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違約責任指的是合同當事人受到合同限制，違反合同所規定的義務必須承擔的相關責任。在民法中主要是在債務不履行責任中或被視為債的效力范疇。而違約責任制度就是為了保障債權實現及債務履行產生的辦法。合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務履行的結果。
(二)違約責任的特點
1．違約責任具有相對性沒有合同就不存在違約責任，其合同義務的相對性就決定了合同責任也具有同樣的相對性。所以首先，違約方責任特定性，不能轉嫁或者推卸。其次，受到第三方行為造成債務不履行時，債務人對債權人仍應承擔違約責任，而不是由國家或第三人承擔違約責任，其主要原因是合同涉及的雙方是債權人和債務人，而非其他主體。
2．違約責任具有補償性補償性主要表現在，違約責任屬于財產責任，承擔違約責任的主要目的是補償違反合同的受害一方遭受的損失。違約責任補償通常通過強制履行、支付違約金、賠償等方式實現。補償性違約責任，也具有一定程度的處罰性。從國內外相關規定和實踐來看，違約責任的補償性是其主要特征，其懲罰性是對當事人實施欺詐等違約行為的懲治，為輔質。應該指出的是，補償性違約責任與當事人的損失是不成正比的。
二、從相關案例看違約責任的歸責原則
(一)案例簡述某某與＊＊醫院醫療服務合同糾紛上訴案:X到Y醫院就診，門診診斷為高血壓、玻璃體混濁等。后X入住Y醫院接受治療。因X視力減退，模糊，右眼前有塊狀黑影，醫院隨即請眼科會診，并將X轉入該院五官科治療。j檢查的結果是X視力右眼0．06，左眼0．20，并在期間視力并無明顯改善，Y醫院提出叫X到其他接受治療。在先后到其他醫院治療，并得到了改善和治療，右眼視力為0，左眼矯正視力0．1。病人以此向法院提出上訴請求，要求Y醫院承擔其損失總額70%的賠償責任。但是在經過鑒定之后，法院判定這不屬于醫療事故。［裁判要旨］
1．從醫療民事責任角度，一審法院認為，醫院醫療行為對患者的合法權利z造成的損失是一種醫療損害違反契約損害。Y醫院在對X用藥時，改變患者的服藥習慣，需要明確告訴患者藥物禁忌，其內容是醫院的“注意義務”，但是事實上醫院并未及時的告知患者。
2．從歸責原則適用和賠償范圍角度，一審法院認為，本案X與Y醫院屬于醫療合同關系，所以適用于《合同法》的相關調整，而且在《合同法》第107條關于嚴格責任的原則，出現違約情況，當事人違約后只要沒有法定免責事由即要負損害賠償責任。在這起案件中，醫方應該根據誠實信用原則盡到一個善良管理人應盡的注意義務，應擔承擔向相關責任。
(二)案件討論和分析
上述案例屬于醫療服務合同，醫療合同上的債務一般歸屬于手段債務。從“手段債務”和“結果債務”來看，手段債務適用的范圍是債務人并不保證能達到某種結果，而只要盡到注意義務就算有效;結果債務適用范圍債務人要實現其允諾的結果。這兩種債務舉證責任分擔上存在較大差別，手段債務債權人應舉證;結果債務債務人須舉證。上述案例中，院方明顯違反了《合同法》的第107條規定，但實際上卻未按第107條來判決。如果按《合同法》第107條的規定判決，應對院方給予一定的懲罰。
三、違約責任的承擔方式
《合同法》規定了合同違約之后的承擔方式:繼續履行責任、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。分別比較分析存在問題如下:
(一)繼續履行責任與采取補救措施不是承擔違約責任方式
違反合約的處理措施主要是支付違約金和賠償等責任形式。而《合同法》規定的繼續履行責任和采取補救措施其出發點是公平性原則，屬于債務人義務，不具有違約責任的要件;不管是從實際效果上，還是從性質上面，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā愤@樣規定顯得并不恰當，甚至混淆了違約責任和合同義務雙方的區別和聯系。
(二)采取補救措施的相關規定不恰當
《合同法》并未明確規定采取補救措施的形式。所以繼續執行是補救措施，更換、修理、改造也屬于補救措施。繼續履行和采取補救措施是包含與被包含的關系，不是并列關系，不能并列使用［4］。
(三)支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式
《合同法》把支付價款或者報酬作為了違約責任并不合理。因為支付價款或者報酬，是合同當事人的義務，不屬于違約責任。對于合同的雙方來說，違反約定與否和支付價款和報酬并無直接聯系，應屬于義務條款。而真正違約責任的承擔方式其主要形式就支付違約金與違約損害賠償兩種。
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為?，F物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。消費者-[飛諾網]在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法?，F物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
調查取證權作為律師得以順利執行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據的。然而現行律師法、刑訴法關于律師調查取證需“經有關單位和個人同意”的限制性規定，不僅造成律師調查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調查作出選擇，就意味著向律師提供證據并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調查取證也就不能成為律師可享有的權利了。
在我國尚未確立法院根據律師的申請簽發調查令制度的情況下，現行立法如此規定實際上已使律師的調查取證權名存實亡，并已對律師作用的發揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發揮的作用應是一致的。要實現這一職能，律師執行職務必須“以事實為根據，以法律為準繩”，而“以事實為根據”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調查取證權后，律師何以能“以事實為根據”，進而何以實現法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調查取證難畢竟又是一對現實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現行立法取消了律師的調查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。
二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權
依據原刑事訴訟法的規定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規定。
眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現對偵查機關的監督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現象等問題向律師陳述的環境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監督、制約的偵查機關竟可派員在場監視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監視的環境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓嘤枰韵拗票憩F出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執行職務時戰戰兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發揮其在刑訴中應有的作用嗎？
三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權
現行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規定。這一規定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。
首先，律師獨享為其執行職務所需的權利，是律師職業得以產生、作用得以發揮的前提。
律師職業從無到有是社會分工的體現。律師要發揮其獨有的作用，體現其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現。通常國家都是以授權性規范確認“律師執行職務中的權利”，并規定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規定，律師職業何以能產生，職務何以能行使，作用何以能發揮？
其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。
我國法律雖規定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區別。一是身份和行為的依據不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業相關的其他法律、紀律、道德等規范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。
其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。
原民事訴訟法（試行）在規定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。
其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。
事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態度大力宣傳律師的業務，而不應消極地去取消律師的權利。
至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務?？梢?，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。
1、WTO體制下的知識產權法律保護
知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律新問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了和傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法新問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。
隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的功能，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《和貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權和貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。
中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速和WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。
可以說，我國的知識產權法律制度較為完善，但保護水平和市場經濟發達國家相比仍存在一定差距。企業和個人的知識產權保護意識較差，以至知識產權糾紛時常發生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產權國際保護、國內保護的基本規范，還要強化自身的知識產權意識和學會運用知識產權戰略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產權的保護限度？比如說，在知識創新、技術創新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產業的發展創新為標準，還是以知識產權的全面權利為標準，或者說，是應當以國內產業的利益為考量，還是應當以知識產權的完全獨占利益為考量，這已經成為制約當前知識產權法律保護體系走向的關鍵因素。
2、利益衡量理論簡述
（1）利益衡量的由來
利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎上發展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規定來得出結論，而是首先通過利益衡量得出結論，然后再從法律條文中尋找根據，以便使結論正當化或合理化。
臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種新問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權衡和取舍的活動。
（2）利益衡量的功用和正當性
簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現實發展的不協調，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現。法律確定性和公正性的期望，要求據以衡量的規則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據。
需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創造。利益衡量是在尊重相關法律規定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。
利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現了利益的平衡或調節，實現了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現利益衡量的合理性，從而實現主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現了立足于個案但又超越個案事實的基礎之上，發展出為社會所接受的一般準則。
（3）利益衡量的基本原則
顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：
首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據具體的條文來進行妥當處理。
其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當的熟悉同時還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關系的制約。法律體現了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。
3、知識產權國際保護和利益衡平機制
利益的衡量是知識產權保護的法律基礎。在知識產權法的整個發展過程中，利益平衡始終是知識產權法發展的主旋律。無論是鼓勵創新，還是促進新技術、新知識的傳播和利用，無論是對權利加以保護還是限制，知識產權法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產權法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產權的利益衡量包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現利益主體的利益狀態的平衡以及禁止權利的濫用。在考慮知識產權私權保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協調，無疑是對法律正義的追求。
從知識產權法律制度得以建立開始，立法者一直在為權衡私權人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現代知識產權法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協定中比較突出。一般而言，發達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發達國家利益的要求迫使發展中國家接受。隨著知識產權在國民經濟發展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿易組織，近年來和知識產權相關的法律法規也不斷出臺，為的就是使中國知識產權保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發展中國家能夠象發達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產權。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權的國際保護和利益衡量機制聯系得更加密不可分。
4、如何在我國跨國知識產權法律保護中適用利益衡量理論
（1）知識產權法和反壟斷法的利益衡量
知識產權，從法律角度看，是一項民事權利；從經濟角度看，是一種重要的無形資產和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，是鼓勵創新、促進知識生產的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質的知識產權往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨占權，通過不正當行使知識產權的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產權的做法，必然要受到反壟斷法的規制。尤其是在知識經濟時代，知識產權作為一種產業政策甚至于立國之本，在經濟和社會發展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產權領域內的反壟斷新問題也將會越來越突出。
由于知識產權法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協調二者之間的關系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產權人的行為是否超出權利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權利和利益的關系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產權權利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關系，從而達到使知識產權法和反壟斷法的目標均能實現雙贏的局面。
知識產權本身作為一種合法的壟斷，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產權不等于說可以不對知識產權的行使加以約束。由于知識產權是一種民事權利，而任何權利都有濫用的可能、知識產權的濫用只是民事權利濫用的一種情形，所以民法上的“權利不得濫用原則”當然可以約束知識產權人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產權濫用行為進行抽象的規制，缺乏具體的制度規范。知識產權濫用導致了技術市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關注的，所以，對知識產權濫用的限制成為知識產權法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產權人行使權利的方式超出法定范圍，依據利益衡量的判定方法，權利人已使原有的利益關系失衡，那么該行為即構成權利濫用，應受到反壟斷法的調整。
總之，從我國的國情出發，結合知識產權法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產權人的利益，又要考慮到相關主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產權法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務。
（2）后Trips時代知識產權國際保護的利益衡量
關鍵詞:民事送達；正義；效率
一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
(衡平法重內容輕形式，受到羅馬法的影響)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年憲法，首部成文憲法
3） 英國法院系統的最高法院是上議院
4） 美國的司法審查權：聯邦最高法院
審判管理是基于對審判規律的正確認識和把握，對審判行為與過程實施調控、評價、引導的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質效所產生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產生上述認識呢？問題的關鍵在于，我們習慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經歷和社會環境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認識到的潛意識、預感和直覺有時甚至起著決定作用。
法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。
二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習慣的特征描述
不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習慣的危害
習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散
漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。
（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。
三、運行設計：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。
自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。
在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。
自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。
（二）自律型審判管理模式的實踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。
1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。
3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。
環境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經濟和社會價值。面對世界各國生態環境不斷惡化的嚴峻形勢．加強生態環境保護和資源的合理開發己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態環境質量、保護資源、促進可持續發展的重要經濟手段。我國作為一個發展中國家．自改革開放以來，在經濟迅速發展的同時．也產生了嚴重的環境污染問題。當前我國污染總體水平相當于發達國家上世紀60年代水平．環境污染與生態破壞所造成的經濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現和應用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護和改善我國的環境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。
一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環境稅收，指對投資于防治污染或環境保護的納稅人給予的稅收減免．或對污染行業和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態與經濟協調發展．不僅僅要求事后的調節，更重要是利用稅收對環境、生態的保護進行事前的引導和調控。從綠色稅收的內容看．不僅包括為環保而特定征收的各種稅，還包括為環境保護而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實施
2．1國外綠色稅收的特點
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉移到對環境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結構的調整．將環境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉移到對環境有害的行為征稅．即在勞務和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向對環境有副作用的消費和生產轉化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協調和配合．實現經濟的可持續發展和人與環境和諧共處國外的環保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環境經濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環境和居住環境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設想
3．1我國現行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續出臺了一些環境保護方面的稅收優惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節約和環境保護稅收政策．對促進能源資源節約和環境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執行情況看．現行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環境保護的稅種太少，缺少以保護環境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環境污染的調控力度．也難以形成專門的用于環保的稅收收入來源．弱化了稅收在環保方面的作用。
第二，現有涉及環保的稅種中，有關環保的規定不健全。對環境保護的調節力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調節作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現象嚴重的情況極不相稱。
第三．考慮環境保護因素的稅收優惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應用于環保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內容較少。
第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據不僅起不到促進企業治理污染的刺激作用．反而給企業一種規避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經驗．開征以保護環境為目的的專門稅種開征以保護環境為目的的專fq稅種。即在排污等領域實行費改稅，開征新的環境保護稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內的企事業單位及個體經營者的鍋爐、工業窯爐及其他各種設備、設施在生產活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據，根據煙排放量及有害氣體的濃度設計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環境監測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據廢水中各種污染物質的含量設計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質的含量呈正相關變化。對城鎮居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅?？上葘I廢棄物征稅．對工礦企業排放的含有有毒物質的廢渣與不含毒物質的廢渣及其他工業垃圾因視其對環境的不同影響，分別設置稅目、規定有差別的定額稅率。然后逐步對農業廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設計上，對同一種類垃圾，還應區分不同堆放地點、不同處理方式加以區別對待。
(4)開征污染性產品稅。污染性產品主要是對在制造、消費或處理過程中產生污染、造成生態環境破壞以及稀缺資源使用的產品課稅。從而提高這類產品的相對價格。減少不利于環境保護的生產和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產品進行課稅。
(5)噪音稅?？煽紤]對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應將環境保護稅確定為地方稅．由地方稅務局負責征收．并且環保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環境保護開支。
3．2．2改革和完善現行資源稅
(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經濟主體珍惜和節約資源．宜將現行資源稅按應稅資源產品銷售量計稅改為按實際產量計稅．對一切開發、利用資源的企業和個人按其生產產品的實際數量從量課征。合理調整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產者對礦產資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業和居民的切身利益結合起來，以提高資源的開發利用率。在出口退稅方面．應取消部分資源性產品的出口退稅政策．同時相應取消出口退(免)消費稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調控我國資源的合理開發．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。
3．2．3健全現行保護環境與資源的稅收優惠政策
完善現行環境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環保要求的稅收優惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環境造成重大危害產品的進口，大幅提高上述有毒、有害產品的進口關稅。實施企業投資于治污設備和設施的稅收優惠，對防止污染的投資活動進行刺激。
3．2．4制定促進再生資源業發展的稅收政策再生
本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院
首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規定:比如秦朝所規定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴重，而當發生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進行嚴厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統，也保護親權，懲罰不孝的規定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴酷。犯者全都要處死，嚴重的還要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內相互隱匿的罪行，不予告發和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關系范圍內相隱罪的刑法原則獲得認可，其使用范圍也不斷的擴大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進一步規定，在刑罰的適用上要實行“峻禮教之防，準五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關系的時候不得不有些妥協，根據被加害人和加害人的血緣親疏關系來決定刑罰的輕重。唐代則進一步發展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據這個原則唐代對于告訴的限制規定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責任。而在理論上講，如果被舉報的情況屬實，則說明被舉報人的行為侵害了受法律保護的社會關系，觸犯了法律，因此不論舉報人承擔責任。唐律規定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報，應依據法律承擔責任，但若被子孫舉報犯罪即可免于刑事處罰。根據清代學者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴肅性?！疤坡傻某霈F，標志著親情與法律沖突結局模式的最終確立，在漫長的歷史發展過程中，家庭始終以其較強的內在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”
其次，在保護家庭內部的倫理凝聚力的時候，國家的統治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內部的成員承擔一定的連帶責任，并授予家長一定的治理權。法律在強調對家長權的確認和保護的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權為代價。財產所有權以同居共財的家庭為基本單位。一個家庭以本家庭財產所有權的所有者身份與其他財產權所有者均是各自獨立、相互平等的所有權主體。如果相互之間發生了侵害財產權的情況，自應依照法律關于保護所有權的一般規定加以處理。但是“古代法律在確定保護財產所有權的一般原則的同時，對于發生在既有特定倫理關系的人們之間的財產侵權行為卻規定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內、具有親屬倫常關系的成員之間盜竊財產，構成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應在普通盜竊罪法定刑罰基礎上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護人身權不受侵犯之上同時也體現血緣與法律的關系了。“除了司法機關在法律允許范圍內對于囚犯實施拷打、家長對卑幼實施法定教令權之外，其他任何機關或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權，否則構成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護權?！碧坡梢幎ā案改浮⒆娓改副凰怂鶜?，子孫當即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護其父祖而還毆對方，實際上是以犧牲國家司法權為代價，強調家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關于血緣和法律關系所相沖突的一面，當然，法律對于血緣關系的傾斜是有一定限度魄“國家統治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點保護的特殊社會關系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步?！?/p>
首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現在,大多數國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規定:檢察機關是我國法律監督機關,《民事訴訟法》第14條規定:檢察機關有權對民事審判活動實行監督,第15條規定:機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論:檢察機關是國家法律監督機關;檢察機關可以監督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
平行進口涉及三重關系，一是涉外產品銷售合同關系；二是知識產權關系；三是競爭關系。對于平行進口的知識產權解釋與研究如火如荼，但其他兩層關系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進口作為一個過程看待，平行進口的知識產權關系僅是平行進口過程的一個環節，是控制產品過境的“關卡”。準確認識和把握平行進口法律關系，還應當關注產品入“關”后的關系，即與本國同類產品的競爭關系。
一、單一維度下知識產權法對平行進口的調整
任何一門法學學科總能體現出理論比法律規范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規范的橋梁。近年來，知識產權法上平行進口理論獲得空前繁榮和發展，其理論建構的基礎已經從傳統的貿易合同中對“有形物”客體的補償轉向對產品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權的影響的評價。由于知識產權法的絕對國內法的屬性，使得從這一角度評判對私權的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結局。一是“權利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產權產品被合法售出之后，權利人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，對他人的“使用權”已告“窮竭”，他人轉售行為不構成侵權。由此可得出產品的平行進口是合法的，不構成知識產權侵權。二是“權利國內窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產權的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產權，且其權利內容和效力僅在該制定國領域內得以承認。依此理論，權利窮竭僅適用于國內，平行進口對于平行進口國的知識產權仍然構成侵權。三是“有限權利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調只在一定的條件下權利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產權，即只有依照本國法律取得的知識產權才能阻止平行進口，基于授權享有的知識產權對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權利用盡、合理使用、強制許可等制度結合起來，成為權利限制原則各自獨立、各不相同的表現形式。
各國的經濟技術發展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應用無統一的章法可循，加上隨著國際貿易關系的不穩定引發國內政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規范。如專利方面，德國盛行的是權利國際窮竭理論，依據該觀點，只要專利權人在享有獨占權的條件下將其專利產品投放市場，專利權人已經從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權。美國對專利權與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權利國內窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權請求美國海關禁止侵犯其專利權的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產權國，其要維護本國知識產權人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關專利權基于“默認許可”原則，在專利產品第一次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產品的任何利用均不會構成對專利權的侵犯，上述規則既適用于國內銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權與否，直接取決于進口商是否違背與專利權人簽訂的協議，即意定優先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調的是專利的地域性，即強調權利國內窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權人在出售其專利產品時保留提出限制性條件的權利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。
各國經濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產權產品成本的高低不同，導致產品的流向也不同，成本低的國家的知識產權產品可能因平行進口而流向成本高的國家，產品成本高的國家的知識產權人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規定了專利權人有“進口權”，但并未明確獨占許可人是否享有該權利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權的保障，技術引進后其獨占的權利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術引進。就目前來看，平行進口現象在我國并不突出，勞動力成本低的優勢轉化為產品競爭優勢，根據市場運行的自然法則，產品由（成本）低處向高處流，外國產品對我國同類技術產品在價格上不具有競爭優勢。所以，我國對平行進口的專利法規制一直處于朦朧狀態，而商標法和著作權法規制則更處于空白狀態。理論上反對繼續維持這種朦朧狀態和空白狀態的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產的“LUX”牌香皂發生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據為由認定平行進口行為不構成侵權。這就意味著，平行進口產品可以在中國無需許可直接銷售。
可見，對平行進口的知識產權法規制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術水平、法律發達程度、勞動力成本、貿易政策等諸多方面的差異。
知識產權關系只是平行進口所涉及的若干法律關系中的一種，知識產權法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產品流向的工具，它解決的是跨越國界的經營者基于同類商品而產生的法律關系。在知識產權上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產品行為的容忍。當平行進口產品合法進入一國境內，國與國之間的貿易關系已告完結，也就意味著知識產權的這道“控制關卡”已經被跨越，有關平行進口產品的知識產權問題已告一段落，轉而進入下一個環節，即其在流轉過程中對相關環境的影響的評判。所謂“相關環境”，主要是指競爭環境，顯然這已經僭越了知識產權法的“權利能力”范圍，平行進口規制問題就此發生法域上的轉移，由知識產權法領域轉移到競爭法領域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調整，以彌補單一維度下知識產權法規制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產權法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規制轉為若干法律的復合規制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業競爭生存的問題，是決定貿易政策的更為本質的核心問題。
二、平行進口的反不正當競爭法規制
平行進口的反不正當競爭法規制和知識產權法規制相比較，有兩點不同。第一，競爭環節解決的是動態的權益關系而不是靜態的產權關系?，F代市場經濟國家對產品流轉環節的態度有別于市場經濟發展初期，市場規制法的逐漸發達使合同關系和產權關系由自治走向法治。由一元的法律關系到多元法律關系，其關涉的不僅僅是私權——財產權利是否受到侵害，或財產流轉是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產的流轉和使用是否有序，即消費者的整體利益或經營者的競爭利益的維護。第二，這個環節的主體主要是消費者和具有競爭關系的相關經營者。進入這個環節的平行進口產品可以卸載知識產權權利擔保的負擔，產品的控制關系由知識產權領域轉向處于同一市場內形成的競爭關系領域。平行進口的產品越多，國內同類產品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發生概率就越大。
首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現為商品信息的混淆，包括有關產品的質量、制作成分、工藝等信息。產品的質量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產品符合一國的產品質量法的強制規定（盡管各國法律規定的標準不一致），或再退一步，承認進口產品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產品和本地產品在質量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態度不同等都可能在產品上被放大，造成同類產品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產品平行進口到他國時，產品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產品的原料成色和地區水質的不同，同一商標的產品質量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大?？傊骺陀^原因導致來源于不同產地的使用同一商標的產品在品質上存在差異，如果銷售者銷售產品時未明確標明產品的產地、原產地{1}，誤認誤購的現象就會發生。所以，隱藏真實信息的產品的平行進口可能損害消費者的利益，構成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當地相同商標商品的質量差，或與當地商品相比當地產品已根據市場環境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產地，消費者因對“灰色市場”一無所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構成不正當競爭。二是平行進口商品比國內商品的售后服務水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務，消費者的利益將受損。
在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業競爭行為正當性及解決企業間競爭沖突的一種重要標準和依據。因此，“權力機構以及企業通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產品的真實“身份”產生混淆的行為，重視市場調節機制的國家或地區的反不正當競爭法都有明確的態度，即強制經營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規定。因此，即使通過了知識產權這一關的平行進口產品在一國境內銷售也并非高枕無憂，知識產權法解決的是平行進口環節權利人和進口商之間的私權關系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權關系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發難，但以私權維護公益、以合同關系來規制競爭秩序，執法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構筑公益性的法權關系來保障私人的權益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經銷商為開發、建立、維持該進口商品的信譽，在當地市場投入了大量的物力和人力進行大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和質量擔保，或者本地經銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產而不是公共資源，從成本和收益關系上分析，進口商銷售產品時對他人創造的營銷環境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產品是真品，后者則屬贗品；前者的性質是顯失公平，后者屬于侵權。二是不當風險轉嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產品存在質量問題或售后服務質量很差，因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽，進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。
除了產品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權、著作權的產品的聲譽，此時應援用反不正當競爭法關于混淆的禁止性規定加以規范。
對上述種種行為的法律規制即體現了在平行進口方面知識產權法和反不正當競爭法的復合調整，也體現了后者對前者的補充規范作用，這種現象是法在現代化過程中產生的競合和補充的必然結果。同一種經濟關系上升為兩種或兩種以上的法律關系這是現代法區別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現代經濟的復雜性使得經濟、技術等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產權法調整的單一性和在同一范疇中的穩定性，法的復合調整成為一種常態，這種復合調整在反不正當競爭法領域發生的機率很高，并且在反壟斷法領域依然保持這一特點。
三、平行進口的反壟斷法規制
平行進口反壟斷法規制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關系。合同是成就平行進口之產品銷售關系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規制應該具備如下條件：
第一，以合同限制對方的產量或產品行銷地域。理論上，一個可執行的民事合同至少應當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應；而競爭過程中的銷售合同則至少應當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產生不利于第三方的效應。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現這種限制的基礎是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產商的經營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業，它的采購決策足以使一個地區繁榮或結束貧窮。它建立起來的國際供應系統能夠將其影響力直接滲透到任何一個與其共事的生產者的計劃之中，甚至成為一些國家工業政策的決定因素。支配力也可以來自于生產商提供的獨具特性的產品或服務。在現代復雜經濟條件下，大企業的經濟力使古老的合同平等、自由原則發生扭曲，銷售合同中經濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產品的平行進口。
第二，他國的生產者或銷售者享有生產或銷售特許權，并濫用特許權限制生產或銷售。
第三，處于不同地域的國家的市場被視為統一的市場。在合同法的語境內，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關系可以排斥權力的直接干預。平行進口中的銷售合同關系是涉外關系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權干預，如果平行進口關系成為可干預的法律關系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產品進口到本國，使整體市場的銷售結構凝固，處于無競爭狀態。經濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統一市場。
歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產品在法國的專賣權授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經銷商在Consten的授權區域銷售任何Drundig的產品；（4）在任何銷售環節與購買者訂立的所有合同中都應該加進同樣性質的禁止條款，防止購買者從銷售網中購買Drundig的產品后再將它在Consten授權的區域轉賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發現這些產品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網規定的義務）處購買這種產品進口到法國。這就形成了平行進口關系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調兩點：這個阻礙產品平行進口的協議具有地域保護性質；Consten的產品價格具有壟斷價格的性質。
在此有必要區分以銷售合同限制的平行進口和以知識產權的使用許可合同限制的平行進口。知識產權屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產權，則由知識產權法決定平行進口的后果。知識產權法從產生時起就帶有國內法的明顯特征，各國的態度很難協調一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產權的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產權可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規則開始處于優先地位。歐共體法院為了協調工業產權和商業產權的沖突在審判中創造了知識產權的基本功能和特殊權能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產權人若阻止從其他成員國進口受本國知識產權保護的產品，知識產權的特殊權能就會被視為與其基本功能不協調，從而與歐共體市場不協調，因而被認定為不合法。有關限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產權許可之下由合同約定產生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產權濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規則和競爭規則。上述Drundig案件就屬此類。
平行進口的反壟斷法規制本質上反映了締約自由權和進口權的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權，但這樣的授權協議干擾了其他經營者的自由經營權。因此，不管是自愿協議還是強制協議都應受到反壟斷法的復合規制。
