時間：2023-04-08 11:47:04
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由于合同法原理重視當事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發達國家對情勢變更原則的運用，一般都掌握較嚴。但如果情勢變更導致原已成立的法律關系產生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護平等主體之間的權義關系的立法主旨。所以只要符合上述五項要件，我國合同立法中引進情勢變更原則是有利于社會主義市場經濟法制的建立和完善的。
有的同志對合同法草案第77條的規定持否定態度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關系理所當然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應該由民法總則或者債法總則中去規定，合同法中沒有必要規定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規定，即出現特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規定可以包括“情勢變更”在內，不必重復；（4）為什么不引進英美法中“合同落空”的術語，而要引進大陸法的術語？等等，等等。
我認為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺?？陀^上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規定一些，以補《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術語相比，其內涵和外延也非同義，“合同落空”包括當事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發的，不包括原始履行不能等在內。不可抗力往往使債務人免除履行責任，而情勢變更則仍責令債務人參考原定責任作公平處理，即使解除合同仍應補償對方損失。要分清這三者的區別，似應寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規定含義，似可包括政府政令改變在內，但從近十年來外貿實踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點，所以糾紛時起，也才有《涉外經濟合同法》中的提示或規定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強調指出“國家經濟政策、社會經濟形勢發生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉軌實際。
標準合同條款的三維規制思路
華東政法學院 徐士英
綜觀各國對標準合同的規制，本文提出我國對標準合同條款的行政規制、自律規制和法律規制的三維規制思路。
（一）國家對標準合同的行政規制
對標準合同的行政規制就是通過政府行政權力對標準合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督，這是各國現行合同制度中的普通做法，也是對標準合同最早的規制方法。行政規制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監督。
事先審查是由行政監督機關對一般的格式標準合同條款的內容在其公開使用前先行審核，經審核之后方許使用。如德國和日本的政府規定，對特種行業的標準條款實行強制性的使用前的行政審查，經過批準后方可使用。特定行業包括銀行、保險、建筑等合同。事后監督是由專門的政府組織機構對正在實行的標準合同條款予以審查，對認為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標準條款合同的使用后監督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負責對“職業經營者”與“非職業經營者和消費者”之間的條款進行審查。
我國的《草案》吸收了各國立法中的經驗，對合同的管理作出了總的規定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依照法律、行政法規規定的職責，負責對合同的監督。本人認為，根據這項規定，國家行政力量對合同的干預有了明確的法律依據，但同時，也應當限制國家對合同關系的干預，主要應定位于規制標準合同公平性方面，而不是過多干預具體的合同關系，否則又將出現合同法和合同實踐的倒退。
（二）社會自治組織對標準合同的社會規制
這主要可分為兩個方面，一是指由各商業行業協會等民間自律組織對合同的標準條款進行審查和監督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規制方法在實踐中可能會有些阻力，因為有一些標準合同本身就是由行業協會之類的組織為本行業所屬企業制定的，如上海市的照相行業協會指定的規則中對由于沖洗膠卷造成的消費者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費者的損失來說是不公平的，還應該加以進一步的完善。
社會自治組織規范的另一個方面就是消費者力量的運用。消費者的監督力量是極為重要的。國外在這方面有些經驗可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調查標準合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權國務大臣可以根據消費者保護顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經總檢察長同意的消費者委員會對不公平依靠的撤消權。我國的《消費者權益保護法》第24條也做了這方面的規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益的應當承擔的民事責任?！辟x予消費者的權利實質上就是加強對標準合同的社會監督力量的運用。
（三）對標準合同的法律規制
法律手段是各國通用且最有效之規制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規制兩個方面。1.立法規制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規定和特別法的規定。一般法規定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經當事人特別書面協議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標準合同的問題加以一般規定，但盡管如此，《民法通則》的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據。特別法規定是指通過民事或經濟專門法對不公平合同條款進行特定的規制。如以色列頒布了《標準合同法》、瑞典頒布了《不當契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規定，并由較為具體的體現，如第38條規定了標準合同的使用人的義務，即“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標準合同條款一方免除己方當事人主要義務，排除對方當事人主要權利的，該條款無效”。這些規定彌補了民事立法的不足，而我國消費者權益保護方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規制是指由法院認定格式化條款是否經由當事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強行規定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應以誠實信用的原則作為標準，其次為公序良俗原則為準，我國《草案》第39條規定：“對標準條款的理解發生爭議的，應當作出不利于提供標準條款一方的解釋。標準條款與非標準條款不一致的，應當采用非標準條款”。這就是司法規制的傾斜原則的體現，其目的是使失衡的權利和義務關系重新得到平衡，從而實現了法律的公平正義的宗旨?？傊?，我國現已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關標準合同的重要理論貢獻，對我國的標準合同進行規范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規定稍嫌原則化，即具體條款不多，內容仍不十分細。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實際問題制定一些具體的《標準合同條例》之類的法規等。
“抗辯權”問題探討
上海財經大學法律系 陳大鋼
合同“抗辯權”屬于一種消極的權利，只能對抗對方要求履行合同的請求權，藉此達到中止或終止履行自己義務的目的，它并不創設任何積極的權利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權”分為“同時履行抗辯權”與“不安抗辯權”。
“同時履行抗辯權”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規定：當事人互負債務，沒有先后履行順序，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權”問題。
“不安抗辯權”則是指在合同履行順序已經明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔保。在合同法草案第69條規定了行使“不安抗辯權”的四個條件：（一）經營狀況嚴重惡化的；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（三）嚴重喪失商業信譽的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務能力情形的。只要應當先履行債務的當事人，有證據證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案還規定了行使“不安抗辯權”的法律后果，合同法草案第70條規定：當事人依照本法第69條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保，中止履行的一方可以解除合同。
設置“同時履行抗辯權”與“不可抗辯權”主要意義在于平衡當事人的利益，在對方沒有履行合同的情況下，避免一方承擔履行合同義務而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設置了“不安抗辯權”，卻沒有能夠對之加以嚴謹的規范，因為“不安抗辯權”僅僅惠及履行義務在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務在后一方的利益，履行義務在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規定可能是以為：設置履行義務在后一方的“合同抗辯權”沒有實際意義，由于履行義務在前的一方如不履行合同，已構成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴重違約，得以解除合同；二是出現額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴重違約的情況或者經催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務在后一方由于不享有“合同抗辯權”而不能行使中止履行合同的權利，這樣就增加了履行義務在后的一方的合同風險。我國現行《涉外經濟合同法》第17條規定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任?！庇纱丝梢?，涉外經濟合同法倒是對履行義務在前一方和履行義務在后一方的“合同抗辯權”都作了肯定。合同法草案應當吸取《涉外經濟合同法》的立法經驗，在“合同抗辯權”規定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務在后一方“合同抗辯權”問題上的不利狀態。
合同法草案規定的“同時履行抗辯權”是必要的，但是其內容過于簡單，而且這些內容早己見諸于《民法通則》第88條的規定中，并沒有發展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規定貌似公正，但卻無法操作，設置“同時履行抗辯權”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設置了“同時履行抗辯權”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運用“不安抗辯權”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權”，合同法草案也需要通過規定的細化來解決合同的履行問題。是否可以規定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權”即告消滅，其應繼續履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風險，應該規定通過司法程序解除合同。
合同法應設定附隨義務
福州大學社會科學系 葉知年
合同義務包括主給付義務和附隨義務。附隨義務是指法律沒有明文規定，當事人之間亦無明確規定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務。
附隨義務與主給付義務的區別有三：（一）主給付義務自始確定，并決定合同的類型。附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，有權拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。（三）不履行主給付義務，債權人有權解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，只可依債務不履行或者不完全履行的規定，就其所受損害請求賠償。
附隨義務的根據是民法上的誠實信用原則。隨著誠實信用原則的確定，合同關系已不僅局限于當事人訂立的合同生效后所產生的權利義務關系，合同上的損害賠償責任也不僅局限于合同債務得不到履行時的違約責任。實際上，由于誠實信用原則的確立，傳統的合同義務已隨之擴大，欲訂立合同的當事人在開始談判時就已應承擔法律所要求的誠實信用義務，違反該義務而給對方當事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進行損害賠償。
根據各國民法的學說與判例，附隨義務主要有：（一）注意義務。注意義務為一方當事人在履行債務時的一般要求，即當事人應盡到合理的注意。當事人的注意程度，因當事人的地位、性質而不同。一般來講，當事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當事人注意程度的要求和當事人注意義務的違反程度。注意義務的違反，即構成當事人的過失，從而構成債的不履行的責任基礎。（二）告知義務。一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務。根據具體情況，告知義務包括以下內容：1.使用方法的告知義務。如機器設備之出賣人在交付機器時，應告知買受人機器的裝配、使用和維修保養方法。2.瑕疵的告知義務。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應將標的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實報告義務。如人應向被人如實報告活動進行情況和相對人的情況；雇員應向雇主如實報告與其勞務有關的一切情況。4.危險告知義務。如在保險合同中，投保人應隨時將投保的財產和危險情況及時告知保險人。5.業務上的告知義務。從事承攬、運送業務的承攬人、承運人，對定作人、托運人的詢問應如實告知。6.遲到告知義務。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權讓與和債務承擔時，有關債權或者債務的重要情況的告知義務。如抵押人轉讓已力理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務。如雇員患有不適于繼續擔任工作的重大疾病時，應及時告知雇主。9.給付不能的告知義務。一方當事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應及時將給付不能的原因及有關事實告知對方當事人。（三）照顧義務。一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，使對方當事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務中，債務人雖可隨時向債權人履行義務，但應給債權人必要的準備時間；易碎物品之出賣人，應妥當包裝包的物。（四）忠實義務。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關系實施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術和商業秘密；受雇的電腦軟件設計者不得向他人泄露該開發中的軟件秘密。（五）保密義務。合同關系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當事人不利，此時他方當事人負有保密該項秘密的義務。如技術轉讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務。一方當事人不得從事有損于對方當事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業競爭，即為典型事例。
合同一方當事人違反附隨義務，對方當事人有權請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規定的義務，只有依賴法官依據社會一般交易觀念自由裁量，為便于實務操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當事人一方不履行協助、保護、通知以及其他依照誠實信用原則和交易習慣所要求的義務，侵害對方人身、財產權益的，受害人有權請求賠償，但不得解除合同?！?/p>
關于數據電文要約、承諾生效時間
上海社會科學院法學研究所 張國炎
根據我國《合同法》（草案）第16條第二款規定：采用據電文形式訂立合同，收件人指定特定計算機系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定計算機系統的，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間，視為到達時間。第16條第二款規定：采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第二款的規定。
從技術上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數據電文指的是哪些內容，它的范圍有多大；（2）計算機系統的范圍有多大；（3）在電子郵件發收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內，運行中的某個計算機系統出了故障，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間是否合理。
從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務主動收取數據電文資料。
