界大多數國家，應收賬款是最重要的動產擔保品，尤其是對中小企業。從我國經濟生活的實際情況看，中小企業的實物財產，如房地產、機器設備等相對來說比較少，或者價值比較低，符合擔保法規定的融資擔保工具比較少。據報道，目前中小企業60%以上的資產為應收賬款，法律不支持應收賬款融資造成的沉淀資本高達5.5萬多億元。雖然，我國部分銀行也嘗試開展應收賬款質押，比如出口退稅質押。但由于擔保法沒有明確規定出口退稅的權利是否可以質押，也沒有明確相應的質押登記機關，使得銀行的權利是否構成質押權缺乏法律根據，銀行貸款安全存在一定的法律風險。雖然2004年最高人民法院以司法解釋的形式肯定了出口退稅質押的效力，但物權法的頒布使得這一質押形式具有了更高的、法定的效力。因此，物權法明確將應收賬款納入了擔保物的范圍，也就明確了在包括出口退稅在內的應收賬款上設定的質押權的合法有效性，這對緩解中小企業融資難將會起到很好的作用。
(四)創設動產浮動抵押
《物權法》第181條規定了動產浮動抵押制度。浮動抵押制度是英國首創的一種擔保制度，是指企業以全部財產或部分財產為企業債務提供擔保，該財產的總價值隨著企業自由經營流轉而增減，只有在合同約定或者法律規定的事由發生時，抵押財產的價值才能確定的一種抵押。它的核心就在于抵押財產價值的浮動性，而我國傳統抵押制度的特性恰恰在于強調抵押財產的特定化。值得注意的是，物權法規定的動產浮動抵押制度，只是部分借鑒和引進了浮動抵押制度，與國外相比，有兩個特點:第一，抵押物范圍窄。抵押物只是動產，而且僅限于抵押人的生產設備、原材料、半成品和成品等動產，不包括其他動產、不動產、知識產權和應收賬款等；第二，抵押人范圍更廣。國外法一般強調抵押人只能是公司，甚至是只能是股份公司。而我國物權法將抵押人的范圍擴大為所有類型的企業(包括公司、合伙企業、個人獨資企業、“三資企業”等)、個體戶、農業生產經營者。擴大抵押人范圍的主要目的在于解決中小企業、個人經營者融資難的問題。同時第188條規定，動產浮動抵押應辦理登記，抵押權自合同生效時設立，未登記的不得對抗善意第三人。動產浮動抵押豐富了商業銀行的擔保類型，擴大了商業銀行追索財產的范圍，有利于金融機構開拓新的市場，優化信貸結構，降低信貸集中度。
(五)創設最高額質權制度
所謂最高額質押指出質人與質權人協議，在最高額限度內，以質物對一定期間內連續發生的債權提供擔保。最高額質押的優點在于不必每次交易都設定質押權，不但手續簡化，而且可以滿足快速、安全辦理業務的需要。所以在實踐中，很多銀行都希望辦理質押貸款時能夠采取最高額質押的方式?！段餀喾ā芬幎?，出質人可以協議設立最高額質權。這就賦予了最高額質押方式的合法地位，使一直困擾銀行界“最高額質押”無法可依的問題得到了最終解決。最高額質押擔保方式的確立，有利于簡化質押擔保手續，方便當事人，節約當事人成本，更好地發揮質押擔保的功能，促進金融市場交易的發展。
(六)縮短抵押權存續期間
為督促抵押權人積極行使權利，《物權法》第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，改變了《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》關于主債權訴訟時效結束后2年內仍可通過訴訟行使擔保物權的規定。
(七)取消保證人先履行抗辯權
《物權法》第176條關于“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，突破了《擔保法》第28條“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”的規定，使得債權人可根據實際狀況，靈活選擇清償對象，最大限度維護債權。
(八)不通過訴訟也可處置抵押物
根據《物權法》第195條的規定，如果債務人對債權逾期未清償的事實沒有異議，只是就如何處理抵押財產與債權人未達成一致，債權人可直接申請法院強制執行，拍賣變賣抵押財產來償債，無需對借貸行為提訟。
二、金融業面臨的法律風險
盡管《物權法》中作了許多新的規定，對于金融機構的經營管理有著明顯的促進作用，但是應當看到《物權法》在帶來積極作用的同時也帶來了較大的法律風險，主要表現為:
(一)動產浮動抵押的風險
《物權法》規定動產浮動抵押，對加快金融業務發展是一個良好機遇，但同時也潛含了不少的風險。浮動抵押的主要優點在于:第一，抵押物的浮動性擴大了抵押物范圍，增加了抵押人的擔保能力；第二，對于抵押人而言，浮動抵押使抵押人既能融通資金，又對其經營活動不產生任何影響和妨礙，抵押人實際上獲得了雙重利益；第三，浮動抵押的設定手續簡便，只需要登記浮動抵押合同即可，無須也無法對抵押人用于抵押的財產分別做登記。比如，以全部財產抵押的，可以登記為“以現有或將有的全部動產抵押”；以部分財產抵押的，可以登記為“以現有或將有的機器設備、產成品抵押”等。但對這一制度的固有缺陷可能導致金融機構貸款利益受損的后果也應當高度重視:第一，只有在合同約定或法律規定事由出現時，抵押物的具體范圍才能最終確定，這就給金融機構在簽訂抵押合同時預測抵押物的價值，確定相應貸款額度帶來困難；第二，浮動抵押設定后，抵押人有自由處分抵押財產的權利，流出抵押人的財產就自動退出抵押物的范圍，正如物權法第189條規定的那樣:浮動抵押權登記設定后，仍不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押物的買受人。也就是說，在合同約定或法律規定事由出現前，抵押人賣出的財產都不屬于浮動抵押物。這樣的話，浮動抵押權的登記可以說是形同虛設，也很難避免抵押人故意通過處分財產逃避金融機構貸款債權?？梢哉f，物權法規定的動產浮動抵押制度是一柄雙刃劍，使用不當的話，很可能影響金融機構貸款安全。
(二)應收賬款質押的風險
《物權法》中關于“質押”的規定相對于《擔保法》，最大的亮點就是增加了“應收賬款”可以作為質押的標的。但應收賬款主要是一個會計學上的概念，在法律上包括哪些具體內容，物權法沒有或者只有原則性的規定。且應收賬款容易被當事人虛構貿易背景捏造出來，對金融機構甄別真實的貿易背景提出了較大的挑戰。另根據《物權法》規定，并不是所有的普通債權都可以作為可質押的“應收賬款”，質押的“應收賬款”，要經過信貸征信機構辦理出質登記后才成立質押權。
(三)訴訟時效縮短的風險
訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務權利的制度。在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。可見，訴訟時效是權利人行使請求權，獲取人民法院保護其民事權利的法定時間界限。它包含兩層意思，一是權利人在此時間內享有依訴訟程序請求人民法院予以保護的權利；二是這一權利在此時間內連續不行使即歸于消滅。
《物權法》頒布實施之前的主要法律依據是最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第12條規定:“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。而《物權法》第202條則規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。上述規定確認了擔保物權的訴訟時效為主債權的訴訟時效，不再有2年的額外時效，大大縮短了擔保物權的訴訟時效。這就要求金融機構一定要在主債權的訴訟時效期間內行使擔保物權，否則法院將不予保護該擔保物權。
《物權法》還規定:抵押權人若不在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，法院便不予保護；出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，質權人應予以賠償；若接受已預告登記的不動產為抵押物，而抵押人未在3個月內辦理正式登記，抵押人就未得到不動產所有權，金融機構的抵押權也將面臨落空的風險。
(四)異議登記的風險
《物權法》規定，權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。異議登記的目的在于限制不動產登記簿上的權利人的權利，以保障提出異議登記的利害關系人的權利。
但目前我國異議登記制度還不完善。一方面實行異議登記后，登記的公示作用將會減弱，甚至權利設定和移轉的登記因為異議登記的存在而降低了其應有的價值。另一方面，異議登記制度在實踐中也不易操作。
在我國金融機構已經發放的貸款中，擔保貸款的比重占到了82%，其中人保和物保平分秋色。在各登記機構記載的擔保物權人，90%以上的債權人為銀行。在目前我國異議登記還不夠成熟的條件下，如果當事行在辦理擔保登記時，法律把關不嚴，稍有疏忽就有可能導致登記手續存在漏洞，利害關系人即可通過辦理異議登記來削弱銀行的擔保物權。如異議成立，對于債權金融機構來講，無疑就失去擔保保障。
三、完善物權擔保的相應措施與建議
(一)積極修訂和完善現行的規章制度
各金融機構應以各類貸款合同和擔保合同為清理重點，修改其中的無效條款，確保合同內容與《物權法》保持一致；要增加相應的債權保護條款，加快金融債權處置效率，最大限度減少風險。
(二)準確適用法律沖突規則
《物權法》是關于物權的一般法，但不是規范物權的唯一法律，其他法律有關物權的規定難免與《物權法》發生沖突，只有正確適用沖突規則，才不至于產生法律上的混亂，具體運用如下:
《土地管理法》、《農村土地承包法》等特別法與《物權法》沖突時，依據特別法優于一般法之規則適用特別法。
《擔保法》與《物權法》沖突時，依據上位法優于下位法之規則適用《物權法》。
同階位的《民法通則》與《物權法》沖突時，依據后法優于前法之規則適用《物權法》。
(三)及時行使抵押權
《物權法》規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，這與《擔保法》的司法解釋規定“擔保權人在訴訟時效結束后2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”有很大的不同。
(四)密切關注其他相關制度的調整和出臺
由于《物權法》的很多規定都屬于原則性規定，具體實施細則和操作規程有待于其他法律法規和司法解釋進一步細化和完善。因此，各金融機構應當密切關注《物權法》配套的法律機制建設，及時將這些互相聯系和作用的法律法規作為一個法律整體來理解和把握。根據變化及時提出應對方案，調整和完善各項業務的經營管理。如《物權法》明確規定，不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法由其它法律、行政法規規定。且具體登記工作事關擔保物權效力，而將要制定的登記規定與現行規定有較大差異，因此各金融機構應密切關注相關制度的起草工作，認真提出修訂意見，出臺后應及時學習，確保登記行為的有效性。
參考文獻
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不動產登記的審查模式,是指在不動產登記程序中行政登記機關應當依法遵循何種程度與范圍的審查原則來對當事人的申請內容進行核查與認可。不動產登記的審查模式不同,體現了行政權對私權利的干涉程度的不同,同時其審查方式還涉及到登記的法律效力、登記的效率和登記錯誤的法律責任等問題,因而不動產登記審查模式是不登記行為的核心程序要件,也是不動產登記制度的核心問題。就目前國內學者對此問題的看法,主要有兩種觀點,即形式審查原則和實質審查原則。在這兩種審查模式中,行政主體的參與程度、對登記后果的責任大小及其對登記審查的范圍、事項、程度等都是不一樣的,兩者有很大的區別。
一、形式審查
所謂不動產登記形式審查系指不動產登記機關對當事人的不動產物權登記申請進行審查時,只對法律所要求的形成登記所需的形式要件是否完備進行審查,而不對這些要件的合法性與真實性進行甄別。因此,登記機關對于登記要件瑕疵造成當事人或第三人權益受損不承擔責任。西方多數國家采取這種審查模式,這是因為一方面可以簡化不動產登記程序,提高登記效率;另一方面,形式審查還有利于分清登記機關與當事人的法律責任界限。但同時也存在登記的公信力比較弱、登記錯誤率比較高的
缺點。
二、實質審查
實質審查是指不動產登記機關是在對申請人主張的物權變動事實進行審查時,既要對形成不動產登記所需的形式要件是否完備進行審查,還要對這些要件的合法性與真實性進行審查。所謂真實性是指登記所要求的身份、主張等要件必須符合當事人的真實意思表示,合法性是指登記要件要符合登記相對人和第三人之間的特定法律關系或承諾,即還要審查不動產物權變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵,而不得損害第三人的權益。如果因登記有錯誤、遺漏等情況導致第三人受損,行政機關應當承擔賠償責任,這是因為根據實質審查作出的登記具有公信力,登記內容具有對世的可信效力,善意第三人的信賴利益因行政登記而受到保護。實質審查的優點在于保證不動產登記的真實性和合法性,減少瑕疵登記的幾率,使得國家公信力得到維護,而不至于因瑕疵登記糾紛造成不動產登記制度公信力下降。當然這種審查方式也存在弊端:一方面,實質審查方模式與形式審查模式相比,其審查范圍更廣,審查程序要求更高,那么其行政成本也將會高于形式審查,有限的行政資源會被過量消耗;另外一方面,因為實質審查的標準是由行政機關掌握,所以,可能會導致國家行政權的過度干涉而濫用行政權。
三、我國應采用的審查原則
專家是指在某一方面有專門研究或獨到技藝的人。對不動產（房屋）登記機構專家（分別指登記、檔案、測繪三大業務專家）的定義，筆者參照大前研一的理論，結合不動產（房屋）登記管理的特點，認為應具有以下條件：一是具備較強的不動產（房屋）登記管理法律法規知識、專業知識以及創新理論與服務等其他相關能力；二是有一定的實際經驗，以服務不動產（房屋）登記當事人為第一位；三是對工作充滿激情、責任心、進取心；四是嚴格遵守各項紀律，具有較強的自我情緒管理和壓力管理能力。
由此可以把專家型不動產（房屋）登記機構作如下定義：以專家小組為主體的專門從事不動產（房屋）登記行政管理與服務的組織。
1.專家型不動產（房屋）登記機構的專業組織模式
針對不動產（房屋）登記機構的主要特性，可以設計一種簡化的 “雙向互動”模式：即打破行政職務的界限，不動產（房屋）登記機構的領導層另行成立以具備法律專業背景及豐富經驗的專家為核心，組成“專家小組”（登記、測繪、檔案三大業務專家至少各一名），授權“專家小組”成員自上而下地定期專業指導、業務督察、培訓技術人員，技術人員則自下而上地向“專家小組”成員專業咨詢、業務請示、專題學習的縱向理論互動；“專家小組”成員不定期前臺坐鎮，專業技術人員后臺輔助，專業技術人員前臺接待，“專家小組”成員不定期后臺把關的橫向實踐互動。此外還可以由“專家小組”對各類業務實行分級管理、規范自由裁量權；由“專家小組” 依法科學民主地會審復雜疑難、歷史遺留等申請登記件；由“專家小組”協調變通處理業務交叉問題、破解實際操作難題、調研專業前沿課題；由“專家小組”成員定期向專業技術人員講解會審意見、特殊案例等。
2.關于專家型不動產（房屋）登記機構的專業組織結構
設計以登記、檔案、測繪三大業務人員與專家小組雙向互動為重心，以登記業務為頂點，測繪樓盤表先行登記核準（審批表）檔案后勤（登記簿）最后與測繪信息整和對接，形成快速聯動、穩定而牢固、準確而有效、劃分職權、明確職能的業務循環 “鐵三角”結構（見圖1）。
這種新型的組織具有“扁平化、咨詢式、開放性”的特征，即扁平化――壓縮組織層級、授權分權；咨詢式――凸顯專家作用、雙向互動；開放性――打破交流屏障、通力合作。
創建專家型不動產（房屋）登記機構，具有以下五方面的意義。
第一，為優質高效實現不動產（房屋）登記機構職能，提供強大的學術支撐。
第二，為提升登記簿記載公信力和權威性，提供強大的專業保障。
第三，為防范行政登記賠償風險，提供強大的法律咨詢。
第四，為識別申請登記造假詐騙，提供豐富的經驗幫助。
第五，為實現房地圖檔一體化管理，提供堅實的技術基礎。
二、創建專家型不動產（房屋）登記機構的原則
1.漸進推動原則
專家型組織不可能一蹴而就，各地不動產（房屋）登記機構要視本身專業人才隊伍現狀，科學制定五至十年專業組織發展規劃，導入人才競爭機制（如業務職位競聘、競選，學術理論成果競賽等），激勵專業人員脫穎而出，成為專家，循序漸進地推動創建工作。
2.寧缺勿濫原則
“專家”的稱謂，既不是行政職務，也不是技術職稱，是人才通過鉆研和磨礪，以自身知識技能和以理論成果轉化成實踐績效，自然而然獲得業界和社會公認的。各地不動產（房屋）登記機構要讓德才兼備的專家進入“專家小組”，防止任用偽專家。任用專家，應寧缺勿濫。
三、專家型不動產（房屋）登記機構同時又是活力型組織
專家型不動產（房屋）登記機構應是一種具備復雜性、正規化、低集權化結構的有機組織，應具有更強的適應性和應變能力。簡單地說，充滿活力的專家型不動產（房屋）登記機構應完成好三大任務。
1.創新理論和服務
我們正處在一個創新的知識經濟時代，各業務專家應當把邏輯思維和創新思維有機結合，留意當前新技術的專業應用，創造性地開展工作，就測繪、登記、檔案實踐中出現的新情況、新問題，把新的行之有效的工作經驗、專業手段、業務技巧、信息技術等，總結為理論成果，進而為制定法律法規提供理論支撐。更要創新服務模式、拓展服務范圍、提升服務效能、提供人性化、個性化服務，著力打造有影響力的服務品牌。
2.跨界溝通與協作
專家型不動產（房屋）登記機構應積極與社會各界溝通，運用各界集體智慧，克服關乎民生利益的跨界職能程序障礙，靈活地服務不動產（房屋）登記當事人；加強與法院、公證、公安、民政、財稅、規劃等部門的協作，集合各自專業技術，共同消除不動產（房屋）登記風險。
3.信息化建設
不動產（房屋）登記機構的專家必須是既掌握專業知識技能又精通信息化技術的復合型人才，要高度重視信息化的規范建設，并為系統升級、程序設計等出謀劃策。專家型不動產（房屋）登記機構要加強規范化不動產（房屋）登記信息系統建設，努力促進社會信息化發展；同時要順應網絡化的發展潮流，建立專有網站，提供如合同備案、登記預審、業務宣傳、專家咨詢、受理預約等信息化便利服務。
四、創建專家型不動產（房屋）登記機構的措施
1.強化創建學習型組織、著力培養高素質專業人才。
2.傾力營造學術探討氛圍、獎勵員工發表專業論文。
3.依法規范行政行為、提升不動產（房屋）登記簿記載公信力。
4.理順業務職能關系、提高工作效能。
5.對內簡化業務程序及優化專業流程、對外加強溝通與協作及創新服務模式。
6.探索建立業務會審制度。
文章編號：ISSN1006―656X（2013）09 -0055-01
預告登記指的是請求權人為了保全將來發生的不動產物權變動，向登記機關申請而進行的預先登記。《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！边@是我國對不動產預告登記制度第一次在立法上加以確認，是我國物權立法上的重大創新，填補了我國法律體系中該方面的空白。
一、預告登記制度在商品房買賣中的價值
（一）秩序價值
秩序是法的價值基礎。從物權法角度看，法律的秩序價值主要是通過物權變動的公示和公信原則來體現的，物權關系通過公示的方式透明化并為廣大群眾知悉，進而成為人們進行不動產交易的參照。預告登記制度對維護不動產交易的有序進行有著及其重要的作用，預告登記通過公示債權人的債權請求權，賦予該債權物權性效力，引起他人對已經預告登記的債權的警示和尊重，維持不動產交易活動的有序進行。
（二）效率價值
法的基本價值是效率。一種法律制度的創設，效率都是其追求的目標之一，預告登記制度也不例外的體現出這一點，該制度通過對債權請求權的登記保全賦予該債權請求權物權保護的效力，保障不動產交易活動的順利進行。在商品房買賣中，只要商品房買受人依照法律規定進行了不動產預告登記，其即以較低的成本付出保證了自己的權益最大化的實現，這正是預告登記制度效率價值的充分體現。
（三）公平價值
在不動產交易活動中，買賣雙方的地位是不平等的，不動產出賣方因對不動產享有所有權而處于優勢地位，而不動產買受方則處于弱勢地位，不動產出賣方經常會因自己處于優勢而單方面不履行合同，并與他人再次訂立不動產買賣合同，侵害原房屋買賣合同中買受人基于合同而享有的期待利益。預告登記制度以為不動產交易提供公平的保護為目的，使買受人的債權請求權通過登記獲得物權性質的保護效力。預告登記制度通過這種保護作用有力地保護了不動產交易中的弱者，使交易雙方的地位處于平等狀態。
二、商品房買賣預告登記的法律效力
預告登記制度在商品房買賣活動中的最主要的功能是對商品房物權變動的債權請求權的保全，其效力主要表現為權利保全的效力、順位保全的效力、預警效力以及完全效力。
（一）商品房預告登記的權利保全效力
不動產進行預告登記后，不動產所有權人未經預告登記權利人的同意處分不動產的，不發生任何物權變動的效力。權利保全主要體現在兩方面，一方面在于防止預告登記義務人在權利人不知情的情況下對不動產進行再處分，以充分保護預告登記權利人的權利；另一方面是排斥第三人善意取得物權，買受人的請求權通過預告登記得到保全以后，便擁有了對抗善意第三人的效力，其他不動產物權的變動一旦與預告登記請求權內容相沖突，則沒有法律效力。
（二）商品房預告登記的順位保全效力
預告登記的效力不僅能保全債權請求權，還能保全債權請求權的順位。順位保全的效力是指通過不動產預告登記所保全的債權轉化為物權時，該物權的順位以預告登記的時間為準，而不以該物權在不動產登記簿中登記記載的時間為準。預告登記按登記先后順序將各個債權請求權予以排列，根據預告登記的時間確定物權的順位。預告登記制度就是通過順位制度來體現其所保全的債權請求權的優先地位。
（三）商品房預告登記的預警效力
通過預告登記將已經進行的不動產處分向社會公眾公開，使公眾充分知曉標的物上的權利情況，以此來消除交易中的風險。正是因為預告登記具有權利保全和順位保全的效力，因此預告登記對第三人在對同一標的進行不動產登記前有預警的作用。第三人不得無視預告登記的存在，不知預告登記也不是第三人進行抗辯的理由，第三人從預告登記應認識到預告登記權利人日后為不動產登記的可能性。
（四）商品房預告登記的完全效力
完全效力又稱為破產保護效力，是指預告登記后合同履行期限未至或者合同履行條件尚未成就時，預告登記義務人由于各種原因陷入破產、依法強制拍賣等履行不能的狀態所發生的排斥他人，使自身請求權得以繼續保全的效力。預告登記的完全效力在商品房銷售中表現為債權人享有取回權，在房地產開發企業陷于破產時，預告登記權利人可以通過取回權的行使以實現房屋所有權的轉移。完全效力是預告登記制度保全債權請求權使其具有物權性的集中體現。
三、我國預告登記效力存在的缺陷與完善
（一）對順位保全效力、破產保護效力以及抗辯效力的界定模糊
根據《物權法》第20條可知，我國預告登記制度的效力僅僅體現在權利保全的效力，而沒有明確規定順位保全和破產保護效力?！锻恋氐怯涋k法》規定：“預告登記期間，未經預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記?！薄斗课莸怯涋k法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理?！币陨戏梢幎ú]有體現預告登記是否具有排除法律文書效力和對抗優先受償權的作用，另外也沒有對國家征收的問題以及預告登記義務人是否享有抗辯權等重要問題做出具體規定。
（二）預告登記效力的完善
首先，規定順位保全的效力。順位保全權是當事人的一種利益，逾越順位必將損害順位在先的人的利益，順位保全效力對預告登記權利人利益保障是必不可少的。
其次，增加規定預告登記義務人享有抗辯權?！段餀喾ā穼︻A告登記義務人抗辯權沒有規定，導致預告登記制度都無法解決實際生活中的許多問題。通過預告登記行為債權請求權雖具有了物權的某些特征，但當事人之間的基礎債權債務關系沒有變化，所以預告登記義務人對預告登記權利人所享有的抗辯權并沒有消滅。
最后，增加破產保護效力。對債務人破產時，破產財產是否包括已經辦理過預告登記的不動產，我國破產法以及其他法律并無明文規定。根據破產法和有關法律的規定，他人享有取回權和別除權的財產不屬于破產財產，從這些規定亦可推知，破產財產不應包括經預告登記的不動產，經過預告登記的不動產債權請求權應具有對抗破產的效力。
商品房預告登記制度是商品房交易安全以及房地產法律制度基礎，它能夠有效維護買房者的交易的權利和利益，維持房地產市場的經濟秩序，完善商品房預告登記制度對完善我國現行法律體系，促進房地產業持續、健康發展，維護交易雙方的利益和安全意義重大。
參考文獻：
[1]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京，法律出版社，2009.
