時間：2023-04-13 17:31:09
序論：速發表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇法律案件論文范文。如果您需要更多原創資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯系，希望您能從中汲取靈感和知識！
（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務員共同的天地－盡在（）
在談論洗錢罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復雜的交易手法轉變為表面合法化的財產。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準確的把握洗錢罪，應該首先界定洗錢罪的上游犯罪?！吧嫌畏缸铩狈秶慕缍ǎ笾掠兴姆N做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產合法化的行為，就構成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關立法部門已經把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協助和合作，也不利于有效預防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經缺乏刑法依據，已不能適應我國目前的實際情況。
（二）在現實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應。
在黑社會性質的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質組織犯罪的身份出現卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導致同罪異罰的現象發生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業一億多元資產，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據為己有。全國公務員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導致處罰過輕的結果，也明顯違反了罪責刑相適應的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關立法已經嚴重不適應打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。
（三）擴大上游之于洗錢罪的預防。
上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關系。但是從預防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經濟犯罪的考慮之一便是他能夠預見到可以使用多少非法所得，假設犯罪行為人認識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴重社會危害性，筆者認為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪。
二、司法中對于“明知”的的內容、程度的把握
根據刑法的規定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”。所以，對“明知”的把握至關重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標準如何界定該規定沒有作出相應的解釋，這給執法人員在實際辦案中增加了難度
（一）明知的內容
“明知”的內容學界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人具有認識其經手的資產是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認為，“明知”的內容僅限于為犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，如果行為人誤認為是合法的財產或收入而提供賬戶協助將資金匯往境外等行為的全國公務員共同的天地－盡在（），則不構成犯罪。也就是說“明知”的內容不僅是犯罪所得，而應是上述七種犯罪所得。雖然筆者認為應當把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。
（二）明知的程度
在刑法學界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應當包括“知道或者應該知道”。理由有如下幾層：
1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據。司法解釋認為，“明知”包括“知道”和“應當知道”。在《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應當結合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關完全可以根據案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。
2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應該知道”。
3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規定是非常普遍的。例如，聯合國《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環境推知?！笨梢钥闯?，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應當明知”這一看法應該是順應歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。
值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應當重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應該更加嚴格?，F在我國刑法中規定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構工作人員和非銀行或其他金融機構的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業務，其自身對于洗錢罪認識應以行為人從事職業活動所要求的一般業務能力作為判定“應當知道”為票據。
三、與相似犯罪的區別
（一）農民工法律知識欠缺，缺乏正確的救濟途徑。
多數農民工的文化水平較低，法律知識欠缺，對于勞動法了解不夠，甚至一無所知，這從某種程度上直接導致了農民工在維權方面比較盲目。如不少農民工不知道勞動爭議案件屬于仲裁前置案件，發生爭議后直接向法院而不經勞動爭議仲裁委員會仲裁。在調查的173件討薪案件，有21件因屬于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占調查案件的12.14%。
（二）用人單位不依法簽訂勞來源:（）動合同，農民工舉證困難。
當前，我國農村富余勞動力數量巨大,在勞動力市場上農民工供過于求，這一狀況使得農民工在勞動力市場中處于弱勢,無法與雇主討價還價。在提供勞務時，大多農民工不敢主動提出與用人單位訂立書面合同，像工作量、勞動報酬等合同的重要條款也都是通過口頭約定來完成的。發生爭議后，當農民工舉證困難。而民事訴訟法則實行“誰主張，誰舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因為同情而免除農民工的舉證責任。在調查的173件討薪案件，有24件因農民工無法證明其討薪主張而被法院駁回，占調查案件的13.87%。
（三）農民工經濟困難，付不起相對高昂的討薪成本。
農民工之所以背井離鄉，外出打工，大多因為家里貧窮。而討薪則意味著自己以前應得（一年甚至幾年）的工資不能得到，這將導致以打工工資維持生計的農民工更加貧困。同時農民工做為外地人的身份也意味著農民工要討薪則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時間成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農民工來說無疑是雪上加霜。在調查的173件討薪案件中，農民工因經濟困難而申請訴訟費用緩、減、免的共計25件，占調查案件的14.45%。其中包括申請免除的9件、申請減交的5件、申請緩交的11件。
二、破解農民工來源:（）討薪難對策研究
農民工討薪難作為一個較為突出的社會問題，要完全解決它，必然要經歷一個過程，不可能一蹴而就。針對以上農民工討薪案件存在的問題，筆者認為目前要考慮采取以下對策：
第一，加大普法宣傳力度，提高農民工的維權意識與維權能力。
法律知識欠缺是農民工討薪難的一個重要因素，而普法活動不僅可以提高民工的維權意識還可以增強其維權能力，因為農民工只有學法、懂法，才能用法，發生糾紛以后才能比較理性地行事，也才能降低訴訟活動的各種交易成本。普法宣傳可以通過發放普法小冊子、以案釋法、舉辦法制講座、集中咨詢等形式，向農民工宣傳勞動法、工會法、安全生產法、工傷保險條例等相關法律法規及司法解釋，尤其是即將實施的《勞動合同法》、《就業促進法》，使他們懂得法律的相關規定，知道怎樣維護自己的合法權利。
第二，完善立法，加大對拒不簽訂勞動合同的用人單位的處罰力度。農民工提供不出證明自己應得工資的相應證據，有的甚至不能證明勞資關系的存在，主要原因在于用人單位拒絕與農民工簽訂勞動合同。我國《勞動法》第16條規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。新的《勞動合同法》第10條也規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因此，農民工在與用人單位建立勞動關系之初就應依法訂立勞動合同，明確包括勞動報酬、勞動保障在內的雙方的權利義務關系。而用人單位之所以敢明目張膽的拒絕與農民工簽訂勞動合同，關鍵在于現行法律對用人單位的這種行為沒有相應的處罰規定。因此，建議以立法的形式明確規定，對于已建立勞動關系無正當理由拒絕簽訂勞動合同的用人單位的主要責任人可處于罰款或者拘留。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響?，F就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據制度是指民事訴訟法和有關法律法規中關于民事訴訟的證據的條件、種類、收集、調取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現就民事訴訟證據制度的幾個方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。
3、人民法院審理民事案件所依據的實體法規范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規是人民法院審理案件的依據，無需證明；規章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規，人民法院予以參照，否則不予參照；規章以下的規范性文件人民法院則將作為證據看待。
4、在民事訴訟中，在規定了免證事實，包括眾所周知的事實，預決的事實，推定的事實等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。
舉證責任：
舉證責任是指法律規定由誰提供證據，若提供不出證據就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據的職責及其他機關、組織、公民提供證據的義務有著本質的區別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規定。
近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內容，但是，也必須看到，有的法院片面強調當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據無法收集或已經收集的證據無法起到應有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權益無法得到保護?？梢哉f，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調節作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據?！闭l主張誰提供證據的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權利，應當提出證據，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現場勘查的證據，人民法院應當調查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！边@一規定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據，開庭審判是人民法院行駛審判權的法定形式，沒有經過法庭審查核實的證據和事實不能作為定案的依據。
實踐證明，導致錯誤的原因往往是事實失實，證據不足，因此法律要求作為判決依據的事實和根據都必須經過開庭審理查實，不管是誰提出的證據和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據予以認定，這是實踐經驗的總結，也是法律的規定?？梢?，庭審是法院核實依據，查明事實的唯一法定形式。作為證據之一的證人證言，同樣應當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經過幾方的質詢，便能辯明是非真偽，在法庭這個特定環境，證人當眾陳述并受質證，這種特別方式和這種審查證據的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設專條加以規定。
2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質證。經過一系列的審查判斷，求得矛盾的統一，把能夠反映事物本來面目的內容認定為證據，用作最后定案的依據。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質證，只能是增加一些毫無結果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真偽，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現判斷證據及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據的證據的真實性和可靠性，增強法庭調查的公開性和透明度，使法庭調查實現其當庭質證、認證、查明事實的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調查取證環節，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復勞動，是人民法院從案件數量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結，嚴重影響了庭審作用的發揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內部原因，也有外部原因：
1、內部原因有：
一是審判人員受傳統思想影響，寧愿自己下去調查收集證據，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執不下，會延誤法庭調查時間，不能在法定時間內審結。
2、外部原因有：
一是與案件一方當事人有厲害關系，為庇護一方而不出庭作證；
二是被當事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報復而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：
1、審判人員要切實改變庭外調查收集證據的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調查收集，核實證據放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關鍵事實的證人，要根據不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領導和組織聯系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關規定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權威。
2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結后因證人出庭作證而對證人打擊報復的，要積極與公安部門聯系，協助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協調，由有關單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強對現有法律規范的執行力度。我國現行法律對當事人舉證的法律保護的規定，概括有：當事人可以收集、提供證據，訴訟人可以調查，收集證據；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據應當出具收據；人民法院可以根據當事人的申請或依職權來采取證據保全措施；因證據不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據的，可以重新；證據應在庭審中出示，并應允許對方質證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據足以原審判決，裁定和調解協議的，可以申請再審，人民法院應當決定再審。法律關于對當事人舉證的法律保護的規定，人民法院應當嚴格執行。但當前人民法院對有關規范的執行情況尚不平衡。有的法院執行較好，有的法院執行得不好，這應當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權利義務；根據當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據的方法等，告知當事人有權委托訴訟人調查收集證據來引導當事人舉證；人民法院應準許當事人在訴訟的各環節，各階段提供證據，當事人在法庭辯論結束前提交證據的，法庭應當決定中止辯論，恢復法庭調查。
4.從時間上、證據效力上提供保障。
收集證據需要時間，法律規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>
從證據效力上提供保障。人民法院應依法及時對當事人提供的證據是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據依法確認其效力。這是對當事人合法權益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務。
對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關證據或證據的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應為其提供保護，對于故意利用證據問題拖延時間甚至故意提供虛假證據的，人民法院應依法給予制裁。
人民法院審查核實證據制度：
審查核實證據，是指人民法院對案件的全部證據（包括人民法院調取的證據），在經審查辯明真偽的基礎上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動。《民事訴訟法》規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據?！辈浑y看出，其有著以下幾個特點：
1、公開性：
法律規定：證據應當在法庭上出示，經法庭審查核實，才能作為定案依據，公開審查核實證據是訴訟活動的法定程序。它體現了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監督。
2、合法性
民事訴訟中的證據：一般形成于民事活動中，情況比較復雜，但只要其取得途徑，方式和內容不違反法律規定的禁止性規范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據的排除
違法證據是指內容違反法律、法規規定的證據，違法證據不能作為人民法院定案的依據，應在審查核實證據時予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關應高度關注，盡快立法，進一步完善我國的證據制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
參考文獻：
《稅收基礎知識》·河南稅務出版社·2004年
《干部法律知識讀本》·法律出版社·2001年4月26日
《中國納稅人》·中國財經出版社·2001年5月·第57頁
徐放著·《稅收與社會》·中國稅務出版社·2000年1月·第55頁
亞里士多德·《政治學》·商務印書館·1986年·第167頁
顧衍時·《中國人和美國稅務》·人民出版社·1993年·第77頁
薩爾繆斯·《經濟學》·中國發展出版社·第1229頁
近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創新制度被我國多個地區所采用,并以各式框架和模式在不同的地區發揮著相應的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發,兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。
刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發生后,在特定機構的主持下,受害方與加害方進行商談、協商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。
刑事和解制度的產生有不同的說法,也有學者認為,刑事和解制度最早出現于我國。但就當前各國相關刑事和解制度的起源來看,現代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變為一個由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區也積極參與這項活動。美國律師協會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準了恢復性社區司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區為代表。2002年,北京市海淀區人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規范。2004年5月,浙江省公檢法機關共同制定《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規定。就此,我國的刑事和解逐漸出現在公眾面前。
需要說明的是,刑事和解與刑事調解、辨訴交易、恢復性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區分開。
1.刑事和解有別于刑事調解。
當前不少人將這刑事和解與刑事調解混為一談,認為和解與調解的區別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調解則是錯誤的。刑事和解與刑事調解雖有著很大的關聯并只有著一字之差,但他們之間區別是明顯的:刑事和解有著比刑事調解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機關調解模式、人民調解模式、聯合調解模式等四種模式。
2.刑事和解有別于辯訴交易。
辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達成雙方的合意,都是為了節約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側重于有效彌補既有損害,施害人側重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側重于節約司法資源。
3.刑事和解有別于恢復性司法。
所謂“恢復性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法,恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應,它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對于傳統的刑事司法而言,恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關系的修復以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復性司法”。但其實兩者還是有區別的。首先,“恢復性司法”屬于偏法學理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質的不同。此外,恢復性司法強調的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關注社會矛盾的化解,但更側重于對被害人的補償。就這兩者的關系來看,這兩者的關系可以表述為:恢復性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復性司法理論中產生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復性司法理論擬達成的目標。
刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經過國家專門機關的有關程序,自行協商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標,而“刑事和解”在當前的司法架構下,往往僅能將被害人取得有效補償作為酌定情節加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。
我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現了“有害的正義”到“無害的正義”的轉變,其在維護社會正義及保證被害人、施害人權利義務的同時,最大限度地保障了社會的穩定,更好地實現了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發展的必然趨勢。
當前,我國經濟平穩較快發展,社會大局保持穩定,但我們同時還必須清醒地認識到,當前我國處于經濟社會發展重要戰略機遇期和社會矛盾凸顯期,保持經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定的任務依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創新管理模式,它符合我國當前的寬嚴相濟刑事政策的要求,有利于司法資源的節約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經為我國進一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎。刑事和解制度應當在我國當前構建社會主義和諧社會的社會形式下發揮其應有的作用。
參考文獻:
個人信用檔案管理的法律關系實則是以個人信用檔案為核心在征信機構、個人信用檔案主體、信用檔案信息提供者、信用檔案使用者之間形成的多重法律關系,這種法律關系的內容體現為法律上的權利和義務,因此法律關系主體的權利與義務是立法的重點①。由于目前我國沒有個人征信法起草的計劃,最有可能盡快出臺的全國性征信法規仍是《征信管理條例》。因此,筆者將結合《征信管理條例》(征求意見稿),具體闡述對個人信用檔案管理法律關系主體的規制,并對《征信管理條例》(以下簡稱《條例》)提出改進意見。
一、對個人信用征信機構的規制
個人信用征信機構,指經有關部門批準成立的,專門從事采集、存儲、加工處理信用信息,提供信用檔案和其他信用咨詢服務的組織。它是獨立于信用交易雙方的第三方,具有中介性質。
目前,我國現有的法律體系中,對征信機構的管理,以地方政府規章或部門規章為主,尚沒有法律位階較高的專門法對征信機構的從業資格、經營范圍進行監管。征信機構設立無序、混亂。筆者認為應從以下方面對征信機構的義務做出規范。
1.尊重個人信用檔案主體權利的義務
征信機構應充分保障公民對自己的個人信用檔案信息的知情權、異議權。這在《條例》中也有所規定,“第四十條信息主體認為其信息存在錯誤、遺漏的,有權向征信機構提出異議,要求更正。征信機構應當按照國務院征信業監督管理部門的規定受理異議申請,并在收到異議申請之日起20個工作日內完成對異議信息的核查和處理,書面答復異議申請人。個人提出異議申請,征信機構未按照前款規定辦理的,該信息主體有權以書面方式要求該征信機構一次性刪除其全部信息?！钡恰稐l例》中缺少了對征信機構通知、確認等義務的規定,通過立法要求征信機構記錄信息主體不良信用信息時,即負面信用信息將被列入‘黑名單’時,征信機構應通知本人,并核實信息的真實性、完整性與準確性。美國信用檔案管理中,對于負面信息入庫,一般會有2-3次的友情提醒。
2.對個人信用檔案信息規范化管理的義務
在個人信用檔案信息收集時,首先須有特定的、合法的目的,并且需要依照法律規定的途徑和方式進行,不得以欺騙或其他違反法律規定的手段取得他人信息。《條例》中第十五條也體現了“合法收集的原則”,但是卻沒有對“限制收集”做出明確的規定,應盡快完善。限制收集是指,將需收集的個人信息限制在最小的范圍內,盡可能不收集或者收集最少的個人信息,即可收集可不收集的信息,采取不收集的原則。
在個人信用檔案使用時應采用限制原則。征信機構利用個人信用檔案,應通知個人信用檔案主體,并征得個人信用檔案主體的同意,法律規定的除外。征信機構還應對信用檔案申請使用者的身份、使用目的進行嚴格的把關,以保證信用檔案的使用在法律規定的范圍內。這在《條例》中也有所體現。
《條例》第十七條規定,征信機構對所收集的信息應當客觀、及時進行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并應當采取必要、合理的措施以確保信息的及時更新。這正是征信機構保障個人信用檔案信息準確性、真實性的義務。信用信息真實、準確是個人信用檔案發揮作用的生命線。因此征信機構在收集信用信息時,就應按照法定的程序征集、審查,制定相關的內部操作機制與校對機制,保證信用信息處理前后一致。
《條例》第二十三條規定,征信機構應當建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查詢內部分級管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用過程中確保信用信息不被泄露。征信機構的工作人員應嚴格遵守保密制度,不得擅自查詢或越權查詢該機構擁有的信息,不得泄露在業務工作中獲悉的信息。這對征信機構的安全保護義務起到很好的法律規范作用。
3.保持獨立、公正的義務
信用信息對個人關系重大,信用信息的公正性就顯得尤其重要。如果征信機構受某種利益的左右,信用檔案信息失去了公正、客觀性,不僅不能服務于社會,提高經濟運行效率;相反還會貽害于人,成為擾亂市場的一個根源。因此,征信機構作為獨立于市場交易的第三方,應客觀、公正地收集信用信息,提供信用信息服務。不應受到除法律以外的政府、企業或個人的干涉。《條例》中對于這點并沒有提出,筆者認為在總則或征信機構的一般規則中應有所體現。
二、對個人信用檔案主體的保護
個人信用檔案主體,就是指其信用信息被征信機構收集、處理和利用的人,即被征信人。對于個人信用檔案主體的稱呼,美國使用的是“消費者”,而歐盟使用的則是“數據主體”。一般而言,個人信用檔案主體應當為個人(即自然人),而不包括法人或其他組織。
整個信用檔案管理流程是圍繞個人信用信息展開的,個人信用檔案的建立又是以個人信用信息在一定范圍內公開為前提的,因此不可避免地會涉及到個人信用檔案主體的隱私問題,這也是個人信用檔案立法的焦點。《條例》對個人信用檔案主體的保護,從“總則”中的基本原則到“分則”中的具體規則都有體現。但是筆者認為《條例》對于個人信用檔案主體的保護是不全面的,隨著個人權利空間的逐步拓展和權利種類的漸趨細化,與個人信用檔案有關的個人權利不僅包括隱私權,還有可能涉及個人的信用權、自由權、姓名權、名譽權等多種人格權。因此應充分明確個人信用檔案主體的信息權。
為了有效規避公民信息在經濟社會中可能受到的侵犯,我國個人信用檔案立法應強調個人信用檔案主體享有以下信息權利③:
個人信用信息同意權,是指個人信用檔案主體決定其信息是否被該征信機構征收,基于何種目的、以何種方式在什么范圍被處理、利用的權利?！稐l例》也規定除了行政機關、司法機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織已經依法公開的信息和其他已經公開的信息外,征信機構收集、保存、加工個人信息應當直接取得信息主體的同意。
個人信用信息知情權,是指個人信用檔案主體有權知道其信用信息處理情況。個人信息知情權是實現個人信息權其他方面的基礎,因為只有個人信用檔案主體才會對自身的信息存在高度的敏感性,最容易發現個人信用信息中的錯誤,能積極主動更改錯誤信息和已過時信息,從而保證收集和使用信用信息的準確性和完整性?！稐l例》第三十九條中的“信息主體有權按照國務院征信業監督管理部門的規定向征信機構查詢自己的信用檔案。信用檔案應包括信用信息、信用信息來源和信用信息查詢記錄”正體現了這一點。
個人信用信息更正權,是指個人信用檔案主體發現其信用信息不正確、不完整、未更新,可要求有關征信機構更正、補充的權利。個人信用信息更正權的賦予,既是個人信用信息知情權演繹和發展的必然邏輯,也是實現對個人隱私權保護的有效制度安排。
個人信用信息刪除權,是指個人信用檔案主體要求征信機構刪除其信息的權利。在個人信用檔案管理中,對確認為錯誤的信息,征信機構非法儲存、超范圍儲存、逾期儲存個人信用信息的,個人信用檔案主體均有權要求予以刪除。
應該說《條例》中以上規定對公民的信息更正、刪除、保密權的保護是比較完善的,但是對異議處理完畢以后除了書面答復個人信用檔案主體外,還應免費提供一份信用檔案,以保證個人信用檔案主體了解自己的異議處理的最終情況。
個人信用信息救濟權,當個人信用檔案主體的權利受到侵害時,應獲得事后的民事、行政、司法上的補救?！稐l例》第四十一條規定,信息主體認為征信機構、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法權益的,可以向國務院征信業監督管理部門投訴。救濟制度可以啟動個人信用檔案主體對征信機構、信用信息提供者、信用檔案使用者的監督程序,使我國對個人信用檔案主體的保護制度更加完善。
個人信用信息封鎖權,是指個人信用檔案主體對其信用信息的準確性向征信機構提出異議,在異議未解決期間,個人信用檔案主體有權要求征信機構以一定方式暫停信息繼續處理和利用。另外,當雙方對信用資料的正確性發生爭議,征信機構又無充足理由證明的情況下,也必須對該信用信息進行封鎖,不能予以提供。這是《條例》中所欠缺的,筆者認為有必要增加。個人信用檔案信息的封鎖權可以保障異議處理期間,公民的合法權益。
三、對信用檔案信息提供者的規制
個人信用檔案信息提供者,是指為征信機構提供其掌握的關于公民的信用信息的社會組織或個人,如銀行、保險公司,公共服務部門(如水、電、氣)等。
信用信息的正確性、及時性、完整性很大程度上依賴信用信息提供者的行為規范,但我國對于信用信息提供者約束的法律條款少之又少。對于征信法律關系中重要的當事人之一,如何對其行為進行規范,明確其法律責任,是一個值得深入探討的課題。
筆者認為,信用檔案信息提供者的義務應包括類似于征信機構義務的方面,因為他們都涉及到信用檔案信息的傳輸環節。要保證信用信息的準確性、完整性和及時性,對信用信息保密,應當告知信息主體該信息特定的提供對象和提供該信息可能產生的不利后果,并取得信息主體的書面同意等。
四、對個人信用檔案使用者的規制
個人信用檔案使用者,是指利用征信機構為其提供的個人信用檔案進行授信、雇傭等活動的個人或機構。當前社會中,信用檔案使用者往往也正是個人信用檔案信息的提供者,如諸多的商業銀行、保險公司。
筆者認為,個人信用檔案信息使用者的義務主要應該有④:
一是使用目的限制。個人信用檔案信息的使用者,只有在法律允許的范圍內或取得個人信用檔案主體的授權后才可使用。
二是信用檔案信息來源披露義務。信用檔案信息使用者根據信用檔案信息,做出不提供服務或拒絕交易的決定后,有義務以口頭或書面的形式,告知個人信用檔案主體關于做出決定的依據或原因,并且提供出具信用檔案征信機構的聯系方式,還應清楚、全面地告知個人信用檔案主體提出異議的權利和途徑,這樣一方面有利于信息主體及時向征信機構查證征信機構所收集的自身信息的準確性、全面性和及時性,另一方面還可以及時發現和制止某些不法行為,如身份盜竊行為。
《條例》對信用信息使用人也進行了使用限制,并規定了侵害的法律責任。但是對使用范圍定位的缺失,不能不說是一種缺憾。筆者認為,應出臺相關的法律法規對信用信息披露進行約束,可將個人信用檔案信息的披露限制在以下方面:
一是金融機構、保險機構等向公民提供相關業務服務時,調查其信用狀況,以判斷其支付能力與償還能力;二是有關政府機構做出行政許可時的調查;三是潛在雇主需要了解個人誠信情況,以便做出是否雇傭的決定;四是個人信用檔案主體申請查詢本人的信用記錄或授權他人使用;五是法律、法規規定可以披露的。
注釋:
①吳國干.個人信用征信基本法律關系探略[J].湖北社會科學,2008(8):131-134.
中圖分類號：D631.15文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）29-0040-02
作者簡介：章錦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官學院，副教授，從事文書寫作、邏輯學研究。
一、邏輯思維訓練的作用
多年來，筆者在公安法律文書教學中始終關注教學效果，為了提高學生的文書寫作能力，不斷對教學模式，訓練方法進行改革，但教學效果仍不盡如人意。有的學生雖然較好地掌握了公安法律文書寫作的基本知識、規范和技巧，在寫作中仍難免出現用詞不準、語義不明、條理不清、表達不暢，說理不充分等問題。筆者經進一步研究認為，提高邏輯思維能力是提升學生寫作水平的關鍵。
邏輯思維是人們在認識過程中通過概念、判斷、推理等思維形式來反映客觀事物，科學認識客觀事物的性質特征、事物之間的關系及事物存在發展規律的思維。邏輯思維能力就是指人們能夠運用科學的方法收集材料，識別信息，處理信息，并據此和已掌握的知識進行分析、推理和論證的能力；包括識別、分類、比較、分析、綜合、判斷、歸納、支持、反駁、評價等能力。公安法律文書是在公安實踐中辦理刑事案件和行政案件時所使用的文書。公安工作中辦理案件的過程，就是收集證據材料，分析證據材料，綜合歸納，根據案件事實和有關法律得出處理意見的過程，公安法律文書是對這一過程的科學再現。公安法律文書寫作始終以概念、判斷、推理作為主要的思維形式，以分析、綜合、歸納、演繹為主要方法。學生只有具備較強的邏輯思維能力，掌握邏輯思維的方式、方法和規律，做到概念明確，判斷恰當，推理正確，論證嚴密，才能在公安法律文書寫作中做到事實清楚、重點突出、條理分明、表達通暢、說理充分，寫出高質量的法律文書。因此，在公安法律文書寫作教學中，要著力培養學生的邏輯思維能力，從而有效提高學生的法律文書寫作能力。
二、邏輯思維能力的訓練
邏輯思維存在于公安法律文書寫作的整個過程中，在公安法律文書的主旨提煉，材料選擇，結構安排和語言運用各個方面，都是邏輯思維起著主要的作用。因此，在教學中，可以結合寫作過程的不同環節，訓練學生的邏輯技能。
（一）訓練概括主旨的邏輯技能
公安法律文書的主旨是指文書表達出來的看法、主張、結論、請求事項、呈請事項等等。例如：刑事法律文書中訴訟類文書的主旨是犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重、是否應該追究刑事責任等；呈請類文書的主旨是有無犯罪事實，是否立案、立為什么性質的案件、對犯罪嫌疑人應該采取什么強制措施等等。公安法律文書主旨的要求是正確、鮮明。寫作過程中，學生經常出現的錯誤是定性不準，主旨不明。因此，在教學中要引導學生對案件材料進行分析、綜合、歸納、概括，真正把握案件事實的本質。對于呈請類文書，如立案階段的文書，因為初步獲得的材料往往是魚目混珠、零散雜亂、真假相間的，需要識別哪些是虛假的，哪些是真實的；分清有無犯罪事實，有什么犯罪事實，進而預判案件性質，在此基礎上呈請批準立案；對于訴訟類文書，如提請批準逮捕書、起訴意見書等，則要分清有罪無罪，此罪彼罪，做到定性準確。要訓練學生對獲得的各種材料進行“去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通過縝密推理和多種邏輯方法給案件定性。在準確定性的基礎上，結合有關法律法規，提出案件的處理意見，形成明確的主旨。
（二）訓練選擇材料的邏輯技能
材料是文書的基本要素之一，公安法律文書的材料包括案件事實材料和有關的法律法規等。公安法律文書寫作過程也就是用事實、證據證明犯罪（或無罪）的過程。所以，公安法律文書寫作中在選擇材料時要遵循邏輯論證的規律規則，要保持論題的同一、保證論據的真實性，充足性。要訓練學生學會選擇真實、準確的材料，圍繞主旨選擇材料。怎樣保證選擇材料的真實準確？同樣需要遵守邏輯規律規則，要選擇經過調查核實的、有證據證明的、相互印證的材料。特別需要注意的是不能將偵查假設當做事實材料，必須經過調查核實，取得相應的證據進行驗證；材料與材料之間不能有矛盾，材料與證據之間不能有矛盾。圍繞主旨選擇材料，首先是材料與主旨相切合、相一致，不能矛盾；同時，選擇典型的、反映案件本質的、有證據證明的材料。這就要學生學會對材料進行分類、分析，鑒別，找出最具證明作用的材料，剔除與證明犯罪（無罪）無關的材料，從而有力的表達文書主旨。
（三）訓練安排層次結構的邏輯技能
文書結構解決的是言之有序的問題，公安法律文書總體結構是固定的，學生在學習過程中比較容易掌握。主要問題一是筆錄類文書，如現場勘驗、檢查、復驗復查、偵查實驗、搜查、辨認、提取等筆錄，過程記錄層次混亂，結果記錄不明。二是敘述性文書在案件事實材料和證據材料的寫作上，容易出現層次混亂，條理不清，因果關系不明，證據列舉主次不分等問題。這都是文書寫作的“序”的問題。要解決寫作上的“序”的問題，關鍵還在于構思上要有“序”，思維要有“序”。歸根結底是要正確認識事物本身的“序”，即客觀事物的內在聯系及發展規律?？陀^事物總是相互聯系的，時間上有先后，空間上有內外，數量上有多少，性質上有輕重，意義上有大小，程度上有低高，距離上有近遠，有因必有果，有果必有因。訓練學生學會正確認識客觀事物的聯系和規律，并且按照從先到后，從外到內，從少到多，從小到大，從低到高，從近到遠，由主到次，由重到輕，或由因及果，由果溯因……的“序”來安排文書的層次結構，就能做到結構合理，層次清楚，條理分明、重點突出，詳略得當。
如：筆錄類文書在寫作時可按時間的先后，空間方位的變換、采取的方法、以及取得的結果的“序”進行記錄。敘述性文書對于案件事實的敘述，都要反映案件本身的情況，案件的發生發展過程，有時間的推移、空間的變換、罪責有輕重、責任有主次、事件有因果。首先分清時間的先后、空間的變換、罪責的輕重、前因后果，然后據此采取橫式結構、縱式結構或者縱橫交錯式結構，科學安排文書的結構。在證據的列舉方面，則要訓練學生根據證據的不同分類，分清主次，合理排序，進行列舉。
（四）訓練語言運用的邏輯技巧
作為實用性文體，公安法律文書的語言必須準確、規范、精煉。學生寫作中出現的用詞不準，語義不明，表達不暢的問題，本質上還是邏輯思維能力低下的問題。語言表達思維，語言形式與邏輯思維形式相互聯系；語詞表達概念，語詞表達判斷，句群或語段表達推理。語言表達上的問題，一方面是概念不明確、判斷不恰當、推理不正確造成的；另一方面是沒有準確把握語言形式與邏輯思維形式之間的關系。所以，在教學中，既要訓練學生掌握明確概念、恰當判斷、正確推理的能力，又要訓練其把握語言形式與邏輯形式之間的區別，選擇恰當的語言形式來進行表達。要明確概念，就是要明確概念的內涵和外延，明確概念的確定含義，進而選擇恰當的語詞來進行表達，這樣就能做到用詞準確；判斷要恰當，就是準確反映各種不同的事物情況，然后選擇恰當的語句進行表達，做到語義明確；推理要正確，就是推理準確反映事物之間的推導關系，從而做到因果明確，表達順暢，論證嚴密。
三、邏輯思維訓練的其他途徑及保證
（一）多渠道多方式拓展，加強課外學習和訓練
在課堂教學中進行邏輯思維訓練，時間有限，效果也有限。因此，要引導學生在課外多讀、多說、多寫，多方式、全方位進行訓練。
1.多讀。首先，讀邏輯書。要提高邏輯思維能力，最根本、最有效的方法是系統掌握邏輯思維的基本知識、方式方法和規律，要引導、鼓勵學生閱讀邏輯學著作，仔細體會邏輯知識在法律文書寫作中的作用。其次，品讀名家演講詞，辯護詞。這些著作大多富有很強的邏輯力量，能在閱讀中領悟論證的方法和技巧。第三，閱讀主流媒體的評論性文章，這類文章語言規范，論證嚴謹，觀點正確鮮明，貼近生活，不但能使學生在閱讀中形成嚴謹的思維模式，而且在思想素質上得到提高。第四、讀法律文書典范文本，通過閱讀分析，找出寫作邏輯思維的規律和技巧。
2.多說。要“會說話”，就必須首先會思考。開展各種形式的演講活動，目的是讓學生多開口說話。一是課前五分鐘演講活動是行之有效的訓練方式，按學號順序，每節課由2到3名學生進行演講，一學期下來每個學生都有幾次演講的機會，可以最大范圍的保證學生的參與度，使訓練效果最大化。課前五分鐘演講活動讓學生在最短的時間就某個話題表達自己的觀點，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，這就促使學生在語言形式和材料選擇上下功夫，既做到語言精練，又做到材料典型，論證嚴密。二是演講比賽。可以是班級、年級、校級的比賽，先在班級“海選”，逐級選拔，做到人人參與，互相學習，共同提高。
此外，還可以組織各種形式的辯論活動。邏輯本是隨辯論而生并在辯論中發展，辯論活動是培養邏輯思維能力的重要方式。
3.多寫。寫作訓練是通用的教學訓練方式，讓學生多寫，就是要以寫促“思”，在構思和寫作的過程中鍛煉邏輯思維能力。
（二）提高教師邏輯思維能力，強化教師的邏輯訓練意識
首先，授課教師要提高自身的邏輯思維能力，具備一定的邏輯知識，掌握邏輯思維的方法，并且自覺運用于教學過程中；在教學中做到概念明確，判斷恰當，推理正確，表達嚴謹。這樣既能保證邏輯思維訓練的有效實施，還能對學生的邏輯思維起著潛移默化的作用。其次，要強化教師的邏輯訓練意識。只有教師有意識、有計劃、有步驟的對學生進行訓練，才能保證訓練目標的實現。
[ 參 考 文 獻 ]
民以食為天，現如今隨著人們生活水平的提高，人們不僅要求三餐相濟，更要注重吃得有品質，吃得安全放心有營養。但目前綠色和平報告的顯示，不禁讓我們不寒而栗，不少知名服裝產品上殘留的有毒有害物質，在洗滌過程中會大量釋放出來，將這樣的水排放到河流、湖泊和海洋中，會極大地損害人們的身體健康。這樣的報告不禁讓我們回憶起了三聚氰胺事件，它造成的影響是毀滅性的，國內的奶制品行業也受到了空前絕后的打擊。國家免檢產品制度也因此被徹底廢除，而名優產品也似乎一夜之間替代了公眾心中的免檢產品，大家都對它青睞有加，成為公眾的首要選擇，但是名優產品的后續發展卻差強人意。
一、 “名優產品”熱背后的故事
（一）什么是名優產品
產品的名優稱號和名優標志是指經消費者、有關社會組織或者行政機關評選，對達到一定產品質量條件和質量保證能力的生產者，允許其使用的證明產品質量水平良好的產品質量稱號或者標志。
國家承認的產品名優稱號和產品名優標志是專指依據原《國家優質產品評選條例》以及國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府制定的優質產品評選規章中所規定的榮譽稱號、榮譽標志，其中榮譽標志包括金質獎章、銀質獎章。另外，一些國際公認的產品名優標志，我國政府也予以承認。
（二） “名優產品”熱的表現
名優產品基于自身長期以來優異的質量、良好的口碑，更重要的是官方組織機構的鑒定和認證，讓人們對于它的品質更加深信不疑，即使多花些錢，人們也會覺得物有所值，畢竟在這個社會什么都講究個幸福指數，吃得安全、用得放心，才可能談得上幸福。免檢產品因其在技術上和創造上的巨大投入，大量的人力、財力、物力，經過反復的試驗和反復的攻關，相對于其他同類產品而言包含著更多的社會生產價值，同時也凝聚著其他眾多產品勞動的價值。
“名優產品”熱現象出現的原因和當初“免檢產品”熱現象的出現的原因如出一轍，都是順應了現代消費者的使用價值觀，人們的需求不再僅僅停留在實用的價值要素上，單單滿足吃得飽、穿得暖的要求，而是要求全方位地滿足人們在精神上和心理上的享受，所以即使價格偏高，人們對于名優產品也是趨之若鶩、競相購買。追求“名優產品”的消費心理實際上是一種對高層次消費的熱衷。在這個由溫飽型向享受型的社會轉型過程中，我們絕對不能忽視和低估消費者在精神上的追求，而“名優產品”作為凝結著人們精神和物質結合的高層次產物，勢必被消費者所青睞。
二、“名優產品”質量問題的分析
（一）“名優產品”的生產是個動態的發展過程
科學日新月異，名優產品雖然有著先天優勢，但如果不思進取，在優勝劣汰的商品市場經濟時代的今天，也有如逆水行舟，不進則退，所以只有不斷進取才不會被殘酷的市場競爭所淘汰。目前市場上出現的一些“名優產品”的倒牌現象就是最血淋淋的教訓，這也無疑給“名優產品”的生產廠家敲了一記響亮的警鐘。
沒有什么是一成不變的，“名優產品”的質量穩定是一種持續著的動態穩定。即使在同一批次生產出來的產品，它們的質量也會參差不齊，這就是為什么廠家一般都會生產比訂單要多的貨物數量，以此來保證提供的是較好的質量水準。人們的物質需求是不斷增長的，沒有任何一種“名優產品”是長期不變而能永遠得到消費者的歡迎，只有不斷創新、不斷改進、不斷進行量變的積累，才可能發生質的飛躍，永遠保持自身的優勢。
（二） “名優產品”評比渠道過多
“名優產品”稱號所產生的經濟效益大家都有目共睹，1979年以來，我國每年都有一批產品獲得國家、部委和省市的名優產品稱號。迄今為止，全國有300多個產品獲得了國家的金獎和銀獎。此外，不少地區的新聞機構、民間組織，如報社、消費者協會，也評選了一些名優產品。而正是名優產品評獎的渠道過多，沒有統一的評選標準，有的人為主觀性過多，評選有失公平、公正、公開，有損名優產品稱號的聲譽。有些評選往往不經過嚴格的質量檢查，更有不少單位以評選名優產品為盈利手段，致使有些名優產品名不副實、質量低下，使名優產品稱號在消費者的心目中大打折扣。
（三）“名優產品”企業生產經營者的產品質量意識不強烈
正是因為現在的廠家拿到“名優產品”頭銜后，便固步自封，不思進取。雖然說如今越來越多的“名優產品”被曝光出各種各樣、形形的問題，在消費者唏噓不已之際，抱著僥幸心理的其他廠家依舊我行我素，只爭朝夕的利潤，而不顧企業的長遠發展。名優稱號、名優標志是有一定時效性的。一般名優稱號、名優標志的有效期為3至5年，是獲獎時產品的一種榮譽。超過時效后，名優稱號和名優標志就會成為歷史。表面上看，“名優產品”質量下降只是一種物質現象，但根本問題卻是人的主觀意識。真正決定產品的銷路的關鍵因素不是名優稱號，而是過硬的產品質量，名優稱號這個外體因素給人的影響的確是有，但是這個因素與產品質量相脫節的話，這樣的影響只是暫時的、有限的。
（四）“名優產品”擴大生產帶來的質量弊端
名優產品大受消費者青睞，需求的不斷增加勢必導致產量的增加，這是市場經濟自動調節的必然結果。企業為了追逐自身利益的最大化，進行擴產，提高效益，這本是無可厚非的。但是由于生產設備的落后，傳統的加工方式，沒有足夠配套的物質技術條件保障，而只是單單依賴招募臨時工，進行簡單培訓，讓員工加班加點，致使“名優產品”的質量得不到保障。因此員工素質的落后、機器設備的陳舊、產品質量標準的下降、原材料供應的不足，當然會直接影響產品的最終質量。
某些“名優產品”企業自知內部生產的局限性，便在全國各地找聯營協作伙伴，以此來擴大生產，提高規模效益。但是目前很多“名優產品”的質量曝光問題雖然直指“名優產品”這個品牌，但是具體生產的廠商卻是聯營合作企業，聯營合作企業往往沒有創立這一“名優產品”品牌的龍頭廠家對這個品牌有著深深的認知感和責任感，他們往往更注重產品的收益問題，而忽視品牌問題。一些聯營合作廠家的產品質量問題不過關，其主要責任當然是聯營廠家這個生產商，但是龍頭廠家的不負責任也是一重要因素。很多龍頭企業在選擇聯營協作伙伴時，不對聯營生產廠家做資信調查，只是為了擴大生產，盲目延伸生產范圍，即使對方不具備生產名優產品的條件，也依舊靠出賣自己的商標來謀取一時的利益。
（五）“名優產品”管理上存在的紕漏
“名優產品”的管理可以分為內部管理和外部管理。內部管理就是指名優產品廠家對自己的名優產品的管理，也包括龍頭廠家對聯營協作伙伴生產產品的管理。龍頭企業對聯營企業生產名優產品的負責態度不僅僅反應在選擇聯營廠家時對其進行的資信調查等，而且應該將這種負責態度貫徹到聯營廠家日后生產產品的質量檢測、設備更新、員工培養、技術改進等方面，作為龍頭企業，引領聯營企業保質保量地為消費者提供可靠的名優產品。從外部管理來看，現在是商品經濟的時代，市場經濟對資源的合理配置發揮了重要作用，但是市場調節的自發性、盲目性和滯后性也是不容忽視的弊端，容易陷入市場失靈的境地。維護市場經濟的健康發展，單單依靠市場這只看不見的手來自我調節是不夠的，還必須依靠政府的宏觀調控這只看得見的手進行干預和調控。因此要維護市場穩步健康的發展，必須確保這“兩只手”的協調配合。質量檢測部門以及其他的質量檢測機構要提高相關的名優產品的質量檢測手段，制定有理有據的規章制度，完善名優產品質量檢測以及質量安全保證的法律。
三、從法律角度完善“名優產品”的保護制度
國家評選名優產品的目的，一是為了提高被評選上的名優產品的知名度，培育行業品牌，增強企業的市場綜合競爭能力，推動行業發展、科技創新和產品質量的全面提高。二是為了充分調動廣大企業的生產積極性和創優積極性，讓名優產品帶動整個產品不斷躍向新的高度。為了更好地評選名優產品、更好地保護評選出來的名優產品，我們需要從以下幾個方面入手：
（一）建立和完善一套嚴格的、科學的評優制度
建立和完善一套嚴格的、科學的評選名優產品的制度，以此來確保名優產品的高水平。不言而喻，名優產品所產生的經濟效益，我們大家都有目共睹，要實現以評優促創優，提高企業的創優積極性，我們必須嚴格把握評選這個環節，加強質量監督檢查，防止以次充好、敗壞名優產品稱號的現象產生。為了改變評優渠道和獎牌的多而濫的情況，我們可以針對性地只設立國家級與部委級和省級這兩個級別的名優產品，并且對同一種產品統一對名優產品的評獎評優規范，并根據產品和行業的特點，對不同種類產品的評選細則具體地加以規定。名優產品的質量不過關污染的僅僅是水流，而名優產品評選制度的失敗污染的就不僅僅是水流問題，而是水源了。只有對評選名優產品的這個環節加強管理才能從源頭上解決問題。
（二）增強消費者對名優產品的法律保護意識
生產的最終目的是向社會和消費者提供商品和服務，以此來獲得經濟或非經濟上的利益，所以消費者作為商品的最終消耗者，其對名優產品的法律保護意識的強弱直接關系到名優產品的保護問題。通過全社會的普法教育，人們普遍從過去的不懂法、不知法的現狀走出來了，逐漸形成了品牌意識，在選購商品時會更多地傾向于選擇社會認知度高、有專業機構認證的產品，這個大前提對消費者形成名優產品的法律保護意識是很好的鋪墊。盡管如此，我們依舊應該依舊加強對名優產品的宣傳，讓消費者從心底對名優產品有認同感；與此同時要加強對名優產品的監管，讓消費者對名優產品的信賴無后顧之憂，并可以通過完善消費者的救濟手段，讓消費者在受到名優產品侵害而造成損失時可以通過多種手段進行維權和救濟。
（三）企業加強對名優產品的法律保護意識
要保持名優產品在同類產品中的優勢，必須依靠技術進步，確保名優產品優質，只有促進技術進步，有效提高產品質量，才能推動創優保優的順利開展，企業才能從自身做好對名優產品保護的第一步。在擴大生產、增加產品批量、提高經濟效益的同時，要慎重選擇聯營合作伙伴，適時清理一些不符合要求的聯營合作伙伴，純潔聯營隊伍，排除不好的質量牽制因素，這樣就可以防患于未然，減少不必要的損失，降低企業因內部監管不利而產生的質量風險。
不僅如此企業要增強自我保護意識，對名優產品假冒的短期盈利行為進行嚴格的打假防偽，否則不僅會侵害名優產品品牌的形象，而且會直接影響名優產品生產企業的經濟效益，致使真正的名優產品最終被市場所淘汰。對于發現的侵權行為，企業要善于運用法律手段，奮起自衛，企業可以每年都從盈利中劃取部分作為打假防偽、保護名優產品形象的專項資金。
（四）引入法律機制，嚴格名優產品質量責任問題處罰
名優產品作為一種包含更多社會勞動成果的產品，其自身相較于同類產品包含更多的價值，因此根據其特殊性，需要有針對性地加強對其質量檢測，完善外部監控體系。比如可以設立消費者免費委托檢驗制度，消費者對名優產品質量有異議的，可以向政府設立的免費檢測的專門機構申請檢驗鑒定，從而進一步遏制假冒偽劣名優產品的蔓延。眾所周知，所有食品生產及相關行業都要辦理生產許可證，取得QS認證，確保質量安全，而名優產品對于質量的要求更是不言而喻。加快我國名優產品質量安全標準采用國際標準和國外先進標準的進程；根據我國食品生產、加工和流通領域具體情況，制訂具有可操作性的過渡標準或分級標準，加快我國名優產品認證的國際互認進程。
為適應建設社會主義法治國家對于實踐型法律人才的需求，法學理論本科教學在繼續加強法學理論教學的基礎上，應加大實踐教學的力度。通過貫穿大學四年的實踐教學使學生初步具備從事法律職業的各種職業技能，能夠獨立妥善地處理各類常見法律問題，養成良好的職業道德，成為社會主義法治理念的踐行者。
一、實踐教學培養目標
法學本科招收的學生年齡偏低，社會經驗幾近于無，大學期間是其人生觀與價值觀形成的關鍵時期，[1]通過大學四年連貫的實踐教學培養，學生可在以下方面初步具備合格的實踐型法律人才的基本素質。
1.職業態度：明確實踐型法律人才的角色和社會責任，樹立實踐型法律人才的價值觀與發展觀。
2.職業素養：熟知各類實踐型法律職業的職業道德，高度認同社會主義法治理念，并身體力行。
3.職業技能：在掌握扎實的法律基礎理論知識基礎上，具有解決法律實踐中出現的各類常見的法律問題的實踐能力，包括論說能力、法律文書寫作能力、邏輯推理能力等。
4.創新能力：運用已掌握的理論和實踐方面的知識解決在法律實踐中遇到的各類法律問題，學會歸納總結問題、運用文獻資料、分析推理以及形成妥當的處理意見的能力。
5.溝通能力：具備融入社會和團隊的能力，掌握與各類型人溝通交流的能力，具備協調團隊內部成員的能力，具備不同團隊之間協作的能力。
二、實踐教學培養培養措施
在大學四年期間保持實踐教學的連續性，將實踐教學與理論教學緊密結合，把法律實踐教學的各種方式按照法律實踐教學的目標分解到大學四年中，通過實踐教學增強學生對于法律職業的認同，并逐步達到從事法律職業所需要的各種能力，為其職業生涯打下良好的基礎。具體為：
(一)旁聽案件審判
法院審理案件是參與訴訟的各方運用實體法與程序法實現各自訴訟目標的活動。旁聽法院審判可以使學生直接了解法律在真實案件中的作用。在法學院實踐教學中，旁聽典型案件的法庭審判應當成為學生四年學習中經常性的實踐教學活動，但在不同階段有不同的教學目標。在第一學期，主要是通過法院旁聽感受真實的法律實踐;在第二學期及以后各個學期都應當根據理論教學內容，安排學生旁聽典型案件的審理。除第一學期外，其他學期的旁聽審判由共建實踐教學基地的法院在法學院的模擬法庭進行。審判后，由法學院教師組織學生圍繞被審理的案件的實體與程序問題進行討論。
(二)案例教學
案例教學不同于在理論課講授過程中為說明問題而采用的教學案例，它是在理論教學的基礎上，由教師組織開展的以真實案例分析為對象的實踐教學活動。案例教學可以使學生體驗實踐中的法律，認識到法律與社會的互動，法律并非體現為僵化的法條。[2]從第一學期到第六學期，根據理論課教學內容安排適當的案例教學課程。在開展案例教學的同時，增加法律文書書寫，在法學院教師和實踐基地教師的指導下，撰寫成各類法律文書，并逐漸學會將案例分析撰寫成各類法律文書，例如詞、辯護詞、判決書等。
(三)模擬法庭教學
模擬法庭教學活動既包括模擬法院審理案件的實踐教學活動，也包括模擬各種仲裁活動。該活動在第二學期至第五學期進行，每學期根據理論教學的內容，安排不少于5次的模擬法庭或仲裁活動，在法學院教師和實踐基地教師的指導下對典型案例開展活動，力求每個學生都參與進來。如果時機成熟，可以組織學生參加全國模擬法庭賽。
(四)社會調查
已經具有一定法學知識的學生，需要對運行法律的社會有所了解，而通過社會調查可以更好地理解寫在書面上的法律條文，同時也會更加清楚自己身上的責任。在第五、第六學期的寒暑假，由法學院教師根據每個學生的實際情況分別布置社會調查任務，開學初將調查報告交給指導教師，由指導教師對調查報告的質量做出評價。
(五)學年論文
學年論文安排在第六學期進行，論文的選題主要來自學生進行社會調查中發現的問題。教師應當指導學生透過社會現象發現蘊含在現象背后的法律問題，問題的發現過程應當由學生獨立完成。學年論文的寫作是一個綜合訓練過程，通過這種方式可以培養學生發現問題，運用各種知識解決問題，以及條理清晰地進行書面表達能力。
(六)診所式教學
診所式教學強調學生對真實案件的實際參與，鍛煉學生的應變能力。在第七學期，由法學院派出符合“雙師型”要求的教師與實踐教學基地教師在實踐教學基地開展診所式教學實踐活動。
(七)專業實習
在第八學期前半程，安排學生
專業實習。通過到法律實踐部門親身參與法律實踐活動，可以了解實習所在的法律實踐部門的具體工作方式、工作流程。真實案件操作使學生在體驗法學基礎理論作用的同時，充分認識到實踐中一些不可言傳的技術細節，為日后工作打下良好的基礎，不至于出現眼高手低的情況。
(八)畢業論文
一、問題的引出
《最高人民法院公報案例》2012年第7期刊發了最高法院對甘露不服暨南大學開除學籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導性案例，但作為最高法院審判委員會討論通過的、最高人民法院以公報方式公開的典型案例和參照性案例，對下級法院相似案件的審判仍具有事實上的先例約束力，對下級法院法律修辭的運用也具有相當的指導性和引導性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現了一些問題，它脫離該案的法律爭議點并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴重肢解該案的論辯前提可能構成的體系性結構。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規范性學說，對我國目前的法律修辭學而言具有重要的實踐指引和理論構造意義。
法律修辭方法的選擇或發現屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發明”。西塞羅曾經對之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發現那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個人的理由變得比較可信?！?〔1 〕為了實現開題，亞里士多德認為，修辭者需要同時動用藝術性的手段和非藝術性的手段。前者可以細分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術本身，而是來自于修辭藝術之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態度以及修辭學總結的方法和技藝?！? 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時訴諸于個案爭議點的甄別和分析以及個案論辯前提體系的整理和構造，其中前者屬于藝術性的手段，后者屬于非藝術性的手段。
二、從案件的爭議點出發
法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實與他人或自己的爭議，這構成了其兩種基本的爭議點：法律爭議點和事實爭議點?！? 〕法學的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯系，只能從問題出發來加以理解，也只能被賦予與問題保持關聯的涵義。案件的爭議點具有相應的論題學功能，能夠變成“修辭發明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學和二介論題學范圍內指導如何尋找解釋問題的觀點，并能充當進入商談的可能性和客體以及其他更多的東西?！? 〕案件的法律爭議點對法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點可分為法律實體維度上權利和義務的分配性爭議（簡稱為權益性法律爭議點）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據西塞羅的觀點，解釋性法律爭議點可析分為：文字和意義關系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議?！? 〕根據法律修辭學與其他法律方法的適用性關系，法律爭議點不能徑直呈現為“法律與規范的目光往返”問題，它會遭遇法律解釋、法律發現、法律推理等對事實與詞語對應關系的初步加工和處理。如果它們一經適用便確定了法律詞語的核心語義或規范與事實的涵攝關系，則這些語義和涵攝關系可直接轉化為法律修辭論證的起點和前提，“修辭發明”就會告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點，反而因此導入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點作為進一步的論辯主題，并進而選擇相應的法律修辭方法進行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點出發，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進而為有效的案件說理指引一個明確的方向。
鑒于權益性法律爭議點和解釋性法律爭議點的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對象（甘露為一方，暨南大學、廣州市天河區法院、廣州市中級法院和廣東省高級法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點可作如下分析和整理。
（一）權益性法律爭議點：
1.甘露一方的權益性主張
甘露請求撤銷原審判決并撤銷開除學籍決定，責令暨南大學重新作出具體行政行為或直接將開除學籍決定變更為其他適當的處分，同時賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費用和因喪失學習機會造成的間接損失、精神賠償。
2.暨南大學等一方的權益性主張
a.暨南大學主張，給予甘露開除學籍處分。請求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請求。b.天河區法院主張，維持開除學籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學認為甘露違規行為屬情節嚴重，主要證據充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學處理程序并未影響甘露行使法定權利，甘露認為開除學籍決定程序違法的主張缺乏依據，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請通知，駁回其再審申請。
3.雙方的權益性法律爭議點
通過總結雙方的權益性法律主張甘露案再審判決的權益性法律爭議點在于：甘露因其考試行為是否應被開除學籍或給予其他類型的處分？即暨南大學的開除學籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權或其他權益損失？天河區法院的初審判決、廣州中級法院的上訴判決以及廣東省高級法院的再審駁回是否正確、適當和合理？
（二）解釋性法律爭議點
1.甘露一方的解釋性主張
甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現象屬實。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀律，應按違反考試紀律的規定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀行為。暨南大學依此給予開除學籍處分，犯了認定事實不清、適用國家法律不當、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯誤。
2.暨南大學等一方的解釋性主張
a.暨南大學解釋，學期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學習期間研究成果的一部分。甘露連續兩次的抄襲行為已經嚴重違反了《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》以及《暨南大學學生管理暫行規定》，應按照《暨南大學學生違紀處分實施細則》進行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項的規定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”，仍可給予甘露開除學籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節嚴重。甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。
3.雙方的解釋性法律爭議點
通過總結和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？這三種法律規定是否同時適用于甘露的行為而發生法律競合？這屬于法律爭議點中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》中關于開除學籍規定所要求的“情節嚴重”，即暨南大學作出的開除學籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關于不確定法律概念“情節嚴重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對甘露行為如何進行法律評價和價值判斷的爭議。最后，之所以會出現上述法律爭議點，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標準和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行限縮解釋或縮小解釋認為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學校學生管理規定》第16條規定的“違反考核紀律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學同樣采取文義解釋方法辯駁，學期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學習期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規定。其進而借助倫理解釋和類比推理認為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項內含的兜底條款“其他作弊行為嚴重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構成了解釋性法律爭議點中的法律方法爭議點。
在衡量基準和衡量方法上，甘露以其受教育權為衡量基準認為自己的行為并非嚴重違反“考核紀律”或嚴重作弊的行為，僅是一般的考試違紀行為。而暨南大學以學術的嚴肅性為裁量基礎認為，甘露連續兩次的抄襲行為是對相關規定的嚴重違反，喪失了作為一名學生所應具有的道德品質，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學術的嚴肅性為衡量基準認為，甘露違規行為情節嚴重。
（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點
針對個案的法律論辯必須根據案件的法律爭議點選擇相關性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發點，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內心的獨白。修辭學意義上的相關性強調論證內容和修辭語境的語用關系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點論辯的修辭方法和論辯技巧?！? 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對法律爭議點粗糙的勾勒和描述，而并沒有規整和總結該案爭議點的性質、類型和發生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對本案核心的法律爭議點而言并不具有充足的相關性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學之間行政法上的權益性法律爭議，而且需要協調甘露一方和暨南大學等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當事人作為說服對象。
通過上述法律爭議點的分析和整理，我們發現，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達到了開除學籍所要求的“情節嚴重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據的文義解釋、倫理解釋、擴大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準和衡量方法哪一個更為正確、合理而被應適用？
甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對《普通高等學校學生管理規定》第54條第（5）項中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節嚴重”分別進行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進行的補強論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形”。但根據上述分析，我們發現，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點：（1）即使甘露的行為在法律解釋構造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項中的兜底條款“其他嚴重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產生涵攝關系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據《普通高等學校學生管理規定》第12條、第16條、第52條、第53條的規定，若甘露的行為嚴重違反考核紀律，仍可被開除學籍；（4）對甘露行為違紀或作弊情節的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價值判斷，而是通過將“情節嚴重”置換成經驗性概念后徑直對之進行了限縮解釋，作為說服對象的各方法律聽眾所分別認同、運用的衡量方法、衡量基準在再審判決書中都被一一忽略或省略了。
最高人民法院對甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點出發尋求能夠解決相關論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權益性法律爭議點作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學構建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點，尤其是法律方法爭議點并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應的反駁和回應。法律修辭的商談程序和會話結構要求，修辭者在建構自己的法律論辯時，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應反駁和回應論辯相對人可能提出的反對性論據。法律論證的論證規則要求每一個論證如果受到挑戰必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規則要求論辯的每一方都應該被認真對待，禁止在論辯中使用強力、欺詐以及針鋒相對的偏見?！? 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點始終沒有對其法律修辭方法的選擇和構造發揮相應的指引和約束作用。
三、結合案件的論辯前提體系
法律修辭方法除了根據案件的法律爭議點進行初步選擇外，還應使其與個案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實現其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對自己主張的認同，需要使用法律共同體一般接受的觀點作為論辯前提，這些前提包括法律規則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則?！? 〕Wolfgang Gast認為，在法律修辭中，不同類別和性質的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學是一種特殊的操作性前提?！?0 〕法律概念、法律規范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現形式或內在組成部分，具有當然的法律效力和聽眾不得任意挑戰的法律權威，可構成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學原理、一般法理、法律學說以及部門法學說等作為有效法的教義性知識,具有根本的教義學屬性，能夠生產和提供關于法律和法律體系的相關信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關系和效力結構在案件爭議點之外也會影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關系是從法教義學和法律方法論的立場進一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協作和合力將實現案件法律修辭方法的最終確定。
如果修辭者與其聽眾沒有達成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時，它的內容及其產生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內可接受性的“源泉”?！?2 〕依據上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：
（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系
甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：
1.法律規則形式的論辯前提
a.《普通高等學校學生管理規定》第12條：考核分為考試和考查兩種?？己撕统煽冊u定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補考，由學校規定。b.《普通高等學校學生管理規定》第16條：學生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學校視其違紀或者作弊情節，給予批評教育和相應的紀律處分。給予警告、嚴重警告、記過及留校察看處分的，經教育表現較好，在畢業前對該課程可以給予補考或者重修機會。c.《普通高等學校學生管理規定》第52條第1款：對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。d.《普通高等學校學生管理規定》第53條：紀律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學籍。e.《普通高等學校學生管理規定》第54條：學生有下列情形之一，學?？梢越o予開除學籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；（七）屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。
同時，由于《暨南大學學生管理暫行規定》是完全依據《普通高等學校學生管理規定》制定的，且不違背《普通高等學校學生管理規定》相應條文的主觀意思，因此，《暨南大學學生管理暫行規定》相應的規定也構成了甘露案法律規則形式的論辯前提。
2.法律原則形式的論辯前提
由于甘露案關涉到甘露的受教育權問題，因此，憲法關于國家尊重和保障公民人權和受教育權的相關條款理應成為甘露案的論辯前提。根據阿列克西的觀點，憲法權利構成了一種意味著最大化律令的法律原則?！?3 〕因此，憲法關于公民人權和受教育權的相關規定可構成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：
a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。c.《普通高等學校學生管理規定》第5條：學生在校期間依法享有下列權利：（一）參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源；（四）在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書；（五）對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規規定的其他權利。d.《普通高等學校學生管理規定》第52條第2款：學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。e.《普通高等學校學生管理規定》第55條：學校對學生的處分，應當做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分適當。
3.法教義學形式的論辯前提
甘露案的再審判決不但涉及復雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學問題。甘露案再審判決教義學類別的論辯前提包括：
甘露案涉及大學自治與強制退學制度 〔14 〕以及大學自治與學生受教育權之間的平衡問題?！?5 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對“情節嚴重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對行政自由裁量的約束?！?8 〕
（二）各種論辯前提的定位及其體系性結構
以上述《憲法》、《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》為文本載體的法律規則和法律原則及其包括的各種關鍵的法律概念，共同構成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學知識是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點，根據兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發生沖突，則應按如下原則處理它們的關系：“窮盡法律規則，方得適用法律原則”、“若無更強理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結論的支持性論據或反對性論據，則兩者可作為互補的論辯前提被同時適用。甘露案涉及的行政法教義學屬于廣義的行政法范疇，它是以法學內部組織的觀點對立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細致、更具解釋性的法律學說和法學知識。它們能為行政法提供一個透明的結構，促進它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動態中保持自身的穩定性和權威性?！?1 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結構、論辯前提的選擇在某種意義上都會受到上述行政法教義學的規范性影響?！?2 〕相較于法律規則和法律原則，法教義學具有更強的可爭論性和可辯駁性，并且實證法的狀態和立法水平也會影響到法教義學的一般性效力。因此，修辭者對法教義學作為論辯前提具有較強的選擇性和可操作空間。按照上述對各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結構，但若真正形成裁判規則意義上的融貫性體系，它們還需要結合該案的法律爭議點和主要的論辯主題進行更加細致的構造和協調：
1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀律，則可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類可包括開除學籍。因此，根據法律規則間的語義關系和邏輯結構，甘露仍可被開除學籍。但《憲法》和《普通高等學校學生管理規定》中的相關法律原則卻構成了相反的或反對性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構成開除學籍的形式要件，但根據上述法律原則，其行為未必達到了開除學籍的實質要件，懸疑的問題是如何對甘露的違紀或作弊情節進行法律評價和價值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學發展出的相應法律學說和法學知識的接受和吸納狀態進行。
2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學籍可獲取多種平行的法律規則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀律或作弊”，可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類又包括開除學籍。因此，甘露可被開除學籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重”，可被開除學籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴重的”行為，可被開除學籍；第四，因甘露“屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改”，也可被開除學籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對性論辯前提，而且法律規則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學知識。
綜上所述，在是否“開除學籍”的論辯上，共有五種平行的法律規則鏈條構成的論辯前提，而且每一種規則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰，同時不同的行政法教義學可供相應的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內在協調、融貫的論辯前提體系。
（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇
一、前言
金融危機后，各國為走出經濟衰退的低谷，付出了各種努力，但有些國家(尤其是一些發達國家和地區)卻再度大舉采取以反對貿易保護主義之名、行遏制他國發展之實的行動，反傾銷與反補貼之風盛行。依據《中華人民共和國加入世界貿易組織(WTO)議定書》，我國在2017年12月前可被各成員國視為非市場經濟國家，而且反傾銷中傾銷的證明比反補貼中補貼的證明更容易，所以，相比于反補貼，我國在加入WTO后更多地受到其他成員采取的反傾銷調查，這直接導致我國向來對傾銷與反傾銷法研究較多，而忽視了對補貼與反補貼法的研究。但自從2004年加拿大對我國連續發起5起反補貼調查后，美國、日本、歐盟等國家和地區紛紛效仿，使我國深受反補貼調查之害。因此，有必要對反補貼給予更多的研究。
反補貼法不局限于WTO的《補貼與反補貼措施協定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱ASCM)，從ASCM第32條第6款“每一成員應將與本協定有關的法律和法規的任何變更情況以及此類法律和法規管理方面的變更情況通知委員會”可知，WTO成員內部的符合ASCM規定的反補貼法律、法規是反補貼法的重要組成部分，實際上，各成員在進行反補貼調查時所依據的是其自身的反補貼法律、法規。因而，對各成員的相關法律法規進行研究具有重要意義。
補貼利益的存在是進行反補貼調查的基礎，認定補貼利益的存在是反補貼法中的重要問題。筆者發現，ASCM對上游補貼沒有明確規定，但美國反補貼稅法對此作出特別規定，而WTO爭端解決機構(Dispute Settlement Body，以下簡稱DSB)并沒有禁止此規定，而是在專家組和上訴機構報告中進行了一系列解釋，可見，DSB默認此規定的合法性。一方面，美國在國際貿易規則方面處于領先地位，其國內規則受到其他國家和國際組織的關注甚至借鑒，為了不在國際貿易規則制定與實施中處于弱勢地位，我國必須對其國內規則予以足夠重視;另一方面，生產鏈條中的上下游關系普遍存在，為防止美國以存在上游補貼利益傳遞為由對我國進行反補貼調查，我國必須熟悉此規定，以更好地發展我國產業。
本文采用理論與實踐相結合的研究方法，按照提出問題、分析問題、解決問題的思路進行論證，將法律、法規與案例相結合，從理論方面和實踐方面分析論題，對美國反補貼稅法中關于上游補貼利益傳遞認定的規定和DSB的解釋進行分析，希望得出關于該規定的適用條件、情形以及我國的應對措施的結論。
二、研究內容
本文擬從以下三方面探討美國反補貼稅法之上游補貼條款問題：
第一部分，美國上游補貼條款的基本內容。在這一部分，筆者將系統闡釋上游補貼的概念。首先，筆者將介紹上游補貼的涵義;其次，結合美國國內修訂后的1930年關稅法對上游補貼的三個構成要件作出分析;最后，結合美國商務部的規定，對上游補貼的調查過程作出說明。通過這一部分的介紹和闡述，使讀者對美國上游補貼條款有一個比較全面的了解。
第二部分，GATT/WTO爭端解決機構對上游補貼規定的解釋。本部分將介紹兩個案件：加拿大豬肉案和加拿大軟木案，前一案件是GATT體制下關于上游補貼的案件，該案引發了上游補貼認定中的利益傳遞問題;后一案件是WTO成立后最重要的涉及上游補貼的案件，專家組和上訴機構對案件所涉的上游補貼的各方面進行了詳細分析，該案對認定上游補貼具有重大的參考意義。從這兩個案件中可以了解認定上游補貼應該注意的一些問題，從而對上游補貼有更完整的了解。
第三部分，美國上游補貼條款的價值問題。本部分從積極價值和消極價值兩方面探討美國上游補貼條款的存在意義，并給出筆者的總體評價。
三、研究基礎
筆者的專業是法學(國際經濟法方向)，有較扎實的國際經濟法專業知識，系統學習過國際經濟法學這門重要的專業課程，此外，在專業課程學習的同時，筆者還閱讀過大量的國際經濟法方面的書籍，加之在大學三年級和四年級時期閱讀了大量的英文案例，具備了閱讀和研究英文第一手資料的能力，也進一步增強了對美國和WTO相關法律的理解。因此，本人具備撰寫該論文的理論基礎。
另外，筆者收集了許多相關文獻資料，其中中文參考文獻XX篇，外文參考文獻XX篇，包括筆者翻譯的兩篇外文資料，通過對這些資料的認真學習，提高了筆者對論題的把握程度，對論文的寫作有極大幫助。
在論文的籌備過程中，從選題到資料整理到現在的開題報告都得到了指導老師王軍的關注和大力支持。同時，學校新圖書館、國家圖書館為筆者提供了豐富的資源和良好的研究條件，為筆者寫好畢業論文打下了理論和實踐基礎。
四、研究計劃
20XX年9月——20XX年12月，閱讀反補貼方面的書籍和文章，找出具有研究意義的內容，經過篩選，確定研究方向，與指導老師商議，擬定論文題目，并開始針對所研究的問題搜集資料。完成開題報告。
20XX年1月——20XX年2月，繼續資料的搜集工作，同時認真研讀，根據指導老師的要求修改開題報告，完成英文文獻的翻譯工作，完成文獻綜述。
20XX年2月——20XX年3月，經指導老師同意通過開題報告后列出論文寫作大綱，交指導老師審閱，經指導老師同意后開始論文寫作，完成初稿。
20XX年4月，根據指導老師的意見撰寫、修改論文。
20XX年5月，繼續修改論文，完成論文定稿;重新整理文獻綜述等與畢業論文寫作相關的備查資料。
20XX年6月，完成論文裝訂打印工作，提交并準備論文答辯。
五、結言
開題報告概括了本文的寫作思路，介紹了作者選擇此論題的背景，希望研究美國反補貼稅法中的上游補貼條款并從中得到啟示，闡述了搜集的相關資料尤其是外文資料的情況，以及分析和解決本論文所研究的問題的過程及方法等;同時也交待了作者所具備的基本研究條件、采用的研究方法、實施的研究計劃，參考文獻，并附上的兩篇英文翻譯文獻，希望讀者在閱讀了開題報告后，能夠對本論文的產生過程有比較深入地了解。
參考文獻
一、 中文參考文獻
[1]商務部進出口公平貿易局編著：《應對國外貿易救濟調查指南》，中國商務出版社2009年版。
[2]沈四寶、王秉乾編著：《中國對外貿易法》，法律出版社2006年版。
[3]李毅、李曉峰等著：《國際貿易救濟措施：反傾銷、反補貼、保障措施與特保措施》，對外經濟貿易大學出版社2005年版。
[4]甘瑛著：《國際貨物貿易中的補貼與反補貼法律問題研究》，法律出版社2005年版。
[5]朱欖葉編著，《世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析(2003——2006)》，法律出版社2007年版。
[6]歐福永等著：《國際補貼與反補貼立法與實踐比較研究》，中國方正出版社2008年版。
[7]王琴華著：《補貼與反補貼問題研究》，北京，中國經濟出版社2002年版。
[8]張漢林等譯著：《反傾銷反補貼規則手冊》，中國對外經濟貿易出版社2003年版。
[9][美]詹姆斯?德林著，毛悅、劉小雪翻譯：《美國貿易保護商務指南——反傾銷、反補貼和保障措施法規、實踐與程序》，社會科學文獻出版社2007年版。
[10]王琴華著：《補貼與反補貼問題研究》，北京，中國經濟出版社2002年版。
[11]高翔：“國家支持船舶工業發展措施及其法律性質分析”，載《中國海事》，2006年第11期。
[12]單一著：《WTO框架下補貼與反補貼法律制度與實務》，法律出版社2009年版。
[13]王燕：《論WTO框架下補貼利益的認定》，中國政法大學碩士學位論文，2007年3月。
二、 英文參考文獻
[1]Peter D. Ehrenhaft，Remedies against Unfair International Trade Practices, Westlaw.
[2]Gilbert Gagne, Francois Roch, The US-Canada Softwood Lumber Dispute and the WTO Definition of Subsidy, Westlaw.
[3]WT/DS257/R.
[4]WT/DS257/AB/R.
[5]19 USCA§ 1677-1.
[6]Live Swine and Fresh, Chilled and Frozen Pork Products from Canada, 50 Fed. Reg. 25097 (Final) (1985).
[7]19 CFR Part 351.523.
[8]WT/DS70/AB/R.
