時間：2023-05-24 08:57:54
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民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統一的有機整體，它們以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用?；谶@種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。
一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察
對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發展而不斷變更。從世界范圍看，它經歷了“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規則與民事實體規則被規定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規定在前三表，分別是傳喚、審理和執行，實體權利規定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規則視為民事實體規則的實現工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創造者，訴權在后，是被創造者。“程序工具論”時代仍在繼續。
不過這種分離的理念和立法實踐為發現訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農們為改變不公的現狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現了實體上的正義。這種程序優先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變為一場形式上的表演，訴訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。
20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現出嚴重的事實上的不平等狀態，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現在實體立法上則是出現了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等?；谶@種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發展的必然要求。為了實現與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實?！俺绦蚶姹Ｗo論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環境保護訴訟、醫療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規則、增加訴訟形態、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。
在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位?！俺绦蛑辽稀薄ⅰ霸V訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業委員會也于2006年納入行政法學研究會?！靶谭▽W者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經帶來不良后果。這股力量已逐步發展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。
從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯。如果說這種“本位的偏執”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協調發展和法制的協調統一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現狀，不難發現，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統、融入中國現實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻?？上г谖覈F行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節不僅使得大量的實體權益難以實現，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。
那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協調發展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發揮著其應有功能：將靜態的法轉化為動態的法，將紙面上的權利轉變為現實中的權利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現途徑，卻是最重要、影響最廣的實現途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發現程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體，以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業的視角出發，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現公正與效率、程序正義與實質正義的統一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。
在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現，這可以說是我國現行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。
二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙
消費者權益保護法的產生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經營者的實力出現了嚴重失衡，超大型的壟斷企業開始操控社會各個行業，消費者則淪為“經濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。
如果說生產力的發展是現代消費者權益保護法產生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業的領域。二戰后，專門的消費者權益保護組織在一些發達國家相繼出現。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變為所有權不絕對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。
由此可見，從消費者權益保護法產生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規定了九項消費者權利、[11]八項經營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產品質量或提高產品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經營者憑借強大實力占據市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現行民事訴訟法沒能提供一套經濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現。具體來說主要體現在以下幾個方面：
其一，根據《民事訴訟法》規定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎?！霸婢捅桓妗痹瓌t確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發現皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。
其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節約司法資源。但隨著工業化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優勢的大企業法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微??；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經濟秩序。
其三，我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規定了訴訟標的同種類，人數不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。
其四，現行民事訴訟法規定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛?，F代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經營者，經濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現行民事訴訟法規定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環節，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發揮預期作用。
其五，由于消費者與經營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果?，F代科技發達，產品制造程序越來越精密，如果產品有問題，這些資訊往往被經營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了產品責任訴訟和醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規則，加重了經營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現象。
其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經濟，使消費者權益保護法束之高閣。
其七，民事判決執行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執行問題卻相對單純，它基本上不存在執行不能的情況，更多的是經營者憑仗自己強大的經濟實力和社會地位不予執行。這些問題完全可以通過健全現行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。
三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善
缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統一的法律體系和社會秩序。結合我國現行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統一的有機整體：
（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協議管轄
管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的?！霸婢捅桓妗痹瓌t要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。
協議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現，是訴訟民主性進一步增強的體現。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協議只能歸于無效。“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優勢地位使消費者被動接受不利條款的現象是不公平的?！叭绾卧谄跫s自由之體制下，維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現代法律所應負擔的任務?！盵15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經營者間的管轄協議，明確規定雙方依格式合同訂立的管轄協議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。
（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型
群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現代型糾紛而出現的產物。它們的共同之處在于都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。
群體訴訟是為了適應現代型糾紛涉及面廣、人數眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態下，原告方一般為弱勢的多數當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現形態，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。
“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數額微小的賠償，有些甚至出現對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規定，得就他人違反禁止性規定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]
在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。
對比以上三種典型的群體訴訟形態，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據制度設計和運行現狀得出“哪個最優”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統訴訟法學理論不協調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：
其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協會進行登記，再由消費者協會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環節，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。
其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。
其三，加強法院的職權，建立對代表人的監督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現。當法官發現代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。
其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現實問題是增強消費者協會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。
對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。
公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態，只是基于現代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現狀出發，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統訴訟和群體訴訟難以發揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。
可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。
（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序
小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現對小額權利的“經濟”救濟，實現司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現各類請求均有相適應的程序予以保障。
（四）在消費者權益保護訴訟中根據案件類型實行科學的證明責任分配制度
可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則。然而，為了實現實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。
1·消費合同訴訟的證明責任分配
在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：
（1）消費格式合同訴訟
《消費者權益保護法》第24條嚴格規定了經營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規定，或減輕、免除經營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經營者存在過錯。
《合同法》第41條規定了格式合同的不利解釋原則?；趯嶓w法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。
（2）瑕疵擔保訴訟
與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低?！霸诎凑胀ǔ５淖C明度會出現證明困難，導致不當的證明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產生，進而出現違反所適用實體法規范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]
2·消費侵權訴訟的證明責任分配
（1）產品質量缺陷侵權訴訟
《民事訴訟證據若干規定》明文規定了產品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產者就《產品質量法》第41條規定的三個免責事由承擔證明責任：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。如果生產者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規定大大減輕了消費者的負擔，體現了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。
（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟
此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規則運行。
（3）醫療侵權訴訟
與產品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據若干規定》也規定了醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫療機構的負擔，不利于醫療事業的發展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。
（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助
由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據絕大多數，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔?！昂侠怼钡臉藴蕜t交由法官根據當地普通律師收費、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。
在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，運用先予執行等有力措施解決執行問題
社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執行而故意不予執行的自然人或組織的懲罰機制規定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執行能力，卻遲遲不予執行時，法院可以將不予執行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現行《民事訴訟法》對先予執行的規定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執行制度實現對其權利的即時彌補，防止更大損失發生。
結 語
民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發展方向。
注釋:
[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。
[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。
[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。
[5]邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。
[6]張守文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103頁。
[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。
[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。
[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業對策》，載《企業研究》1998年第1期。
[11]我國現行《消費者權益保護法》第二章具體規定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權。
[12]我國現行《消費者權益保護法》第三章全面規定了8項法定的經營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監督的義務；保障人身和財產安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。
[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。
[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。
[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。
[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。
[18]前引[17]，第254頁。
[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。
[20]張衛平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。
[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協商，或由人民法院指定代表人。
刑事訴訟法是在原有法律和我國國情的基礎上結合國外刑事訴訟發展成果而建立的，它明確規范了刑事訴訟程序，使司法機關處理案件有章可循，切實維護了訴訟當事人的合法權益，進一步保障了刑法的正常實施，體現了民主性和科學性的統一，但是在實施過程中也存在著諸多問題，因此，盡快完善刑事訴訟法并有效落實具有重要的現實意義。
一、刑事訴訟法在實施過程中的主要問題
1、忽視訴訟程序
“重實體，輕程序”的錯誤觀念一直存在，即辦案人員忽視法律規定的訴訟程序，只是一味的想達到目的，不考慮采取的方式是否正確，甚至有的辦案人員因刑訊逼供致人死亡，導致自己鋃鐺入獄，顯而易見，輕程序的觀念嚴重影響了刑訴法的正確實施。部分部門為達到相關指標的要求，或者在利益的驅使下，插手不在自己管轄范圍內的案件。法院庭審流于形式的現象也屢見不鮮，如先定后審，控辯式庭審中控審職能混為一體等，可見，輕程序的思想觀念已成為刑訴法正確實施的障礙之一。
2、“無罪推定原則”落實不到位
刑訴法中很多條款都滲透了保障人權的理念，像無罪推定原則，稱未經審判的案犯為犯罪嫌疑人，并允許律師在偵查階段介入訴訟等。但是實施情況不盡人意，因缺乏足夠的證據被判無罪的被告人的人權往往得不到保障，像拘押時被眾多規定約束，律師難以介入，在法庭上你辯你的，我判我的，而被告人的辯護權無法得到充分保障等，這些都制約著被告人訴訟權利的正常行使。
3、證人拒不出庭作證
當前我國證人的出庭率偏低，使鑒定意見失去效力，與案件結果關系密切，甚至決定著案件的成敗，雖然作證是證人的義務，但是缺乏相應的保護措施和處罰措施，加上證人害怕報復的心理，不想涉訴，另外對通知證人出庭的負責人存在爭議，最終導致證人作證難，僅出示證人的證言而無法對其進行詢問不足以確定證據的真實性，很容易被視為證據不足，影響案件判決結果。
4、被告人被取保候審的審限不明確
刑訴法中規定，被告人取保候審的期限不得超過十二個月，但是沒有明確的條文規定刑事案件的審限，導致辦案人員認識模糊，還有部分人員認為被告人無論是否處于在押狀態，案件的審限都應以刑訴法的第168條規定為依據，即在一個半月內結案，另外最高人民法院還規定精神病鑒定等情況不計入公訴案件的審限，但未對取保候審的時間作出規定。
二、刑事訴訟法實施問題的控制對策
1、完善法律規范，更新辦案理念
國家應該根據實際情況進一步完善刑訴法，制定切實有效的具體措施，確保訴訟法程序受到公眾尤其是辦案人員的重視，如在總則中明確規定未按相關程序獲取的證據不得使用，人民法院不予受理不符合管轄規定的案件等，最好已出臺的刑事案件審查判斷證據等詳細規定列入刑訴法，利用這些強硬條款，提升公眾對程序法的認知，此外還應加大執法力度和監督力度，嚴格按規定處罰法院庭審走過場等表面現象，并鼓勵社會公眾大膽揭發檢舉，督促相關部門貫徹落實程序法的相關規定，各盡其職。
2、切實保障被告人的合法權益
為保證無罪推定原則能有效落實，一方面應該細化“解釋有利于被告的原則”，可以明確闡明當證據不足或者對證據存在合理懷疑時，人民法院應宣告被告人無罪或者作出利于被告人的解釋，以保障其合法權益；另一方面應糾正“有訴必罰”的觀念，在被告人拘押期間，按規定允許律師會見被告人，征求被告人的意見以及收集相關證據，并保護辯護律師參與訴訟的合法權利，以充分保障被告人的辯護權。
3、積極應對證人出庭
政府應要細化對證人作證的規定，制定具體的保護措施，切實保障證人的人身安全，并對不履行作證義務的行為適當的進行處罰，同時向公眾普及法律知識，提高公眾法律意識，特別是做好與證人的溝通工作，讓其了解作證是證人應盡的義務，是伸張正義的合法行為，與他人的合法權益息息相關，盡量勸說其出庭，此時應遵循誰主張誰舉證的原則，在必要的情況下，由舉證方適時通知證人出庭，并允許控辯雙方對證人進行詢問質證，確保質證的有效性和真實性。
4、完善取保候審制度
在取保候審制度的完善過程中應對續保、宣布取保候審的機關、保證金的交納、被取保人的義務等問題作出明確規定，特別是要明確取保候審案件的審限，辦案人員可以在法律規定范圍內根據實際情況適當的調整審限，保證被告人取保候審權利的同時減少國家開支，有利于全面的搜尋證據，利于案件的順利進行。
結束語
總而言之，我國刑事訴訟法在實踐中還存在諸多問題，需要國家對其進行逐步的改進和完善，細化規定的同時彌補法律空缺，并強化落實和監督工作，保障刑訴法順利實施。
【參考文獻】
[1]汪陽冉，楊心力.略論刑事訴訟法實施中的若干問題及解決辦法[J].湖北警官學院學報，2012（03）.
[2]文宏.新刑事訴訟法實施中的問題與對策[J].法制與經濟（下旬），2012（11）.
[3]王佳.《刑事訴訟法》修改的反腐意義與展望[J].國家行政學院學報，2012（4）.
[4]雷堂.刑事訴訟法在民族地區實施中的立法變通――以2012年修正的刑事訴訟法為視角[J].河北學刊，2013（2）.
由于經濟法實施機制的選擇取決于經濟權利救濟和保護的必要,研究經濟法的實施機制,必須對經濟權利進行適當的界定和分析。
在國際社會的法律文件中,經濟權利和政治權利、文化權利一樣是一個獨立的概念。經濟權利作為一種有獨立內涵的權利被廣泛納入到各種國際法律文件之中,如《非洲人權宣言》、《阿拉伯人權宣言》、《美洲人權宣言》等。1985年聯合國還通過專門的宣言將“經濟權利”納入到國際人權之中。但是由于“經濟權利”這一概念缺乏嚴密的邏輯上的界定,其內涵和外延相當模糊。法學家在不同的角度定義它,并在不同的意義上使用它。①事實上經濟權利如同民事權利一樣是一個高度抽象和概括的概念,在不同的語境下使用就會有不同的含義和理解,如同民事權利通過人身權利和財產權利得到具體化和細化一樣,經濟權利也需要其屬概念將其具體化。
如同民法應民事權利的保護之需而生一樣,經濟法也是應經濟權利的保護而生。隨著科技的進步,社會化大生產的發展,社會分工的深化,以及國民經濟部門的增多,必然要求國家從總體上對經濟活動進行干預和調節,以確保社會整體經濟利益的實現。這種干預和調節是順應社會化大生產的需要,也是為了實現政治統治的需要。②但是政治國家最終需要通過行使國家權力來實現對于經濟生活的干預和調節,而權力天生具有擴張的本性,不受制約的政治權力乃是世界上最具有動力最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。③國家在行使其經濟干預權力的時候,經濟主體的經濟權利遭受著巨大的被侵害的風險。
二、經濟法實施機制的特點
從目前中國的訴訟制度來看,雖然沒有專門的經濟訴訟法,但現有的訴訟制度以及非訴訟制度可以而且也應該成為經濟法實施機制的一種選擇。例如,對于損害消費者利益的生產商和銷售商,消費者可依據《民法通則》或者《消費者權益保護法》
提起民事訴訟要求民事賠償,可以向消費者協會請求幫助,也可以直接與生產商和銷售商進行和解;如果金融監管機構違反金融監管法,被監管者可以直接對監管者提起行政訴訟,也可以要求對進行的行政處罰召開聽證會;對于嚴重違反經濟法規且構成犯罪的行為,還可以提起刑事訴訟,追究刑事責任。由此各種糾紛解決機制,包括訴訟的方式,例如民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟;非訴訟的方式,例如和解、調解、仲裁、聽證會等都是經濟法實施機制的一種選擇。經濟權利救濟和保護的方式和手段決定了經濟法實施的機制,倘若現有的訴訟資源和制度能夠滿足經濟權利保護的需要,那么經濟法就沒有必要像民法、刑法、行政法那樣建立自己的訴訟機制。
但經濟法畢竟是一個獨立的法律部門,在經濟法實施的機制方面有其特殊性。經濟法的特殊實施機制是由經濟法保護的經濟權利的特殊性所決定的。比如,反壟斷法保護經濟主體公平參與競爭的權利就無法通過目前的訴訟機制得到實現。因此,經濟法的實施機制既不能像有些學者所主張的那樣建立全新的獨立的訴訟模式,也不能完全依賴現有的訴訟機制以及非訴訟機制。獨立的經濟訴訟模式雖然顧及了經濟法作為獨立部門法的特性,但忽略了所謂的經濟訴訟制度與既有訴訟制度之間的聯系和共性,該模式在理論上并無充足依據,在實踐中也容易造成極大的訴訟成本浪費。而完全依附于既有的訴訟制度的模式則無法適應經濟法作為獨立部門法對于經濟權利保護的特殊要求。
三、關于經濟法實施機制的初步構想
經濟法的實施機制大致可以概括為以下幾個部分:
(一)現有的訴訟及非訴訟糾紛解決機制作為獨立的部門法,經濟法應當有相應的實施機制實現其可訴性。但由于國家調節社會經濟過程中所產生的大多數糾紛可以通過既有的糾紛解決機制,尤其是既有的各種訴訟制度或通過既有制度的革新得以解決,因此,經濟法完全可以利用既有的訴訟制度資源。具體實施方式是在有關的經濟法規范中,明確規定援用有關訴訟法的規定;或者在有關經濟法規中明確規定有關訴訟程序,但對既有的訴訟法規定進行補充或變通以適應經濟法訴訟的特殊要求。④現實經濟活動中大多數經濟權利的保護都可以通過這種方式得到救濟。
(二)依靠若干特別的非訴訟糾紛解決機制由于經濟法在國家經濟調節過程中產生的糾紛的特殊性,少數糾紛尚無法利用既有的訴訟機制解決,因此,應當依靠一些非訴訟的模式來達到權利保護的目的。例如壟斷及不正當競爭行為既不能適用現有的民事訴訟法也不能適用現有的行政訴訟法。而立法實踐中已經對壟斷及不正當競爭行為制定了相當完善的糾紛解決機制。經濟法的實施機制應該將這種非訴訟的模式納入經濟法實施機制之中,這種非訴訟的權利救濟模式主要適用于反壟斷、反傾銷等領域中。
(三)建立經濟法的公益訴訟機制在國家的宏觀經濟調控活動中,國家為達到一定的宏觀經濟目標所采取的調控措施很可能對一部分經濟主體甚至全社會的整體經濟利益造成危害。
由于宏觀調控的力度之大,波及面之廣,很可能對經濟主體造成巨大的難以彌補的損失,倘不能對于這種損失給與事先的預防,后果不堪設想。對于已經造成損失,依據現有的訴訟制度,也不能使經濟主體的權利得到救濟。但經濟決策的成本是沒有理由讓一般的經濟主體來承擔的。例如,政府在一條水源附近批準建立一個化工廠,工廠可能造成巨大的環境污染。工廠所在地的居民當然有權就損害提訟,但下游的居民是否有權提訟?依據什么法律提訟?顯然,依據現有的訴訟制度,下游的居民的權利是很難得到救濟的。經濟法必須對這種權利給與救濟,應該允許與案件無直接利害關系的當事人直接向人民法院提訟,這是由經濟法社會本位的本質屬性所決定的。公益訴訟機制是最能體現經濟法訴訟本質的一種制度,是經濟法特有的訴訟制度。
你院(86)津高法刑字第6號《關于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示》收悉。經研究,答復如下:
根據刑事訴訟法第五十三條的規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。因此,審理這類案件中的附帶民事部分,應當按照刑事訴訟法的有關規定,并可根據案件的具體情況,參照民事訴訟法的有關規定辦理。如:當事人可以自行和解;原告人可以撤回訴訟;人民法院可以調解等。但是,鑒于刑事附帶民事訴訟與單純的民事訴訟在性質上有區別,人民法院不宜收取附帶民事訴訟當事人的訴訟費。
附:
天津市高級人民法院關于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示
最高人民法院1993年8月7日印發的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中規定了侵害名譽權案件判決恢復名譽、消除影響、賠禮道歉這些行為執行的一種措施：侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容和有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔?；謴兔u、消除影響、賠禮道歉可以書面或者口頭的方式進行，內容必須事先經人民法院審查?；謴兔u、消除影響的范圍，一般應與侵權所造成不良影響的范圍相當。這也是一種代替執行的方式。
可替代行為的執行，是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時，所實施的關于行為請求權的執行。
【中圖分類號】 D925.2 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）10-061-1
2013年1月1日新的刑事訴訟法開始實施，為與2007年律師法相互銜接，并且加大人權保護的力度，新的刑事訴訟法在辯護制度的保障中加大了力度。這種新觀念的更替，在新法中集中體現在律師接待與閱卷權保障、聽取辯護人意見的兩大制度設計上。
一、審查環節的律師接待工、律師閱卷權保障工作的規范和完善
從新的刑事訴訟法我們可以看出，在檢察院審查環節，律師的閱卷權得到了擴展，從僅能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，到可以查閱案件案卷材料，也就是可以查閱案卷全部材料，而且可以針對這些材料對犯罪嫌疑人，被告人進行核實，且不被監聽。
在完善律師閱卷權方面，應注意以下幾點：第一，必須按照法律規定，保障律師的合法閱卷權，對于每一位辯護律師，都必須熱情接待，在法律規定的范圍內盡量給予配合和支持。第二，在律師閱卷結束以后，充分與律師交換意見，這樣既可以加深對案件的印象；又可以聽取辯護律師的意見，提前做庭審準備；還可以防止錯案的產生。第三，特殊案件，主要指危害國家安全犯罪案件、恐怖活動案件、特別重大的賄賂犯罪案件。在特殊案件的處理中，就可能出現重大矛盾，如果充分保障律師的閱卷權，也就有可能出現危害國家安全、國家利益的情況發生。對于這類案件，筆者建議運用預收案制度，檢察機關提前介入，預審案件，及時發現可能出現的情況，如果涉及重大國家利益，要及時向相關領導匯報，及時討論處理方案。以防止因公訴階段的閱卷及會見造成國家利益的損害。第四，針對在公訴工作中實際存在的問題，再深入的探討兩點問題和提出相關對策：其一，在律師閱卷和復制案卷材料過程中的安全問題。特別是在復制案卷材料過程中，由于基層檢察院的辦公條件的限制，幾乎每個案卷材料都需要律師到特定的地點去復印，由此可能出現丟失或者損壞重要證據材料的可能性。這樣的安全隱患是相當嚴重的。對此，筆者建議，在公訴部門辦公室配備相關復印、打印、傳真設備，便于工作的開展；在辦公條件還不允許的條件下，律師審閱和復制的卷宗材料，必須檢察工作人員在場。其二，是新刑事訴訟法三十七條第二款規定，律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見嫌疑人、被告人，而且看守所應當及時安排會見，最遲不能超過四十八小時。但在實際操作中，律師在看守所會見已經換押到檢察機關的犯罪嫌疑人、被告人時，往往被要求出示除了法律規定的相關文書外的其他文書。我們認定看守所的這一做法違反了刑訴法的規定，增加了律師會見的難度，也增加了檢察機關的辦案程序。檢察機關必須認真行使監督檢察權，進行及時糾正。第五，正確對待律師的控訴或者控告。由于新刑事訴訟法才頒布，而且還沒有完全實施，公訴部門一定要提前與新法接軌，改變舊觀念。積極保障律師相關權利的行使。
二、審查過程中聽取辯護人意見制度的具體運用及方法措施
（一）新舊法對比。舊法一百三十九條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見。
新法一百七十條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷。新法舊法對比，新法要求檢察機關充分聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并且要求記錄在案或者附卷。這樣的立法目的是為了讓檢察機關承辦人更好的辦理案件，全面聽取各方意見，從而更全面的、充分的審查件，堅持檢察官的客觀性原則。
（二）完善審查階段聽取辯護人意見制度的建：1.建立控辯雙方證據公開制度。在司法實務中，要聯合各個相關單位，制定有利于控辯雙方證據公開的制度，并形成長效機制?？剞q雙方主動公開證據，著重聽取律師的意見，做出及時反饋。告知律師應主動積極對有關證據向檢察機關公開出示，做好審查階段的證據公開工作。在司法實踐的基礎上，爭取形成機制，最終將其作為一種制度在立法上予以規定。這一建議充分體現了新的試試訴訟法的精神。充分保障了律師對案件全部證據材料的閱卷、復制等權利，為防止法庭突襲也應當要求律師出示證據。2.建立律師意見審查制度。在司法實務中，要變換角度，積極從辯方的角度進行換位思考，縱覽案件全貌，梳理相關證據線索，力爭從總體上把握控辯雙方的證據材料。要著重對雙方的控辯材料進行研究分析，培養科學的研究能力。從整體上對證據鏈條進行審度，找出其中合理部分以及薄弱的證據環節，做到科學分析研判。與此同時，對于律師提供的新證據材料，公訴部門要認真核實、核查，必要時應該要求公安機關進行調查落實，務必保證證據的真實與準確。在細節分析與整體證據鏈條充分把握的基礎上，做出客觀公正的審查意見。
參考文獻：
作為附帶民事訴訟原告人必須是：①因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的被害人。②已死亡被害人的近親屬。③被害人生前扶養的人。④被害人遭受犯罪侵害后，為其承擔了醫療搶救、喪葬、差旅、營養等費用的單位和個人。⑤人民檢察院。
根據民法理論和司法實踐，已死亡人的具有財產內容的債權屬于遺產的范圍，被害人的近親屬因繼承關系而產生向刑事附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟的權利，因此當被害人已經死亡時，他的近親屬也可以作為附帶民事訴訟的原告人提起附帶民事訴訟。對被害人死亡的刑事案件，在被害人親屬提交訴狀時應注意，這里的近親屬只能是具有繼承權的人。在審判實踐中，往往漏列同一順序繼承人或者將不同順序的繼承人一并列為共同原告人。對漏列當事人的，應當通知其參加訴訟，如其表示放棄訴訟請求的，應制作筆錄附卷；對多列當事人的，告知其更改，如堅持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某將其本人、子女及其父母作為附帶民事訴訟原告人向法院提起附帶民事訴訟，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。
被害人生前扶養的人在一般情況下為已死亡的被害人的近親屬繼承人，但不一定都是被害人的繼承人。例如被害人扶養的是與自己無親屬關系的孤寡老人或被人遺棄的兒童。依我國《民法通則》第一百一十九條的規定，侵害公民身體造成死亡的，應當支付喪葬費和死者生前扶養的人必要的生活費用?！独^承法》第十四條規定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產”。因此，當被扶養人因扶養人被害人死亡而喪失生活來源時，有向附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟請求給付扶養費的權利。
法律規定無行為能力或者限制行為能力的被害人的法定人雖然有權提起附帶民事訴訟，但并不等同于其可以作為附帶民事訴訟原告人。對無行為能力或者限制行為能力的被害人，原則上屬于刑事訴訟中因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的被害人。但由于其自身民事行為能力的欠缺，對其權益的保護和民事權利的行使，缺乏自主決定能力，但為維護其合法權益，法律規定由其法定人代為提起附帶民事訴訟是必須的。因此，在其提起附帶民事訴訟時，應將此類被害人列為附帶民事訴訟原告人的同時，將法定人列為訴訟參與人，并明確其在附帶民事訴訟中居于法定人的訴訟地位。
作為附帶民事訴訟被告人必須是：①刑事被告人公民、法人和其他組織。②沒有被追究刑事責任的共同致害人。③未成年刑事被告人或沒有被追究刑事責任的共同致害人的監護人。④對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。
關于已被執行死刑的罪犯的遺產繼承人及共同犯罪案件中，案件審結前已死亡的被告人的遺產繼承人能否作為附帶民事訴訟被告人的問題。在審判實踐中存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，由于其繼承人繼承了已死亡罪犯的財產，因而罪犯本應承擔的民事責任，因繼承行為而轉致其繼承人，故應將其繼承人作為附帶民事被告人參加訴訟。另一種觀點認為，不能將繼承人列為附帶民事訴訟被告人。筆者同意后一種觀點，根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》以下簡稱《刑訴法解釋》第八十九條的規定，附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。作為已被執行死刑的罪犯，該刑事案件已審結；作為案件審結前已死亡的被告人，對該案件必然終結審理。即作為刑事案件已不復存在，何來附帶民事訴訟﹖但為了保護被害人的合法權益，可在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟并以繼承人繼承的數額為限。
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-040-01
一、案例之提出
甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權，甲無奈只得向乙請求侵權之損害賠償和不當得利。此時甲得同時主張兩個獨立請求權抑或基于兩個請求權基礎而主張一個請求權？
二、訴訟標的理論之發展簡史
訴訟標的概念最早源自民法上之請求權，民法上之請求權即為訴訟標的。1856年德國法學家Windscheid第一次將請求權作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權概念為出發點，德國民訴法并未使用訴訟標的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標的概念正式確立，其認為訴訟標的為原告表明之具體權利主張。從訴訟標的理論發展沿革史觀之，訴訟標的理論可分為三個階段：
（一）實體法說或舊訴訟標的理論
按照Hellwig的觀點，一個法律構成要件產生一個（實體）請求權，而有多少個（實體）請求權就有多少個訴訟標的。舊訴訟標的理論雖然在概念方面已經認清應與實體法上權利有所區別，但在識別訴訟標的的方法上仍然以實體法的規定為標準。但卻有如下缺陷：
1.舊訴訟標的理論因無法合理解釋和處理請求權競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數個訴訟標的，使原告得提起數次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權二者相競合，此時得構成二訴訟標的，甲得根據任何一個請求權，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權。
2.無法解決之后發展出來的確認無效之訴，形成之訴無實體法上請求權之問題。消極確認之訴，并未主張任何民法上的請求權；在形成之訴中，主張的僅是形成權而非請求權。
（二）訴訟法說
訴訟法說不以實體法上的請求權來建構訴訟標的，而是完全從訴訟法立法去建構訴訟標的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標的。該說又可區別為：一分支說和二分支說。
一分支說認為，訴訟標的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當事人為多次種類物之給付，若不結合事實理由，無法識別具體的訴訟標的。主張該說如Schwab，其認為訴訟標的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。
二分支說認為，訴訟標的由訴之聲明和訴之理由構成。識別訴訟標的之標準須綜合兩者，兩訴的訴訟標的是否相同，應視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權作為識別訴訟標的的根據，而以訴的聲明和案件事實作為根據。按照羅森貝爾提供識別方法和標準，在實體請求權發生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權，其訴訟標的只有一個。
（三）新實體法說
Niksch認為一個具體生活事實符合債務不履行及侵權行為二個要件，并非產生兩個獨立之請求權，實僅產生一個請求權，但有個法律法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系，即請求權基礎競合或請求權規范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權，只不過該請求在實體法上受到多個規范支持，即存在兩個請求權基礎。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標的只有一個。
三、我國法上的訴訟標的理論
作者:李浩 單位：南京師范大學法學院
在德國，立法者曾經把實體法上的請求權與訴訟標的混為一談，直接把民法上的請求權作為訴訟標的。后來的研究表明，用實體法上的請求權來說明民事訴訟中當事人提出的訴訟請求并不能取得令人滿意的結果。在民法中，請求權是要求他人作出一定行為或不得作出一定行為的權利，是一項客觀存在并實際發生作用的權利。訴訟中的情況則不同，原告提訟的時候，他只是向法院主張了一項實體法上的權利，該權利是否存在，要經過審理后才能確定。法院審理后否定原告所主張的請求權、駁回原告訴訟請求在審判實務中是常有的事，但我們總不能由于訴訟請求被駁回，就斷言本案不存在訴訟標的。另一方面，民事訴訟中還有消極的確認之訴，該類訴訟是原告請求法院判決確認某項民事實體權利不存在之訴。在這類訴訟中，原告并沒有主張自己享有實體法上的請求權，如果把訴訟標的定位于實體法上的請求權，就會得出在消極的確認之訴中不存在訴訟標的的荒謬結論。訴訟標的是法院審理和裁判的對象，如果不存在訴訟標的，法院又如何開始和進行民事訴訟程序呢？正是從對上述現象的反思中，訴訟法學者認為不能簡單地用實體法上的請求權來說明訴訟標的。每一個民事訴訟都有其訴訟標的，訴訟標的不是實體法上的請求權本身，而是原告通過法院向被告提出的一項關于民事實體權利的主張，即訴訟請求，或者說是被當事人主張的請求權。民事訴訟法學中的不少基本概念、基本理論，都具有與訴訟標的相似的經歷。如訴權學說從開始依賴民事實體法的私法訴權說到后來發展為反映民事訴訟法本質的公法訴權說；當事人的概念經歷了從實體當事人到程序當事人的轉變；對既判力的本質的解釋從實體法上的既判力學說走向訴訟法上的既判力學說。如今，民事訴訟法學已經形成了自己的理論體系，但我們不應當忘記那些作為批判和反思對象的實體法概念、學說對民事訴訟法理論發展的貢獻，尤其是需要關注那些被揚棄理論中的合理成分。例如，在堅持訴訟法既判力理論時，不應忽視實體法既判力理論所強調的，發生法律效力的判決具有確認權利產生或消滅的功能，會重新塑造發生爭議的當事人之間的民事法律關系，即使是錯誤的生效判決也不例外。這也正是我們需要再審制度的理由。第三，大量程序問題的解決，離不開對實體法的研究。民事訴訟法規制的是程序問題，是要求當事人、訴訟人按照既定的程序規則進行訴訟，要求法院根據事先規定的程序審理案件和作出裁判。但是，程序問題的處理往往離不開實體法的幫助，或者說需要根據實體法的規定來解決程序問題。例如地域管轄，雖然民事訴訟法對合同糾紛的管轄規定由合同履行地或者被告住所地的法院管轄，但何為合同履行地，常常需要根據合同法的規定來確定。又如當事人是否適格的問題，也需要依據雙方當事人與爭議的具體的實體法律關系作出判斷。一般而言，實體法上的權利人作為原告，為原告適格，以實體法上的義務人作為被告，為被告適格。再如本次民事訴訟法修訂擬增加的公益訴訟，《民事訴訟法修正案草案》第9條對公益訴訟的規定是：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關社會團體可以向人民法院提訟?！边@里法律規定的機關究竟是指哪些機關，就要根據實體法的情況來確定，而目前只有《海洋環境保護法》規定了行使海洋環境監督管理權的部門有權代表國家對污染責任者提出損害賠償要求。第四，實體法的變化，會對程序問題產生重大影響。確定當事人，在民事訴訟中是一個前提性的程序問題。對于是否需要追加當事人，是一個需要聯系實體法的規定來解決的問題。過去我國的司法實務習慣于把連帶責任作為確定共同訴訟的依據，如在關于保證關系的訴訟中，根據有關司法解釋，債權人僅保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。這一司法解釋是在擔保法頒布前做出的，1995年我國頒布了擔保法，擔保法把保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。對一般保證的保證人，法律賦予保證人先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任?！睋７ㄟ@一規定的用意在于，如果保證合同約定的是一般保證，在合同未履行時，債權人應當首先向債務人請求履行，只有在針對債務人的法律救濟手段窮盡后，債權人才能夠請求保證人履行。但同時，法律又通過賦予保證人以抗辯權的方式促使債權人首先向債務人主張權利。與此一制度設計相配套的訴訟當事人的安排應當是，債權人只保證人在程序上并不違法，法院也不需要把被保證人追加為共同被告，而是在受理訴訟后，靜觀被告方的反應，如果保證人不向法院主張先訴抗辯權，法院的審理程序就應當進行下去，并在查明主債務合同與保證合同均有效且債務人未履行義務的情況下判決支持原告的訴訟請求。而如果保證人主張了先訴抗辯權，且債權人未能滿足向債務人主張權利的前提條件，法院就應當駁回債權人針對保證人的訴訟請求。
在一般保證合同中，保證人對債權人承擔的僅僅是補充責任，債權人在行使請求權時，存在著明確的先后順序。如果債權人只是針對保證人提訟，就沒有必要追加債務人作為共同被告后，讓保證人與債務人一起共同應對債權人的訴訟，而是應當通過先訴抗辯權的作用，讓保證人盡快地從訴訟中解脫出來。這樣才符合擔保法關于先訴抗辯權的制度設計。第五，民事訴訟中疑難問題的解決，需要實體法理論的協助。對于債務人違約引起的借款合同糾紛，債權人是否可以在第一個訴訟中主張本金，然后在第二個訴訟中再請求被告支付利息，是一個理論界存在重大爭議的問題。有觀點認為本著糾紛一次性解決的原則，債權人應當在第一次時就同時主張要求被告支付本金和利息，而不得就本金與利息分為兩次進行訴訟，如果債權人分兩次訴訟，法院就應當根據“一事不再理”的原則，對第二個訴訟裁定不予受理。另一種觀點則認為應當允許債權人就本金和利息先后提訟。第一種觀點的法理依據是“一事不再理”?！耙皇虏辉倮怼笔侵笇Ψㄔ阂呀浭芾淼募m紛，或者已經審理和裁判過的糾紛，當事人再就同樣的糾紛提訟時，法院不應當再次受理，否則既損害了對方當事人的利益，又浪費了司法資源，還可能導致不同法院對同一糾紛做出相矛盾的裁判。在訴訟中實行“一事不再理”原則當然是必要的，但在適用這一原則時，首先需要確定原告第二次請求法院裁判的糾紛與第一次的糾紛是否是同一事件。如果是同一事件，適用“一事不再理”原則就有充分的理由；反之，如果屬于表面上相似但實質上并不相同的事件，適用該原則拒絕受理便構成程序錯誤。辨別前后兩個訴中提出的請求是否為同一事件，離不開對請求權的分析和界定。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。貸款人在把約定的款項交付給借款人后，對借款人既有權要求其償還本金，又有權要求其支付利息。這兩種權利盡管規定在合同法的同一個條文中，寫在同一份合同中，屬于同一個生活事實，但在實體法上，卻應當看作兩個獨立的請求權。既然是彼此獨立的兩個請求權，就應當構成兩個不同的訴訟標的，前后兩個訴的訴訟標的不同，又怎能適用“一事不再理”原則來拒絕受理后一個訴呢？法院應當受理貸款人提起的第二個訴的理由還可以從處分原則和既判力的理論中得到說明。根據民事訴訟法中的處分原則，貸款人有權選擇在第一個訴訟中請求借款人償還本金，再在第二個訴訟中請求借款人支付利息。按照既判力的理論，實質的既判力僅針對通過訴或者反訴提出的請求權產生效力，也就是既判力只能涵蓋本案的訴訟標的。如果貸款人在第一個訴訟中只要求償還本金，本案的審理和裁判對象只能是關于本金的請求權，既判力也只能對作為本案訴訟標的的本金的請求權發生。貸款人在第二次訴訟中提出利息的請求權，是一個新的訴，對于后訴法院也就不能以“一事不再理”作為依據拒絕受理。
走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學，需要民事實體法學者關注民事訴訟程序問題，積極參與到同民事實體法緊密相關的程序問題的討論中來。在民事訴訟中，有些問題既是程序法問題，又是實體法問題，或者說在同一問題上兼有程序與實體的雙重品格。對這樣的問題，僅僅從程序法或者實體法方面進行研究顯然是不夠的，難以取得令人滿意的結果。如果實體法學者與訴訟法學者共同參與討論，進行研究，就能夠對問題做更全面、更深入的分析，這樣的協同研究，既促進了民事訴訟法學的發展，又推動了民法理論的創新。訴訟標的理論中“新實體法說”的提出是實體法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功范例。訴訟法學者對“舊實體法說”的批判引起了民法學者的關注，使得他們覺得有必要重新審視民法中原來的請求權競合的理論。首先嘗試反思與重構請求權競合理論的是德國學者尼克遜（Niknsch）。尼克遜認為請求權競合屬于民法的學說，由此引發的訴訟上的問題需要由民法學者自己來修正。他提出：因同一事實關系而產生以同一給付為目的的數個實體法上的請求時，不應當固守舊的理論，把它看成數個實體法上的請求權出現競合，而應當看成只存在一個實體法上的請求權，而這一請求權存在數個法律基礎。在請求權法律基礎競合的情況下，只存在一個訴訟標的。于是，通過挪動請求權競合與法律競合的界限，尼克遜成功地解決了“舊實體法說”給民事訴訟帶來的問題。另一位德國民法學者亨克爾（Henckel）則試圖通過對請求權作用的分類來解決“舊實體法說”引發的問題。根據請求權作用的不同，亨克爾將其區分為分類作用的請求權、法律適用作用的請求權、經濟作用的請求權，并指出用來識別訴訟標的的只能是經濟作用的請求權。德國民事訴訟法教科書常常用乘客乘坐有軌電車遇交通事故受傷的例子分析訴訟標的。在該案例中，經濟作用的請求權表現為乘客有權要求電車公司賠償自己的損失，這一請求權如果通過處分行為轉讓的話，僅能轉讓一次，因而盡管從法律適用看原告存在合同與侵權兩個請求權，但經濟作用的請求權只有一個，所以也只有一個訴訟標的。上個世紀70年代，日本民法學者石田穰投入舉證責任問題的論戰，與民事訴訟法學者共同推動了日本民事舉證責任理論的發展。我國民法學者王利明、楊立新參與舉證責任分配、推定等問題的研究，對民事證據理論做出了積極的貢獻。這些都是民法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功例證。我國民事訴訟法學研究的繁榮，需要實體法學者的加入，期待今后能有更多民法學者參與民事訴訟程序研究。
新刑事訴訟法對整個職務犯罪偵查過程進行了進一步的規范,在辯護制度、證據制度、強制措施、偵查程序等方面進一步完善了對犯罪嫌疑人權利的保障措施,具體表現在一下幾個方面:
(一) 進一步完善了辯護制度
辯護制度是我國司法制度重要組成部分,辯護權是各項訴訟權利中最具實質意義的權利,對于保障人權具有重大意義,修改后的刑事訴訟法在辯護權保障方面有了巨大進步。
一方面,明確了律師在偵查階段的辯護人地位。原刑事訴訟法并未明確律師參與偵查程序的辯護人地位,并且規定涉及國家秘密的案件犯罪嫌疑人聘請律師,或者律師會見在押的犯罪嫌疑人須經偵查機關批準; 律師會見犯罪嫌疑人時,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場,新刑事訴訟法第三十三條規定,犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,就有權委托辯護人,檢察機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。辯護律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助,申訴、控告,申請變更強制措施,向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,提出意見。以上修改為偵查階段辯護人的權利保障提供了前提條件,有利于犯罪嫌疑人獲取更加全面的法律幫助和辯護。
另一方面,完善了辯護人的通信和會見程序。新刑事訴訟法第三十七條規定,辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當及時安排會見,至遲不得超過四十八小時,辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有關案件情況,提供法律咨詢等,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。這不僅是對辯護權的保障而且是保障犯罪嫌疑人人權的重要體現。
以上規定,不僅能夠更進一步保障犯罪嫌疑人的合法權益,對于檢察機關更加注重保障偵查程序中辯護律師的訴訟權利,有效發揮辯護職能,也提出了更高的要求。
(二)進一步規范了偵查訊問程序,建立了訊問全程錄音錄像制度
偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時,為追求辦案效率,極易發生刑訊逼供等侵權現象,為了加強對公權力制約,有效遏制刑訊逼供, 防止對犯罪嫌疑人刑訊逼供和以其他方法獲取口供的現象發生,實現訊問程序的合法性,新刑事訴訟法規定,人民檢察院采取傳喚、拘傳持續時間不得超過十二小時;案情特別重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的,采取傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘傳犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。這里對超過十二小時的拘傳作出了明確的條件要求,不僅要案情特別重大復雜,而且還應當是需要采取拘留、逮捕措施的。犯罪嫌疑人被拘留后應當在二十四小時內送看守所羈押;偵查人員訊問犯罪嫌疑人,應當在看守所內進行。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,可以對訊問過程進行錄音或者錄像。對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行,保持完整性。以上規定,在很大程度上可以防止偵查訊問過程中發生刑訊逼供或者其他非法取證的現象發生,有利于切實保障犯罪嫌疑人的合法權利。
(三)確立非法證據排除規則,明示不得強迫自證其罪, 進一步規范偵查取證程序
為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法取證的行為,保障訴訟參與人的合法權利,彰顯程序正義,新刑事訴訟法規定不得強迫任何人證實自己有罪原則并確立了非法證據排除規則。新刑事訴訟法在保留“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規定基礎上,增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定,這一規定不僅是尊重和保障人權的具體體現,也是我國證據制度的一大進步,體現了我國刑事訴訟對程序正義的重視;此外,新刑事訴訟法第五十三條明確規定了非法證據排除的具體內容,包括兩個方面: 用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除; 二是違反法律規定收集物證、書證,嚴重影響司法公正的,對該證據應當予以排除。非法證據的排除規則的確立,對刑事訴訟中證據的合法性提出了更高的要求,也更進一步提高了偵查人員的取證難度。
二、檢察機關應對挑戰的基本策略
新刑事訴訟法對偵查程序的完善和細化體現了國家對程序正義的重視,與此同時也對檢察機關職務犯罪偵查的能力提出了更高的要求,但是,為了進一步尊重和保障人權,提高檢察機關偵查能力水平,真正實現實體正義和程序正義并重,檢察機關必須轉變偵查模式,改進偵查方式方法,積極應對挑戰,切實做到保障人權。
(一)轉變思想觀念,加強理論學習
實踐中,由于辦案機關偵查手段的科技化水平不高,職務偵查長期奉行“口供主義”,偵查中十分依賴對犯罪嫌疑人供述的收集和運用,利用口供來獲取犯罪線索或其他證據資料,犯罪嫌疑人的口供實際上成為了“證據之王”過分依賴口供,既容易導致刑訊逼供或其他非法取證等侵犯人權現象的發生,也往往使得口供的證據能力成為爭議問題,新刑事訴訟法對訊問程序的規范使得檢察機關不得不轉變思想觀念,加強言詞證據與其他證據結合并重,摒棄將言詞證據作為案件的唯一突破口的傳統偵查觀念,樹立人權觀念,將尊重和保障人權貫穿到整個偵查活動中,并且要加強新刑事訴訟法的學習,為迎接挑戰做好理論上的準備。
(二)調整偵查策略,提高辦案效率
新刑事訴訟法的修改給職務犯罪的偵查活動帶來了巨大挑戰,也讓我們意識到傳統的辦案方法已經無法適應新刑事訴訟法的基本要求,要做到嚴格遵循新刑事訴訟法的同時,保證辦案任務的完成,就必須從偵查方式方法上下工夫,轉變以前的一條線辦案模式,實行分組辦案的偵查手段,將辦案干警分為案件突破組和組,突破組主要負責訊問犯罪嫌疑人,組主要負責案件線索的收集工作,分工合作,密切配合,切實做到在尊重和保障人權的同時,提高辦案效率,保證案件質量。
(三)充分利用技術偵查權
修改后的刑訴法第148條規定,人民檢察院在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施,按照規定交有關機關執行。隨著科學技術的發展,犯罪嫌疑人的作案手段也更為隱秘,并且職務犯罪的犯罪嫌疑人的反偵察能力普遍較強,使得職務犯罪的偵查難度越來越大,新刑事訴訟法賦予檢察機關的技術偵查權,無疑是賜予檢察機關職務偵查的利器,因此,在偵查活動中,檢察機關應著實利用好技術偵查權,利用科技手段實現偵查手段的進步,提高辦案效率。
關鍵詞 群體傳播 跨區域 匿名性 大眾化公益
互聯網為群體傳播提供了一個無處不在的“物理空間”。網絡媒體尤其是社會化媒體的發展，在很大程度上使得以地理位置為基礎的群體傳播轉化成了以互聯網的物理空間為基礎的群體傳播。隨著互聯網時代的到來，人們可以通過其提供的物理空間從一個地區跨越到另一個地區，從一個群體轉入另一個群體。這在一定程度上扭轉了以往傳播過程的單向性和傳播角色的單一化局面。
一、跨區域交往締造了群體傳播的凝聚核心：不同個體，主體多元
在互聯網時代到來之前，個體與個體之間、個體與群體之間、個體與組織之間、群體與群體之間、群體與組織之間、組織與組織之間的傳播交流活動都要受到時間和空間的阻隔。時空的阻隔源于傳播技術的“時空偏向”。通過問卷調查，我們對宿松暴走團成員的區域、職業、收入進行了調查統計，分析發現，不同的個體構建了跨區域傳播主體的多元化。
1、不同區域的主體延伸了暴走團的傳播空間
此次問卷調查共發放問卷150 多份，回收有效問卷125 份。樣本量之所以不大，是因為目前宿松暴走團正處于成立初期，成員數量不大。
通過調查，我們發現，宿松暴走團的成員主體主要分布在宿松縣城，占總數的52.4%，其余成員依次分布在宿松縣城的不同鄉鎮。由此也可以看出，宿松暴走團在延伸其傳播空間上采用的是一種“先中間，后周圍”的“圓心式”發展策略。毋庸置疑，縣城的情況與周圍的鄉鎮相比肯定有很大的不同。暴走團在發展成員方面如果僅僅著眼于宿松縣城，將會導致傳播區域空間的狹窄化?，F在以宿松縣城為中心向外擴散、輻射，不僅確保了暴走團成員的多樣化，而且在很大程度上延伸了其傳播空間，從而保證了這一空間范圍內傳播活動的順利進行。
2、不同職業的主體拓展了暴走團的傳播內容
不同身份的傳播主體既有不同的傳播內容，又有一個約定俗成的身份認同。認同，指的是“個體存在于社會必然的情感紐帶，表現在對自我的認同和對外部社會的認同?！北┳邎F這個群體無疑是一個小型社會，在這個社會中，成員們的身份認同在很大程度上決定著他們對群體的責任感和忠誠度。
經統計發現，宿松暴走團的成員主要為三大類：工人占總數的38.1%、企事業單位人員占23.8%、學生占14.3%。工人作為“士農工商”中的一種，他們為群體傳播帶來的是工作環境、工作時長、工資漲幅、工資拖欠等內容；對于企事業單位人員而言，企業裁員、企事業單位招考、企事業未來的就業情況是他們傳播的內容；學生身在學校這樣一個“社會中的社會”之中，他們為群體傳播帶來的是學校的優劣度、教育局關于中高考的改革方案以及未來政府在解決大學生就業上所采取的措施等內容。
3、不同收入的主體豐富了暴走團的傳播方式
經濟基礎決定上層建筑，“上層建筑，也可以說是社會，包括社會關系制度，其中有政府、家庭、教育和宗教等制度?！碑斎?，這里的社會關系制度也包括傳播方式方法。不同收入階層的群體成員，根據自己的經濟能力，采取適宜的傳播方式，為的是保證傳播渠道的暢通以及傳播效果的最大化。
通過調查發現，宿松暴走團成員的收入大致分布在1000—3000 和3000—5000這兩個區間。這樣的一個經濟基礎，使得暴走團的成員愿意花費足夠多的時間和金錢來嘗試各種不同的傳播方式。這些傳播方式包括QQ 群聊、微信私聊、微博互粉以及論壇交流。
二、匿名性傳播系牢了群體傳播的交流紐帶：多樣傳播，方式各異
跨區域的交往帶來的一個很明顯的趨勢：群體成員交流的匿名性。所謂群體傳播指的是“群體進行的非制度化的、非中心化、缺乏管理主體的傳播行為。傳播的自發性、平等性、交互性，尤其是信源不確定性及由此引發的集合行為等是群體傳播的主要特征?！蓖ㄟ^調查發現，宿松暴走團的成員均是以網名互稱。當問及成員們以網名互稱的利弊時，成員們一致認為以網名互稱的好處多于壞處。
通過分析發現，成員們認為，在暴走團這個群體之中以網名互稱，一方面可以很好地保證自己的相關隱私情況，從而更好的建立“最熟悉的陌生人”這種群體成員關系；另一方面，大家彼此本來就不認識，都是為了各自的動機加入進來的。當然，任何事物都有兩面性。凡事有利就有弊，只不過是孰輕孰重罷了。當然，以網名互稱這種匿名性的交流方式也有不可忽視的弊端。其中最明顯的弊端就是呈現給彼此的是一種“擬態環境”，給人一種虛擬飄渺的感覺；這樣的一種情緒勢必會在群體內引發“信任危機”，使群體成員間的誠信難以樹立。
總體而言，匿名性的交流傳播對于宿松暴走團來說是利大于弊，并且群體內大部分成員還是愿意彼此信任的，其間的“信任危機”并不嚴重。所以說，匿名性牢系了群體傳播的交流紐帶。群體成員在匿名的狀態下，并沒有將自己的身份淹沒在人群中，也沒有不顧后果的傳播謠言；而是謹守群規，憑借自己的身份嘗試各種傳播交流方式。
三、大眾化公益創立了群體傳播的發展機制：愛傳萬家，公益隨行
“公益傳播是指具有公益成分、以謀求社會公眾利益為出發點，關注、理解、支持、參與和推動公益行動、公益事業，推動文化事業發展和社會進步的非營利性傳播活動，如公益廣告、公益新聞、公益網站、公益活動、公益項目工程、公益捐贈等等?！焙翢o疑問，公益活動是公益傳播的一個小部分。它和公益傳播一樣，也具有社會性。
隨著經濟的發展，政治的開明，公益傳播已然成為現實生活中不可忽視的主題。在跨區域交往傳播環境下，傳播主體從單一化向多元化方向發展，至此已經建構了公益傳播的四維架構，即媒體公益、政府公益、企業公益和民眾公益。換句話說，由于經濟的發展、技術的進步、傳播事業的改革，使得普通民眾也成為了公益傳播的參與者，公益活動實現了大眾化的發展態勢。在傳播過程中，這些“草根民眾”的話題號召力、輿論影響力和資金籌措力與其他三個維度的架構相比，也發揮著不可忽視的重要作用。
據調查，宿松暴走團成立至今共獨立組織了八期活動，其中多次與公益活動有關。日前，徽商旅游雜志社編輯部，安徽報業旅游有限公司，安徽商報，合肥網聯手明道公益組織全力打造“關注罕見病，了解罕見病大型公益活動——愛，不應罕見”。與此同時，在2014 年12 月7 日早上，宿松暴走團聚集宿松在合肥上大學和上班的走友們參加由合肥明道公益健行社組織的“愛，不應罕見”第二期公益翡翠湖活動，旨在為宿松組織“愛，不應罕見”公益活動學習借鑒經驗。
如前所述，暴走不僅僅是鍛煉的過程，同時也是交流的過程。隨著公益傳播的大眾化發展態勢，普通民眾可以在自己所屬的群體之內，以群體為平臺、在遵循群體規范的情況下參與到公益傳播中去。暴走團的群體成員盡管來自各個不同的區域，有著不同的身份，但是在組織開展公益活動的過程中，他們同屬群體成員，同為公益活動參與者。
互聯網時代為群體傳播的發展提供了無處不在的“物理空間”，這一空間的建構，使得群體傳播在緊緊聯結傳統的地理位置的同時，也在更大程度上了突破了時空傳播的偏向，致使人們能夠在傳播速度快、范圍廣、方式多、效果強的互聯網時代迅速建立一個新興的傳播環境。在這個環境之中，跨區域交往，不僅突破了傳播時空的局限，而且建構了傳播主體的多元化，使得不同區域、職業、收入的群體成員都能“兵合一處”；匿名性傳播，一方面使得群體成員彼此有了安全的保障，另一方面也使得群體成員在各自的身份認同之后嘗試了多樣化的傳播交流方式；大眾化公益，既賦予了群體成員公益傳播參與者的角色，又為群體成員的傳播交流提供了更為堅實的發展機制。故此，跨區域交往、匿名性傳播以及大眾化公益成為了互聯網時代群體傳播制勝的三大法寶。
參考文獻
①孫藜，《“飛線”苦馳“萬里天”:晚清電報及其傳播觀念(1860——1911)》[D].復旦大學，2006，4:3
②克里斯·安德森：《長尾理論》[M].中信出版社，2012
③ 疏宜菲，《懷舊·記憶·城市認同：——對合肥三孝口天橋拆遷引發的懷舊潮現象解讀》，《人·社會·技術：新傳播革命與當下中國》[M].合肥工業大學出版社，2014
④喬恩·威特：《社會學的邀請》[M].北京大學出版社，2014：103
⑤邵培仁，《傳播觀念的斷想》[J]《. 杭州大學學報》，1997（2）：131-132
⑥隋巖、曹飛，《論群體時代的蒞臨》[J]《. 北京大學學報》，2012（5）:142-145
⑦馬曉荔、張健康，《公益傳播現狀及發展前景》[J]《. 新聞傳播研究》，2005（3）：23-25
⑧王炎龍、李京麗、劉晶，《公益傳播四維框架的構建和闡釋》[J].《傳播學研究》，2009（4）：19-20
