時間：2023-05-28 08:19:58
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304．當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。
307．對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。
308．涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
310．涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。
311．當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。
313．我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314．申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
315．人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保后，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316．涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供
擔保的，裁定駁回申請。
第486條 〔適用范圍〕
當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
在中華人民共和國領域內進行前款案件的民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他規定。
第487條 〔平等與對等原則〕
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。
外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。
第488條 〔國際條約的優先適用〕
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第489條 〔訴訟人〕
涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人， 或者委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，也可以委托中國公民為訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。
第490條 〔委托證明〕
在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
第491條 〔外交特權與豁免〕
對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定辦理。
第492條 〔訴訟競合〕
同一案件中華人民共和國法院和外國法院都已受理的，中華人民共和國法院在下列情形下可以根據當事人的申請或者依職權裁定中止或終結本國訴訟的進行：
（一） 在外國法院進行訴訟更為方便的；
（二） 外國法院做出的裁判有可能為本國法院所承認的；
（三） 在外國法院進行訴訟對受害人更為有利的。
對于訴訟競合的案件，中華人民共和國法院和外國法院都做出判決的，外國法院申請或者當事人請求法院承認和執行外國法院對本案做出的裁判的，除雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的外，不予準許。
第493條 〔期間〕
在中華人民共和國境內沒有住所的當事人，答辯期與上訴期為30日。
法院審理涉外案件，不受本法所定審理期限的限制。
第494條 〔涉外案件的送達〕
法院對在中華人民共和國領域內沒有住所也沒有法律文書代收人的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：
（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；
（二）通過外交途徑送達；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；
（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達；
（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；
（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；
第495條 〔司法協助的原則〕
根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，法院不予執行。
第496條 〔申請司法協助的途徑〕
請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。與我國沒有司法協助協議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回，并說明理由。
第497條 〔不需要司法協助〕
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達法律文書、調查取證。
第498條 〔請求書〕
外國法院請求中華人民共和國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
中華人民共和國法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第499條 〔司法協助的方式〕
中華人民共和國法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第500條 〔法律文書在國外的承認和執行〕
中華人民共和國法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由中華人民共和國法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第501條 〔外國裁判的承認與執行〕
外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求法院承認和執行。
中華人民共和國法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
第502條 〔國外仲裁機構裁決的承認與執行〕
國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級法院申請，中華人民共和國法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
申請人須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
第二十三章 區際民事訴訟的特則
第一節 一般規定
第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕
對于涉及中華人民共和國大陸地區當事人與特別行政區以及臺灣地區當事人之間的民事案件，除本編另有規定外，參照適用涉外民事訴訟的規定。
第504條 〔特別行政區、臺灣地區的涉外民事訴訟程序〕
中華人民共和國特別行政區、臺灣地區當事人與外國人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區、臺灣地區的法律規定以及其共同參加的國際條約或者雙邊條約。
第505條 〔區際司法協助〕
大陸地區與特別行政區相互委托送達司法文書、調取證據以及法律文書的相互承認與執行，由最高法院與特別行政區終審法院協商做出安排。
第二節 臺灣地區法律文書的承認
第506條 〔管轄〕
臺灣地區有關法院的民事裁判需要在大陸地區承認的，由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級法院受理。
第507條 〔申請〕
申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本、證明文件。申請人委托他人申請認可臺灣地區有關法院民事判決的，應當向法院提交由委托人簽名或蓋章并經當地公證機關公證的授權委托書。
第508條 〔申請書的內容〕
前條規定的申請書應記明以下事項：
（一） 申請人姓名、性別、年齡、職業、身份證件號碼、申請時間和住址（申請人為法人或者其他組織的，應記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務）；
（二） 當事人受傳喚和應訴情況及證明文件；
（三） 請求和理由；
（四） 民事裁判確定的證明；
（五） 其他需要說明的情況。
第509條 〔裁定駁回〕
臺灣地區有關法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定不予認可：
（一）申請認可的民事判決的效力未確定的；
（二 ）申請認可的民事判決，是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當的情況下作出的；
（三）案件系法院專屬管轄的；
（四）案件的雙方當事人訂有仲裁協議的；
（五）案件系法院已作出判決，或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為法院所承認的；
（六）申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則，或者損害社會公共利益情形的。
第510條 〔裁定承認〕
法院經過審理，對于臺灣地區有關法院的民事判決不具有前條規定的，法院應當裁定予以承認。
法院受理認可臺灣地區有關法院民事判決的申請后，對當事人就同一案件事實起訴的，不予受理
第511條 〔大陸地區未決案件的處理〕
大陸地區法院作出民事判決前，一方當事人申請認可臺灣地區有關法院就同一案件事實作出的判決的，應當中止訴訟，對申請進行審查。經審查，對符合認可條件的申請，予以認可，并終結訴訟；對不符合認可條件的，則恢復訴訟。
第512條 〔提起訴訟〕
對法院不予認可的民事判決，申請人不得再提出申請，但可以就同一案件事實向法院提起訴訟。
浙江省高級人民法院：
你院1987年6月11日（87）浙法民他字19號請示報告收悉。
關于杭州市中級人民法院審理的加拿大籍華人姜偉明與中國公民陳科離婚一案有關子女歸誰撫養的問題，經研究，我們認為，對該案審理中涉及的外籍華人離婚后子女撫養的問題，應適用我國法律，按照我國婚姻法有關規定的精神，從切實保護子女權益，有利于子女身心健康成長出發，結合雙方的具體情況進行處理。處理時，對有識別能力的子女，要事先征求并尊重其本人愿隨父或隨母生活的意見。鑒于姜偉明、陳科之子陳宇（現年12歲）過去主要由其母姜偉明撫養，本人又堅決表示不愿隨父陳科生活的實際情況，我們同意你院審判委員會的處理意見，即根據有關政策法律規定，陳宇以仍由其母姜偉明撫養為宜。
此復
現行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規定在第九章，章名為“侵權賠償責任”，該章的條文僅有3條，分別規定了行政相對方之合法權益受到行政主體損害后的賠償請求權、賠償的義務主體和追償制度、行政賠償的費用來源、行政賠償訴訟的前置程序等問題。當初的“侵權賠償責任”部分內容是在《國家賠償法》尚未出臺的情況下擬定的，首次以立法形式確認了行政相對方對于行政主體侵權損害的賠償請求權，其所具有的保障人權的價值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當《國家賠償法》出臺后，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容則只具歷史意義，再無現實價值可言，似乎可以不客氣地說，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容可以壽終正寢了。據此，有意見認為，《國家賠償法》已經對行政賠償的實體和程序問題作了一些規定，《行政訴訟法》再行規定沒有必要。我們認為不然，行政賠償訴訟必須要規定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的正當性以及應當如何突破《國家賠償法》與《行政訴訟法》的現有規定，達致周延保護相對方合法權益的立法目的，是本文要解決的問題之一。
（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當性分析
在修改《行政訴訟法》的過程中，曾有意見指出，由于《國家賠償法》的出臺及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒有必要規定行政賠償訴訟內容。但是我們認為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應然組成部分，行政賠償訴訟內容在《行政訴訟法》中必不可少，《國家賠償法》無法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認識主要基于以下理由：
1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無可爭議，這一事實毫無懸念地決定了將行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國家賠償法》中，就國家賠償的一系列程序問題有了基本的規定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應當保持其體例的完整性，關于行政賠償訴訟內容不能出現空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當性。
2.行政賠償訴訟的存在是完善《國家賠償法》之訴訟程序法的必然要求?！秶屹r償法》中包括行政賠償的實體性規范和程序性規范，但是其在賠償程序方面比較注重對賠償的行政程序予以規范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規范當然具有本質上的區別，不僅不可以互相替代，而且《國家賠償法》中賦予相對方的訴權還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規定來予以落實。換言之，《行政訴訟法》是《國家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應的法律依據，實屬遺憾。當然，在《國家賠償法》中也涵蓋了部分賠償的訴訟程序，但是不可否認的是，《國家賠償法》中的訴訟程序規定得比較粗略，不具有實操性。加之在《國家賠償法》中對行政賠償訴訟程序予以詳盡規定亦不合情理。故不存在對《國家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過程中，不可以因為新修訂的《國家賠償法》對行政賠償程序的規定就完全替代《行政訴訟法》中關于行政賠償訴訟的內容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。
3.行政賠償訴訟的存在是落實行政訴訟目的的必然要求。對于行政訴訟目的存在頗多爭議，關于行政訴訟的目的究竟為救濟之單純目的說，救濟、監督之雙重目的說抑或救濟、監督與解決爭議之三重目的說的爭議，不在本文探討的范圍之內，但對此問題無論如何認識，對于救濟相對人的合法權益作為行政訴訟根本目的已基本達成共識。如果在《行政訴訟法》中對行政賠償訴訟沒有規定，根本無法達致全面救濟相對人合法權益之目的，因為在所有的行政訴訟案件中，案件審理結束后的最終結論無非是兩個方面：一是確認被訴行政行為是否合法；二是在此基礎上，如果相對人遭受損害，對其予以賠償。而往往第二個方面對相對人而言更具有現實意義，畢竟僅賦予相對人訴權或僅確認行政行為違法，都不能彌補相對人所遭受的損害。由此可見，行政賠償訴訟的存在對于實現行政訴訟之救濟相對人權益的目的而言是必要的。
4.行政賠償訴訟的存在是彌補《國家賠償法》缺憾的必然要求。《國家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進一步予以修改的必要。比如《國家賠償法》僅規定了行政相對方人身權、財產權受到侵犯時可以請求賠償，但此賠償范圍明顯過窄，而且《國家賠償法》將行政賠償責任的歸責原則依舊界定為違法責任原則，如此亦不能周延保護相對方的合法權益。在修訂《行政訴訟法》的過程中，應通過對行政賠償訴訟部分內容的合理設計，以彌補《國家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應當規定在《行政訴訟法》中，沒有任何理由將之排除在外。
（二）行政賠償訴訟程序新說
1.“侵權賠償責任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權賠償責任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當時沒有任何法律法規或者其他規范性文件規定行政主體要對自已的職權行為承擔侵權責任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國家賠償法》已經確認了行政主體對于相對方的行政賠償責任之后，再以訴訟法的形式規定實體法應當涵蓋并解決的“侵權賠償責任”問題就顯得荒謬。所以我們認為《行政訴訟法》第九章的題目應當改為“行政賠償訴訟”，將原來側重行政賠償責任的實體性規定回歸到行政賠償訴訟的程序性規定上來。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：
第一，《行政訴訟法》是規定法院、當事人、其他訴訟參與人進行行政訴訟活動的行為規則，是訴訟程序性法律，而行政侵權責任是指國家行政關及其工作人員執行職務時違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權益造成危害，由國家負責賠償的法律責任，是一種實體法律責任，本不應由訴訟程序法規定。
第二，1989年制定《行政訴訟法》時，《國家賠償法》的制定還沒有提到議事日程上來，立法者為確立行政賠償訴訟救濟制度，維護相對方的合法權益，在《行政訴訟法》中專章規定了行政侵權賠償責任。此后，1994年通過的《國家賠償法》已經對行政侵權賠償責任作了明確規定，這樣，當下我們在修訂《行訴訟法》的過程中，對于行政侵權賠償責任本身無須再行規定，只應該規定追究行政侵權責任應當適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。
2.行政賠償訴訟規定的新趨勢?，F行《行政訴訟法》和《國家賠償法》對于救濟相對方權益的規定并非完全盡如人意，由此，也不能達致行政訴訟的根本目的——維護公民、法人或其他組織的合法權益。而保護相對方合法權益優先原則已經基本取得共識。①我們認為，為了達致這一目的，行政賠償訴訟應當在以下方面予以修正：
第一，修正行政賠償的歸責原則，擴大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國家賠償法》中，將行政賠償的歸責原則依舊界定為“違法”，但是事實上存在很多不違法但是侵犯相對方權益并導致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時，應當考慮將行政賠償的歸責原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內賦予相對方以行政賠償請求權。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認為行政機關及其行政機關工作人員或者具有社會公共事務管理職能組織的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯其權益造成損害的，有權提起行政賠償訴訟?！边@種提法相較《國家賠償法》中規定的“違法行政行為”的責任范圍有所擴大?！安环ㄐ姓袨椤蹦芎w行政機關或者其工作人員雖未違法但有過錯或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責行為”既可以包括行政機關不作為，也可以包括行政機關行使公共管理職能的組織不履行管理公共設施義務造成損害的行為，有利于制約行政機關及其工作人員的無依據執法和惰性執法的問題，從而避免出現行政主體侵權并導致相對方損害而相對方卻不能依法得到賠償的情形。此外，《國家賠償法》規定的賠償范圍只有“人身權”、“財產權”受到侵犯而致損害時得以請求賠償，范圍實屬太窄，不利于保護相對方合法權益。我們認為，應當摒棄“人身權、財產權”的提法，籠統采用“權益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯相對方權益造成損害的，相對方均有權請求損害賠償，以期擴大行政賠償的受案范圍，從而滿足保護相對方權益的要求。
第二，調整行政賠償的范圍，使之更趨于合理。在《行政訴訟法》中，對于行政賠償的范圍沒有具體規定；在《國家賠償法》中，分別明確了行政主體對于侵犯人身權和侵犯財產權應當承擔的賠償責任范圍，其所體現的精神是行政賠償限于對相對方直接損失的賠償。但是對于直接損失的賠償，因為沒有計入間接損失而通常不能完全彌補相對方因行政行為侵權所導致的全部損害，然而侵權行為與間接損失之間的因果關系必然要求將基于侵權行為導致的間接損失納入到行政賠償的范圍中來，以符合“自己行為、自己責任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權的特殊性，還應規定法院有權判決行政機關承擔
懲罰性賠償責任，即行政機關或者其工作人員因故意或者重大過失造成損失要負懲罰性賠償責任，從而為當事人提供有力的救濟和保護，同時籍此更有力地遏制行政機關的行為。第三，增設行政補償的相關規定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補償的必要性，實踐中，行政征收補償存在大量的實例，并且在踐行征收補償的過程中，補償主體與被補償人之間亦存在大量的爭議。2010年，國務院頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》，至此，在立法上存在行政補償的實體規范。但是綜觀我國現行法律法規，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內的任何一部法律對于行政補償的訴訟程序均無明文規定，由此導致行政補償糾紛訴訟于法無據。故非常有必要明確行政補償訴訟程序。眾所周知，行政補償雖然不同于行政賠償，但二者又在責任主體、義務主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關規定，從而為行政補償訴訟提供基本的程序性法律依據。
二、涉外行政訴訟程序的完善
涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國人、無國籍人(包括國籍不明的人)、外國的企業或其他組織，就構成涉外行政訴訟。我國現行《行政訴訟法》對涉外行政訴訟只有4條內容，分別規定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對等原則、適用國際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個方面的內容。上述涉外行政訴訟的規定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據。但是隨著經濟社會的發展與前行，國際經濟一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數量日益增多，現行《行政訴訟法》的4個條文根本難以滿足訴訟實踐的需求，為此，司法機關也出臺了一些司法解釋以應對行政審判中的現實性難題。在修改《行政訴訟法》的過程中，應當順應歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規定，以完善立法、滿足司法實踐需要。為此，我們認為，對于涉外行政訴訟，可以從以下兩個方面加以完善：
1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關于涉外程序規定的關系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對此，國內其他學者亦有類似表述。①那么在特別法優于一般法原則下，服從一般法的規則并不會損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨立地位。所以對一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問題，如關于委托律師手續的辦理，涉外行政訴訟的送達、期間，涉外行政訴訟的司法協助等問題，可以規定適用《民事訴訟法》的有關規定。但是這種適用應確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統適用”，減少因一般或籠統適用所帶來的因選擇適用有關法條而可能產生的爭議，這樣可以在技術上簡化立法，避免法律條文冗長繁瑣并節省立法成本。而且，涉及到與英美法系國家的司法協助問題時，英美國家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國家，在對我國相應規定的理解和操作層面，也都更為容易一些。
2.根據WTO規則對我國涉外行政訴訟中的相關規定作增補或修改。隨著中國加入世貿組織，對外經濟貿易活動范圍進一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標、專利、反傾銷、反補貼、海關估價等與世貿組織相關的國際貿易行政案件進入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領域。我們認為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應當注意以下幾個方面：
所謂涉外民事訴訟程序,是指一國法院受理、審理和執行涉外民事案件的程序。有的又稱為國際民事訴訟程序。從各國立法實踐看,有的國家在《民事訴訟法》之外另行制定涉外民事訴訟法;少數國家在《民事訴訟法》和國際私法中分別作相應規定;還有的國家則在《民事訴訟法》中對涉外民事訴訟程序加以專門規定。我國屬于最后者,大多數國家都采用這種立法例。
嚴格地說,涉外民事訴訟程序不是獨立的程序。它的全稱應是涉外民事訴訟程序的特別規定。這種特別規定和國內的民事訴訟程序規定以及某些國際條約的規定共同構成審理涉外民事案件的訴訟程序?？梢?審理涉外民事案件的訴訟程序具有相當的復雜性和嚴肅性。
【相關法律知識】
所謂涉外因素是指具有以下三種情況之一:
第一,訴訟主體涉外,即訴訟一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人或者外國企業和組織;人民法院在審理國內民商事案件過程中,因追加當事人或者第三人而使得案件具有涉外因素的,屬于涉外民商事案件。符合集中管轄規定的,有關人民法院應當按照最高法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》的規定,將案件移送有管轄權的中級人民法院審理。參見《涉外商事審判實務問題解答》(討論稿),中國涉外商事海事審判網2002年11月。
我國《行政訴訟法》第72條規定,中華人民共和國締結或者參加的國際條約同行政訴訟法有不同規定的優先適用國際條約的規定。中華人民共和國聲明保留的條款 除外?！缎姓V訟法》的規定表明,我國參加或者締結的國際條約的效力優于行政訴訟法的規定。我國參加或者締結的國際條約成為我國法律適用的一個組成部分, 在我國具有法律效力。但在具體的適用過程中受到兩個限制:
(1)有關的國際條約只能適用于涉外行政訴訟,而不能使用于國內非涉外的行政訴訟。
(2)在我國參加或者締結的國際條約中,凡是沒有聲明保留的部分,都可以優先適用于涉外行政訴訟,至于明確聲明保留的部分,即未予承認的部分條款,則不得適用于涉外行政訴訟。
一、引言
世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。
新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。
二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點
澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：
第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。
現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。
第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。
在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。
鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。
第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。
在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。
第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。
長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。
第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。
前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架
澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。
（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類
澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：
1、級別管轄
澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權?；貧w后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。
2、地域管轄
所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：
（1）、普通地域管轄
普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管轄
特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。
此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。
3、專屬管轄
根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。
除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。
（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更
新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：
1、關于附隨問題的管轄權
新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題?！?/p>
2、關于審理前的先決問題的管轄權
新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判?！?/p>
3、關于反訴的管轄權
新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。
4、關于排除及賦予審判權的協議
新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。
（三）、澳門民事司法管轄權的保障
新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：
1、無管轄權問題
新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。
2、管轄權的沖突問題
新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。
四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價
由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一
年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。
第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。
新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。
第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。
新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。
第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。
新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則?！斗ǖ洹返?7條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。
第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。
在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。
五、結語
當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。
注釋：
[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。
[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。
[3]同注1。
[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。
[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。
[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。
[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。
[8]同上，第28頁。
民事訴訟中的送達，具有兩個層面的含義：最初意義上的送達是一項訴訟活動，它是指法院或當事人依照法律規定的程序和方式將訴訟文書交付給當事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達與訴訟制度的產生是相隨相伴的，有著久遠的歷史，最早的送達活動具有隨意性，未形成嚴格的法定程式；另一層面上的送達指的是一項訴訟制度，它以規范訴訟文書在當事人與法院之間的傳遞為內容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實體相分離的產物，它以保障當事人及訴訟參與人訴訟權利為核心，全面體現法院與當事人及訴訟參與人的訴訟法律關系。在我國由于受重實體輕程序思想的影響，送達行為制度化比較晚，最早對送達制度作出規范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對送達制度加以規范。
送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。
（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。
（二）推動訴訟進程的發展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。
二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國民事送達制度概況
我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規制。
（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。
（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式
1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。
2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協助行為而已。
3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。
4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。
5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監禁或被勞動教養的人通過其所在部隊團以上政治部門或監所行政部門轉交給受送達人的送達方式。
6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。
涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規定的方式送達）。
上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執上注明情況后，收回在卷。
三、我國民事送達制度缺陷分析
（一）涉外送達和普通送達分編規制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
3.什么是民事訴訟法的效力？
4.民事訴訟法律關系的概念和要素。
5.民事訴訟法律關系的主要特點是什么？
6.訴的概念及訴的種類有哪些？
7.確認之訴和變更之訴的區別？
8.訴權的概念和內容？
9.訴權和訴訟權利的關系？
10.根據民事訴訟法的特點應確立哪些基本原則？
11.試述民事訴訟中的同等原則和對等原則。
12.試論辯論原則。
13.處分原則。
14.試述民事訴訟中支持的原則。
15.民事訴訟法的基本制度及其內容是什么？
16.試論公開審判制度？
17.什么是共同管轄？
18.協議管轄具備的條件有哪些？
19.簡述移送管轄和管轄權的移轉的區別？
20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？
21.中級人民法院管轄哪些案件？
22.管轄是如何分類的？
23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。
24.當事人的概念和特征。
25.什么是民事訴訟權利的承擔？
26.共同訴訟的意義？
27.共同訴訟人的特點是什么？
28.共同訴訟的種類有哪些？
29.簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。
30.訴訟代表人的概念及特點是什么？
31.試述代表人訴訟地位及意義。
32.代表人訴訟應具備哪些條件？
33.有獨立請求權的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？
34.怎樣理解無獨立請求權的第三人的法律地位及其特征？
35.比較有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人之異同。
36.第三人與共同訴訟人的區別？
37.訴訟人的概念和特征？
38.法定人的法律特征？
39.民事訴訟證據的概念及其特征？
40.民事訴訟證據的種類？
41.什么是民事訴訟中的證明對象？
42.簡述民事訴訟中的舉證責任？
43.簡述民事訴訟中的證據保全制度。
44.訴訟期間的概念、種類及計算方法？
45.人民法院送達訴訟文書的特征是什么？
46.試述各種送達方式的不同程序。
47.什么是“調解書的效力”？
48.財產保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？
49.先予執行的概念、條件和適用范圍是什么？
50.比較訴前財產保全與訴中財產保全有何不同？
51.對妨害民事訴訟行為的種類及其內容有哪些？
52.民事訴訟強制措施與刑事訴訟強制措施的區別。
53.訴訟費用制度的意義及其種類是什么？
54.訴訟費用負擔的原則有哪些？
55.應具備什么條件？
56.訴訟中止與訴訟終結有何異同？
57.撤訴的概念及條件？
58.簡易程序有哪些特點？
59.簡易程序的適用范圍有哪些？
60.提起上訴應具備哪些條件？
61.二審程序與一審程序的區別是什么？（或者問：二審程序的特點？）
62.終審裁判的法律效力是什么？
63.特別程序特點及其適用范圍？
64.審判監督程序有哪些特點？
65.提起再審的條件有哪些？
66.試述審判監督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區別。
67.如何理解督促程序的特點和意義？
68.債務人對支付令提出異議須具備哪些條件？
69.什么是公示催告程序及其特點？
70.當事人申請公示催告的條件？
71.如何體現我國破產法的效力？
72.我國破產法的原則是什么？
73.申請宣告破產應具備哪些條件？
74.構成破產財產的條件是什么？
75.執行的特點和原則是什么？
76.執行程序與審判程序的關系？
77.在民事訴訟中，哪些不能做為執行客體？
78.什么是執行機構？
79.什么是執行阻卻？
80.執行異議的概念和條件是什么？
81.執行擔保應具備什么條件？
82.如何理解執行回轉的概念、原因及條件？
83.什么是涉外民事訴訟？
84.涉外民事訴訟的特點規定與一般民事訴訟的規定是什么？
85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。
86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？
87.涉外財產保全的概念及特點是什么？
88.涉外財產保全與一般財產保全有何不同？
89.怎樣掌握一般司法協助的前提、原則、內容和條件？
所謂涉外民事訴訟，是指我國人民法院在涉外民事案件當事人和有關訴訟參與人的參加下，依法審理和解決涉外民事案件的活動和關系的總稱。涉外民事案件的特殊性決定了涉外民事訴訟具有不同于國內民事訴訟的特征：
首先，涉外民事訴訟涉及國家主權。由于涉外民事訴訟含有涉外因素，在管轄、取證、執行諸環節觸及國家與國家的關系。人民法院在審理涉外民事案件時，既要尊重他國主權又要維護我國主權。這一點是國內民事訴訟所不具有的。
其次，涉外民事訴訟期間較長。在涉外民事訴訟中，有的當事人在中華人民共和國領域內沒有住所，有的證據存在于國外。因此，訴訟法律關系主體在實施送達訴訟文書、調查取證、傳喚證人、起訴、答辯、上訴等訴訟行為時，需要較長的時間，否則難以完成訴訟行為。客觀的需要決定了涉外民事訴訟期間的特殊規范。
再次，審理涉外民事案件時，存在適用法律的選擇問題。審理國內民事案件只能適用我國的法律。但審理涉外民事案件則存在適用法律的選擇問題。選擇表現在兩個方面：一是選擇適用程序法，二是選擇適用實體法。就程序法而言，原則上應適用我國《民事訴訟法》，但如果我國參加或締結的國際條約中有有關程序的特殊規定時，則須首先選擇適用該項國際條約。稱為“信守國際條約原則”當然，我國聲明保留的條款除外。就適用實體法而言，應按我國《民法通則》等實體法律的規定辦理。例如，遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。
最后，人民法院進行涉外民事訴訟，有時需要外國法院的協助。例如，合同關系，適用當事人協議選擇的法律或與合同有最密切聯系的國家的法律；調查取證有時要委托外國法院協助完成；判決生效后，有時請求外國法院執行。
從總體上看，我國的國際民商事訴訟制度還遠遠不能說成熟或完備，在一些方面仍存在不足。比如在國際民商事訴訟中，法院管轄權的確立具有重大意義。一方面國際民事案件管轄權的存在是一國法院審理有關國際民事案件的前提條件；另一方面，國際民商事管轄權的確定常常會實體法的適用，從而直接影響有關案件的審理結果，并最終影響到當事人權利義務關系。所以國際間爭奪管轄權的斗爭十分復雜和激烈。而我國民事訴訟法關于管轄權的規定，只有簡單的四個條文，因此在國際民商事訴訟管轄權制度方面尚須與完善。本文將僅就如何完善我國國際民商事訴訟管轄權立法，以及如何在國際民商事管轄權上貫徹合理性原則提出自己粗淺的看法。
二、我國國際民商事訴訟管轄權的根據
一國國際民商事管轄權的根據是一國國際民商事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對國際民商事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是國際民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系?；谥鳈嘣瓌t，每一個國家都可以根據不同的理由將對國際民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的國際民商事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院國際民商事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規。起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）屬地管轄
屬地管轄權也稱以“地域”為基礎的管轄根據，是指國際民商事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國國際民商事管轄權的根據的“地域”，主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使國際民商事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使國際民商事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法，我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方所使用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地，等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）協議管轄
協議管轄也稱以“當事人意志”為基礎的管轄根據。是指國際民商事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。我國《民事訴訟法》第244條對協議管轄作了明確的規定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的延伸。但我們必須注意到，我國《民事訴訟法》在確認協議管轄的效力的同時，也對其作出了諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：1、在當事人范圍上，強調只有涉外合同關系中的當事人或者涉外財產權益法律關系的當事人才有合意選擇管轄法院的權利；2、在選擇法院的范圍上，強調當事人只能選擇與有關的法律關系有實際聯系的國家的法院作為管轄法院 ；3、在法院管轄權的范圍上，強調當事人只能在法院任意管轄權的范圍進行選擇，不得違反專屬管轄的規定；4、對法院級別管轄作了限制，強調涉外民事經濟關系中選擇我國法律管轄，應遵循我國《民事訴訟法》有關級別管轄的規定。
（三）應訴管轄
應訴管轄也稱以“當事人出庭應訴”為基礎的管轄根據。是指國際民商事訴訟的雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協議，也沒有達成口頭協議，只是一方當事人在一國法院起訴時，另一方當事人出庭應訴進行實質性答辯或反訴，據此受案法院推定該當事人已承認或默示同意受該國法院的管轄。我國《民事訴訟法》第245條對應訴管轄作了明確的規定。
長期以來，大量的著文認為：協議管轄從形式上分為明示協議管轄和默示協議管轄。筆者認為，這種分類值得商榷，因為“默示協議管轄”與協議管轄不僅在形式上不同，而且在實質上也存在不同?！澳緟f議管轄”實為法院的推定權，這與其說是在推定被告的意思，不如說是法律強行規定的權威意志，其性質是一種“公法”權力而非當事人的“私法”權利。在美國，此類管轄的基礎是“最低限度聯系”說即一般出庭“構成法院地與當事人之間的充分聯系”。該管轄制度的根本目的和宗旨在于全面貫徹受案法院所屬國的民事訴訟法，維護法院地國的訴訟秩序和利益。由此可見，“默示協議管轄”實質上并不屬于協議管轄的范圍，而是與協議管轄無關的另一類管轄制度即“應訴管轄”。
（四）專屬管轄
專屬管轄也稱以“國家利益”為基礎的管轄根據。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家主權就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第34條、第246條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①因不動產糾紛提起的訴訟；②因沿海港口作業中發生的糾紛；③因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④因在中華人民共和國履行中外合資經營合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟。
