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中國經濟論文制度因素對我國非公有制經濟發展的影響研究
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現行刑法分則少數犯罪構成要件中的采用“其他”這個短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因為法律規定不周延而脫逃法網,具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規定遭到學界批判,認為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經營罪里設置的堵截條款。具體就是該條第三項的內容,該款規定:“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 仍舊構成非法經營罪。實踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。
案例:周某是某縣房產商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發。
對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”?
一、分析“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”
非法經營罪條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區分此行為與彼行為的功能,其構成要件的具體內容要通過具體的行政法律法規來規定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構成要件中的“其他非法經營行為”是與未經許可經營專營專賣或限制買賣物品、買賣經營許可證、批準文件或非法經營證券、期貨或者保險業務等具有相同性質的行為。因此,刑法第225條明確規定的幾類非法經營行為雖然表現形式各異,但都違反了國家特定的經營許可制度,換言之,非法經營罪的本質即在于行為人違反了國家特定的經營許可制度,破壞市場準入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場?？傊?按照這種邏輯,我們完全可以說非法經營罪堵截條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是違反國家特定的經營許可制度,沒有違反國家特定的經營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經營罪中來。由此可見,對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經由“違反國家規定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內容:
首先,該行為是一種經營行為。雖然“經營”一詞在語言學上并不特指經濟營業活動,而是指“籌劃并管理(企業等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經營活動。但是,作為刑法第225條規定的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的非法經營行為,其“經營”一詞應該是發生在經濟領域中的營業活動, 包括從事工業、商業、服務業、交通運輸業等經營活動。
其次,該經營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規范的規定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經營行為違法從立法原意來講,當然是指該經營行為已經構成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經營行為違法是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規范。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發的某種行政規章或其他文件中超過國家法律、法規內容的有關規定,一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。
最后,該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經營罪則必須發生在市場活動中,具體就是發生市場經濟活動中市場主體之間的交易活動里,產生嚴重擾亂市場秩序后果的行為。
二 、案例評析
在案例中,周某自行修建“小產權房”并銷售行為應當構成非法經營罪。理由如下:
首先,小產權房的產生違反“國家規定”,小產權房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發商建在集體土地上的房屋或者是有農民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據《土地管理法》規定,集體土地轉為建設用地需要嚴格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。
其次,私自修建并銷售小產權房是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產權房”違反國家對土地的經營許可制度(上文已述)。小產權房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉建設總體規劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據《行政許可法》第二條對行政許可的定義規定是“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設用地的審批應當就是許可。因此,“小產權房”違背了城鄉土地規劃利用的總體布局,也違反了關于農地轉為城市建設用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經營行為情節嚴重,因為與其他正常的房地產交易相比,周某修建并銷售“小產權房”數額巨大,嚴重擾亂了房地產交易的正常秩序。
最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產權房的行為當然屬于一種非法經營行為。而且數額巨大,嚴重影響了房地產交易市場的正?；顒?破壞了房地產交易市場秩序?？傊?周某的行為屬于“違反國家規定,其他嚴重擾亂市場秩序的行為”,應當構成非法經營罪。
參考文獻:
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[2]謝冬春.《非法經營罪堵截條款研究》.湖南師范大學碩士學位論文
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號：1672-3309（2013）05-144-03
傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入中國內地而出現的，其在我國的法律規制經歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發展過程，其內涵和外延也一直處于變化之中?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬肓朔欠ńM織、領導傳銷活動罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經營罪定罪的尷尬局面，但是此條規定的不周延性，也導致了其與《禁止傳銷條例》的相關規定無法精確銜接。本文從經濟行政法學和經濟刑法學的角度出發，對傳銷行為的法律界定以及法律規制的邏輯加以分析。
一、傳銷行為的經濟行政法學規制
（一）經濟行政法學規制歷程的演變
傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經營模式進入中國而產生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態，兩者的內涵及外延也經歷了一個不斷變化的過程。有學者從歷史解釋的角度出發，將其總結為以下幾個階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進行登記并開展經營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》至2005年國務院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》，這段時間內禁止一切傳銷經營活動，合法傳銷與非法傳銷的區分不復存在；第三階段是2005年上述兩個條例頒布之后，《直銷管理條例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設置了合法化的行政許可程序，同時在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對傳銷進行了概括定義和類型列舉。[1]
《禁止傳銷條例》第2條規定：“傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為?！痹诰唧w方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時在第7條中規定了“拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的行為；“收入門費”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團隊計酬多層次直銷”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的行為。對于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團隊計酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強烈的批評。
因為在國際市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業通過發展兩個層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業產品直接銷售給消費者的一種正當經營方式。直銷商的收入除了個人銷售產品的傭金外，還可以通過推薦發展新的直銷商建立銷售網，并通過銷售網的銷售業績，提取一定比例的傭金作為獎金。[2]有學者認為條例將這一很多國家認為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規則，與我國入世承諾（入世后三年內解除“無固定地點的批發和零售服務”的市場準入限制）相沖突，難免會引起其他成員國的不滿，為貿易摩擦埋下隱患。[3]筆者對這一觀點持贊同態度，“多層次直銷”本身并無社會危害性，對于經營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵作用是迎合市場經濟效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。
（二）比較法視野的考察
進一步從比較法的角度進行考察，也可以進一步佐證上面的觀點。我國臺灣地區的《公平交易法》第23條規定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經濟利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。日本《無限連鎖會防止法》第2條規定：無限連鎖會是指作為以出資（金錢或財物，包括證明財產權的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領取自己出資的金額或領取超出自己出資數額之分紅組織。
由此可見，我國臺灣地區所禁止的多層次傳銷，強調的是經濟利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會則強調組織的無限遞增性，同時上位者的經濟利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規定為傳銷行為并不是非常恰當。
二、傳銷行為的經濟刑法學規制
（一）非法經營罪規制時期
在《刑法修正案（七）》頒布之前，對于傳銷行為定罪的主要法律依據是最高人民法院2001年的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，該批復指出對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
此規定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費”和“多層次直銷”三種性質不同的行為統一適用非法經營罪，而前兩者并無正常經營活動，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關規定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財產權及其它，這種客體特征不能為非法經營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經營罪以非法經營數額或者違法所得數額作為定罪量刑的標準，而傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等傳銷行為本身的犯罪情節無法在定罪量刑中得到體現。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結構和社會危害性程度相去甚遠，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]
（二）“雙軌制”的形成
在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領導傳銷活動罪作為一個新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團隊計酬多層次直銷”排除在組織、領導傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規將其還原為直銷并解除市場準入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時，此罪僅將組織者、領導者作為犯罪主體。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大。[7]但是從經濟行政法學與經濟刑法學銜接的角度看，此條規定嚴格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規定全面對接。
三、傳銷行為經濟行政法學與經濟刑法學規制的對接
《禁止傳銷條例》第7條規定了 “拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時在第24條中規定具有以上三種傳銷行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領導傳銷活動罪，這便產生了“團隊計酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》因與刑法規定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經營色彩明顯的非法行為解釋為非法經營罪，而非法經營罪又設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經濟刑法中，對于經濟行政法中明確規定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]
組織、領導傳銷活動罪在犯罪形態上屬于行為犯，行為人只要實施了組織、領導傳銷活動的行為即構成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會增加其入罪的難度，不利于擴大打擊傳銷的范圍以及司法對于傳銷活動的及時介入，違背了立法初衷。[9]而且根據《立案追訴標準（二）》的規定，此罪的主體僅限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費”的行政違法行為的區分，也就僅限于傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者的行為才構成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規定的行政處罰責任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。
而非法經營罪為情節犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點主要體現為非法經營數額或者違法所得數額的差別。根據《立案追訴標準（二）》的規定，“團隊計酬多層次直銷”行為是否進行立案追訴的標準如下：1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4、其他情節嚴重的情形。顯而易見，這種標準是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節，例如傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等。
四、傳銷行為法律規制的不足以及完善
基于以上分析，可以發現組織、領導傳銷活動罪的入罪主體限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者；而“團隊計酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標準僅僅要求個人非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設置了兩個量刑幅度。通過比較可以發現，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標準也相對較低，但是前者的社會危害性明顯大于后者，因而現行“雙軌制”下的法律規制仍然有違罪刑相適應原則。
解決上述問題的關鍵在于盡快賦予“團隊計酬多層次直銷”以合法地位，實現“雙軌制”向“單軌制”的轉變，從而將“團隊計酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費”此類金字塔式的傳銷行為實現合法與非法的區分。具體而言，可以從以下幾方面對兩者加以判斷：前者在商業活動中無義務發展下線，后者的層次結構則呈現幾何式增長；前者主要從市場規模的擴大中獲利，利潤來自于貿易差價和下線的銷售業績提成，后者則主要依靠發展下線獲利。[10]
除此之外，組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體限于組織者、領導者，而《禁止傳銷條例》第24條所規定的可能構成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規定。筆者認為在此可以采取擴大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領導者，同時要結合具體案件事實，在定罪量刑時充分體現罪刑相適應原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會危害性與組織者、領導者相比要輕很多。
參考文獻：
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中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）04-060-01
P2P網絡借貸，英文名稱為Peer-to-Peer/Person-to-PersonLending，即個人之間的點對點信貸。2005年，以Zopa為代表的P2P網絡借貸模式在英國興起并迅速在世界范圍內推廣開來。2007年，國內第一家P2P平臺――拍拍貸創立，P2P網絡借貸模式正式登陸中國。
P2P網絡借貸是由獨立的第三方網路平臺提供撮合服務完成個人間借貸交易，而提供這種第三方網絡平臺即為P2P網絡借貸平臺（以下簡稱“P2P平臺”）。P2P平臺通過互聯網的理念和技術實現原本難以實現的陌生人之間的直接信貸關系。這種新型金融模式突破了傳統金融的限制，滿足了個人消費貸款以及投資理財的龐大市場需求，對于建設我國多層次資本市場和普惠金融都有著積極正面的意義。但P2P平臺運作過程中也存在著各種風險，而且已經由此滋生了一系列不良現象和問題，同時，監管部門目前對于P2P網絡借貸業還沒有出臺相關法律法規文件對其監管。筆者擬從如下三方面闡述P2P平臺的法律風險，以供參考和進一步分析。
一、涉嫌非法集資的風險
P2P平臺自出現開始就伴隨著“非法集資”的爭議。根據1999年央行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》和2011年最高院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等相關法律法規，“非法集資”包含了如下的特點：1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
筆者認為，判斷P2P平臺是否涉嫌非法集資關鍵在于P2P平臺的運作中是否構成“承諾一定期限內以貨幣、實物或其他方式還本付息或者給付回報”的要件。一般情況下，P2P平臺僅作為居間人不介入借貸關系，而僅僅是促成由放款人和借款人之間直接的借貸關系，僅由借款人向放款人做出收益承諾，在這種情形下，P2P平臺與社會公眾之間并不構成資金募集的關系，其經營行為也不構成非法集資。
在P2P平臺債權轉讓模式中，專業放貸人與放款人所訂立合同的內容不是專業放貸人對放款人承諾返本還息，而是對手里已有債權進行轉讓，其追求的法律效果是由借款人和放款人構成直接的債權債務關系，由借款人對放款人進行返本還息，放款人明白其作為債權的受讓人承擔的風險和利益真正來源是借款人而非專業放貸人。因此平臺并未對放款人做出任何收益承諾，不涉及非法集資行為。
在P2P平臺的理財模式中，P2P平臺本身并不對放款人做出任何實質的收益承諾，放款人所獲的收益完全依賴于借款人的還款付息。投入計劃的資金仍屬于放款人而非P2P平臺。通過與放款人之間發生借貸關系，轉移資金所有權再用于放貸，因此P2P平臺并沒有成為借貸中的一方，與社會公眾并不構成資金募集的關系，其經營行為也不構成非法集資。但是，在“理財計劃”模式中，由于在出售“理財計劃”時，暗含了平臺對放款人做出了到期由專業放貸人回購的承諾，而這種回購貼現的行為實際上是對放款人發放收益的承諾。因此，此時的P2P平臺就涉嫌了非法集資。
二、涉嫌高利貸的風險
P2P網絡借貸雖然是一種新的金融參與形式，但其核心的法律關系仍然是民間私人個體借貸行為?！睹穹ㄍ▌t》和《合同法》相關規定確定了國家對形式和內容上符合法律規定的私人借貸關系予以保護。同時，《民法通則》、《合同法》和最高院頒布的《借貸案件審理意見》和《公民與企業間借貸效力批復》兩個司法解釋也構成了對于一般民間個體合理利率借貸行為的合法性肯定以及“高利貸”的定義。這一系列法律法規基本涵蓋了P2P平臺上一般常見的個體借貸行為主體和行為（公民與公民之間、公民與非金融機構企業之間），為P2P網絡借貸行為提供了最基本的監管要求，包括借款用途限制、預扣利息的禁止等。
現有的P2P平臺為了避免高利貸的嫌疑，其名義上的利率控制在同期銀行基準利率4倍內。但為了提高競爭力，吸引投資人，部分P2P平臺會提供額外的“獎勵”，即出借人在投標之后，獲得利息和還款之前，一次性獲得由借款人提供的額外獎勵。根據出借人接觸金融占到總融資金額的比例，獲得相應比例資金的變相利息。這些操作事實上已經違反了“4倍利息”原則，具有構成高利貸的法律風險。
三、涉嫌非法經營風險
為了克服我國信用制度缺陷，P2P平臺在標準的放款人、借款人和中介人三方模式的基礎上發展出了小額擔保型模式。這種模式在目前的實際運作中存在非法經營金融業務的風險。在我國現行法律框架下，融資性擔保行為需要特別許可。因此P2P公司除了向工商部門進行登記注冊，還需要獲得地方政府相關業務監管部門的許可?！度谫Y性擔保公司管理暫行辦法》規定：“任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務，不得在名稱中使用融資性擔保字眼，法律、行政法規另有規定的除外?！币虼薖2P平臺要從事融資性擔保，必須經過專門的批準和監管，否則其擔保行為將觸碰法律邊界，構成法律風險。
我國現有P2P網絡借貸平臺中小額擔保型模式除了引入純第三方擔保公司外，還有另一種是依靠平臺自身實現擔保功能。而平臺自身擔保容易導致出借人的所有風險轉移到平臺上，平臺兼具擔保機構功能，難以獨立于交易之外，從而具有融資性擔保業務實質，涉嫌了非法經營。此外，如果P2P平臺在宣傳是僅使用“本金保障”等模糊的詞句，未明確風險承擔的主體和范圍，都存在不當宣傳和非法經營的嫌疑。
論文關鍵詞 民間金融 畸高利率 刑法規制 放高利貸罪
一、對“高利貸”的界定
本課題所指的高利貸不是指超出中國人民銀行貸款基準利率的所有高利率貸款，而是指那些畸高利率的貸款。在將放高利貸行為規定為犯罪的國家，這種貸款就是指超過法定最高利率的非法借貸。這種貸款違背了經濟規律，利息高到幾乎必然損失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利貸。
二、民間金融“崩盤”的嚴重后果
從2011年開始，浙江省頻現民間借貸“崩盤”事件。所謂“崩盤”是指民間借貸關系中的債務人由于還不起債務而導致一連串的借貸合同違約，最終釀成群體性事件。例如，很多企業主因為還不起高額的民間借貸本金和利息而逃跑或者自殺。他們逃跑、自殺后，當年籌集資金貸給他們的放貸人由于被“下家”（放貸人的集資對象）追債，也不得不逃跑、自殺。有些沒有逃走的，被“下家”活埋以逼債的有之、被下家灌辣椒水以逼債的也有之。這兩種人都逃走或者自殺后，那些將畢生積蓄借給放債人的真正的資金出借者也只能對天哭泣。有人因此被配偶趕出家門。很多企業主不僅借了民間貸款，還借了銀行的貸款。其“跑路”后，銀行的貸款也變成了呆賬，無處追回。所以，民間資本“崩盤”的后果是極其嚴重的。其不僅會嚴重沖擊金融管理秩序，還會影響中小企業的生存，誘發一系列暴力犯罪，導致很多家庭破裂。故，政府必須采取有效的措施防止民間金融“崩盤”。
三、浙江省民間金融頻頻“崩盤”的原因
關于民間金融“崩盤”的原因，眾說紛紜。課題組經過研究認為：中國民間金融的實踐證實真正導致民間金融出現大問題，導致大量的群眾的資金不能得到歸還的根本原因不是放貸主體是民間機構或者個人，而是畸高的利率。前幾年，浙江很多地方的民間借貸年化利率達到120%，即月利率10%以上。一個正規經營的企業是無法獲得這么高的利潤的。但是，它又急需資金，而由于人性的貪婪，全社會的資金都是這個價格。于是，企業主不得不用這么高的利率來借款。而在借了大量不可能償還的資金后，企業主當然只有逃走了——民間金融也就“崩盤”了。
需要指出的是：此時，真正受損害的并不是直接借錢給企業主的人，這些人一般是從其他人手里以較低的利率收集了資金，然后以更高的利率借給企業主。所以，企業主逃走后，真正受損失的是那些把錢交給中間人的普通民眾。
我們認為，如果沒有超高利率，那么即使不進行任何管制，民間金融也不會出現問題。因為在借款的人具有償付能力的情況下，惡意逃債的現象是很少發生的。
四、設定法定最高貸款利率是否違背市場經濟規律
很多人認為民間借貸是你情我愿的事情，政府不應當干預。在民間金融領域，應當充分發揮市場的調節作用，政府不應當設定法定最高貸款利率。我們認為這一觀點值得商榷。
雖然國家允許民營資本進入金融領域，浙江也確實新成立了很多銀行和小額貸款公司。但是，私人之間的借貸，而且是大額的、用于生產經營的借貸仍然將長期存在。在民間吸收他人資金，然后以個人名義轉手放貸的私下借貸行為也仍然將長期存在。
在浙江，大量的放債人是很難被有效監管的個人，這些人一個人的放貸金額甚至高達數十億。個人的放貸行為很容易盲目、不理性，這是由資本逐利的本性決定的。例如，即使大家都知道這個利率太高了，企業是賺不回來這么多錢的，但是，只要別人的錢是以這個利率借出去的，那么自己的錢也要按照這個利率借出去，沒有人肯主動降低利率。由于整個社會的資金價格都偏高，企業主也不得不接受這種畸高的利率。這就為日后的“崩盤”埋下了種子。在這種情況下，單純依靠借貸雙方自律，希望他們自覺將利率限定在合理的限度內是不可能的。
設定最高貸款利率不僅不違背市場經濟規律，而且符合市場經濟規律。因為只有有可能償還的借款才是真正能對市場的發展起到促進作用的借款。只有這樣的借款才能讓借貸雙方獲得雙贏。
五、國外和香港地區對放高利貸行為的規定
課題組查閱了很多國家的法律，發現在允許借貸利息存在的經濟體中，多數國家都通過立法規定了國家允許的最高利率，借貸超過法定最高利率就構成“高利貸”。高利貸屬于非法，如果超出法定最高利率，則全部債務無效。如果利率超出法定最高利率很高則構成嚴重的刑事犯罪。在這些國家，超高利率的貸款被認為是掠奪性的、不正義的。美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、日本都有這樣的規定。美國的一些州禁止高利率的短期緊急貸款（short-term emergency lending），如發薪日貸款（payday lending）。在佐治亞州，發行發薪日貸款被明確列入敲詐勒索罪的行為方式，可以被處以五年以下的監禁或者1萬美元以下的罰金。另外一些州雖然允許短期緊急貸款，但限定其最高利率。在德克薩斯州，25萬美元以下的貸款的年利率不得超過24%。日本《出資法》第5條規定，一旦行為人簽約或領受超過法定上限利息，就要受到刑事處罰。2003年日本國會通過的《金錢借貸業限制法修改案》和《出資法修改案》中規定，對于一般私人貸款而言，最高的年利率為109.5%，超過該額度則合同無效，同時對高利貸黑店處以1億日圓的罰金。
香港地區的《放債人條例》第24條規定：任何人（不論是否放債人）以超過年息百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。任何人犯本條所訂罪行─ （a） 一經循簡易程序定罪，可處罰款$500000及監禁2年；（b） 一經循公訴程序定罪，可處罰款$5000000及監禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。
六、增設“放高利貸罪”的必要性
我國目前并未規定法定最高貸款利率。在我國，目前存在的問題是官方對正規金融機構的利率管制太嚴重，導致利率不能市場化。所以，2013年7月，中央人民銀行宣布取消金融機構的貸款利率下限。浙江省制定的《溫州市民間融資管理條例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超過48%的規定。據說，這是因為中央有關部門有明確的不同意見。我們認為這是很遺憾的。民間金融出現風險的根本原因就在于高利率。作為眾望所歸的第一部監管民間金融的法律卻沒有規定法定最高貸款利率，這可能會降低本法化解民間金融風險的能力。
我們認為，我國應當借鑒很多國家的做法，將放高利貸的行為規定為犯罪，并且在民法上規定：凡是簽訂了這種合同的，整個合同無效，且貸款人連本金都無權收回。因為該行為是犯罪行為。主要理由如下：
首先，這種高利貸會誘發嚴重的暴力犯罪。這種高利貸不是指比正常貸款利率略高的貸款，而是指畸高利率的貸款。例如溫州原來擬規定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的貸款。這種貸款的利息高到幾乎無法償還的地步，如果再加上復利，很多借款人是根本還不起的。此時就會產生暴力犯罪。例如“活埋”債務人、非法拘禁債務人、故意傷害債務人等。
其次，按照非法經營罪來處罰職業放高利貸者違反罪刑法定原則。很多實踐部門的同志認為：不必增設放高利貸罪，只要將職業放高利貸行為按照非法經營罪定罪處罰即可。但是，這是違反罪刑法定原則的。因為非法經營罪的處罰對象是違反國家規定的各種非法經營行為。例如未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。我國的金融法律并未規定合法放高利貸的條件，即放高利貸并不是一個需要經過國家批準的行為。那么放高利貸行為也就不是“違反國家規定”的非法經營行為。所以，將放高利貸的行為認定為非法經營罪并無刑法上的依據。
近年以來，隨著社會主義市場經濟的迅猛發展，知識產權的重要性越來越突出，商標權作為知識產權的重要組成部分，它在世界經濟增長中的巨大作用是顯而易見的，用刑法保護商標權有著十分重要的現實意義。尤其是我國加入WTO以來，我國商標權的刑法保護取得了諸多進展，但是侵犯商標權犯罪在我國并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、歐等國公布的《反假冒貿易協定》（ACTA）最后文本，將知識產權的國際保護提升到了一個新的臺階。這越來越高的國際保護標準，將對我國的商標權保護的法律體系和我國對外貿易，產生重大影響。在這種內憂外患的情況下，分析思考我國相關法律規定能否符合這種國際標準，越來越高的國際標準是否符合我國國情，是必要且具有現實意義的。
一、我國假冒注冊商標刑事處罰法律規定
商標是商品的生產者和經營者或服務的提供者在其商品或服務上所有的，能夠將其商品或服務與其他的商品生產者和經營者或服務提供者的商品或服務區別開來的標志。在市場經濟中，商標對于確定一個企業在競爭中的優勢地位具有其他任何知識產權都具有不可替代的作用。
（一）我國刑事立法對假冒注冊商標犯罪的規定
我國在1979年刑法第127條中就對假冒注冊商標作出了規定，并于1993年2月通過《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》對1979年刑法的假冒注冊商標進行了修改和補充。1997年修訂的刑法將1993年《補充規定》的內容納入其中，并對其犯罪構成要件作了進一步完善。2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯合《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，調整了假冒注冊商標罪的追訴標準。2004年11月11日“兩高”聯合《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《“兩高”解釋》)，對假冒注冊商標“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的情形作出了明確規定。2007年4月4日“兩高”又聯合《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》進一步規范了量刑標準。
我國《刑法》第二百一十三條規定未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
根據我國刑法規定分析，假冒注冊商標罪的客觀方面要件除要求行為人實施了假冒注冊商標的行為外，還要求該行為達到情節嚴重的程度。因此在行為人實施了假冒注冊商標行為的前提下，其侵權行為是否構成假冒注冊商標罪，關鍵是看該行為是否達到情節嚴重的程度。關于情節嚴重的認定問題，《“兩高”解釋》第一條規定：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(1)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；(3)其他情節嚴重的情形。
從《“兩高”解釋》的規定看，該解釋主要是以非法經營數額或違法所得數額的大小作為判斷情節嚴重與否的標準，同時又保留了必要的彈性，如規定了“其他情節嚴重的情形”和“其他情節特別嚴重的情形”。
（二）《“兩高”解釋》規定的局限性
針對假冒注冊商標的刑事處罰的具體認定問題上，《“兩高“解釋》量化情節嚴重的規定標準，提高了對假冒注冊商標刑事處罰的可操作性。然而，由于不同商標在其價值和影響力上的不同，對假冒注冊商標的犯罪不考慮侵權人的主觀惡性和社會危害，單一的適用《“兩高”解釋》，一方面不能有效的懲治犯罪，另一方面違背立法本意。因此在情節嚴重與否的的問題上，必須充分考慮侵權行為的社會危害性。就假冒注冊商標行為而言，除了非法經營數額或違法所得數額外，假冒注冊商標行為給權利人造成的損失，被假冒注冊商標的知名度和美譽度，假冒行為對消費者權益的損害等因素都會對侵權行為的社會危害性的嚴重程度產生影響。
另一方面，商標權作為一種財產權，其財產價值主要指的不僅是該商標在市場經濟中的買賣價格，更多的是作為一種區分混淆功能而存在的標示能力。因此商標的價值不僅包括商品的價格，更重要的是商標背后表示的商品或企業的無形價值。《兩高“解釋”》中將假冒注冊商標的刑事處罰認定標準界定為非法經營數額或違法所得，一味強調商品在市場上的買賣價格，忽視了商品背后商標的無形價值，這就意味著無論被假冒的注冊商標是否具有知名度和美譽度，也無論商標注冊人是否實際使用包括許可他人使用其商標，只要行為人的非法經營數額或違法所得數額達到該解釋的標準，就可以構成假冒注冊商標罪。
綜上所述，在假冒注冊商標行為的情節嚴重與否的問題上，實質上也是假冒注冊行為是否構成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》為司法機關正確適用假冒注冊商標罪提供了一個判斷問題的基本尺度。然而，《“兩高”解釋》沒有充分考慮不同的注冊商標之間的千差萬別，也沒有揭示假冒注冊商標行為的實質，故司法機關在適用假冒注冊商標罪時，應根據具體的案情，結合《刑法》第十三條規定的犯罪概念，合理的解釋假冒注冊商標行為的社會危害性，不宜機械地適用《“兩高”解釋》中的數額標準。
二、域外法關于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規定
（一）TRIPS協議關于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規定
2007年4月，美國根據WTO爭端解決機制，提出針對中國知識產權保護的訴求，其中一項是關于中國對于著作權及商標侵權的保護力度問題（知識產權刑事門檻）。美方認為我國的刑法對著作權及商標侵權行為設置了刑事處罰的法律門檻，只有達到這些法律規定的門檻，才能受到法律制裁。美方認為我國規定違反了TRIPS協定第61條和第41條第一款。
結合中美知識產權第一案，我們可以分TRIPS有關規定。對TRIPS第61條解釋的關鍵在于,對TRIPS協定第61條中的“商業規?！备拍畹慕忉?這決定了知識產權犯罪的客觀構成要件,是知識產權犯罪刑事處罰的認定標準。專家組意見認為，“商業”應該是表示數量而非性質的詞，是對“規?！按笮〉南薅ǎ虡I規模是指通常意義上的商業行為具有的數量或程度，是一個既定性又定量的詞。不能單獨理解商業為定性概念，忽略規模一詞的程度要求。
同時，根據TRIPS協定第7條規定的利益平衡原則，可以得知TRIPS認可不同國家由于各自經濟發展程度的差異導致的知識產權保護水平的差異。根據TRIPS協定第41條第5款規定，TRIPS并不規定各成員國國內的刑法保護水平的界定，各成員國的知識產權刑事立法只要達到了TRIPS協定要求的最低保護水平即可,。綜合上下文解釋和條約目的解釋，可以推知我國關于假冒注冊商標刑事規定達到了TRIPS協定對于符合一定“商業規?！钡那謾嗲楣澓蛿殿~標情況下，追擊刑事責任的要求。我國有權自由選擇國內對假冒注冊商標犯罪的刑法入罪門檻的規定，只要符合TRIPS協議61條規定的最低標準即可，沒有義務修改法律來符合《反假冒貿易協定》規定的超TRIPS協議的執法要求。
（二）美國立法規定
由于網絡和通訊技術發展迅速，在網絡上的經濟活動已成為發展潮流，電子商務、電子銀行和網絡上的營銷等經濟活動為人們提供了十分快捷、方便、高效的服務。然而，網絡具有兩面性，在人們用它改造世界時，犯罪分子則通過網絡實現犯罪行為。在網絡上進行各種犯罪，嚴重的損害了群眾的合法利益。其中，網絡上的盜竊、詐騙和非法傳銷等犯罪活動出現驟增的發展勢頭，嚴重的影響了國家的經濟安全和社會穩定。
一、網絡經濟犯罪的含義
經濟犯罪指的是在經濟運行過程中，行為人利用合法的經濟方式，違背經濟法規，損害市場經濟秩序，侵犯國家、他人財產的行為，這種行為應受到《刑法》的處罰。而計算機網絡犯罪指的是行為人違背《刑法》的規定，利用網絡為工具，或者侵害計算機的軟硬件和信息網絡的違法行為。二者的復合即是網絡經濟犯罪。它與現實生活的空間不同，是虛擬空間、文化和精神空間，它是一種新的損害經濟秩序的犯罪形式。但有一點不變的是人本身作為網絡經濟犯罪的主題和客體，從根本上講它仍是經濟犯罪。綜上，定義網絡經濟犯罪為：使用網絡為犯罪工具，或者侵害計算機的軟硬件和信息網絡，侵犯國家和他人的財產所有權，損害經濟秩序的犯罪形式。
二、網絡經濟犯罪的特點
（一）犯罪主體的專業和智能性
雖然也存在一些不懂計算機網絡的人實施網絡經濟犯罪，但是實施犯罪的大多數人擁有十分精湛的網絡操作能力和深厚的計算機網絡的專業功底，所以網絡經濟犯罪的主體比較智能。由于計算機信息網絡的安全性日益變得嚴密和專業，所以凡是成功實施網絡經濟犯罪的犯罪分子不是一些平庸之輩，總體來看，網絡經濟犯罪的主體趨向于高學歷、年輕化的人群。許多犯罪分子以前并沒有犯罪的前科記錄，犯罪主體很大程度上表現出了高專業性和智能性，且有一部分的網絡經濟罪犯進行過高校計算機方面的專業或非專業的學習。
（二）犯罪行為十分隱蔽
計算機網絡是十分開放的，它沒有國界的限制，且具有虛擬性的特征，所以實施網絡經濟犯罪具有很好的隱蔽性。進行網絡交易的注冊十分簡便，而且在網絡上的支付工具的虛擬性，資金可以在網絡上迅速轉到被指定的一個賬戶上。而客戶端的識別能力有限，加上計算機和網絡的特點，所以犯罪分子能十分隱蔽實施犯罪，以及犯罪后進行銷毀犯罪證據和隱匿起來。
首先，從網絡經濟的犯罪主體來分析，很難確定網絡經濟犯罪分子的身份，這是因為網絡經濟犯罪可以來自任意計算機終端，而且現在有部分的網站提供可以匿名的服務，加之現有的網絡技術水平和網絡管理水平很難統一用戶的網絡身份和真實的身份。
其次，計算機信息網絡的數據多數情況下是網絡經濟犯罪的損害對象，但網絡經濟犯罪對對象的物理特性不會造成有形變換，且對其物理特性不會造成損害。網絡經濟犯罪不會受時間、人員和地點等客觀條件的限制。網絡經濟罪犯常常會應用網絡技術掩蓋其真實的地址，或者通過異地的遠程控制同時向多個受害人進行攻擊，這樣在網絡經濟犯罪中受害者常常很難發覺自己利益被侵犯。
最后，與傳統的經濟犯罪相比，網絡經濟犯罪的證據收集比較困難，犯罪分子在實施犯罪后實體的證據遺留較少，而最多的是電腦中的電磁記錄，這種電磁記錄比較容易被偽造、篡改和破壞，所以收集網絡犯罪的證據和此類犯罪的偵破比較困難。有一些犯罪分子雖然作案之后留下大量的電子數據，但是這些數據數量、種類十分多， 從而讓公安機關很難固定證據。有一些犯罪分子在作案后，立即把電腦上的記錄和服務器上的日志記錄等等銷毀，使公安機關更無法收集和固定證據。
（三）犯罪的方式比較抽象
網絡犯罪的方式比較抽象是指網絡犯罪發生在計算機網絡系統的時空中，抽象的電磁信號是其記錄的信息和數據的承載體。與傳統的經濟犯罪不同，它的時空不受限制，網絡經濟犯罪行為人在具有網絡的計算機和終端之后就能在不受限制的時間和地點實施犯罪。
（四）犯罪持續時間長
重復犯罪時網絡經濟犯罪的重要特點，要獲得大的非法利益，犯罪分子的犯罪活動必須一直持續很長的一段時間。例如，存款零頭被網絡經濟犯罪分子入侵客戶的賬號偷偷轉入另一人的賬戶中，由于一開始的轉入金額很小，所以客戶對這些轉入的零頭很少能注意到，這使得網絡經濟犯罪的重復犯罪可能性大大上升。
（五）犯罪日益趨向國際化
網絡經濟犯罪日益出現國際化的趨勢，這是因為計算機網絡系統的互聯性、國際性和跨域性的特點使得網絡經濟犯罪不再受到區域之間和國家之間的限制。網絡經濟犯罪分子對計算機網絡中其中一臺計算機的犯罪行為會影響到整個網絡世界的任何地方。比如一個網絡經濟犯罪分子通過收買歐美國家銀行的工作人員，把用戶信用卡的資料竊取掉，通過境外同伙冒充客戶點擊在境內建立購物網站，從而實現了虛擬購物，有關銀行特約商戶墊付的境外國際卡購物款就被這樣詐騙。
（六）犯罪所需的成本比較低
與傳統犯罪不同，網絡犯罪的作案工具十分簡單，一般只需一個終端機、上網卡和電話就可以進行犯罪，比傳統犯罪的風險小，且收益大。不法分子作案時只需操作鍵盤，就能使受害人遭受巨大損害。
（七）犯罪的社會危害行比較大
隨著網絡的普及程度日益提高，網絡犯罪造成的危害也日益增大，網絡犯罪不但能使受害人的財產受到損失，對公共安全和國家安全也能造成危害，這是一般傳統犯罪所不能比的。計算機信息技術的不斷發展使得國家的經濟系統、單位，如國防、金融等等，都是數字化的，當這些單位受到入侵，造成的后果是十分嚴重的。
三、網絡經濟犯罪的表現方式
（一）盜用客戶網上支付賬號
當前，賬戶密碼的設置或公私密鑰加密和信息認證的應用等一般是保護客戶網上支付賬戶的安全措施?？蛻糍~戶的資金被盜用正事由于這些安全措施被犯罪分子瓦解掉了，資金被盜用最常見的方式是把客戶的電子貨幣形式的資金所有權轉移，犯罪分子應用電子貨幣與計算機系統、合同書、財務憑證、網絡技術信用卡等載體改動銀行存款、利息和股票、債券資金、信用卡，從而完成資金所有權的轉移。
（二）網上支付賬戶的造假和使用
網上支付賬戶的有效性和電子資金的充足性使用結算機構來確認，結算機構的判斷被一些認證機構利用向客戶發出交易是否可以進行的信息。如果結算機構計算機系統中的數據被犯罪分子應用計算機技術修改，偽造網上支付賬戶，躲過結算機構的檢查，從而騙取錢財，損害金融機構的利益。
（三）不法獲取和復制數據形式的商品
因為互聯網具有開放的特性，所以計算機軟件、數據庫和服務信息等數據商品很容易在互聯網絡上傳輸的過程中，被犯罪分子復制和截獲，使權利人的利益遭受損害。
（四）入侵電子商務計算機系統
計算機信息系統的安全正常運行是電子商務的計算機系統正常運行基本保障，這是因為電子商務是建立在計算機信息基礎設施基礎上的在機系統，它自動化很高、分工合作十分地密切。對電子商務計算機信息系統的入侵和破壞會混亂整個電子商務的秩序，嚴重損害了一個國家的電子商務的穩定及發展，且損害了各方的利益。對電子商務計算機信息系統入侵和破壞最常見的形式是對股票、存款和利息的入侵。
（五）盜取商業機密
商業機密在現代企業中作為無形資產存在，受到各企業不斷加強的保護，但同時對其他企業商業機密的盜竊行為也日益嚴重。當商業機密在網絡上傳輸時很有可能被犯罪分子竊取，嚴重損害到機密所有人的利益。
（六）虛假廣告的制作
朱明貴
農資是莊稼的營養保健品，在農業生產中起著巨大的作用。然而，筆者在鄉間田野卻看到，大到農藥、化肥、農膜，小到噴霧器配件、農機具，早已不是過去的供銷社一家經營了。供銷社的農資供應網點、農業部門開設的農資供應點，甚至一些個體戶煙酒副食品柜臺的一隅，村農技員的家庭院落，都成了農資供應處。到處散放的化肥，滿是灰垢的農膜，裸露瓶身的農藥……完全沒有了規范經營的蹤影。面對此情此景，不禁想起全國多起影響巨大、導致農作物絕收或減產的假農資案，也就不足為怪了。
筆者十多年前曾在農資部門工作過一段時間。那時有比較規范的農資供應網絡，每進一批化肥、農藥，不僅要諸證齊全，有的還要重新抽樣送質檢部門化驗，因而所供應物資質量是很有保證的。除了貨真價實外，服務也是根據農事農時，結合所售農資實現配套服務。記得本人曾負責興辦過“莊稼醫院”,那時，不僅有專業技術人員坐堂回答農民的技術咨詢，還在農資門市大門口粉刷了一塊大黑板，專門介紹農藥化肥使用技術和作物高產栽培技術，農民既購回了農資，又帶回了應用技術，領導、農民都滿意。
當然，農資流通同其它流通行業一樣，也必須進行改革，近幾年的改革已證明了這一點，但作為農業生產重要的組成部分，其流通改革必須慎之又慎，絕不能以犧牲農民利益和豐產豐收來放松農資市場的管理。
對于農資市場的改革，筆者力進三言：
一、市場流通必須正本清源。隨著農業生產技術的提高和普及，農資商品在農業生產中所起的作用將日益明顯?？萍己康奶岣?，更加要求農資部門必須具備很高的基本素質。國家應當明確規定農資生產者、供應者的職責范圍，尤其是農資銷售部門的批準設立，不能“有奶便是娘”、“得錢不揀主”,對不具備資格的私商小販，絕不能提供農資商品，真正從源頭上管住、管死。
第二條 著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。
第三條 著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。
為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。
第四條 著作權法和本條例中下列作品的含義：
(一)文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品;
(二)口述作品，是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品;
(三)音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品;
(四)戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品;
(五)曲藝作品，是指相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品;
(六)舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品;
(七)雜技藝術作品，是指雜技、魔術、馬戲等通過形體動作和技巧表現的作品;
(八)美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品;
(九)建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品;
(十)攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品;
(十一)電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品;
(十二)圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品;
(十三)模型作品，是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據物體的形狀和結構，按照一定比例制成的立體作品。
第五條 著作權法和本條例中下列用語的含義：
(一)時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息;
(二)錄音制品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品;
(三)錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品;
(四)錄音制作者，是指錄音制品的首次制作人;
(五)錄像制作者，是指錄像制品的首次制作人;
(六)表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。
第六條 著作權自作品創作完成之日起產生。
第七條 著作權法第二條第三款規定的首先在中國境內出版的外國人、無國籍人的作品，其著作權自首次出版之日起受保護。
第八條 外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內在中國境內出版的，視為該作品同時在中國境內出版。
第九條 合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使;不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。
第十條 著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品。
第十一條 著作權法第十六條第一款關于職務作品的規定中的“工作任務”，是指公民在該法人或者該組織中應當履行的職責。
著作權法第十六條第二款關于職務作品的規定中的“物質技術條件”，是指該法人或者該組織為公民完成創作專門提供的資金、設備或者資料。
第十二條 職務作品完成兩年內，經單位同意，作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所獲報酬，由作者與單位按約定的比例分配。
作品完成兩年的期限，自作者向單位交付作品之日起計算。
第十三條 作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。
第十四條 合作作者之一死亡后，其對合作作品享有的著作權法第十條第一款第五項至第十七項規定的權利無人繼承又無人受遺贈的，由其他合作作者享有。
第十五條 作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。
著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護。
第十六條 國家享有著作權的作品的使用，由國務院著作權行政管理部門管理。
第十七條 作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡后50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。
第十八條 作者身份不明的作品，其著作權法第十條第一款第五項至第十七項規定的權利的保護期截止于作品首次發表后第50年的12月31日。作者身份確定后，適用著作權法第二十一條的規定。
第十九條 使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱;但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。
第二十條 著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。
第二十一條 依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。
第二十二條 依照著作權法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規定使用作品的付酬標準，由國務院著作權行政管理部門會同國務院價格主管部門制定、公布。
第二十三條 使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。
第二十四條 著作權法第二十四條規定的專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品;除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。
第二十五條 與著作權人訂立專有許可使用合同、轉讓合同的，可以向著作權行政管理部門備案。
第二十六條 著作權法和本條例所稱與著作權有關的權益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節目享有的權利。
第二十七條 出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺行使權利，不得損害被使用作品和原作品著作權人的權利。
第二十八條 圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權但沒有明確其具體內容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內和在合同約定的地域范圍內以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權利。
第二十九條 著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內未能得到履行，視為著作權法第三十二條所稱圖書脫銷。
第三十條 著作權人依照著作權法第三十三條第二款聲明不得轉載、摘編其作品的，應當在報紙、期刊刊登該作品時附帶聲明。
第三十一條 著作權人依照著作權法第四十條第三款聲明不得對其作品制作錄音制品的，應當在該作品合法錄制為錄音制品時聲明。
第三十二條 依照著作權法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規定，使用他人作品的，應當自使用該作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。
第三十三條 外國人、無國籍人在中國境內的表演，受著作權法保護。
外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其表演享有的權利，受著作權法保護。
第三十四條 外國人、無國籍人在中國境內制作、發行的錄音制品，受著作權法保護。
外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其制作、發行的錄音制品享有的權利，受著作權法保護。
第三十五條 外國的廣播電臺、電視臺根據中國參加的國際條約對其播放的廣播、電視節目享有的權利，受著作權法保護。
第三十六條 有著作權法第四十八條所列侵權行為，同時損害社會公共利益，非法經營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款。
一、物證的分類
從物證的概念來看，物證包括物品和痕跡兩大類?；谖锲反嬖谛螒B多樣化的實際，結合訴訟的一般要求及人的認識水平，一般而言，又可以將物證分為以下四種類型：
1、實體證據。實體證據是指與案件或其他待證事實有聯系的物質實體，因它具有實體上的物證，故稱為實體證據。
2、痕跡證據。當一種物作用于另一種物時，一般會在承受物或作用物上留下痕跡，如果這些痕跡的形成與案件或其他待證事實有聯系，就構成痕跡證據。痕跡證據就是指與案件或其他待證事實有聯系的物質痕跡。
3、微量證據。微量證據是現代科技不斷發展的產物，它主要是指與案件待證事實有聯系的微量物質。微量證據的基本特征是量微而體小，微量證據包括微量固體、微量液體兩種。
4、氣味證據。氣味證據是指與案件或其他待證事實有聯系的物質氣味。物質氣味包括物體本身的氣味、物質變質后的氣味，人體的氣味等。在刑事訴訟中人體的氣味是偵查人員破案的重要物證。因為人體的氣味因人而異，偵查人員可以利用警犬高度靈敏的嗅覺來識別犯罪嫌疑人，從而破獲案件。
二 、物證的表現形式
在司法實踐中，物證是通過紛繁復雜的具體形式表現出來的，立法不可能一一列舉。就刑事訴訟實踐而言，物證主要有：
1、實施犯罪行為產生的痕跡。如遺留在現場的指紋、足跡，殺人、傷人的血跡，案件中的精斑，盜竊案中的撬壓痕跡等。
2、實施犯罪的工具。如殺人、傷人的刀槍，盜竊用的鐵錐、鑰匙，爆炸用的炸藥，縱火用的引火物，走私用的運載工具等。
3、犯罪人在預備犯罪、實施犯罪的各種場所遺留的物品。如犯罪分子遺留在犯罪現場的衣服、鈕扣、煙頭、紙屑、毛發等。
4、犯罪行為侵犯的客體物。如經濟犯罪中的贓款、贓物，殺人案件中的尸體，被破壞的機器設備等。
5、犯罪行為產生的物品。如非法制造的槍支、彈藥，非法出版的出版物，偽造的貨幣等。
6、表現犯罪社會危害性后果 的物品。如被毀壞的機器、儀器，被焚毀、炸毀的建筑物等。
7、在犯罪過程中或者犯罪后，犯罪人為掩蓋罪行，對抗偵查而偽造的各種物品或痕跡。
8、能夠表明犯罪嫌疑人、被告人無罪的各種物品或痕跡。
背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規定之背任罪、德國刑法典第266條規定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務之特殊性，或其侵犯的社會關系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規定，例如加拿大刑法典第122條規定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。
各個國家和地區對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規定不盡相同，有的對其內涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務或管理、處分他人財產或財產性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產利益的行為”；而有的國家則對背信罪內涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。
我國1979年及現行刑法均未規定背信罪，但我國現行刑法分則規定了一系列其行為實質是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結為四類：（1）圖利型，包括非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關系人發放貸款罪、違法發放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業、事業單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現“背信”二字，實質上是刑法作出特殊規定的特別背信罪。
二、我國刑法設置背信罪之必要性探討
對于我國應否設立背信罪，在修訂1979年刑法過程中，就曾有學者強烈呼吁增設背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的本質特征；二是市場經濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位，不同主體的利益都應受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設的罪名相當可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上，我國行政刑法中有的條款規定了特定的背信行為，由于現行立法例是不在行政刑法中直接規定罪名與法定刑，刑法典又沒有規定背信罪，致使行政刑法的規定形同虛設。
同時也有學者認為，現行刑法不設背信罪也無可非議，并且今后也沒有必要增設背信罪，這主要基于如下幾方面的考慮:其一，我國刑法雖然沒有設立普通背信罪，但卻規定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”的概念。其二，我國刑法規定的一些職務犯罪、業務犯罪的范圍，比德日等西方國家刑法規定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關的職務犯罪、業務犯罪所包容。其三，我國現行刑法規定的犯罪可以包容德日等國刑法規定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分行為不能包容。其四，如果增設普通背信罪，正如主張增設的論者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就沒有必要作為獨立的犯罪規定在刑法中。但從各國刑事立法的發展趨勢和立法的科學性而言，立法固然并非是越細越好，而適當細密則是必要的。其五，如果增設普通背信罪，還會面臨難以與侵占等罪相區別的難題。
筆者認為，在我國刑法中增設背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設立不僅有其客觀的社會經濟基礎，同時也是刑事立法必須作出的回應。
首先，在我國刑法中增設普通背信罪，是維護我國市場經濟健康發展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財產性犯罪或經濟性犯罪的產生具有一定的必然性，“是經濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現象，它可以說是工商企業活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋洕陌l展所需要的相應的道德基礎和價值體系，但這種道德基礎和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經濟犯罪多發的一個不可低估的因素。由于我國的市場經濟運行的規則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產生的自發性、漸進性而帶有自律特征的市場規范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態中占據不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣?！痹谙鄳姆ㄖ苹A和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經濟是一場缺乏規則和倫理規范的市場游戲，經濟越軌行為的發生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節中，對受托人的義務做了規范，并規定了其違背信托義務而應承擔的民事責任。但是，市場經濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經濟秩序的健康有序發展。
其次，我國現行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設背信罪是立法上的必要完善。
