時間：2023-04-08 11:47:26
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關鍵詞：法律經濟學、法律的經濟分析、經濟分析方法、法學方法
壹、引言
法律經濟學(Law and Economics)又稱為法律的經濟分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經濟分析法學 [2]，指適用經濟學的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經濟學的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學科繼續蓬勃發展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學者和學生與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學科的蓬勃發展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律學者應有此一共同的體認而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎理論，將有助于檢視經濟分析的正確性和說服力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發展。
我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為當然之理，不加解釋說明，對于一個發展成熟的學科，或讀者對于基礎理論已有相當的了解的情形，此一研究或寫作方式并無問題。然而，對于法律經濟學而言，國內仍然處于概念形成的初步發展期，大多數法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基礎，則欲了解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經過融合的過程，法律學又具有相當的地域特性，經濟學即使較具國際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說，易言之，即使法律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，并不當然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經濟分析的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份說明經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。本文以簡單的概念將經濟分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關系、經濟分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內的法律人對法律經濟學的認識與學習，以及經濟分析過程和結論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經濟學家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認識與學習法律經濟學，并確立經濟分析成為法律學的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內法律學和經濟學者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個基本觀念-經濟學是研究選擇的
一、 概說
在國內提到法律的經濟分析時，有些法學者的反應是「這只不過是在法律人面前講些經濟，或在經濟人面前講些法律，也有些法律人的反應是「法律的目的不僅在經濟效益，還包括公平正義。這兩種反應代表著相當多數法律人對法律經濟學的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經濟學能成為一項學科，在美國更是法律學的主要研究方法，其當然不是如此空洞無價值。后者的反應較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經濟學才會有此評論，因為公平正義不必然是和經濟效益相沖突，經濟分析時也不以金錢或經濟效益為唯一的判斷標準 [7]。因此，在探討法律經濟學前，必須先對經濟分析的「經濟二字有基本認識，也必須明白效率一詞的意義，更應理解經濟分析必須根據許多假設，假設在通常情形必須是成立的，經濟分析的結果才有說服力，而能成為法律的原則規定，基于此三項認識才能正確了解法律學適用經濟分析的空間。
二、經濟學的定義
（一）狹義的經濟學
經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應與將來之消費 [8]。 這是狹義的經濟學。
（二） 廣義的經濟學
廣義而言，經濟學是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經濟學），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學科 [10]，而「經濟學也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經濟學的范疇內， [11] 法律經濟學所探討的對象即包括所有法律規范的選擇，法律的經濟分析也可以定義為理性選擇法律規范，在對法律規范為探討時論及經濟分析，也是指理性選擇而言，這是學習法律經濟學所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時的指導原則
經濟學家所普遍采行的效率定義是嚴格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經濟個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經濟學家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達成，因此，將經濟大餅做到效益最大是達到伯雷托最適境界，或經濟效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關，也與公平與否無關。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進效率的概念中，這是從事經濟分析時所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經濟分析時的標準，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經濟學家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經濟分析時以效率為選擇的標準時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經濟學所重視的財富極大的概念和法律學所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經濟學結合法律學和經濟學二者研究之特色。
四、理論與假設的提出與驗證
經濟學家大多仰賴經濟學理論解釋經濟如何運作，理論就是一套經由邏輯推演或事實歸納出來的「因果關系，以及對此關系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實的關連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設的提出
經濟理論是建立在經濟事實上，但為一簡化的事實，簡化是假設的主要功用，假設其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設所構成，而假設也是就特定事實關連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設型態，下列是兩個假設的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費或儲蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現象的影響，將對理論的可靠性及所引申結果的正確性產生影響。以限定的幾項因素去解釋現象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經過驗證，才能用來解釋特定事實的關連性，解釋的結果才不致于偏離事實。
（二）理論與假設的驗證
既然理論是與真實的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實嗎？就必須經過事實的檢驗，如果經由搜集的統計數據加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點所取得的統計數據仍可能與此理論抵觸，當所獲得的統計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構或修正 [21]。
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統計數據顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費量幾乎維持不變，此一統計數據即抵觸「較高的物品價格促使人們消費量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費量，所以此一理論即有必要重新建構為「假設其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學的方法如何適用在一個簡單的經濟理論，建構理論、搜集事實、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學的方法，使用科學方法的經濟理論使我們得以理解復雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實和尚未發生的事件，也就是說，理論可以作預測 [23]。藉由理論的預測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學領域適用經濟分析的空間
廣義經濟學是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經濟分析的對象。經濟分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達到某一目標的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當然藉由前二者也可以評估現行制度的妥當性，因此經濟分析可以適用在任何法律領域 [25]，針對此一論點，詳細檢視如下：
（一）法律未明文規定的事項
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規范的事實，例如優先購買權契約、加盟店契約、不動產分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態，法律并未規定其性質與效力，經濟分析協助法律人預測所采見解可能發生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經濟分析對此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規定的事項
有些事實法律已有明文規定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經濟分析方法的采用，以下詳細加以說明：
1．文義不明確
有些事項法律雖有規定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規定：「關于物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基于其物之所有權或基于其權利對于第三人之請求，依此條規定賠償義務人固然得向損害賠償請求權人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務人可否請求損害賠償請求權人讓與其所有權，即有爭論，此種情形即是法律有規定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先后定之。前項優先購買權人，于接到出賣通知后十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。 所謂「其契約不得對抗優先購買權人究指債權契約還是所謂的物權契約？不得對抗究指債權效力或物權效力？均非依文義即可得出答案，而值得進一步探討。因此，經濟分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實上的處分、債權處分、和所謂的物權處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認為包括債權處分和物權處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認為僅包括物權處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準用的條文 [29]，準用時是構成要件的準用或法律效果的準用，構成要件準用的情形，準用條文的構成要件是否與被準用條文的構成要件相同，如有不同應如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準用上既有選擇的空間，則亦有經濟分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規定因不可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人有代償請求權。民法第二百二十六條系規定因可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，并無代償請求權的規定。面對此種情形，法律人究竟應選擇類推適用或反面解釋，即認為在第二百二十六條的情形也有代償請求權或無代償請求權，即值得探討。經濟分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強調文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應依文義加以適用，或者認為個案類型不同而應為不同處理，就此情形也引起法學者的討論 [30]，應如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規定是為了避免血統紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規定，是否應目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經濟分析的空間。
參、兩個主要法律目的及其分析方法
一、概說
經濟分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規范，為達到某一目的，法律規范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。
二、兩個主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標的之抽象概念，也就是原則或標準，或本身可以作為手段或目的之標的 [32]。社會學家Maslow認為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實現的欲求，此五種欲求是人們追求的目標，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經濟學通常所稱的價值不同，經濟學通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。
經濟學所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經濟學的概念與本文所指的價值較為接近者應該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經濟學認定人類選擇決策的基礎 [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細說明如下：
（一）財富極大
狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是是指財富或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經濟分析時，所必須權衡的兩種價值。
（二）公平正義
一般人認為經濟學所追求的目標主要是財富極大，然而經濟學的分支，財政學、公共經濟學、福利經濟學中也有關于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現代社會人們無法獨善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統一的標準，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經濟分析的基礎。
公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現有納稅義務人的負擔，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對于財富極大有負面的影響。然而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們仍然照作不誤，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經濟學者所無法回答的問題， [41] 在經濟分析時如未能考量分配的目標，將導致經濟分析的結果不為一般人或法律人所接受，甚至進而批評甚至敵視經濟分析方法于法律學的適用， [42]因此，經濟分析時納入公平正義相關的價值為衡量實屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標準 [44]，如此，才能以較少的資源達到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應以凈福祉為比較的基礎。因此在選擇（或解釋）法律規范時，應同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經濟分析運用于法律規范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費，以使效用達到最大 [45]，然而效用是個人內心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當然也是采用經濟分析會令人質疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認為實際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。
1.序列分析
個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認識產生的效用到底為多少，固有實際的困難？以喝可樂為例，消費者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數目來表達滿足大小，而以順序來表達滿足順序者稱為「序列效用，而根據序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點來看，不但財產性質的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產性質商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經濟分析應不限于可量化的財產價值方面，在涉及分析的法律內容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據，因此，無法量化的價值只是使經濟分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現前，并無損于法律的經濟分析的價值 [48]。
2.財富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標準，即無法進一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標準來處理，這不得不說是法律經濟分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標是固定的，當然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉到高效率使用者手中，故法律規范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進行。
肆、法律手段的成本與精確的關系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標，然欲達成此二大目標，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認為無生產價值的人，因違背人們尊重生命權的價值，被認為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使人們福祉達到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達到目標，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。
三、精確與成本的關系
為了使人們有明確的規則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發糾紛，不明確的法律規范乃成為糾紛的根源。
糾紛發生時﹐法律規定如十分明確﹐人們依法律規定分配權利義務﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規范不但在法律的實體上引發糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進效率的目標，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經濟分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執行精確的法律成本較制定和執行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標達成的效益和其成本相權衡，才能得到最佳的狀態，并非愈精確愈好。
伍、經濟分析的限制
法律作為一種社會生活規范，是現代國家達成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經濟分析作為法律研究的一種方法，確實有其重要的功能，亦如前述，但經濟分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經濟分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經濟上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導致于經濟分析時忽略了重要的決定因素，進而使經濟分析的結論偏離實際情形，在此種情形，經濟分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現代社會的唯一有強制力的社會生活規范，規范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經濟、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機關所制訂，必須受到相當多數的人們就其運作和其可預見結果認為是符合公平、合理和正義，即反應社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標的權值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經濟分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經濟分析將難以為大多數人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經濟分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達成社會所欲追求的目標，但不適于回答價值的權值比重的問題。為使經濟分析更為有用，即必須考慮社會所認為的對與錯，以及人們生存的尊嚴本身。 [57]
陸、法律經濟分析的四個步驟
以上各部份已將法律的經濟分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關系分別加以說明，以下再具體說明法律的經濟分析步驟，期使法律經濟分析方法具體可行。法律學的研究方法眾多， [58]并不限于經濟分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經濟分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經濟分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經濟分析方法，作為選擇某一見解的依據。而欲以經濟分析作為法學研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標
在從事經濟分析時，固然皆以效率與否為選擇的標準，然而必須以某一目標的達成為判斷基礎，任何目標均牽涉公平正義和財富極大的權衡，因此，首先應確立在某一目標的選擇上，競爭的價值是多數還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標中只含單一競爭價值
如果只有一項價值是變量，亦即達成目標的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結果，即非達成本目標之手段選擇上所需考量的價值。此時假設另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。
（二）目標中含有二種競爭價值
有時達成某一目標之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應考量的價值。不同的價值在目標的比重如何應先加以處理，于此，因牽涉到決策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實的假設
經濟分析時必須提出假設，假設必須符合事實，如果假設不符合事實，選擇的正確性就受到影響。經濟分析時也必須假設其它條件不變，如果條件產生變化，選擇的正確性就受到影響。假設的可靠性是經濟分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實，否則自行提出的假設必須經過檢驗，通過檢驗的假設才能作為經濟分析的依據。
三、采取適當的分析方法
就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。
如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當選擇時應權衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經濟分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標已確定的情況下，剩下的問題為應考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學和經濟學的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學和經濟學所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規范目的。
而法律規范的內容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關，牽涉手段的成本和限制，也是經濟分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經濟分析。
以經濟分析為法學研究的方法，首先應確立追求的目標，然后提出接近事實的假設，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數，則依數列分析和序列分析將全部的規范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協調的。原則上符合當事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應納入考慮。
最后，舉例說明經濟分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設定地上權）于丙，若甲出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，乙有優先承購權，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規定，丙有優先承購權，此時應由乙或丙的優先承購，不受實務見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。
此時第一步驟是確立追求的目標，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優先承購權不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優先承購權也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優先承購權有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標是財富極大。
第二步驟是提出接近事實的假設，假設土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設接近事實，因為假設其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產，有使用的情形才有財貨的生產，所以，土地有使用符合財富極大。
第三步驟是采取適當的分析方法，若共有人乙享有較優先的優先承購權，則乙固然可以取得整個基地的所有權，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經濟，其所造成之利益只是減少甲乙之間協商收租的費用。然而若使丙優先購買，則丙就該土地應有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數據難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協商收租的費用，此費用通常很低且與土地生產無關，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區分所有建物連同基地應有部分之所有權一并移轉與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規定 [59]，亦可左證土地所有權單一化之效益并無法超越土地所有權和利用合一之效益。即使丙的租賃權消滅，乙單一所有權回復無限制狀態，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關系存在時為佳的狀態，因土地若不使用，仍無經濟效益可言，亦即所有權單一化本身并未增加經濟效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產生經濟效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優先承購權優先于乙的優先承購權，也是本問題應采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
書籍：
1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），八十年十月六版。
2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。
3. 王文宇著，「從觀點論保障財產權的方式，民法（三），八十八年十月。
4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。
5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。
6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。
7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。
8. 郭婉容著，個體經濟學，二000年。
9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學（上冊）八十年八月二版。
10. 陳櫻琴著，經濟法與新趨勢，一九九八年十月。
11. 陳彥希著，契約法之經濟，臺大法研所博士論文，八十三年七月。
12. 梅仲協著，民法要義，五十年。
13. 黃茂榮著，法學與民法，一九九三年七月。
14. 葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境與政策，一九九三年四月。
15. 楊仁壽著，法學方法論，八十年十月。
16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。
17. 謝哲勝著﹐財產法專題研究，八十四年五月。
18. 謝哲勝著，財產法專題研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴華、鄭曉時主編，正義及其相關，八十年十月。
20. 蘇永欽著，「物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，八十六年二月。
4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個法律人的觀點》，臺大法學論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。
資料
Ⅰ.Books
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3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.
4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經濟分析淺介，財產法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點的法律經濟學者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全解釋法律現象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經濟人來說，此二點應無太大困難，首先，中文是臺灣經濟人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經濟分析時必須了解經濟一樣；最后，如同經濟人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經濟學在近一二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其它學科對于人類行為的內在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經濟分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經濟學（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經濟觀點論保障財產權的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點〉，臺大法學論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關于此部分，學者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學方法與現代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會實際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關法律經濟分析的價值基礎，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節制醫療費用之經濟分析，財產法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經濟分析方法在美國雖是主要的法學研究方法，但批評和敵視經濟分析的學者也不在少數，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴厲的批評已經涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經濟分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經濟學的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個體經濟學，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關數列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經濟分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨有，其它也都有關于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
當今的中國已經初步創建了社會主義 市場 經濟體系。從我國的社會經濟發展水平和所處的階段來看，我國在經濟上擺脫了極度匱乏的狀態，中國當前的社會經濟發展狀況恰好符合羅爾斯所說的正義適用的背景制度與條件。多種所有制和經濟成份并存，多種分配方式并存，出現了利益的分化與多元化，導致在社會財富和收入分配中存在著矛盾與沖突。收入和財富分配的公平正義等已經成為人們十分關注的價值領域，實現和維護公平正義已經成為當今中國的一個突出問題。
一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價值理念，也是社會價值分配的實際結果和狀態。然而，更為重要的應當是作為制度的公平正義，制度是社會公平正義的根本保證，必須加強以公平正義為核心的制度 倫理 建設。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會價值分配的，是關于社會價值的分配與分享的。所以，公平正義就是關于實現社會價值的平等與公平分配的價值觀念和價值訴求，他要反對和排斥的是有關社會價值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實上的平等，或者結果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應得，它要求所有的社會價值——收入、財富、基本的權利與義務、職務、地位、名譽、自尊的基礎都應當平等分配。在社會主義市場經濟條件下，我們應該樹立和擁有的公平正義理念，應該確立的公平正義的價值觀，公平正義的原則和規范應該是什么？一是機會公平、平等的理念。社會要建立開放的社會體系，那些對人的生存與人的自由全面發展十分有利的機會應當平等的分享。需要實現的公平與平等包括： 教育 公平、就業機會公平，職務地位升遷機會平等；二是收入和財富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權利與義務平等分攤。本文所要探討的則是收入和財富分配的公平正義問題。
二、收入和財富分配結果的社會公平正義
在社會主義市場經濟條件下，在收入和財富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會所允許的？這正是社會公平正義所要解決的。在市場經濟條件下，收入和財富分配結果的社會公平正義就是要堅持和實現效率與公平內在結合的差別原則。
（1）效率原則。在市場經濟條件下，追求經濟效益的最大化是以 成本 ——報償計算的經濟理性的核心，按效率分配成為理性“經濟人”參與競爭與合作的原動力。適應市場經濟發展需要的收入和財富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經濟增長的基礎上，以勞動為主，按貢獻與投入的多少決定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優先，單純的效率優先觀念只是半個正義觀。單純的效率優先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當比例關系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優先原則在人們之間進行收入和財富分配，必然導致等級分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會公平與平等。因此，必須有公平原則來對單純的效率優先原則進行規約與限定。
（2）公平原則。它是對單純的效率優先原則的規約與限定。是對效率優先原則的自發傾向的矯正，公平原則要求人人得之應得，各得其所，社會主義按勞分配原則要求財富的創造者有權享有勞動成果，公平地分配財富，獲得滿意的收入，這是一種權利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優先原則就是對人們正當的合理的經濟利益權利的侵犯。當然，公平原則并不是否定效率原則的公平優先原則，只是要求社會保證使每個人都能在經濟的普遍增長與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補不足，而不是消滅差別，也不是實行平均主義。公平原則是一種權利要求，也體現了對社會弱勢人群和較少受惠者的人文關懷，它要求按照平等的方向補償由各種自然的和社會的偶然因素所造成的人生傾斜，是對待命運中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內在結合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經濟利益的分配比例關系。差別原則要求分配制度和主要的社會經濟安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財富分配上的差別具有雙向增遞式關系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進必須同時保證在可期待的時空內增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競爭中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運中獲利，這就是對有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進 經濟 發展，有利于提供更多的就業機會，有利于提供更多的有益的 社會 公共 產品，有利于社會關系的協調，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機會和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會經濟利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進而使所有社會階層的利益都會受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內在結合的差別原則既不是什么“效率優先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優先，兼顧效率”的原則，它強調效率是公平基礎上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內在結合的基礎上，強調各階層利益的協調與公正結合。
三、收入和財富分配的程序正義
在 社會主義 市場 經濟條件下，收入和財富分配結果的正義性首先必須是一種程序正義的結果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關的機會，受 教育 和培訓的機會，就業的機會，職務和地位的升遷機會，經濟領域中的公平競爭的機會都應該是平等的。機會平等原則又有兩個原則，一是形式上的機會平等，另一個則是機會的公平平等。
形式上的機會平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對參與經濟與社會競爭的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對待的權利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規則。同時，建立一種開放的社會體系，那些十分有利的職務、崗位、地位，對每個人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機會平等只是一種初步的權利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個體差異性的程序正義原則。強調收入和財富分配結果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機會平等的結果，任何基于特權、資源壟斷和非公平競爭基礎上的分配結果都是不正義不公平的。
機會的公平平等原則就是要排除自然的和社會的偶然因素對于真正利用平等機會的任意影響，保證人們在受教育和培訓，在就業，謀求崗位、職務和地位升遷等方面的機會平等。機會的公平平等原則包括兩個原則，一個是受教育和培訓的機會平等，即教育公平；另一個是建立開放的社會體系，各種有利的崗位、職務與地位向才能及貢獻開放。
“教育公平是社會公平的重要基礎”，是實現收入和財富分配結果正義的程序正義。是基礎性的程序設計與社會安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一種什么樣的結果?！苯逃绞亲顬橹匾缘募兇獾某绦蛘x，它是社會分配正義的基礎。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓的機會的平等，人們獲得科學 文化 知識和技藝的機會不應該依賴于一個人的階級地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環境 與條件歸于無效，讓人的天資在個人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設計上堅持和體現公平原則，教育體系的設計應該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實現了教育公平的基礎上，社會還要建立一種開放的社會體系，使那些十分有利的崗位、職務與地位向資質才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個平等的機會，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機會，有同樣的或者大致相當的成功前景，不管人們在社會體系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對于每個具有相似動機和資質才能的人，有相同的機會達到大致相當的成功前景，享有公平的財富和收入分配。在此基礎上所產生的社會經濟不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
一、對羅爾斯“正義”概念的解析
對于羅爾斯的“正義”應分別從前后兩個時期進行考察，即《正義論》和《政治自由主義》。羅爾斯認為正義意味著平等，因此提出了正義的兩個基本原則，即最大的平等自由原則和差異原則。
（一）羅爾斯“正義”概念提出的背景
第二次世界大戰后，美國社會面臨著種種矛盾，諸如陷入越戰泥潭，黑人爭取權利的斗爭等。為了解決這些問題，必須要建立與社會發展相一致的價值觀念來化解沖突，這就為羅爾斯提出“正義”的概念奠定了良好的社會基礎。在學術領域，美國當時深受分析法學的影響，大多數人深陷語義和邏輯關系的爭辯之中。為了挽救政治哲學的蕭條局面，必須要有一種理論來取代功利主義思潮，這也促使了羅爾斯“正義”概念的產生。
（二）羅爾斯“正義”概念的基本內容
羅爾斯作為新自由主義的代表人物，其“正義”的概念是為了維護社會的正義、針對分配的正義而提出來的。它將洛克、盧梭和康德的社會契約論作為理論基礎，進而論證西方民主社會的道德價值，反對西方社會傳統的功利主義，提出正義是社會制度的主要美德；非正義的法律制度即使有效，也應加以修正和清除。他還認為正義與社會合作密切相關，制度層面的正義原則和個人層面的正義原則應當有所區別。
制度層面的正義原則，包括兩個方面：一是最大的平等自由原則，即每個人都有權擁有與他人自由相一致的最廣泛、最全面、平等的基本自由權，包括公民的各種財產權利和政治權利；二是差異原則，即應當使社會和經濟的不平等安排，既符合地位最不利的人的最大利益，又符合公平的機會均等的條件，使之與向所有人開放的地位和職務聯系在一起。
（三）對羅爾斯“正義”概念的評判
羅爾斯的正義理論實際上存有矛盾，他強調最大平等自由的同時，又用差別原則加以限制，顯然這兩方面是不一致的。差異原則的背后意味著一些不正義的存在，違背平等自由，可能對美國的上層社會人群帶來嚴重的損害。筆者認為，羅爾斯的正義理論雖然具有很強的理想主義色彩，但是在與社會契約論的結合中實現了對自由主義的堅持與發展，這毫無疑問是一種新自由主義的正義觀。
二、對康德“自由”概念的解析
自由是康德法哲學最核心的概念，雖然他的自由理論涉及到很多方面，但其真正關心的是“理性的自由”，即自由是不可知的，它不能單純用感性的知識去解讀。
（一）康德“自由”概念提出的依據
實際上，康德“自由”概念建立基礎是對唯理論的繼承和批判唯理論認為知識只來自于理性，否定經驗對知識的意義，這其實使人從根本上喪失了獲得自由的機會。因為它將理性與感性完全分離，不能真正說明脫離感性經驗的理性究竟如何實現。而康德將“自由”的概念建立在對理性的考察上，認為一切知識起源于實踐得出的經驗，實踐是人的倫理道德行為，自由就是純粹理性在倫理道德上的表現。正如他在《實踐理性批判》一書中所言：“在除去一切經驗欲望和感性因素的道德領域，自由就出現了”。
（二）康德“自由”概念的基本內容
對于康德的自由觀，鄧曉芒教授給予了三個層次的劃分，即先驗自由、實踐自由和自由感。在三個層次中，先驗自由是核心。
1.先驗的自由：康德在《純粹理性批判》中談到，自由必須假定一種來自自由的因果性，自由只有在獨立于自然因果性才有可能實現。因此，先驗自由是針對自然因果性提出來的，是為了使自由成為可能而做出的假設，人的自由意志為這種假設提供了依據。
2.實踐的自由：鄧曉芒教授認為康德的實踐自由分為兩個部分，即自由的任意和自由意志。任意的自由是對先驗自由在實踐中的理解，但由于其不純粹性，會受到某種利益的制約，這就需要自律自由的存在。自律是主體對自身行為的規定，是一種自我約束。人的意志是自由的，但這種自由必須有個限度。
3.自由感：康德對自由的論述不僅涉及到哲學、倫理學，還涉及到美學等領域。在美學領域的研究，使其思想發生了較大變化，對其后來的三大批判體系具有重要意義。對于鑒賞的評判，康德認為純粹的鑒賞判斷只能是自由地使人喜歡的美。而在從審美到自然目的論，康德又將自由賦予了權利的意義，即自由權利。作為一種法權的自由，這不僅彌補了道德義務在約束人的行為上的不足，也為個體提供了追求自身目的的可能性，讓人們更大程度地獲得幸福。
三、對羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的比較
（一）羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的邏輯切合點
雖然自由和正義從字面上看是完全不同的，但事實上卻有內在的聯系。羅爾斯的正義理論實際上是可以從康德的自由理論中推導出來的，就連羅爾斯本人也說過“我的正義論是對康德自由觀的一種演繹，是一種康德式的詮釋”?；诳档伦杂珊妥⒅刈杂啥降鹊娜说睦砟?，羅爾斯自由原則優先于差異原則的觀點就顯得如此富有邏輯。人是平等和自由的，因為他們“具有最低限度的道德能力，能從事穩定的社會合作，并作為平等的公民參與社會生活”，他們“具有形成、修正和合理追求善觀念的道德能力”并且他們把自己看作是正當要求的自證根源?？档碌倪@種論述本身就反映了自由的優先性。羅爾斯從某種標準的道德思想和實踐的特性出發，推出使道德生活得以成立的原則和前提條件，也就是平等的自由。只有在此情況下，公民才能實踐上述兩種道德能力，形成合理的道德生活。
（二）羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的根本差異點
雖然羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念之間有相同之處，但他們的理論也存在著根本區別。例如兩者在價值目標上是不同的。用馬克思的經典名言來對康德所追求的價值目標進行解釋，即每個人的自由發展都是其他人自由發展不可或缺的條件，因為這揭示了康德心中的目的王國；而羅爾斯的正義所追求的目標就是建立一個秩序井然、正義作為全社會最高尚價值觀的一個理想社會。另外，兩者在理論前提上也存有差別，康德的自由論是以先驗的自由為前提的，這樣會導致一種個體至善的結論；而羅爾斯的正義論則以經驗的社會基本制度為前提，導致的將會是一種社會至善的結果。
基于對上述羅爾斯“正義”概念、康德“正義”概念的闡述與比較，我們可以得出如下結論：無論對它們如何解讀，自由與正義都是法律的基本價值，對當代中國社會都有著至關重要的意義。因為，自由與正義都是人和社會必須始終遵循和捍衛的最高準則，是和諧社會所追求的目標。只有在各項制度的建立和維護過程中堅守自由與正義，我們的社會才能用“和諧”二字來形容。
四、羅爾斯正義論的現實意義
羅爾斯的正義論的兩個原則暗示著社會基本結構的兩大方面：一方面是公民的政治權利，一方面是社會發展和經濟利益。中國經濟在快速發展，必然導致一些不公平現象的出現，而這些不公平現象與政府制定政策時的價值取向息息相關。如何在確保經濟快速增長的同時保證的社會的穩定是中國當下的必然命題。羅爾斯的公平正義理論，為這個命題提供了解決的理論基礎。
（一）自由平等是民主政治的本質屬性
人民行使公民權利的實質意義在于選擇具體的政治模式，從而使該政治模式能夠真正地、最有效地推動社會的全面進步與發展，最終能夠真正地實現政治公正、公平的實質目標。羅爾斯正義論的最大平等自由原則可以為民主政治制度的設計提供參考。
（二）加強程序正義建設
處于社會轉型期的中國，在經濟體質和政治體質的改革中，應當從程序正義的角度出發，完善法律制度，建立合理、公正的社會制度體系，保障公民的平等權利，實現公民在政治、經濟和社會各方面平等參與的機會。
（三）樹立公平正義的價值觀，培養公民美德
“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”是構建和諧社會的總要求，“公平正義”就是要切實維護和實現社會公平和正義，是和諧社會的主旨之一?！肮秸x”包含了“權利公平、機會公平、規則公平、分配公平”等幾個方面的內容。羅爾斯的正義論，其“正義”的概念是為了維護社會的正義、針對分配的正義而提出來的，和諧省會需要公正的秩序以保證公民享有平等的機會。構建和諧社會需要良好的外在制度約束，也需要內在道德的提升。
一、公平責任原則概說
現代公平責任最初產生于關于未成年人和精神病人的賠償案件。公平責任在1911年由《瑞士債法典》確認為一項一般原則。對于公平責任有不同的觀點，一種觀點認為“公平責任為侵權行為人在侵權案件中即使雙方當事人都對該案件的損害沒有過錯的情況下，也要承擔一定賠償責任的歸責原則?！薄皬墓截熑沃泄降男再|上來看，它應當屬于無過錯責任的范疇”。另一種觀點認為“公平責任是指人民法院依據公平的觀念，在當事人雙方對所造成損害都沒有過錯的情況下，綜合考慮當事人各種具體情況，利用公權力使侵權行為人給受害人所造成的損害予以適當補償的歸責原則?！?/p>
筆者認為，在前一種觀點之下，將公平責任當做無過錯責任的一種類型，對公平責任與無過錯責任沒有進行區分顯然是不妥的，事實上這兩個原則的區分界線是非常明確的，由于法律的特別規定而產生了無過錯責任，所以法院在對無過錯責任進行適用時，必須嚴格依照法律所規定的適用范圍和條件，公平責任的適用卻并不僅限于法律規定的情形，這不僅是因為大量的法律沒有作出規定，而且當事人均沒有過錯的案件中可以將公平責任原則適用，因此我們可以在確定責任范圍時把公平責任當作一項原則，從而普遍適用于具體案件。對無過錯責任的適用結果必然會是不問侵權行為人有無過錯，必定要負賠償責任。但是對于公平責任來說，不僅可以決定當事人負責任的可能性，更能決定在具體案件中對具體責任分擔的確定情況。在后一種觀點下，我們可以清楚的認識到公平責任原則的基本特征且精確地概括了公平責任的基本功能，將其與過錯責任原則與無過錯責任原則進行了區分，有助于我們更好地理解與合理適用這一原則。
綜上所述，公平責任原則，即為當事人雙方在對損害都沒有過錯的情況下，同時法律也沒有規定應當適用無過錯責任的情況下，根據公平正義的觀念并衡量所造成的損害及雙方的經濟狀況等，對造成的損失在受害人與受益人或其他參與人之間進行合理分攤的一種歸責原則。
二、公平責任原則在侵權領域地位的爭議
在我國侵權領域對過錯責任原則與無過錯責任原則早已得到了大家的幾乎一致的認可，但是公平責任原則是否為一項歸責原則，在學術界一直存在這不同的看法。主要有以下兩方面的爭論：肯定說認為，公平責任原則在適用時應當作為一項獨立的歸責原則。否定說認為公平責任原則在適用時不應當作為一項獨立的歸責原則。
在筆者看來，公平責任原則在適用時應當作為一項獨立的歸責原則。主要有以下幾個方面的理由：
1.首先，公平責任原則與過錯責任原則以及無過錯責任原則必然是不同的。因為在適用公平責任原則時首先要存在當事人雙方在主觀上都沒有過錯的情況，這與過錯責任相區別，且無過錯責任原則的適用是有法律明確規定的，它的適用被嚴格控制在法律規定的范圍內，導致公平責任原則與無過錯責任相區別。
2.公平責任原則的目的明確，有一定的價值。它是利益平衡的方法和結果，既體現了對人的行為自由與權利保護并重的同時又體現了側重權利保護的立法目的。公平責任原則主要依據公平合理的原則來最終損害的承擔進行分配，其充分體現了社會的公平價值，即只要是自己參與或受益的行為使他人受到了損害，即使自己沒有任何過錯也要承擔一定的責任，因為基于對正義的考慮，將此損害僅僅讓受害人承擔很顯然是不公平的，因此自己就要承擔一部或全部的損害，通過對損害的補償，從而使絕大多數的權利損害得到填補，并最終實現社會的公平和正義。
3.我國現行法對此也有明確的規定。從我國《民法通則》以及相關司法解釋、《侵權責任法》等可以明確看出我國立法對公平責任原則被正確適用給予了高度的重視。
4.公平責任原則適應我國現行司法實踐發展和社會需要。在我國的民事訴訟中，法律并未規定當事人需對法律問題進行舉證，而只需對事實問題進行舉證即可。這一規定導致許多當事人認為只要把一切損害事實交給法官就夠了，具體如何處理法官自有論斷。因此法官在處理此類案件時往往小心謹慎，既要用公平原則斷案，又要顧及是否會被批判。所以我國的侵權責任法必須需要進一步對公平責任原則的作出明確而又具體的規定。
三、公平責任原則之適用
接下來，筆者將利用一個案例對公平責任原則的適用要件進行分析。
上海舒適堡女子健身美容中心有限公司（以下簡稱舒適堡）是一家運用會員制經營方式的企業，吳晨華是舒適堡的會員，吳晨華于某天健身后準備到浴室洗澡，此時正當吳晨華沖淋完畢后而又欲去桑拿房時，在淋浴房內滑倒而導致受到傷害，此時舒適堡放置了防滑墊。經法院一審之后，查明吳晨華摔倒并受到傷害為意外事件，且在本案中，各當事人皆無過錯。在本案中吳晨華在此消費，所以與舒適堡之間首先成立合同關系，因而舒適堡必然因此次吳晨華受傷而成為關系人。所以法院依據法律規定，判決由該事件中的各關系人按照公平原則分擔民事責任。舒適堡女子健身美容中心有限公司不服一審判決上訴后二審法院作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。
1.受害人和加害人雙方都無過錯。對于此處的“無過錯”應適用何種標準，筆者認為應當是指是否盡到了一般人的審慎以及應有的注意義務，如若當事人特別地審慎與注意，我們在此時就理所當然地應認定該當事人沒有過錯。舒適堡不承擔違約責任，由于淋浴房內地面濕滑，所以舒適堡為了防止有人滑到受傷，因而放置了防滑墊，故應當認定其已充分履行了提供防滑設施的合同義務。同時，舒適堡盡到了一般人的審慎及注意義務，因為其擔心有人滑倒而放置了防滑墊，吳晨華作為一個成年人，在舒適堡放置了防滑墊的情況下還滑倒并受傷，舒適堡很難預見，故舒適堡對該損害后果的發生并沒有任何過錯，所以也不應當認定為侵權行為，因而也不應讓其承擔侵權責任。而吳晨華摔倒致傷系意外事件，她本人本身也應被推定為是沒有過錯的。
2.排除適用過錯責任原則和無過錯原則。將公平責任原則排除在過錯責任原則外被適用是毋庸置疑的，但有些學者卻將公平責任原則作為無過錯責任的一種類型來理解，筆者認為這樣是不妥的，必須將公平原則與無過錯原則區別適用，應在具體案件中單獨適用公平原則，法律為了適用無過錯責任原則而作出了明確具體的規定，如果可歸于無過錯責任，則必為特殊侵權責任，無過錯原則由法律特別規定，因而也不能將公平原則再進行適用。
3.有嚴重損害事實發生，加害人如若不對損失進行分擔則顯失公平。通過比較公平原則與無過錯原則，我們可以看出，如果是一般的損害并不需要用公平原則來歸責，此時我們只需要讓當事人一方承擔即可，但是如果是特別嚴重的損害，我們讓任何一方單獨承受都是不公平的，因為我們知道在公平責任中雙方對損害都是無過錯的，所以此時我們利用公權力來分擔損失，便達到了法律的公平正義價值。
債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認可的原則。在合同法領域中，它被認為是合同法的一項傳統規則，也是合同制度和規則的奠基石?，F代社會經濟的日益發展，商業貿易日趨頻繁，社會環境更加復雜的，傳統意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰。各國紛紛通過立法對原有的規則進行補充修訂。筆者根據各方觀點，對合同相對性原則及其突破的相關內容進行論述。
一、合同相對性原則的內涵
依據《民法通則》第85條的規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。此所謂“協議”，指的就是“合意”，即當事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程，生效的合同只對簽訂合同的雙方當事人生效，這就是合同的相對性原理。
合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定，具體內涵包括四個方面：主體具有特定性，就是締約的雙方當事人一經簽訂合同，只要一方違約，另一方就可以按照合同向對方提出請求和違約訴訟；內容具有相對性，指除法律的強行性規定和當事人的約定外，只有締約雙方才享有合同規定的權利和義務，任何合同外的第三人不得主張權利；合同的權利和義務總是相對應而存在的，任何權利的享有必然以義務的履行為前提；責任具有相對性，這一情形存在于一方當事人違約的情形，責任的承擔也只在締約當事人之間發生效力。
二、合同相對性原則突破的含義及表現
（一）合同相對性原則突破的含義
合同相對性原則的突破，是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定，享有合同上的請求權，或承擔合同上的責任，即合同效力及于第三人。依據此含義，相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍；同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破，讓新出現的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現實問題的典范。
（二）合同相對性原則突破的典型表現
合同相對性的突破在現實的經濟生活中表現形式多種多樣，但歸結起來，就是合同相對性在主體、內容、以及合同責任三方面的突破，現就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現形式作分析：
1.合同的保全
合同保全，即合同之債的保全，是指債權人為了防止債務人的財產不當減少以免危及債權的實現而采取的措施和手段。[1]根據《合同法》第73條的法律條文的規定，債權人在行使代位權時是有條件限制的。代位權的行使必須滿足以下幾項條件：首先，債權人對債務人擁有合法的債權；其次，債務人對次債務人的債權已屆至清償期，同時對債權人的債權的履行已經陷入了履行遲延。這樣，債權人在行使代位權時，才能真正受到法律的許可與保護。
屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權，在我國《合同法》第74、75條中有關于撤銷權的規定。關于撤銷權的成立要件，包括客觀方面和主觀方面。在客觀上，債務人須具有針對自身財產的一切減少責任財產或者增加財產負擔的行為；且債務人在實行這一損害行為時間須發生在債權成立之后；上述行為還得有危及債權之虞。在主觀上，包括債權人的惡意和受益人的惡意，要求債務人在行為時主觀具有故意，并且明知自己的行為將會危及債權；受益人也明知這一事實并從債務人的行為中獲得了利益。
2.債權物權化
債權物權化，是指債權突破了相對性，具有對抗一般人的法律效力。隨著經濟的發展，債權和物權的界限逐漸模糊，在特定領域債權與物權目的性和手段性發生了交錯，出現了債權物權化的趨勢和現象。如我們在不動產買賣時，經常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權物權化表現。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產、生活穩定，保護租賃交易安全，促進物盡其用。
債權物權化的另一項代表制度，就是《物權法》上規定的預告登記制度，預告登記，是指為了保護債權的實現、保障物權的順位請求權等而進行的提前登記。預告登記與一般的物權登記不同，一般的物權登記都是在物權已經完成的狀態下所進行的登記，而預告登記是為了保護將來物權變動所進行的登記。商品房買賣合同中，買方支付了一定的金錢，就形成了一個債權債務關系，并沒有真正地完成物權變動。正因為法律規定了不動產預告登記制度，買方得以將其債權予以公示，以此來對抗出賣人和第三人處分物權的行為。但是進行預告登記不是無條件的，必須是在債權人已經支付一半以上的價款或者債務人書面同意進行預告登記為前提。所以，預告登記也對債權人進行了限制，為保護交易各方的利益做出了貢獻。
3.涉他合同中的為第三人利益的合同
根據合同的效力是否涉及合同中的當事人還是合同外的第三人，將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中，最能夠體現對合同相對性的突破的制度應當屬于為第三人利益的合同。也就是說，合同的主體必須要涉及三方當事人，必須是債權人同債務人約定由第三人對債務人直接取得債權。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型，譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中，合同的當事人都可以為第三人利益作出約定，這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規定投保人可以指定第三人為受益人，受益人亦可根據雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產或人身的權利人，被保險人不限于合同當事人。受益人是指保險合同利益的指向對象，受益人可以依據合同內容享有相應的請求權，受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據合同權利提起對保險人的相關訴訟。
三、合同相對性原則突破的意義
每一項制度都有其存在的現實意義，合同的相對性原則的突破是適應經濟生活、解決現實問題的基礎上形成的。最終的目的是在于定紛止爭，平衡各方面的利益，讓各利益群體重新找到利益，保障法律的公平正義。
（一）有利于解決社會糾紛和提高司法機關的效率
合同是合同當事人自由意志的體現，是合同雙方意思表示一致的結果，并未涉及第三人的意思表示，故合同的效力本不應該及于合同外第三人。但是隨著經濟交往的日益頻繁，往往又會出現合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時，由于沒有相關的法律作為依據，不敢妄下定論，所以合同相對性原則的突破真正地解決的當事人之間的糾紛；法院處理類似糾紛的情況也有法可依，提高了法院的辦案效率，節約了法院的司法資源。
（二）有利于促進社會公平正義的實現
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
社會法是調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律。誕生于資本主義國家的社會法，經過一百多年的積淀逐漸走向成熟。我國學界對社會法的理論研究方興未艾，社會法在我國逐漸得到關注和重視，它在社會主義法律體系中的地位及其社會作用是值得我們研究探討的重大課題。不管是社會主義市場經濟建設，還是社會主義和諧社會的建設，都需要社會法的支撐。在堅持和發展中國特色社會主義的道路上，不斷完善社會法乃至整個社會主義法律體系，必將為經濟、政治、文化、社會和生態文明建設，奠定牢固的法治基礎。
一、社會法是社會主義法律體系中的一個重要法律部門
（二）社會法的價值取向
社會法的價值取向包括：維護公平正義、注重弱者和群體利益、體恤民生、保障社會福利等。維護公平正義是社會法的首要價值取向，公法注重的公平側重于形式公平，社會法關注的更多是實質正義，反應了社會法協調和平衡效率與公平、穩定社會秩序的根本目的。在社會法關懷的社會秩序下，弱者特別是弱勢群體的權益得到普遍關注，生活在社會底層的勞苦大眾得到法的傾斜保護，從而使人人都能享受社會發展帶來的成果，不至于產生過大的貧富差距，以此化解矛盾，緩和沖突。社會法視野關注的都是與人民大眾切實相關的問題，觀察民情，體恤民生之苦。社會福利作為較高層次的社會保障，是人類社會不斷發展的成果。社會法的理論根源和社會福利內在蘊含的公平正義理念相契合，與社會發展的要求相適應，因此社會法追求的價值取向包含社會福利。社會福利的不斷提高是社會進步的顯著標志，能夠提高人民生活水平，提升公眾幸福感，使人民安居樂業。
（二）勞動法對經濟和社會的作用
勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系相聯系的社會關系的法律規范總稱。勞動法以保護勞動者權益為目，其功能是實現和保障社會勞動過程。勞動法對于市場經濟和我國社會的作用主要包括：
1.保護勞動者權益，維持穩定和諧的勞動關系
在社會主義中國，公有制決定了勞動者享有的權利。我國在憲法中對勞動與勞動者做了規定，《勞動法》在其基礎上，把勞動者在經濟生活中享有的各種權利具體化，切實保護憲法賦予的權利。在現代文明國家，勞動者權益的保護程度，是反映一國社會進步程度的重要標志。只有當勞動者的合法權益得到維護，才能實現勞動關系的穩定、勞動秩序的正?；?，才能保障經濟平穩運行。所以，勞動法的首要作用和任務就是保障勞動者權益，平衡勞資關系。
良好的勞動秩序，必須有良好的勞動關系做基礎，有了穩定的勞動關系，才能進一步追求穩定正常的生產秩序和社會秩序。勞動法從一開始，就擔負起維護勞動秩序的使命，這是它的又一基本作用。市場經濟條件下，社會群體之間存在各種利益沖突，勞資關系緊張程度加劇。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，各種非公有制經濟形式日益發展，在各類私營經濟和外資經濟中，用人單位和勞動者之間的關系更加緊張?！秳趧雍贤ā返闹贫ㄒ饬x非凡，通過勞動合同制確立平等協商的原則，從而促成勞動者和用人單位之間意志的合理實現，建立和諧穩定的勞動關系。
2.推動經濟發展和社會進步
勞動是人類社會發展的物質基礎，在勞動法的規制作用下，形成的穩定勞動秩序，更是經濟發展和社會進步的前提。勞動法提高了勞動者的生產積極性，構建出合理的競爭機制，促進經濟繁榮。勞動法將簽訂勞動合同作為勞動關系確立的根據，以規定解除合同的法定條件。勞動法營造出公平競爭的法制環境，保證有序的市場競爭，良性的市場競爭帶來經濟的平穩較快發展，經濟發展了，勞動者的權益得到切實保護了，社會才會進步。
（三）社會保障法的深遠意義
1.社會保障法的地位
社會保障法是調整社會保障關系的法律規范的總稱。社會保障法是最有代表性的社會法，將實質正義作為價值取向，體現互助合作的可貴精神。在法律體系中，社會保障法是社會法之下的法律門類，它調整的社會關系相當廣泛。
社會保障法在工業化的進程中出現，伴隨市場經濟的發展和人類社會的文明進步不斷完善，尤其在以人為本的社會主義中國，社會保障法具有廣闊的發展前景。在社會主義法律體系中，社會保障法涉及到我們每一個人，是保障人權，維護社會安寧，促進經濟發展不可或缺的法律門類。
2.社會保障法的社會作用與經濟作用
（1）推動人權事業發展。尊重人的各項權利，關注人的全面發展，已經成為人類社會發展的趨勢和內容，以人為本的理念，是科學發展觀的核心內容。社會保障權作為公民的一項基本權利正在得到各國的廣泛認同。聯合國大會通過的《世界人權宣言》明確了社會保障權，經過各方努力，我國終于在1997年10月27日簽署了該公約。社會保障法將人權保障的基本理念貫徹到社會建設和法律實施的具體實踐中。雖然我國的社會保障事業起步較晚、水平相對落后，但黨和政府正在積極探索，逐步建立健全我國的社會保障制度。
（2）社會保障法是我國社會公平的調節機制?，F階段我們發展社會主義市場經濟，就必然要允許一部分人先富起來，收入分配機制與競爭機制相聯系，必然會造成一定的不平等，甚至貧富分化。所以，政府介入對經濟生活進行干預就成為必要，通過一系列的社會保障措施，通過收入再分配政策，減小貧富差距，彌補市場經濟固有缺陷，實現公平正義。
（3）社會保障法是保證社會穩定的安全網。社會保障法被稱為“社會減震器”，因為它是社會安全的有效防線。社會保障法通過對貧困者、下崗者和遭遇不幸的人給予救助和撫慰，保證其基本生活需求，消除其不安全感，從而避免或減少極端事件和犯罪的發生，達到維護社會安全與穩定的作用。社會保障法呈現出互助合作精神，從而在社會整體安全的前提下，促進各項事業穩步推進。
（4）促進勞動力再生產、收入再分配以及供需平衡。社會保障法通過提供各種幫助使失業的勞動者獲得基本的物質生活資料，保證其基本的生活水平，使他們的再就業成為可能。社會保障法在整個社會編制出一張統一的保護網，免除勞動者在變更崗位時的顧慮，促進勞動力資源的合理流動和配置。
(一)信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
法治是實現社會和諧的保障。有論者進一步指出，完善的民主法治機制可以自發、及時地搜尋和發現影響社會和諧的各種不正常因素，并發揮調節、矯治作用，維護和諧社會的安定有序；可以有效整合各種社會資源、社會利益、社會關系，使社會結構獲得平衡；可以保障社會的公平正義、增進社會的誠信友愛，激發社會的發展活力；也可以更好地促進人與自然和諧相處，盡可能降低社會轉型的成本與代價，以順利渡過社會發展的陣痛期和臨界點，避免可能出現的社會危機或社會風險。從而，為實現我國經濟與社會的健康、穩定、協調發展創造一種基本的制度環境。
有論者從正當程序的角度出發分析了程序在和諧社會中的意義，指出程序的功能在于：傳輸理性、界定利益、化解糾紛和控制公權力，倡導在和諧社會建設中重視和保障程序公正。有論者指出，程序公正包含六方面的內容，即：裁判者的獨立和中立；程序的合理性；程序的公開性；程序的平等性；程序的民主性；程序的便利性和及時性。也有論者呼吁引導公眾樹立遵從程序的理念，他們認為，由于法律條文的先天缺陷、案件事實的虛無、證據收集的困難以及其他社會因素的影響，致使案件處理不可能完全實現實體公正，社會對此應有一定程度的容忍，因而應積極引導社會公眾樹立遵從程序理念，促進法治權威在全社會的樹立。
二、法律監督是和諧社會建設的重要內容
法律監督是我國檢察機關所具有的專門職能，是我國體制有的一項權力。會議代表普遍認為，法律監督是實現依法治國方略的一項制度性因素，是和諧社會建設的一項重要內容，其實現主要通過三個途徑：一是職務犯罪偵查權，即由檢察機關偵查國家機關公職人員的職務犯罪，以保證國家權力機關公職人員的廉潔性；二是公訴權，即檢察機關公職人員代表國家對違反法律的行為提起控訴，并在審判時出庭支持其主張的權力，以修補被損害的社會秩序，解決社會沖突；三是訴訟監督權，即檢察機關對刑事、民事、行政訴訟的監督，以保障國家法律在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的全過程中得到統一正確實施。
有論者對法律監督的應然價值和具體作用進行了探討，指出法律監督的應然價值在于：實現公平正義；落實科學發展觀；關注民生；調和利益糾紛。其具體作用則表現為：依法審查逮捕和提起公訴，打擊犯罪，維護安定有序的社會環境；查辦職務犯罪，營造民主法治氛圍；強化訴訟監督，實現社會公平正義；做好息訴工作，創造團結穩定環境；加強職務犯罪預防，打造良好的政治環境。
關于當前法律監督存在的問題及面臨的困難，有代表將其歸納為：一是法治觀念轉變不到位現象還普遍存在；二是反腐敗查辦大要案的力度需要加強；三是執法行為還不夠規范；四是執法不公的現象還不同程度地存在；五是法律監督職能發揮的不充分；六是對弱勢群體的救助不力；七是檢察道德評價體系尚不健全等等。
與會代表認為，當前的法律監督工作要積極貫徹寬嚴相濟刑事政策。寬嚴相濟刑事政策，既是執法辦案的原則，也是構建和諧社會的內在要求。寬嚴相濟的實質就是對刑事犯罪要區別對待，是寬和嚴的統一。在具體工作中，要把嚴格執行法律與執行刑事政策有機統一起來，既要有力打擊和震懾犯罪，該嚴則嚴；又要堅持區別對待，當寬則寬。盡可能地減少社會對抗，化消極因素為積極因素。應當防止和克服兩種錯誤傾向，一是片面理解“嚴打”，當寬不寬；一是錯誤理解“和諧”，該嚴不嚴。對嚴重刑事犯罪必須堅決依法嚴厲打擊，沒有嚴厲打擊就沒有震懾力，就難以有效遏制犯罪；對未成年人犯、初犯、偶犯和輕微犯罪案件，要體現依法從寬的一面，堅持教育、感化、挽救的方針，根據案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴。要研究處理輕微刑事案件的法律政策界限，改進審查逮捕和審查程序，搞好捕、訴銜接，探索快速處理輕微刑事案件工作機制，使依法從寬處理的標準明確化、操作程序化、工作制度化。
有代表提出，在和諧社會語境下，法律監督面臨著制度上的創新。對待創新應有客觀的態度，既要堅持創新探索，不斷健全和完善工作機制和法律制度；又要實事求是，穩步推行，不能違反規律，盲目創新。目前比較突出的是刑事和解的正當性與規范性問題。刑事和解在實踐中存在如下理論問題：一是法律監督機關在刑事和解中充當什么角色？二是刑事調解協議的效力如何？三是刑事和解與傳統價值觀念存在沖突，法律監督如何調整和處置問題。與會代表的傾向性意見是，法律監督機關不宜作為調解的居中人，但可以建議者或程序啟動者的身份出現，同時應完善刑事和解機制。還有代表就民事執行法律監督的可行性作了探討，認為檢察機關對民事執行進行法律監督具有法理、《憲法》和法律依據，目前的關鍵是應對法律監督介入民事執行活動的范圍、監督方式等問題進行界定。
三、檢察機關的法律監督能力建設
檢察機關的法律監督能力是指檢察機關嚴格依照法定程序和權限，運用檢察組織體系和管理方式，組織檢察人員發現犯罪、證明犯罪、懲治犯罪、保障人權、監督執法和司法活動、保障《憲法》和法律統一正確實施、實現社會公平正義的技能。多數與會代表認為，在現代法治社會基礎上構建和諧社會，檢察機關的工作不簡單止于履行法律監督職能，更在于通過行使檢察權保障、維護、促進法治社會的形成，促進社會全面發展。從這個層面上講，構建和諧社會對檢察機關的法律監督能力建設賦予了更為廣泛的內容，提出了更高的要求。
多數代表認為，要不斷強化四種意識，作為提高法律監督能力的思想基礎：一是《憲法》至上意識，即應確立《憲法》至上的觀念，遵守《憲法》的各項規定，維護《憲法》的尊嚴和權威；二是權利至上意識，要辯證地認識公民權利與國家權力的關系，正確行使檢察權；三是程序公正意識，堅持實體與程序并重的原則，嚴格、文明、公正執法；四是為民執法意識，切實從人民群眾的根本利益出發，真正做到權為民所用，情為民所系，利為民所謀。
關于檢察機關法律監督能力建設的目標，有代表認為應當著力提高“四種能力”：一是提高服務經濟社會發展的能力，為構建和諧社會創造優良的發展環境；二是提高推動反腐倡廉的能力，為構建和諧社會營造廉潔的政務環境；三是提高維護社會穩定的能力，為構建和諧社會打造良好的治安環境；四是提高保障公平正義的能力，為構建和諧社會構造完善的法治環境。為實現這一目標，有論者主張遵循“三個原則”：堅持科學發展觀，服務經濟社會全面發展；堅持民主法治，維護社會穩定發展；充分發揮協調功能，實現社會各方雙贏的格局。
全文共6958字。
隨著建立社會主義法治國家和構建社會主義和諧社會的時代使命的提出，司法公正已經成為社會民眾和司法工作者普遍關注的焦點問題之一。近年來，我國經濟飛速發展，社會變化日新月異，法律調整的領域、層面也在不斷拓展，人民群眾的權利意識、法治意識不斷增強，社會各階層比以往任何時候都更加期盼公平正義。 司法公正是法的自身要求，也是依法治國的要求，是要在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正當、正義的精神，是人類在邁向法制社會的進程中運用法律手段解決各類糾紛而追求的一個永恒的價值目標。
一、司法公正的內涵
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的。“遲到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說，影響司法公正的因素主要有以下幾個方面:
（一） 法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”?！度嗣穹ㄔ航M織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。 “審判委員會的決定，合議庭應當執行?！边@樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三） 法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的濫用職權、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。 當前的司法實踐中，經?？梢钥吹竭@樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍，就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通。現在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
人民陪審員制度是經過實踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅持，又要對其在具體實施過程中出現的問題認真思考，不斷完善，做到揚長避短。首先，應制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細化其相關規定，增強其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊伍；第三，加強業務培訓，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當事人是否選擇人民陪審員的權利，無疑有助于更公正地保障當事人的合法權益。” 該制度通過讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴大了司法民主，監督了審判機關的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強化監督機制，促進司法公正的實現
為了保障司法權的正確行使，及時有效的矯正司法不公現象，必要加強法院的內部監督和外部監督。要加大監督力度，勇于監督，善于監督，依法監督。在監督過程中，要追根求源，嚴查司法不公背后的腐敗問題，切實維護當事人的合法權益。此外，還要不斷規范和完善現有的黨委監督、紀委的紀律監督、政協的民主監督和媒體的輿論監督等外部監督方式。當前尤其應當強化人大對司法工作的監督。這是憲法和法律賦予人大的一項權力，也是人大的一項職責。應當對人大監督司法工作的監督機構、監督程序、監督效力等進一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監督，除了對裁決結果的公正性監督外，更應當注重司法程序公正性的監督 。 權力缺乏監督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝俊：《以看得見的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院報》記者專訪時提出的觀點；
一、司法公正的內涵
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個方面:
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”?！度嗣穹ㄔ航M織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決?！皩徟形瘑T會的決定，合議庭應當執行?！边@樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三）法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。
當前的司法實踐中，經常可以看到這樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通?，F在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
人民陪審員制度是經過實踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅持，又要對其在具體實施過程中出現的問題認真思考，不斷完善，做到揚長避短。首先，應制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細化其相關規定，增強其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊伍；第三，加強業務培訓，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當事人是否選擇人民陪審員的權利，無疑有助于更公正地保障當事人的合法權益?！痹撝贫韧ㄟ^讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴大了司法民主，監督了審判機關的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強化監督機制，促進司法公正的實現
為了保障司法權的正確行使，及時有效的矯正司法不公現象，必要加強法院的內部監督和外部監督。要加大監督力度，勇于監督，善于監督，依法監督。在監督過程中，要追根求源，嚴查司法不公背后的腐敗問題，切實維護當事人的合法權益。此外，還要不斷規范和完善現有的黨委監督、紀委的紀律監督、政協的民主監督和媒體的輿論監督等外部監督方式。當前尤其應當強化人大對司法工作的監督。這是憲法和法律賦予人大的一項權力，也是人大的一項職責。應當對人大監督司法工作的監督機構、監督程序、監督效力等進一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監督，除了對裁決結果的公正性監督外，更應當注重司法程序公正性的監督。權力缺乏監督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝?。骸兑钥吹靡姷姆绞奖Ｕ纤痉ü?，于2008年3月20日接受《人民法院報》記者專訪時提出的觀點；
