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從九十年代初開始的全國性的大規模房地產開發熱在經過兩三年之后便驟然降溫。與此同時,一些剛圈起地皮還未來得及建設或工程尚未完工就被迫停工的“爛尾工程”也隨處可見。
爛尾工程從主觀上可分為惡意和非惡意兩種,‘所謂惡意的是指房地產開發商故意欺詐或見利忘義,在貸款未還,工程款未付,并收取了許多預付款后便卷款而去。所謂非惡意的是指開發商在自有資金不足的情況下,盲目上房地產項目,一旦資金來源不暢,工程便被迫停頓。
爛尾工程不僅常常引發糾紛,而且所造成的損害波及面非常廣。一般來說,爛尾工程的受害者主要有:
1.國家
爛尾工程使國家土地常年閑置,不僅影響土地費用的及時回收,而且由于所建房屋不能進入正常的流通領域,也使國家的有關稅收流失,直接造成國家土地資源和財富的巨大浪費。
2.銀行
房地產項目投資大,如果離開銀行的支持,僅憑開發商的自有資金,房地產開發是難以順利進行的。而銀行貸款的回收一般是在工程竣工并取得銷售業績后。若工程不能按期竣工,銀行貸款也就難以按期回歸。我市目前幾處大的爛尾工程銀行都是最大的債僅人。
3.開發商
房地產開發在國際上被公認為高利潤、高風險的產業。房地產投資必須經過周密的市場分析和科學論證后方可實施。然而在高利潤的誘惑下,一些開發商未經充分論證,便盲目上房地產項目,導致投資失誤,身背巨額債務而使企業破產或停業。青島市最多時房地產企業有四、五百家,而現在真正有項目又能正常運?轉的也就是一百多家。
4.建筑商.
盡管這幾年國家有關部門三令五申嚴禁施工單位墊款承包。但為了承攬工?程,施工單位常以帶資施工為條件參與工程招標。當施工單位無力繼續墊資,建設單位后續資金又跟不上而出現爛尾工程時,施工單位不僅損失了墊付的資金,而且應得承包費也難以獲得。
5.消費者
根據法律規定,投入的工程款按提供預售的商品房計算,達到工程總額的25%以上便可開始預售。一旦形成爛尾工程,消費者既得不到房子常常要不回預付款,所受損失可想而知。
6.材料供應商
近幾年,建筑材料市場競爭激烈,為爭取客戶,許多供應商常采用賒銷的辦法促銷。一旦房子蓋不起來,開發商賠了本或攜款而逃,所供應的建筑材料也就打了水漂。
二、形成爛尾工作的原因
造成爛尾工程的原因是多種多樣的,既有宏觀方面的,也有微觀方面的,既有主觀因素有客觀因素,既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要從法律方面分析一下爛尾工程的原因。
1.立法滯后
全國性的規模較大的房地產開發是從一九九二年開始的,對如此大規模的房地產開發,立法上是缺乏準備的。對房地產開發中容易出現的問題缺乏預見性及預防措施。以致在這股房地產開發熱后期,一些矛盾糾紛便紛紛暴露出來。而我們卻缺乏完善的法律規范房地產開發中的無序狀況,解決房地產開發中的各種矛盾。比如因對房地產公司的審批、設立、資質條件、項目立項等缺乏嚴密的程序規定,以致房地產開發公司一哄而上盲目設立。一些新設立的公司雖無一分錢的資金,但靠玩“空手道”,炒地皮,炒項目,照樣大發橫財,而一些項目炒了七、八手之后仍然是空地一片。
2.法律意識不強,執法欠缺力度
本來我國房地產方面的立法就很不完善,但既便對已頒布的法律、法規,執行情況也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便頒布實施。其中規定了較嚴格的土地使用權取得和審批程序。如第25條規定:“國家建設征用耕地1凹0畝以上,其他土地20闐畝以上的,由國務院批準”。但實際上,化整為零,越權批地,甚至以集體所有的土地搞商品房開發的現象仍很普遍。從九五年開始,為規范房地產市場,國家又頒布了不少新的法律、法規。如《城市房地產管理法》、《城市房地產開發管理暫行辦法等),其中嚴格規定了房地產開發公司的資質條件,設立程序,項目的立項審批程序等等。但在實踐中這些規定執行的也并不太好,有些根本沒有自有資金的也照樣大搞房地產開發。未交齊土地使用權出讓金就發給土地使用證,土地常年閑置也未按規定罰款或沒收土地。如此“寬松”的執法環境,也難怪有人甘冒風險鉆法律空子。
3.嚴格預售條件
法律之所以對商品房預售規定了較嚴格的條件,筆者認為其主要目的在于強調從事商品房開發必須量力而行,并且必須有足夠的自有資金,以防止風險轉移,避免風險擴大。一些開發商在遠未達到這一標準時便開始預售,而這樣做的開發商一般資金實力都較差。提前預售不僅增加了消費者的風險,而且也加重了開發商的債務負擔。許多開發商就是債務負擔不堪重負,工程建設遙遙無期的情況下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制風險,避免出現爛尾工程就必須嚴把預售條件。
4.嚴禁墊款施工
以墊款承包為條件爭攬工程可以說是建筑業的一大痼疾。雖然國家有關部門三令五申嚴格禁止墊款承包,但由監督處罰措施不力。在僧多粥少的情況下,這種情況實難避免。而墊款施工經常出現的情況是:在工程量達到一定程度,如果開發商不追加工程款,建筑商就以停工給開發商施壓,一旦后續工程款不能到位,而建筑商又無力繼續墊款時,就會形成爛尾工程。因此,必須采取有效措施制止墊款承包,將墊款承包視為一種嚴重的不正當競爭行為加以禁止。只有這樣,開發商在立項開發時才能量力而行,從而避免后勁不足而產生爛尾工。
5.重視監理監督
工程項目安全法律責任來源于法律法規及工程建設合同??刂剖鹿孰[患是項目安全管理的最終目的,系統危險的辨別預測、分析評價都是危險控制技術。以工程技術措施和管理措施為主,加強有關的安全檢查和技術方案審核工作,通過利用危險控制技術,做到預知危險、杜絕危險,把安全事故及法律風險發生降到最低。
1三全原則防范工程安全事故責任
三控制原理借鑒于美國管理學全面質量管理(TQC)的思想,對于安全管理同樣適用
1.1全面安全控制
要求做到:縱向組織管理角度,安全目標的實現,有賴于項目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協作,尤以高層管理能否全力支持和參與,起著決定作用。高層側重安全決策,制定安全方針、政策、目標和計劃,并統一組織協調各部門、各環節、各類人員的安全控制活動,中層要落實領導層的安全決策,運用一定的方法找到各部門的關鍵、薄弱環節或必須解決的重要事項,確定出本部門的目標和對策,更好的執行本部門的安全控制職能,基層則要求每個員工都要嚴格按標準、按規范進行施工和生產,相互分工合作,互相支持協助,開展群眾合理化建議和安全管理小組活動,建立健全項目的全面安全控制體系。橫向項目各部門職能間的配合角度,要保證安全目標的實現,必須使項目組織的所有安全控制活動構成一個有效整體。廣義上,橫向配合協調還包括業主、勘察設計、施工及分包、監理材料設備供應方之間,各相關方應都制定安全控制的方案并互相支持。
1.2全過程安全控制
建設工程的完成要經歷一定的周期。安全控制應從源頭開始,貫穿始終,進行全過程控制。為保證安全目標的實現,必須把影響安全的所有環節和因素都控制起來,主要有項目策劃與決策過程、勘察設計過程、施工采購過程、施工組織與準備過程、檢測設備控制與計量過程、施工生產的檢驗試驗過程、安全目標的評定過程、工程竣工驗收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強調預防為主、不斷改進思想,將安全管理重點從“事后把關”轉移到“事前預防”上來;還要強調為顧客服務思想,在項目組織內要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務”的思想,使全過程安全控制一環扣一環,貫穿整個項目過程。
1.3全員參與安全控制
全員參與安全控制是工程項目各方面、各部門、各環節安全工作的綜合反映。其中任何一環節、任何一個人的安全工作質量都會不同程度的直接或間接影響工程項目的整個安全目標。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓,要制定各部門、各級各類人員的安全責任制,明確任務和職權,各司其職,密切配合,以形成一個高效、協調、嚴密的安全管理工作系統,要開展多種形式的群眾性安全管理活動,充分發揮廣大職工的聰明才智和當家作主的進取精神,采用多種形式激發全員參與安全控制工作的積極性。
2綜合控制原則防范工程安全事故責任
2.1法律手段
市場經濟條件下,國家主要通過法律手段來規范建筑建設市場的安全,盡可能的減少直接行政干預。安全生產法律法規是國家以強制力保證實施的行為規范,安全標準,以保障職工在生產過程中的安全和健康。企業應當以國家法律法規標準為基準,細化制定出符合本企業實際的安全生產管理制度、具體操作規程和管理流程,尤其是各類強制性技術標準應當等于或高于國家標準。依法治企是市場經濟條件下企業的必修課。實踐證明,絕大多數安全事故是由于不守法而造成的,所以依法生產、依規范操作是減少或消除安全事故的根本保障。
2.2經濟手段
經濟手段通過建設市場內在的經濟聯系,調整各安全主體之間的利益,從而保證安全管理的經濟基礎。經濟手段是各類安全生產責任主體通過各類保險和擔保來維護自身利益,同時國家通過經濟杠桿使質量好、信譽高的企業得到經濟利益,這是市場機制發揮基礎作用的手段。工傷保險、建筑意外傷害保險、建筑工程一切險、經濟懲罰制度、提取安全費用和提取風險抵押金等經濟手段,是在建設建筑業中普遍使用的經濟手段各種經濟手段通過經濟刺激方式促進企業安全管理系統的改善,促進企業安全業績的提高。
2.3科技手段
安全管理需要安全科技的推動,安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護。要實現安全生產,必須依靠科技進步,大力發展安全科技技術,以改造傳統工程建設建筑業的生產過程,從設計、施工、技術裝備、勞動保護用品等方面保障安全生產,從本質上為促進企業安全管理水平的提高提供技術手段支持,最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術問題上,除國家增大投入外,企業也應在可能的前提下,增加科技研發的人力、物力、財力的投人,如果研發成功,對企業、對國家、對社會都是貢獻,也能為企業帶來一定的經濟效益,應當引起重視。
2.4文化手段
企業應當重視安全文化建設:安全文化手段是企業進行安全管理的內在的驅動力,是企業通過對多年工程實踐中的成功管理經驗和失敗管理教訓的總結,從而對安全生產管理指導思想問題進行的理性概括。安全文化建設是企業滿足法律、道義、社會責任的基本前提,也是與國際勞工大會倡導的預防性國家安全與健康文化接軌、增強國際競爭力的必經程序。
2.5行政手段
企業行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段,是配合企業安全生產責任制得到有效落實的重要保障。實踐證明,將安全工作績效作為考核員工的重要指標,并與其職務的升降合理掛鉤,一般是能夠激發員工安全責任意識和工作積極性的,對于企業的安全管理工作會起到良好的促進作用。
3資質控制防范工程安全事故責任
實踐證明,無資質或超越資質等級承包工程,是造成安全生產事故的主要原因,必須嚴把資質審查關。包括兩方面,其一是專業承包資質,其二是安全資質。要堅決杜絕不符合資質條件的單位參與工程建設,杜絕掛靠等多種形式規避國家資質管理的違法行為。
4建立體系防范工程安全事故責任
影響工程項目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態作業環境的不安全因素和管理缺陷,必須針對這些危險因素的影響,建立完善的安全控制體系,形成組織系統、責任系統、要素系統、制度系統。遵循科學的安全控制程序,按照確定安全目標——編制安全技術措施計劃——落實安全技術措施計劃(包括安全生產責任制、保證體系、管理要點、培訓、技術措施、技術要求、安全檢查、傷亡事故應急處理等)——安全技術措施的驗證糾偏——持續改進——完成工程的程序,形成具有安全控制和管理功能的有機整體。
5技術措施防范工程安全事故責任
科學技術是第一生產力,要時刻關注施工技術的最新發展成果,將成熟的安全技術工藝應用到工程實踐之中,最大限度保障避免或減少安全事故的發生。
6安全教育防范工程安全事故責任
安全教育能提高人的安全意識,增強人的安全自覺性和安全技術知識,防止或避免人的不安全行為,減少工作失誤。建立健全安全生產教育培訓制度,加強對職工安全生產的教育培訓,通過安全思想教育,使生產人員具有良好的自我保護意識,防范風險于未然;通過安全技術教育,使生產人員掌握安全生產知識,熟悉安全生產技術和安全操作規程;通過安全法制教育,使生產人員了解法律責任,自覺遵守各項安全生產法律法規和規章制度。把安全知識、安全技能、設備性能、操作規程、安全法規等作為安全教育培訓的主要內容,建立經常性的安全教育培訓考核制度。
7技術交底防范工程安全事故責任
工程項目開工前,項目部的技術負責人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術措施等向承擔施工作業任務作業隊負責人、工長、班組長等相關人員進行交底;結構復雜的分部分項工程施工前,應有針對性的進行全面、詳細的安全技術交底,參與各方均應保存雙方簽字確認的安全技術交底記錄。
8安全檢查防范工程安全事故責任
安全檢查的目的是及時發現、處理、消除不安全因素,提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動計劃,有計劃、有目的、有準備的檢查;突擊檢查是無固定檢查周期,對特殊部門、特殊設備進行的安全檢查;特殊檢查指對預料中可能會帶來新的危險因素的新安裝設備、新采用的工藝、新完成的項目,在投入使用前,以“發現”危險因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內容包括:安全生產責任制、安全生產計劃、安全保證措施、安全教育、安全設施、安全標識、操作行為、違規管理、安全記錄等。
9證據保全防范工程安全事故責任
關鍵詞:認定、舉證責任分配、立法要義、立法建議
李某與王某于20__年認識,后發展為不正當男女關系。為了包養情人,王某瞞著妻子趙某借了10萬元錢,并立下了一張借據。借來的錢很快就被李某和王某揮霍光了。還款期限已至,出借人經催索未果便將王某和趙某一起至法院,要求王某夫婦共同承擔10萬元的還款責任。在庭審過程中,經查明借條上的簽字確實是王某所寫,內容形式也符合法律規定,法院認可借條的合法性。趙某稱借條上只有王某的簽字,她對借錢的事情毫不知情,并且借來的錢也沒有用于夫妻共同生活,但未能向法庭舉證。法庭依據《關于適用中華人民共和國若干問題的解釋(二)》死二十四條的規定,認定10萬元的借款為夫妻共同債務,由王某和趙某承擔共同承擔償還責任。
本案中10萬元的借款是否應認定為夫妻共同債務?
定義夫妻共同債務不應限定債務的發生時間,也不能單從舉債時的意思表示或是否用于夫妻共同生活出發,而應立足于對夫、妻及債權人三方利益的平等保護,以及家庭財產關系穩定與交易安全之間的平衡,從主、客觀兩個方面入手。從主觀上看,如果夫妻雙方有舉債的共同意思,或者約定個人債務由其共同清償的,則不論該債務所帶來的利益是否由其共享以及發生時間,均應視為夫妻共同債務;從客觀上看,如果債務因共同生活而發生,由夫妻雙方共享了其利益,則不論夫妻雙方事先無有共同舉債、事后有無共同清償的意思和債務的發生時間,也應視為夫妻共同債務。因此夫妻共同債務是指夫妻為了滿足夫妻共同生活需要所負的債務,主要是指扶養子女、贍養老人、醫療疾病、購置家用物品以及出于共同生活的需要進行經營活動所產生的債務。[①]在上述案例中,債權人僅憑借只有一方夫妻簽字的借條就能向夫妻主張債權,雖然有失公允但事實上是符合法律規定的。主要原因在于我國婚姻法及相關司法解釋對于夫妻共同債務的認定標準比較單一,推定規則中關于舉證責任分配不明確,使得審理結果有時不能保證未舉債一方的利益。
一、夫妻共同債務的認定標準單一
根據上述夫妻債務的概念上看,夫妻共同債務的認定標準應該包括:債務發生時間、舉債時的意思表示和是否用于共同生活。但是在審判實踐中,認定的標準就是單一的。
夫妻間我國《婚姻法》第四十一條規定:“離婚時,原為夫妻共同生活所付的債務,應當共同償還。共同財產不足清償的或財產歸個人所有的,由雙方協議清償,協議不成的,由法院判決”。由此可以看出我國婚姻法確立了以“是否用于夫妻共同生活”作為夫妻共同債務的認定標準。我國婚姻法司法解釋(二)第二十四條則規定:“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所付債務主張權利的,應當作為夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人和債務人約定為個人債務或者能夠證明屬于婚姻法第十條第三款規定情形的除外”。該法規以“是否在夫妻關系存續期間”來認定夫妻共同債務,并不考慮舉債的事由和用途。因此婚姻法司法解釋二第二十四條的規定其實是對夫妻共同債務做的擴張性解釋。
由于對夫妻共同生活所負的債務是基于夫妻間的身份關系還是基于雙方共同財產所產生的共同之債,法學理論上定位不清楚,司法實踐也難以操作。因此在案件審理中,法庭一般都是適用婚姻法司法解釋二第二十四條的規定來認定夫妻債務。例如上述案例中,10萬元是否用于夫妻共同生活,法庭根本沒有辦法予以核實。適用二十四條的規定予以判決的做法雖然合法,但明顯不利于保護非舉債方的權利。
二、舉證責任分配問題
在債務認定和債務承擔中,還涉及到舉證責任的分配問題,如果根據舉證規則,有舉證責任的一方不能或無法舉證時,就應該承擔舉證不能的后果,這種不利后果的承擔也實質影響了債務性質的認定,故有必要對我國共同債務的舉證責任進行研究。
公平正義原則是分配舉證責任的最高法律原則。[②]在民事案件的舉證責任分配方式上,我國奉行“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則。即在借貸案件中,應該由主張為夫妻共同債務的債權人承擔舉證責任。但根據《婚姻法解釋(二)》第24條的規定,對于離婚案件中夫妻共同債務舉債責任的分配,夫妻一方與第三人即債權人發生債權債務關系,如果夫妻另一方不能舉證證明這一債務是夫妻個人的單方債務則推定為夫妻共同債務。由此規定可見,夫妻另一方(指非舉債方)存在兩種證明責任:一是可以舉證證明債權人與債務人(指實際舉債方)已經明確約定個人債務;二是能夠舉證證明夫妻雙方采取的是約定財產制,并且還要證明債權人是知道該約定的。可見我國現行的婚姻法對夫妻一方在夫妻婚姻關系存續期間所負債務的證明責任是強加給夫妻另一方即非舉債方的。我們不禁疑惑了:夫妻一方對外的債務,如果他不想給另一方知曉或者與他人合謀故意制造債務給另一方,另一方如何去舉證?而且,即使夫妻依照《婚姻法》的規定約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有,夫妻一方為了制造債務給另一方,也會故意不明示該約定給債權人,另一方又如何能舉證證明債權人知道約定的存在而免除債務承擔?特別是感情不好、瀕臨婚姻破產線的夫妻們,如果夫妻一方故意給另一方制造債務,另一方能如何防范?只能慨嘆自己的遇人不淑?筆者認為將否認的舉證責任分配給“不知情”的夫妻另一方是不很妥當的。這是獨立個人進行民事行為的社會,個人應該對自己的民事行為負責,債務人如此,債權人也如此,選定不誠信的夫妻一方做債務人出借自己的金錢,就得承擔選人不當的風險;如果怕承擔風險,那就取得夫妻另一方同意再放款。
三、立法建議——借條需有夫妻雙方共同的簽字或者合意的憑證才能認定為夫妻共同債務
我國法律著重保護債權人的利益。債權人不用舉證證明舉債是否是由于夫妻共同需要,甚至是不用知曉舉債方手否結婚,即可以憑借只有舉債方一方的簽字的借條要求舉債方夫妻共同承擔責任。這種立法要義的確符合大部分的利益,但是社會在發展,類似的案件也在不斷發生,而且會更加的復雜化。庭審中的調查取證、案件執行也會隨之變得艱難。但對于債權人持只有夫妻一方簽字的借條主張權利的情況,倘若法律規定借條上應有夫妻雙方簽字或者夫妻雙方認可的憑證的才能主張夫妻共同債務的,這樣的債務無論對權利人和夫妻來說,都容易區分夫妻共同債務或者個人債務,不會因此發生矛盾。
債權人對借貸關系掌握著主動權,借給誰、借多少、以什么方式出借債權人說了算。因此在借貸關系產生之前,法律可以賦予債權人要求舉債方提供婚姻狀況的權利,如若舉債方有配偶則借條上應該有舉債方配偶的簽字,如若舉債方沒有配偶或者使用欺詐等方式隱瞞了已婚的事實則借款視為個人債務。若配偶確實不能到場的,通過授權委托書的方式來說明借款事項是夫妻共同合一的成果。這樣的債務無論對于債券人還是夫妻來說??尚行院軓姡埠苋菀鬃R別是共
同債務還是個人債務。同時在案件的審理中,法庭不用在審查非舉債方對借款是否知情,這既節省了辦案成本,也有利于案件審理時限的降低。
夫妻對外借貸方式多種多樣,除了適用借條等方式以外還有別的舉債方式。因此我們呼吁立法在強調保護債權人利益的同時也要保護到非舉債夫妻一方的責任,只有權衡好債權人、舉債方、非舉債方三方之間的權益才能真正凈化借貸環境,實現權利和義務的對等。
一、工程合同管理
1·概述
合同是一種契約,是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務關系的協議。市場經濟要求公平有序地競爭,競爭的秩序要靠法規來規范。依法簽定的工程合同是工程實施的"法典"、競爭的"規則"、運行的"軌道"。
工程合同管理有兩個層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理,第二層次是工程師對合同實施的具體管理。
在發達國家和地區,政府對工程合同的管理主要體現在以下四個方面:
·制定法規
·授權專業人士組織(學會)編制標準合同條件
·設置專門機構監督合同執行
·調解機構、仲裁機構和法院處理合同爭議,維護合同當事人的合法權益。
2·制定法規
政府通過制定法規,對合同的主要內容、簽定以及合同爭議的解決等進行原則上的規定,如:美國的《建筑統一條例》,日本的《建筑業法》等對工程承包合同的主要內容等進行了原則規定。
又如由德國建筑工程承發包委員會(DVA)編制,德國工業標準委員會(DIN)審定作為工業標準頒發,適用于建筑工程的"承發包條例"(簡稱VOB),是進行工程承發包以及合同管理的依據,雖然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一種條例,但是,它規定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。
3·授權專業人士組織(學會)編制標準合同文件
制定標準的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權威專業人士組織制定,由政府認可,工程參與各方可參照執行。經過長期的工程實踐,再進行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風險責任和權利義務,一般較科學、嚴謹,易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉,便于理解和溝通,大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突,節省招投標和合同管理的精力和費用。
4·工程師對工程合同實施的管理
在發達國家和地區,對工程合同的具體管理任務一般由工程師即專業人士完成。在國際上通行的標準合同文本中,對工程師在合同管理中的地位均有具體規定,如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經驗的工程師,作為獨立的第三方,比業主更能有效、科學地進行工程合同管理,有利于工程合同全面、正確地履行。
二、索賠及爭議解決方式
1·概述
索賠是工程合同管理的關鍵,索賠的實質是對合同價進行公平合理的調整,是市場經濟的特征在建建工程管理中的體現。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位,制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進行宏觀控制管理的重要措施之一。
2·國際上的爭議友好解決方式
美國在工程合同爭議解決實踐中積累了豐富的經驗,有多種中間調解方式,統稱為"解決合同爭端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR),其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種:
·小型審理
·中間審理
·合同爭議評審團
上述幾種方式雖然略有區別,但本質上類似,其結論一般都不具備最終的法律約束力,除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式:
1.爭議評審團DRB
爭議評審團起源于美國,經過多年的實踐,美國在這方面已經取得了成功的經驗,其實質是爭議雙方邀請第三者進行中間調解,不過它的組織和工作程序比較完善,由十四個建筑業有關機構和代表組成的美國建筑業爭議解決委員會,協助美國仲裁協會(AAA)制定了一種可供建筑業選擇使用的爭議解決程序(ADR)。
爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家,該專家要得到對方認可,然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。
爭議評審團的優點如下:
·費用由合同雙方共同負擔,爭議評審團為雙方服務,易保證其公正性和中立性。
·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯系。
·爭議評審團要在工程一開工就介人工程,并定期訪問現場,能夠及時了解工程進展、有關合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。
·爭議評審團成員都是工程技術合同管理方面的權威,以保證其評審結果的科學性和影響力。
盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力,但大多數情況下都會為雙方所接受,即使提交仲裁或訴訟,仲裁機構和法庭大都會尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規定:凡其貸款超過5000萬美元的項目,都要求在仲裁之前采用評審團方式進行調節,并且制定了有關評審團的評審程序和組成的建議條款,作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區也有類似的做法,如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。
2.合同上訴委員會(TheContractAppealsBoard-CAB)
美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設部門都設置的一個組織,其職責是主持解決該部門內有關的合同爭端。為了規范合同上訴委員會的工作,美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"(TheContractDisputesActof1978),及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982),成為各級建設部門合同上訴委員會的工作綱領,其目的是及時地審理解決合同爭端(合同糾紛),減少法庭訴訟的數量。
美國聯邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作,做了以下的規定:
·各級政府建設部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經驗,由各級建設部門的領導任命。
·在合同爭端審理期間,承包商仍應按合同要求繼續施工,不得停工。
·合同上訴委員會可以發出傳票,要求合同爭端的有關人員出庭作證。如拒不出庭,當地的地方法院將命令其出庭;否則,以藐視法律治罪。
·合同上訴委員會作出的審理決定,爭議雙方如不服從,皆有權向上一級法庭,即可向"美國索賠法院"(theU.S.claimCourt),各級"上訴法庭"(thecourtofappeals),甚至"美國最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。
從以上合同爭議調解組織的工作特點可以看出:
·無論是工程建設單位,或者是各級政府的建設部門,都把及時地解決合同爭端放在重要的地位,要求及時合理地解決合同爭端,防止其大量地轉入法院訴訟范疇。
·許多合同爭端調解組織之所以能夠發揮作用,是由于受到政府及法律上的支持,帶有準法律的性質。
·合同爭端審理組織做出的調解決定,雖一般不具備法律上的約束力,爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受,但如果爭議雙方在接受審理以前達成協議,同意審理組織的調解決定具有約束力,該調解決定一旦證式做出,對爭議雙方均有法律上的約束力,雙方必須遵照執行。
3·合同爭端的最終解決方式------仲裁或訴訟
仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式,屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或審制,即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種,且結果具有最終法律約束力。仲裁的另一個特點是仲裁不執行屬地原則,而由合同雙方共同選定某一仲裁機構進行,由法院保證其得以強制執行。
盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式,但由于其具有法律的強制性,它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調盡量采用國際仲裁的方式,且多數標準合同條件都有專門的仲裁條款,合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機構給予明確。國際仲裁機構都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規則和程序。
世界各國一般都會制定仲裁法來規范仲裁行為,其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業復雜性,有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機構。
美國仲裁協會(AAA)是美國最有權威的仲裁機構。它制定了《建筑業仲裁規范》,該規則是由仲裁協會征求了美國土木建筑行業的討論意見后最后定稿的,作為仲裁法來執行。仲裁規則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等,是比較完善的仲裁法規。
德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構,由選定的兩個仲裁機構進行協商,若協商不成,或合同雙方對協商結果不服,再由兩個仲裁機構共同選定第三個仲裁機構進行仲裁,其結果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。
三、建設工程風險管理
風險管理(RiskManagement)就是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估、預防和控制的過程。建筑工程由于其規模大,周期長,生產的單件性和復雜性等特點,在實施過程中存在著許多不確定的因素,比一般產品生產具有更大的風險,進行風險管理尤為重要。風險管理是對項目目標的主動控制。首先對項目的風險進行識別,然后將這些風險定量化,對風險進行控制。國際上把風險管理看作是項目管理的組成部分。風險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。
在西方發達國家和地區,風險轉移是工程風險管理對策中采用最多的措施,工程保險和工程擔保是風險轉移的兩種常用方法。
1·工程保險
工程保險是指業主和承包商為了工程項目的順利實施,向保險人(公司)文付保險技,保險人根據合同約定對在工程建設中可能產生的財產和人身傷害承擔賠償保險金責任。
國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:
·建筑工程一切險,附加第三者責任險。
·安裝工程一切險,附加第三者責任險。
·社會保險(如人身意外傷害險,雇主責任險和其他國家法令規定的強制保險)。
·機動車輛險。
·十年責任險和二年責任險。
·專業責任險。
建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實施期間的所有風險(不包括除外責任)提供全面的保險,即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質所遭受的損失予以賠償,也對因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質損失承擔賠償責任。
過去,一切險的投保人多數為承包商,現在,國際上普遍推行由業主投保工程一切險。
在國際上,建筑師、結構工程師等設計、咨詢專業人士均要購買專業責任險,對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業主或承包商造成的損失,將由保險公司賠償。
國際上工程涉及的自愿保險有以下凡種:
·國際貨物運輸險(InternationalCargoTransport)
·境內貨物運輸險
·財產險
·責任險
·政治風險保險
·匯率保險
美國保險分為兩大類:一類是生命和健康保險,另一類是財產和意外傷害。工程保險屬于財產保險和意外傷害保險。
美國工程保險險種:
·承建商險(BuildersRisk),相當于建筑工程一切險。
·安裝工程險(InstallationFloater),即安裝工程一切險。
·勞工補償險(WorkersCompensation),即工傷險和意外傷害險。
·承包商設備險(ContractionEquipment)。
·機動車輛險(Automobile)。
·一般責任險(GeneralLiability)。
·職業責任險(ProfessionalRisk)。
還有兩種由業主將工程項目各方風險綜合起來,統一向保險公司投保的保險項目,一是"綜合險"(Wrap-up),二是傘險(Umbrella)。
美國工程保險的通行做法和特點是:
·保險經紀人在保險業務中充當重要角色。
·健全的法律體系為工程保險業發展提供了保障。
·投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。
·保險公司返賠率高、利潤率低。
2·工程擔保
工程擔保是指擔保人(一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業團體或個人)應工程合同一方(申請人)的要求向另一方(債權人)作出的書面承諾。
工程擔保是工程風險轉移措施的又一重要手段,它能有效地保障工程建設的順利進行,許多國家政府都在法規中規定要求進行工程擔保,在標準合同條件中也含有關于工程擔保的條款。
國際上常見的工程擔保種類如下:
(1)投標擔保(BidBond/TenderGuarantee)。
指投標人在投標報價之前或同時,向業主提交投標保證金(俗稱抵押金)或投標保函,保證一旦中標,則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價的0·5%-5%。
(2)反行擔保(PerformanceBond)。
是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務,擔保人給予賠付,或者接收工程實施義務,而另覓經業主同意的其他承包商負責繼續反行承包合同義務。這是工程擔保中最重要的,且是擔保金額最大的一種工程擔保。
(3)預付款擔保(AdvancePaymentGuarantee)。
要求承包商提供的,為保證工程預付款用于該工程項目,不準承包商挪作他用及卷款潛逃。
(4)維修擔保(MaintenanceBond)。
是為保障維修期內出現質量缺陷時,承包商負責維修而提供的擔保。維修擔保可以單列,也可以包含在履約擔保內,有些工程采取扣留合同價款的5%作為維修保證金。
以上四種擔保是國際上常見的工程擔保種類,除此之外還有幾種:
(5)反擔保。
即擔保人為了防止向債權人賠付后,不能從被擔保人處取得補償,往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開具擔保的條件,這樣,一旦發生擔保人代被擔保人賠付后,就可以從反擔保的擔保人處取得補償。超級秘書網
(6)付款擔保(PaymentBond)
是指業主要求承包商提供的為保證承包商按時向分包商、供貨商、支付款的擔保。
(7)業主支付擔保。
指業主向承包商出具的擔保,業主如不按照合同規定的支付條件支付工程款給承包商,由擔保人向承包商付款。
(8)分包擔保(SubcontractBonds)。
在工程建設中,總承包商要為分包商的工作對業主負完全的負責。因而,總承包商為了保障自己不被分包所累,防止分包商違約與負債,通常要求分包商提供履約擔保。
因果關系在侵權行為中是確定案件的性質以及當事人是否承擔民事責任的重要依據。按照侵權行為法的規定,行為人的行為與損害結果的發生之間是否存在著因果關系是行為人是否承擔民事損害賠償責任的前提。理論上,它在傳統民事侵權責任四要件中居于核心地位;實踐中,它是維護司法公正所要考慮的首要因素之一。
一、因果關系概述
(一)因果關系的概念
哲學上認為,世界是由運動著的事物所構成的普遍聯系、相互制約的整體,“把它們從普遍的聯系中抽出來,孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運動就顯現出來,一個為原因,一個為結果”。因此,因果關系是指自然界和社會中,客觀現象之間所存在的一種內在的必然聯系。
在一定條件下,一種現象可以引起另一種現象的出現,這在現實世界中普遍存在。而人們通常把引起某一現象出現的現象稱為原因,被引起的現象稱為結果。這種引起與被引起之間的聯系,就是哲學上的因果關系。據此可以得知,因果關系是客觀存在的,不以任何人的主觀意志為轉移,違法行為與損害事實之間的因果關系同樣也具有該屬性。也就是說,如果某一違法行為引起了某一損害事實,那么某一違法行為是原因,其引起的損害事實是結果,即可以認定該違法行為與損害事實之間存在著因果關系。
(二)侵權法上的因果關系
在侵權法中,因果關系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關系;在對他人造成的損害承擔責任或者對物的內在危險之實現導致的損壞承擔侵權責任的情形(即準侵權行為情形)。
由此可以看出,侵權法上的因果關系有其自身的特點,主要體現在以下幾個方面:
1.客觀存在性。因果關系是客觀存在的,直接表現為它是一種存在于任何客觀現象之間引起與被引起的聯系,且不以人們的主觀意識為轉移。應當注意的是因果關系本身是客觀的,屬于事實判斷的范疇;但人們對侵權責任中因果關系的認識卻是主觀的,屬于價值判斷的范疇。
2.單向可逆性。侵權法上的因果關系在邏輯思維上是單向的,只可能由“因”引起“果”的產生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通過損害結果逆向尋找加害行為,達到確定責任承擔者的目的。
3.普遍聯系性。事物與事物之間是相互聯系的,具有普遍性。但為了了解某個現象,需要孤立地考察它們時,我們就可以在普遍聯系性中具體問題具體分析,發現原因,確定結果。
4.必然規律性。因果關系的發展本身是有規律的,未知的因果關系可以從已知的因果關系中推論得出,也可以從現有的因果關系推論將有的因果關系。
(三)共同侵權中的因果關系
共同侵權的因果關系,是指加害人的共同行為作為一個總原因與損害事實之間的因果關系。
在共同侵權行為中,如果能夠理解其因果關系所包含的內容,對深入了解共同行為與損害事實之間的因果關系具有十分重要的意義。我國學者對此問題有不同的觀點,張新寶教授認為,除非法律有明確規定,共同侵權行為情況下,不僅所有行為人的行為符合共同侵權行為的構成要件,而且每一個行為人的行為也符合侵權行為的構成要件。也有學者認為,關于因果關系,以共同侵權行為總體上與損害之間有因果關系即可,不以各行為人的個別行為與損害之間有因果關系為成立要件。從上述不同的觀點中可以看出,張新寶教授細化了共同侵權中的因果關系,特別是把每一個個別行為與引起的損害結果進行分析后得出總原因,采用歸納的原理從具體到抽象。而后一種看法是從總體的角度確定總原因,再對總原因與損害結果之間的關系進行分析,進而確定每一個行為人所應承擔的責任,采用演繹的原理從抽象到具體。筆者認為,不論從哪個角度,運用那種推理方法來確定共同侵權行為,只要每個行為人的行為對損害結果的發生都具有一定的原因力,那么該行為人的行為與損害結果的發生就存在因果關系。也就是說,那些雖然進行了一定的行為,但是其行為對損害結果的發生不具有原因力,或者與損害結果沒有因果關系的,就不屬于共同侵權行為人。
二、不同形態的共同侵權與因果關系
共同侵權通常呈現出的形態主要包括共同危險行為、無意思聯絡的數人侵權以及教唆、幫助行為等。無論是哪種形態的共同侵權,因果關系都是必不可少的構成要件之一。共同侵權行為的不同形態與因果關系之間,可以說復式因果關系的多樣化起著決定性的作用。
(一)共同危險行為
共同危險行為,又稱準共同侵權行為。是指二人以上共同實施危及他人人身或者財產安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的情況。
在共同危險行為中,僅一人或部分人的行為與損害結果具有因果關系且該因果關系還存在轉化的過程——在未致損害的階段,行為人的危險行為僅具有侵害的可能性,并不構成對任何人的實際侵權。只有當這種可能性轉化為客觀的損害結果時,才構成共同危險行為,該具有相應危險性的行為與損害事實之間才產生必然的因果關系。理論上把該因果關系歸屬于“不確定的因果關系”,又稱“擇一的因果關系”,即在共同侵權中無法查明誰是真正的侵權行為人且受害人的損害是由該具有危險可能性的行為所致的前提下,如果能夠確定數人的行為都具有造成損害的相同的危險可能性,那么真正的侵權人就是其中的一人。而在共同侵權行為中,行為人的行為與損害結果都具有因果關系且屬于“確定的因果關系”,不存在轉化的問題。
無意思聯絡的數人侵權是指數個行為人并無共同的過錯,但由于數個行為的結合而致他人損害的侵權行為。
在無意思聯絡的共同侵權中,數個行為人的行為與結果之間的因果關系是確定的,行為人也是確定的,每個行為人的免責事由是證明自己的行為與結果之間沒有因果關系。而在共同危險行為的情況下,每個行為人的行為只具有導致結果產生的可能性,但總體上所有行為人的行為與結果之間都具有因果關系,因此,通常推定每個具體行為人的行為和損害結果之間存在因果關系。所以,對于共同危險行為來說,證明自己的行為和損害后果之間沒有因果關系還不足以成為免責的條件,必須證明誰是真正的行為人才能被免責。
(二)教唆者和幫助者
教唆者,即造意者,指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人,提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。
《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第148條規定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況:(1)原則上,教唆者、幫助者為共同侵權人,應當承擔連帶責任;(2)教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的,教唆者、幫助者為侵權人,應當承擔民事責任;(3)教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人,為共同侵權人,應當承擔主要責任。第一種情況是從整體上對教唆、幫助行為的性質與責任承擔進行歸納,教唆者、幫助者把侵權信息傳遞給實行人,通過實行人的加害行為達到侵犯他人合法權益的目的。在此過程中,教唆者、幫助者相當于信息源,對結果的發生具有原因力,即信息傳遞的行為與損害結果之間存在因果關系。第二、三種情況是從教唆對象的角度進行分析,如果教唆、幫助行為中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人,教唆者、幫助者通常是把他們當做侵權的工具,教唆只構成整個加害行為的一個環節,但就是在該環節中教唆者已經將實行人后續將實行的侵權行為提前實施完畢,因此教唆人的行為與損害結果之間具有因果關系是顯而易見的。
三、共同侵權因果關系的原因力
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條規定二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的,構成共同侵權,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的,應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。從該條可以看出,法律中已經明確規定適用因果關系中的原因力理論,該理論成為共同侵權中行為人是承擔連帶責任還是按份責任的判斷標準之一,其分類也成為司法實踐中判斷侵權行為原因力的大小的依據,主要體現在以下兩個方面:
第一,主要原因與次要原因。主要原因在共同侵權的因果關系中起到決定性的影響,次要原因只是一個次要因素,不起決定作用??梢?主要原因是指對于損害結果的發生或擴大具有主要作用的原因,其原因力較大;次要原因是指對于損害結果的發生或擴大起次要作用的原因,其原因力較小;對于損害結果的發生或擴大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。
第二,直接原因和間接原因。直接原因可以直接引起損害結果的發生,無需介入其他人的行為就能夠導致損害結果,它在損害結果的產生、發展過程中體現出必然存在性。間接原因是指直接引起結果發生需要介入其他人的行為,間接原因對損害的發生往往是介入了其他因素,并與之相結合后才產生了損害結果,體現出偶然介入性。
綜上所述,確定共同侵權構成要件中的損害行為與損害結果之間的因果關系不僅在侵權法因果關系的理論中具有較大的影響,而且是確定行為構成共同侵權的重要前提。合理借鑒共同侵權的因果關系理論將對司法實踐中有關共同侵權行為的認定和侵權人承擔責任的比例劃分具有積極的意義。
注釋:
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1 流媒體應用以及信息安全需求分析
流媒體的安全問題,在很大程度不僅僅受到相關技術的應用,更加受到其應用領域特征的影響。
流媒體在傳輸的過程中,是將整個流媒體文件分割成為多個數據段,并且分別展開壓縮和傳輸。有賴于當前光通路環境的實現,多個數據段包在傳輸的過程中其速率能夠基本得到保證,傳輸到目的端之后會順序實現解碼并且播放。時間先序的數據包會在播放的過程中為后序的數據包傳輸贏取時間,從而在播放的過程中實現順暢的流播放。
從傳統的技術角度看,流媒體安全問題需要關注傳輸過程中數據包的有效以及完整送達問題。這些方面直接關系到信息傳輸接收端的用戶體驗,如果處于企業或者工業環境中,還會進一步影響到正常工作的展開。另一個方面,流媒體傳輸過程中對于授權和數字證書的管理,也是必須實現的安全問題,這一方面在當前而言融入了版權的思想。數字證書能夠避免數據發送和傳輸過程中的抵賴行為發生,對數據發送方的行為進行約束,而授權和版權,則是以解密方法等相關手段,來實現對于數據接收方的身份的識別,同時避免相關數據泄露造成損失。
當前流媒體所面臨的在傳輸和使用過程中的主要問題包括三個方面,即機密性破壞、完整性破壞以及版權破壞。其中機密性破壞主要指未授權用戶通過網絡環境中非法獲取并且閱讀和使用流媒體數據;而完整性則是指由外界人員在流媒體中加入或者刪除部分數據,從而使得信息的發送端和接收端信息不一致。這兩種安全威脅同時也存在于傳統的網絡安全環境之中,但是對于版權破壞而言,則相對更多出現在流媒體應用環境中。所謂版權破壞,即指數據信息在未經所有者許可的情況下進行銷售或者再傳播等問題,此種問題對于流媒體而言相對常見,其對于信息本身的破壞性較小,但是會造成對應的數據泄露問題發生。
2 流媒體安全策略淺析
對于流媒體的安全,當前除了必要的授權管理以及數字水印以外,加密仍然是確保流媒體信息安全的主要手段。授權管理在企業環境中的應用尤其廣泛,為不同的用戶授以不同的權限,能夠確保對于流媒體數據的非法使用問題發生,同時對于推動優化版權也有積極價值。而流媒體領域中的數字水印技術,即指嵌入在宿主數據中具有可鑒別性的數字信號或數字模式,同時尊重宿主數據可用性,避免對其形成不良影響。通常利用流媒體數據中的時間以及空間冗余加以實現,是在不影響流媒體數據傳輸和播放質量的基礎上的版權保護手段。法律論文
在流媒體加密工作領域,其安全問題本質由數字版權管理體系(DRM,Digital Rights Management)加以實現,在當前數據量大規模提升的環境下,加密以及解密的效率和準確性成為該領域的關注重點。傳統的DRM基本能夠實現對于流媒體的安全保護,能夠有效實現對于流媒體內容的有效加密,并且對于非法內容注冊和傳播進行控制,同時實現對用戶行為的有效監控,支持用戶身份驗證和授權。但是在當前數據總量陡然增加的環境下,尤其是流媒體的應用驟然增多,使得傳統DRM在工作效率方面體現出一定的不足。目前主要在傳統DRM體系之下,針對其工作效率和保密技術兩個方面實現進一步的改善,形成DRM系統的改進算法。
在新的DRM系統中,流媒體數據分為其本身內容以及消息摘要兩個部分,摘要在一定程度上作為原信息的冗余形式存在,采用成熟的RSA算法進行加密,而對于內容,則采用效率表現良好的AES方法進行加密。采用兩種方式進行加密的算法切實提升了流媒體數據安全性,并且有效實現了內容和秘鑰的分離。
從工作流程的角度看,改進的DRM體系首先由客戶端DRM控制器進行本地許可證查詢,如果未能找到,則需要結合本地用戶證書面向許可證服務器發起請求。而后許可證服務器接收該請求,并且對用戶證書,即用戶身份進行驗證確認。用后信息通過驗證的那前提之下,許可證服務器會將許可證加密通過SSL協議發送給用戶,同時為了方式傳輸過程中存在的攻擊行為,在傳輸之前需要再次展開身份認證。終端DRM控制器會對許可證展開接收,并且利用許可證對相應的流媒體進行授權。具體而言,DRM控制器會進一步依據接收到的秘鑰來對許可證和流媒體進行解密,并且發送給播放器呈獻給用戶,從而完成整個傳輸。
3 結論
改進的DRM系統將許可證和流媒體數據分別進行加密傳輸,并且在進行用戶身份驗證的時候采用STS協議,傳輸許可證的時候采用SSL協議,都對傳輸過程中安全水平的提升有著積極價值。這些細節的改善,必然會成為推動流媒體傳輸以及應用深入發展的積極動力。
參考文獻
關鍵詞: 高校圖書館;文獻信息資源管理;淺說
Key words: university library;literature information resources management;discussion
中圖分類號:TP39 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2013)07-0195-02
0 引言
人類社會已經進入了21世紀,科學技術正在突飛猛進地向前發展,伴隨著科技的進步,各種高科技的信息技術手段被廣泛地應用到各個領域,在世界范圍內逐步快速地向著信息的網絡化、資源化方向邁進。計算機技術得到了空前的普及。這給高校教師和科技工作者及學生在教學和科研過程中,查閱科技資料,撰寫科技論文等帶來了極大的方便,大大地提高了科研和教學的效率,使廣大師生能夠節省更多的時間投入到繁忙的工作中去。但是,隨著信息網絡化的普及和查閱手段的現代化,給高校圖書館手工信息檢索的各個環節帶來了一次革命性的沖擊,舊的、傳統的、以書刊為主要收藏載體的圖書館面臨巨大挑戰。
1 現行圖書館信息資源管理存在的問題
1.1 圖書資料的嚴重浪費 圖書館(尤其是高校圖書館)的館藏規模,是圖書館辦館規模的重要體現,更是一所大學辦學規模和水平的重要體現,這主要與讀者傳統的閱讀方式密切相關,即使用手工檢索方式查閱資料,同時,這種檢索方式也與高校肩負的教學和科研雙重任務的特點相適應,網絡的管理無序和可信度低下,使教職員工和學生的自學及查閱資料,大部分是在圖書館里完成的,而圖書館得天獨厚的、優越的學習(自習)環境及方便的查閱條件,是讀者青睞于圖書館的重要原因。
1.1.1 以東北石油大學(以下稱“我館”)為例,一個普通的高校圖書館,每年平均購進紙本圖書大約700余種,20000余冊,國家需要投資近百萬元,而用于科研和教學的圖書占的比例卻不大,相當一部分讀者,尤其是學生和一線的科研教師,在需要查閱資料時,仍然以手工查閱為主,各種數據以圖書資料的記載為準,但實際上,圖書館現存的圖書科技資料遠遠滿足不了他們的需要。
1.1.2 圖書購進比例失衡,高校圖書館應當以教學和科研為主,在此前提下,其它各種圖書適當購進,而實際情況恰恰相反,科技和教學圖書所占比例遠遠低于其它方面的比例。
1.2 人力資源的浪費
1.2.1 雖然計算機網絡已經得到了空前的普及,極大的方便了用戶的需要,加之圖書館科技和教學圖書的不足,使得手工查閱資料的人員還是相對于從前減少了許多,經常用到的資料圖書缺乏,利用率不高的圖書閑置,因此,員工們變得比從前清閑了許多,無所事事,勞動紀律渙散,甚至讀者需要他(她)時,卻找不到人,讀者意見較大。
1.2.2 員工工作效率低下的第二個表現,就是貪圖享受,工作不是比貢獻,而是比條件,看誰的工作更清閑,長此以往就會在圖書館內形成一種不良的風氣,對學校,對單位、對個人都是極為不利的。
1.3 資金的浪費 圖書館每年用于房屋的維修、物業管理加上員工工資,以及購置圖書等各項開支每年大約在500萬元左右。由于計劃和管理缺乏科學性,使得管理上出現許多漏洞,造成了工作中的各個環節的浪費集中表現在資金的浪費上,使得國家的資金得不到合理和科學的使用。
1.4 資金的不足問題 資金不足是困擾圖書館事業發展的頭等問題,它不僅存在于圖書館領域,在其他領域資金不足也是妨礙其發展的頭疼問題。計劃之內的各種文獻期刊,由于資金的不足不得不被砍掉,我館2007年共訂購文獻期刊43種,到2008年為22種,2010年僅剩11種,到2012年文獻檢索期刊現刊已所剩無幾,當讀者來管查閱資料時,工作人員不得不耗費時間去做大量的解釋工作。
2 解決存在問題的方法
2.1 資金的合理使用。圖書館合理使用政府資金,提高館藏質量,加強數字化圖書館建設,使服務質量走上新臺階。怎樣做才算是資金的合理使用呢?現代化的管理方式是現代高校圖書館的立館之本。
2.1.1 我國目前各大城市綜合性圖書館及各高校圖書館的建設規模和現代化程度,還遠遠落后于發達國家,所以,適當提高數字化圖書館建設的投入,調整傳統圖書館建設的投入比例,使傳統圖書館的投資占有一定的合理的比例(先多后少,逐年減少到合理的比例)逐步提高自身的現代化管理水平,資金的分配比例不妨參考發達國家的投資比重,對引進數字資源,進行大規模的數字圖書館建設應采取謹慎的態度,如美國的大型的、研究性強的高校圖書館的數字資源購置只占20%左右,2005—2007年哈佛大學圖書館數字資源投資比重分別為15.85%、19.25%、22.52%,年增幅只有3%—5%;耶魯大學圖書館三年間的數字資源投資比重分別為15.59%、13.83%、20.60%,其間還出現了2%的回落。數字資源比較昂貴,過多的投資會危及紙本館藏的發展,網絡化的數字資源是一項復雜的工程,需要審慎對待,以避免重復投資和不必要的浪費。在我國現有的高校圖書館用于數字資源建設的資金多數占整個圖書館文獻購置經費的40%—50%,有的甚至更多,重慶交通大學的周慶紅認為:“耗費巨資引進的數字資源大都是僅獲得數據庫商(或數據庫服務提供商)的使用“許可”而非實際擁有的資源。這必然導致我國高校圖書館對數字資源尤其是引進的國外數字資源的依賴程度加大。當圖書館縮減其他項經費預算并無法繼續投入硬件設備的更新或擴充時,就會造成已購置的數字資源無法使用?!?/p>
2.1.2 提高紙本館藏的投入力度,對于過刊等實體文獻雖然利用率較低,但它的存儲和保護對于圖書館來說,意義是十分重大的。隨著數字化的不斷加強,數字資源在圖書館的館藏中所占有的位置愈來愈重要,但這并不能說明數字資源將在短時期內完全取代紙本資源,因為有些資源有其電子形式或可以轉化為電子形式,有相當一部分沒有其電子形式或沒必要轉化為電子形式,全世界的各大高等院校,尤其是名牌大學,他們的紙本資源的數量每年還在不斷增加,它們當中大多就沒有電子形式。象法律圖書館中的法律論文并沒有其電子版,各種原始的手稿和圖片等就沒必要轉化為電子形式。一些發達國家的圖書館繼續獲取紙本館藏的速率比數字化館藏快得多,足以說明這一點。
2.2 加強紙本資源的保護力度。保護紙本資源的問題不可避免地擺在了我們面前,怎樣才能更好的保護好這些優秀的紙本文化遺產呢?領導重視,員工認真負責自不必多說,筆者認為,科學地把好每一關是至關重要的。
2.2.1 把好購買關,圖書館購置各種資源的經費,是來自政府的撥款,是納稅人的錢,每一位手握這筆經費的負責人員,都必須本著對國家、對高校、對圖書館尤其是對納稅人高度負責的態度用好這筆錢,絕對禁止購買偽劣(尤其是紙張偽劣)盜版出版物,把好質量這第一關,使圖書館的紙本資源有一個良好的入門質量。
2.2.2 加強紙本資源的保護和保養工作,科學地制訂保護和保養的有關規章制度,做到專職專人負責,并做到獎懲分明;對保護和保養的每一個環節都要做到嚴格把關,如對閱覽室或書庫的溫度、濕度和通風要進行定期監控和檢查,使書籍處在最佳的保護和保養環境中;對讀者要做好耐心的指導和說明工作,要求每一位讀者愛護國家的寶貴文化財產,制訂好讀者須知和必要的懲罰辦法。破損的刊物及時修整和裝訂,嚴格借閱制度,借閱的每一個環節都要專人負責,及時發現問題,及時彌補漏洞,切實做好紙本資源的保護和保養工作。
2.2.3 適當增加現代化的管理手段,對舊的、使用多年的存儲質量低、條件差的書庫,要及時地改進和升級,要嚴格按照館藏存儲標準(BS 5454:2000—Reeommendations for the Storage and Exhibition of Archival Documents)進行更新換代和整改。
2.2.4 把好防火關,嚴格按照消防的有關規定,制訂防火措施,責任到人,防火設備經常檢查,及時更新,確保使用性能可靠,不留任何消防死角。
2.3 資金不足的解決辦法。爭取政府投資和和理科學地使用現有的政府資金,是解決資金不足的最好辦法,另外,按照國家有關部門的有關規定,為讀者和用戶提供有償服務,進行適當的創收,也是解決資金不足的有效辦法,除國家規定的免費對公眾提供的服務項目之外,如對外開放的電子閱覽室,高級自習間,各種有償服務的商業場所(超市等)及各種懲罰所得,都可以作為資金不足的彌補來源。在不違反國家的有關法律法規的前提下,擴大和開放對外的有償服務,以增加資金來源,都可以作為解決資金不足的辦法加以嘗試。
2.4 加強人才培養,建立結構合理,數量適中,素質優良,骨干穩定的圖書館人員隊伍,是完成圖書館各項工作,提高圖書館管理水平和服務質量的關鍵所在。具體做到,在爭取學校支持的前提下,①制訂好合理的人員建設計劃;②引進和配備具有專業知識的高層次人才;③對現有人員進行有目的和有計劃的培訓。
3 信息資源管理面臨的機遇和挑戰
改革開放給各行各業帶來了振興和發展的良好機遇,信息技術和數字圖書館使圖書館業有了空前的發展和質的飛躍,數字圖書館的建設,也使圖書館信息資源管理面臨新的機遇和挑戰。所有館員必須認清信息資源的特點和存在的問題,從實際出發,制定和規劃相應的信息資源管理辦法,提高其服務質量和水平。數字圖書館給高校圖書館的發展帶來了前所未有的機遇和挑戰,傳統圖書館的館藏資源主要以紙本文獻為主,緊密結合高校自身發展的實際情況和學科建設及專業設置的特點,充分發揮現有的紙本資源,建設具有自己特色的館藏體系,而在網絡環境下,讀者對數字化文獻的需求不斷增長,數字資源在圖書館館藏文獻資源體系中的比例也在不斷上升,圖書館必須加快數字圖書館的建設進程,擁有自己的文獻信息資源數據庫,圖書館發展的一個重要的目標就是館藏數字化,在為用戶提供信息服務的前提下,實現資源共享。
4 前景展望
隨著現代科學技術的發展和網絡環境的迅速普及,使數字化圖書館的建設以空前的速度提高,紙本文獻與數字化信息資源并重發展已成為圖書館信息資源建設的新格局,并呈現出強勁的發展勢頭,毫無疑問,圖書館仍然要重視紙本資源的投入和館藏規模,但也必然會從單一的實體館藏結構模式轉向紙本資源與數字化信息資源二者并存的新模式。圖書館聯盟在文獻信息資源共建和共享方面發揮著越來越大的作用,在網絡環境下現代信息資源建設正在向全新的多元化合作模式發展,它不僅表現在圖書館館際之間的合作,還表現在圖書館和其他領域的跨行業之間的合作,一個呈現圖書館多元化發展的新局面正在以其旺盛的生命力展現在人們的面前。
參考文獻:
關鍵詞:家庭暴力司法干預
論家庭暴力事件的司法干預
引言
家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現象引起了社會廣泛關注,作為一名法學專業的學生又是一名人民警察,我將要從法律方面探析這一現象。深入剖析其成因和特點,特別對家庭暴力事件的司法干預提出建議。
一、我國家庭暴力現象的現狀
相信有部電視連續劇《不要和陌生人說話》很多人都看過,它是我國首部反映家庭暴力的電視連續劇,劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結婚才不久,就不斷遭到安嘉和施暴,被打的肋骨斷裂,胎兒流產。這部電視劇在全國范圍內熱播,說明了家庭暴力現象已經受到人們極大關注。
家庭暴力問題是全球性的問題,同樣也是全國性的問題。雖然,對于家庭暴力的狀況,沒有確切的統計數字。但全國婦聯2002年的一項調查表明,在我國2.7億個家庭中,約30%存在不同程度的家庭暴力,其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%,每年約有40萬個家庭解體,其中25%禍起家庭暴力。據了解,當前,我省家庭暴力發生率居于全國前列,家庭暴力在我省農村,特別是相對貧困的地區,發生率較高;在城市,大多發生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發生在夫妻之間,男性施暴者占95%以上,施暴者年齡在45歲以下的占調查總數的58%,初中以下文化程度的占70%以上,農民,個體戶和無業者占大多數。我省婦聯統計顯示:2005年,家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8%比上年升了20.8%。省婦聯2004年對我省一所女子監獄的調查發現,大多數女犯的犯罪原因與家庭暴力有關①。
二、家庭暴力的含義,特點、危害及成因
(一)家庭暴力的含義
2002年,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第一條明確規定,婚姻法中所稱的“家庭暴力”,是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力,構成虐待。另外,司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準,沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。
(二)家庭暴力的特點
家庭暴力主體主要是家庭成員,是共同生活在一個家庭內的親屬,一般來說具有親屬關系和共同生活兩個特征;家庭暴力的客體是家庭成員的人身權利,具體為身體權、健康權、生命權和自由權等;施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意;施暴者應當承擔相應的法律責任,對于手段殘忍、情節惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者,要追究其相應的刑事責任;對于一段時間持續發生的一般的傷害行為,要依據《治安管理處罰法》對受害人給予保護,符合民法上的侵權行為的,要追究當事人的民事責任,責令其賠禮道歉,賠償損失。
另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性,形成原因的復雜性,外界介入的困難性,受害程度的不可測定性等特點②。
(三)家庭暴力的危害
1、導致婚姻破裂和家庭解體
家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂,家庭解體。家庭作為社會的基本原素,對社會秩序的穩定起著重要作用,家庭的解體必然引起社會秩序的混亂,可見,反家庭暴力將成為全社會的口號。
2、對女性的危害
家庭暴力對女性最普遍,也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘,一方面,婦女在經常受到暴力后,身體健康亮起了紅燈,常疾病纏身,痛苦不堪,同時遭受粗暴的對待后,婦女精神上往往產生了障礙,種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒,另一方面,家庭暴力也會引發女性犯罪,在婦女忍無可忍,求告無門的時候,往往選擇最后一搏,將丈夫送進了地獄,也將自己送進了監獄。
3、對未成年人危害
常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人,幼小的身心受到傷害,今后的生活也會受到影響。
(四)家庭暴力產生的原因
1、思想上的原因
在男尊女卑的中國封建社會里,女子作為男子的依附品而存在,社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已,婚姻更是關系女性一生命運和生死存亡的大事,婚姻,是婦女的苦難,又是婦女的希望;是婦女的囚牢,又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標,千百年來,婚姻如同一道堅強無情的鐵索,拴系著婦女的身心,演繹著一幕幕扭曲變態的悲觀離合③。我國現今社會仍存在封建思想的流毒,受傳統價值觀和不良習俗影響,家庭
暴力仍在發生。
2、認識上的原因
現今社會冷漠,寬容的態度是滋生家庭暴力的溫床,家庭暴力長期以來被看成是“家務事”。在實踐中,只有10%的家庭暴力受害者報警,而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事,不屬于他們日常管轄范圍,因而常常大事化小,小事化了,使受害者繼續生活在陰影下。在我國,單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼,閉一眼,極少認真過問。
3、經濟上的原因
現今社會由于不公平的就業因素等原因,導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少,因此經濟無法完全獨立,常處于從屬被動的狀態,受到傷害后也只能忍氣吞生,我認為經濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。
4、受害人的態度
其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位,在受到暴力侵害時表現之一就是默默忍受,同時家庭成員之間互相交織的利害關系也使相當多的受害人不敢反抗,逆來順受,他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人,如果自己對外宣揚或向執法機關告發,自己和家人的聲譽也就全毀了,家也散了,為了這個家,能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知,她們因為文化水平低,受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護,而是認為是自己命苦,命中注定,無可奈何,正是由于受害人的容忍和麻木,更加強化了被害人的角色,不僅不能讓施暴者良心發現,停止危害,反而是變本加厲,更加肆無忌憚。
5、法律上的缺陷
雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力,但相關法律仍有一定缺陷,該問題還將在下文詳述。
三、家庭暴力事件的司法干預
司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的,其干預措施以國家強制力為后盾,具有強制性,是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段,因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。
(一)國際間有關家庭暴力存在問題的司法干預
美國規定:對施暴男人使用“禁止令”。警察有權將施暴者立即帶入警察局予以關押或逮捕,并對受害婦女的傷痕進行拍照,以備日后在法庭上作為證據使用。在緊急情況下,給受害婦女開具“保護令”,或給施暴者開具“禁止令”?!敖沽睢钡闹饕獌热莅ǎ航雇{妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子(如妻子的汽車、住房、辦公室)、禁止打電話與妻子聯絡,如果施暴者違反了禁止令,則很可能因違法而面臨被指控。在挪威,在1994年修正案基礎上,1995年1月1日,一項禁止施暴者進入特定區域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規定:受到暴力的婦女,即使還沒有對施暴男性提出刑事指控,仍然可以得到保護。所以,現在,那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令,避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關發現某一男性有可能實施威嚇行為,提供了充足根據。加拿大的許多省份,都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”,如果婦女受到暴力威脅,隨時可以打電話向警察求救,在沒有當事人允許的情況下,警察可以破門而入并把丈夫帶走,限定一段時間內不許回家,以免其繼續虐待妻子,直到警方認為解除暴力威脅為止④。
(二)我國對家庭暴力的司法干預
1、有關法律規定
我國的法律、法規中已有很多涉及到了家庭暴力。
除了《刑法》、《治安管理處罰法》外,2001年,我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款,《婚姻法》第四十三條規定:“實施家庭暴力或虐待家庭成員,受害人有權提出請求,居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力,受害人有權提出請求,居民委員會、村民委員應當予以勸阻,公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員,受害人提出請求的,公安機關應當依照治安管理處罰條例的法律規定予以行政處罰。”第四十五條規定:“對實施家庭暴力構成犯罪的,依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定,向人民法院自訴;公安機關應當依法偵查,人民檢察院應當依法提起公訴?!?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權益保障法》,其中加入了反對家庭暴力的條款,明確規定“國家采取措施,預防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力……”
另據有關部門統計,目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區制定了預防和制止家庭暴力的有關條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決定》。
2、我國司法干預存在問題
現行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規定,但是存在許多缺陷,并且操作性也不強。缺陷表現為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊,比如《婚姻法》規定“禁止家庭暴力”,但并未對家庭暴力作界定。在草案中,專家們比較傾向于聯合國關于家庭暴力的新近定義:在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為,包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統習俗的行為。二是對家庭暴力的干預措施規定不夠完善,沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權益保障法》等法律法規對家庭暴力都有禁止性規定,但由于各種原因,存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷,對家庭暴力沒有明確的規定和制裁的條款。比如,丈夫對妻子施暴造成身體損害,如果按照《民法》,妻子可以獲得經濟賠償,但是夫妻財產一般都共同所有的,這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。
有了比較完善的法律,有了反家庭暴力的社會共識,有了必要的援助和支持,才可以有效制止家庭暴力,防止各類家庭悲劇的上演。
四、對我國家庭暴力事件司法干預的建議
下面是我對家庭暴力的司法干預方面幾點自己的建議:
(一)推進立法完善
我國多項法律、法規中雖然涉及家庭暴力的問題,但還是應該有一部針對家庭暴力的專門法律,以及頒布司法解釋或者修改政策,將家庭暴力行為明確納入法律規范或司法活動調整的范圍,增強法律、法規的可操作性。在立法條件成熟的時候,制定統一的反家庭暴力法。
(二)明確司法機關對家庭暴力干預義務
司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一,仍有相當一部分人因受中國傳統觀念的影響,對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識,這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預力度。例如:公安人員缺乏社會性別觀念,一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理,立案不及時,直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查,不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫鑒定書,就無法追究施暴者的刑事責任。據有關統計,被調查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應該采取法律手段予以干預(遼寧省為74.8%,北京宣武區為72.5%),但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預力度不夠。在評價所在地區對家庭暴力案件的處理現狀時,近一半的人選擇了一般,還有10%~15%的人選擇了不力或很不力,而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現狀評價越低。大多數被調查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依,這一結果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。
實踐證明,法律的剛性權威對家庭暴力現象具有有效的威懾效應,司法機關的干預是制止家庭暴力最有效的手段,因此應當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任,尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線,應向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時,司法機關應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關和法院應該聯手形成一個反對家庭暴力的網絡,向社會公眾發出強有力的信息:家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心,如果公安檢察機關對家庭暴力進行干預,將使警力發生困難因而顧此失彼。事實上,國外的成功司法實踐表明,這種有效的干預將大大減少其發生率。如果現場拘留施暴者并對其提起公訴,使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半;如果不對施暴者提起公訴,受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。
我作為一名人民警察,針對公安機關干預家庭暴力方面也做了相關調查,有這樣一種做法:《干預家庭暴力社區警務理念》,它改變了民警干預家庭暴力的單一做法,通過社區民警沉入社區開展工作,加強與社區居民、社區組織、婦聯等機構的合作,讓社區民眾了解警察、認同警察,警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區居民研究社區中的家庭問題,提高當地社區的道德水準、改善居民行為方式;另一方面,鼓勵和動員社區居民協助警方做好家庭暴力的干預工作。鄰里守望職能實現所達到的效果即為警力的整合,它依托社區基層組織,關注和培養社區居民的自助和互助,強調的是互動與共同參與,從而不僅使家庭暴力發生的隱秘性降低,使家庭暴力發生的信息動態化,而且使警察干預家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結合,緩解因警察單兵干預家庭暴力而導致的諸多不利,多機構、多層面干預行為的實現,使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內發揮各自的作用,較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發性、反復性、當事人寬容性之間的矛盾,既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛,將家庭暴力防控于萌芽狀態,同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式,構成了家庭暴力防控的常效機制,真正使家庭暴力防治成為一項系統的社會工程,它有效地拓展了警察干預家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關應當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍,在遭受到家庭暴力的報警求助時,應當迅速出警,及時求助,在受害人需要時,為其提供有關證據,對實施暴力危害的行為人,公安機關應依據《治安管理處罰法》依法予以行政處罰;對觸犯刑法的家庭暴力案件應當依法立案偵查。
(三)改變司法人員觀念,加強培訓
加強對司法人員的各種培訓,特別是有關社會性別和家庭暴力干預的培訓,使司法人員增強社會性別意識,徹底改變對家庭暴力認識上的誤區,理解受虐婦女的困難和處境,掌握防治家庭暴力的相關法律、法規的工作原則、處理程序和方法等,更公正地審理各種侵害婦女合法權益的案件。
預防和制止家庭暴力是全社會共同的責任,有效制止和預防家庭暴力需要各部門通力合作,綜合治理,需要進一步提高認識,強化法律意識,加大執法力度,把預防和制止家庭暴力真正納入正規化、法律化軌道,同時各部門也要積極探索預防和制止家庭暴力的好思路,好辦法,保障家庭和睦、和諧、穩定,從而為構建和諧社會作出應有的貢獻。
參考文獻:
①趙順利:《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報2006年3月28日5版
②騰蔓:《家庭暴力的內涵及法律特征》,《中華女子學院學報》2001年1期
③盧玲:《〈屈辱與風流〉圖說中國女性》,天津人民出版社,2003年1月第2版85頁