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一、監督過失罪內涵的界定
(一)監督過失的理論源起
監督過失的概念包括狹義的監督過失和廣義的監督過失。所謂狹義的監督過失,是指處于指揮、監督地位的行為人(監督人)怠于履行監督義務,致使直接行為人(被監督人)的行為發生危害結果的情況。廣義的監督過失,指狹義的監督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監督過失,學者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監督過失問題。監督過失理論最早由日本學者提出,其產生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰后的日本經濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期,經濟的飛速發展和新技術的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環境公害問題日益凸顯,各類重大責任事故頻發。大多數責任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言,但是在生產經營中負有監督管理職責的管理者和組織者,因過失未盡監督管理義務應否追究刑事責任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據,因為按照日本當時的過失犯理論,過失構成犯罪的條件之一就是行為人對結果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結果避免義務之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統,在危懼感說(新新過失論)的基礎上,提出了監督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的,但是在購入了與預定不相同的物品時,使用這種物品應當有不安感,這種不安感就是對危險的預見。自此以后,監督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。
(二)監督過失的表現形態
監督過失在日本刑法理論中僅體現在業務關系中。業務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業務過失包括狹義上的業務過失和職務過失。狹義上的業務過失一般是指發生在特殊業務中,行為人由于“怠于業務上必要的注意”,使犯罪事實發生的場合。職務過失側重于指公職人員在對國家事務管理過程中,由于疏忽大意、不負責任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應受刑事處罰的情形。關于監督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監督過失是一定業務活動關系中的過失犯罪,在業務活動關系以外不存在監督過失”。因此,日本刑法理論中的監督過責任不存在于職務關系領域,僅體現為業務關系中對負有監督管理責任的生產經營管理者的責任。
監督過失在我國《刑法》中不僅體現在業務關系領域,也體現在職務關系領域。監督過失理論介紹到我國是晚近之事,關于我國《刑法》對該理論是否有所體現的問題,學者有不同看法。有的學者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監督過失責任的存在”。不過總體來看,大部分學者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監督過失理念的體現主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關企事業單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產作業行為人的行為承擔刑事責任,都直接地體現出監督過失理論。不難看出,這些條文中的監督過失責任,都屬于業務關系中的監督過失犯罪。第二個方面,第408條“環境監管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環境保護監督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員,因為嚴重不負監管責任,由被監管人的行為導致發生重大事故的,除被監管人承擔刑事責任外,監管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監督過失理念。不過這類監督過失屬于職務關系中的監督過失。
盡管上述兩類監督過失責任在我國《刑法》中都分別表現為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關系還是有所區別的:前者中的各種行為屬于業務關系中的監督過失,他們與監督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系,二者在形式上和內容上是統一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監督過失與有著本質差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區別,立法上應當對這兩類監督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經濟性和延續性的考慮,我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應當將這些監督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設立新罪名,即“監督過失罪”。
由上述可見,本文所主張的“監督過失罪”,僅限于職務關系中的監督過失,專指那些負有直接監督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任,導致被監管者的行為發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
二、我國設立監督過失罪之現實必要性
我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業有限公司新窯煤礦井下發生特大瓦斯爆炸事故,導致105人遇難、數十人受傷。事故發生后,相關責任人、瑞之源煤業有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。這起震驚全國的特大責任事故的處理結果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監管職責的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現預期規制效果呢?答案顯然是否定的。
(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究
首先,“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據日本刑法理論,監督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務”要高于普通過失犯,其責任也應當重于普通過失責任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領導責任”替代刑事責任的做法,似有包庇“領導者”之嫌。同時,同樣處于監督者的地位,同樣存在監督過失,也不應只由生產經營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事?？梢?以“領導責任”替代刑事責任,會導致“責任倒掛”的現象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。
其次,“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現形式,并指出,此類事故的發生,與負有監管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產監管過程中放棄監管職責,乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為,預防和減少重大責任事故、重大安全生產事故的發生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員、等職務犯罪⑿。因此,如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究,容易造成某些地方主管部門對責任性質的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發生。
(二)不能替代監督過失
既然“領導責任”不足以替代刑事責任,那么應當追究何種刑事責任呢?當前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關負有直接監管職責的國家公職人員的行為應當屬于監督過失犯罪,而與監督過失有著本質區別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區別大體如下:
首先,基本構造的差異。罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構造一般可以表述為:公職人員的行為危害結果;而職務關系中監督過失的基本構造則是:公職人員的過失+被監管企業或者從業人員的行為危害結果?？梢?在監督過失犯罪中,事故和危害結果的發生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監管者的行為,即危害結果的發生是由被監管者的行為直接導致的,只是監管者沒有對被監管者盡到監督義務,這其實是一種過失的并行競合現象。監督過失罪的這種獨特構造是其區別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。
其次,因果關系的區別。監督過失罪中的因果關系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結果之間的引起與被引起關系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監督過失罪中,監督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯系,前者僅僅為后者的發生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當于相當因果關系中的原因:監督者無過失,不意味著被監督者的行為一定適法,危害后果一定不發生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監督過失行為,也已經包含了“危險實現”的內涵,盡管有被監督者行為的介入,仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責任事故經常發生的領域屬于高風險行業,所以,必要的風險在這些行業中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務,則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經中間項行為的促進,這種危險在危害結果中被實現了,那么,監督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。
再次,注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結果預見義務。但監督過失理論以危懼感說為基礎,認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫療事故等現代型犯罪中,“所謂預見可能性,并不需要具體的預見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結果避免義務⒄,所以,監督過失中的注意義務應屬于結果避免義務。
三、我國設立監督過失罪之理論可行性
我國學者對監督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責任事故犯罪中,我國學者對監督過失的討論,往往也只是限于業務過失的范疇。這種情況,導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監督過失不僅適用于業務關系中,也同樣適用于職務關系之中,在職務關系中設立“監督過失罪”并不存在理論障礙。
首先,讓我們來看看職務過失與監督過失的關系。在刑法理論中,依據職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同,職務過失犯罪的表現形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監督過失⒅。因此,監督過失原本就是職務過失的一種具體形態,理應存在于職務關系之中。
其次,從國外實踐及理論來看,監督過失的適用也并不限于業務關系領域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔責任,其根據就是因為對他人的行為具有特定的監督義務,因此才負監督責任。這種監督有兩種形態:⒆企業組織中的監督責任;⒇公務員的監督責任。而公務員的監督責任,根據德國法的規定,公務員已經知道或已經預見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務,對此種義務之違反即是監督過失。
另外,在日本,監督過失理論最早是從業務過失的判例中發展而來的,此后,學者對監督過失的討論一直局限于業務關系領域,這可能是受其《刑法典》第211條“業務過失致人死傷”規定影響的結果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學者的質疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監督過失適用范圍的唯一理論依據。
摒除這種理論障礙之后,我們發現,我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環境監管失職罪”,重大環境污染事故一般并非是由負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責任,疏于監管,導致被監管的企業或者相關從業人員的行為引發了事故,完全符合狹義上監督過失犯罪的基本構造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發生,可能是由于被監管者的過失或者故意所致,如果監管者未盡到法定監管義務,其責任也符合狹義上監督過失的基本構造,屬于職務關系中的監督過失犯罪。
(二)信賴原則的適用
盡管我們主張在職務關系領域設立“監督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學者的批評。因此,“監督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當行為人(在監督過失中即是指監督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當的行為而導致結果發生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監督過失的適用范圍有著重要的意義。
根據監督過失的邏輯,如果處于指揮、監督地位的人存在指揮、監督的不適當,或者不實施為了避免結果發生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔責任。因此,企業內部的管理者、監督者要對導致事故發生的直接從業人員的行為承擔監督過失責任;負有監管職責的公職人員要對肇事場礦企業的行為承擔監督過失責任。相應地,該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監督職責,按理也應當承擔監督過失責任。依次類推,責任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監督過失責任必須限定在一定范圍內。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發,基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內,不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務,即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發生的義務。因此,信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監管職責的公職人員層面,可以適當地限制監督過失責任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務關系領域設立監督過失罪的另一理論疑慮。:
四、我國設立監督過失罪的立法構想
(一)命名為“監督過失罪”的理由
確定罪名,需要遵循合法性、科學性與概括性的原則,應充分發揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據此,我們認為將本罪定為“監督過失罪”,反映了犯罪行為的本質屬性,能夠有效地和其他犯罪相區分。刑法理論中,提及“監督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯想到“監管者行為+被監管者行為危害結果”的這一特殊構造,就會很容易將本罪與普通的罪區分開來。同時,由于業務關系中的監督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經體現為各具體罪名,采用本罪名,也不會導致本罪與業務關系中的各種監督過失犯罪罪名相混淆。
(二)構成要件的設定
從犯罪主體方面看,本罪主體應當界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業務關系中的監督過失,監督者、管理者承擔監督過失責任情況大多是發生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務關系中公職人員的監督過失責任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關構成單位犯罪為條件,這個結論不符合現實情況。因此,在職務關系中適用監督過失,必須界定責任的橫向邊界,將責任限定在“人員”范圍內。其二,本文中的監督過失罪是專指職務關系中的監督過失犯罪,本罪應當是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。
從犯罪的主觀方面看,監督過失罪是過失犯之一種特殊形態,所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述,監督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發展而來的,所以其“注意義務”的內容有別于等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發生犯罪的結果,應當采取避免該結果的措施的義務,而是預見由自己的行為能引起被監督人的行為產生犯罪的結果,應當采取避免該情況的措施的義務。
從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監督過失罪”專指職務關系中的監督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關的正常監督管理活動,或者說國家機關相應的監督管理職責。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。
從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現是負有監督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監督職責,致使被監督者實施了一定的行為,導致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監督過失是一種不作為型的過失,行為構成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務。另外,根據過失犯理論,過失構成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件,因此,監督過失罪屬于結果犯,只有發生了監督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。
(三)立法設計及條文表述
首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設一款,規定“監督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監督地位的監督人怠于履行監督職責,致使被監督人實施了發生危害社會后果的行為的,是監督過失犯罪。監督過失犯罪,既包括業務關系中的監督過失犯罪,也包括職務關系中的監督過失犯罪。”在《刑法》總則中規定“監督過失”的概念,可以明確監督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關條文中規定和司法實踐中適用監督過失犯罪提供總則性指導。
其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監督過失罪”,作為專指職務關系中監督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設一款,規定:“負有直接監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的。”獨立的監督過失罪罪名的設立,一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統一的依據,避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。
另外,為了避免“監督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經驗29,先概括設立一個“監督過失罪”,待到時機和立法技術成熟之后,再考慮將一些發案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態分離出來,單獨規定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監督過失罪”的概括規定作為兜底,防止遺漏。
注釋:
①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第269頁。
②參見彭鳳蓮:《監督過失責任論》,《法學家》2004年第6期。
③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學出版社,2007年,第240頁。
④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》,《當代法學》,2001年第1期。
⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。
⑦韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑧參見李蘭英、馬文:《監督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。
⑨參見新華網:《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑾韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,
⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》,北京:中國人民大學出版社,2004年,第41頁。
⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。
⒂參見呂英杰:《監督過失的客觀歸責》,《清華法學》2008年第4期。
⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。
⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。
⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
21陳偉:《監督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。
22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。
23參見張明楷:《刑法學》(第二版),第510～514頁。
24參見韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響。現就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據制度是指民事訴訟法和有關法律法規中關于民事訴訟的證據的條件、種類、收集、調取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分?，F就民事訴訟證據制度的幾個方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。
3、人民法院審理民事案件所依據的實體法規范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規是人民法院審理案件的依據，無需證明；規章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規，人民法院予以參照，否則不予參照；規章以下的規范性文件人民法院則將作為證據看待。
4、在民事訴訟中，在規定了免證事實，包括眾所周知的事實，預決的事實，推定的事實等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。
舉證責任：
舉證責任是指法律規定由誰提供證據，若提供不出證據就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據的職責及其他機關、組織、公民提供證據的義務有著本質的區別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規定。
近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內容，但是，也必須看到，有的法院片面強調當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據無法收集或已經收集的證據無法起到應有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權益無法得到保護?？梢哉f，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調節作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據?！闭l主張誰提供證據的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權利，應當提出證據，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現場勘查的證據，人民法院應當調查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！边@一規定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據，開庭審判是人民法院行駛審判權的法定形式，沒有經過法庭審查核實的證據和事實不能作為定案的依據。
實踐證明，導致錯誤的原因往往是事實失實，證據不足，因此法律要求作為判決依據的事實和根據都必須經過開庭審理查實，不管是誰提出的證據和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據予以認定，這是實踐經驗的總結，也是法律的規定?？梢姡徥欠ㄔ汉藢嵰罁?，查明事實的唯一法定形式。作為證據之一的證人證言，同樣應當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經過幾方的質詢，便能辯明是非真偽，在法庭這個特定環境，證人當眾陳述并受質證，這種特別方式和這種審查證據的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設專條加以規定。
2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質證。經過一系列的審查判斷，求得矛盾的統一，把能夠反映事物本來面目的內容認定為證據，用作最后定案的依據。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質證，只能是增加一些毫無結果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真偽，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現判斷證據及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據的證據的真實性和可靠性，增強法庭調查的公開性和透明度，使法庭調查實現其當庭質證、認證、查明事實的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調查取證環節，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復勞動，是人民法院從案件數量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結，嚴重影響了庭審作用的發揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內部原因，也有外部原因：
1、內部原因有：
一是審判人員受傳統思想影響，寧愿自己下去調查收集證據，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執不下，會延誤法庭調查時間，不能在法定時間內審結。
2、外部原因有：
一是與案件一方當事人有厲害關系，為庇護一方而不出庭作證；
二是被當事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報復而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：
1、審判人員要切實改變庭外調查收集證據的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調查收集，核實證據放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關鍵事實的證人，要根據不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領導和組織聯系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關規定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權威。
2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結后因證人出庭作證而對證人打擊報復的，要積極與公安部門聯系，協助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協調，由有關單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強對現有法律規范的執行力度。我國現行法律對當事人舉證的法律保護的規定，概括有：當事人可以收集、提供證據，訴訟人可以調查，收集證據；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據應當出具收據；人民法院可以根據當事人的申請或依職權來采取證據保全措施；因證據不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據的，可以重新；證據應在庭審中出示，并應允許對方質證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據足以原審判決，裁定和調解協議的，可以申請再審，人民法院應當決定再審。法律關于對當事人舉證的法律保護的規定，人民法院應當嚴格執行。但當前人民法院對有關規范的執行情況尚不平衡。有的法院執行較好，有的法院執行得不好，這應當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權利義務；根據當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據的方法等，告知當事人有權委托訴訟人調查收集證據來引導當事人舉證；人民法院應準許當事人在訴訟的各環節，各階段提供證據，當事人在法庭辯論結束前提交證據的，法庭應當決定中止辯論，恢復法庭調查。
4.從時間上、證據效力上提供保障。
收集證據需要時間，法律規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>
從證據效力上提供保障。人民法院應依法及時對當事人提供的證據是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據依法確認其效力。這是對當事人合法權益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務。
對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關證據或證據的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應為其提供保護，對于故意利用證據問題拖延時間甚至故意提供虛假證據的，人民法院應依法給予制裁。
人民法院審查核實證據制度：
審查核實證據，是指人民法院對案件的全部證據（包括人民法院調取的證據），在經審查辯明真偽的基礎上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據?！辈浑y看出，其有著以下幾個特點：
1、公開性：
法律規定：證據應當在法庭上出示，經法庭審查核實，才能作為定案依據，公開審查核實證據是訴訟活動的法定程序。它體現了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監督。
2、合法性
民事訴訟中的證據：一般形成于民事活動中，情況比較復雜，但只要其取得途徑，方式和內容不違反法律規定的禁止性規范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據的排除
違法證據是指內容違反法律、法規規定的證據，違法證據不能作為人民法院定案的依據，應在審查核實證據時予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關應高度關注，盡快立法，進一步完善我國的證據制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
參考文獻：
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所謂注冊會計師的法律責任，是指注冊會計師因違約、過失或欺詐對審計委托人、被審計單位或其他有利益關系的第三人造成損害，按照相關法律規定而應承擔的法律后果。引起注冊會計師法律責任的不僅有會計師事務所和注冊會計師自身的原因，還有整個社會環境和市場機制的因素。
(一)欠缺完善的法律環境
1.關于注冊會計師法律責任的確定依據和界定機構。在西方，審計準則是判定注冊會計師法律責任的重要依據。但是在我國，審計準則的地位在法律上卻沒有得到確認。目前我國關于民事責任和刑事責任的裁定和執行權歸屬于人民法院。《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業標準，不足以作為注冊會計師的辯護依據。而且涉及注冊會計師行業的訴訟案件往往專業性很強、技術復雜程度很高，法院難以獨立對案件作出合理界定。
2.關于注冊會計師民事法律責任的規定。隨著市場經濟向法制化方向發展，民事責任必將成為注冊會計師法律責任的最重要內容。然而在我國的《民法》和其他法規中，對于社會審計民事責任的內容規定幾近空白。
3.關于注冊會計師承擔法律責任的程度。當被審計單位出現財務危機或破產情況后，不論是信息使用者還是法官，都傾向于從有支付能力的注冊會計師身上獲得賠償，這就是所謂“深口袋”理論。實際上，被審計單位是造假者，應作為第一責任人承擔主要責任。但在現實中，卻總是發生繞過被審計者而要求注冊會計師承擔全部或主要責任的情況。
(二)市場運行機制不合理
1.公司治理結構存在嚴重缺陷。我國上市公司股權結構畸形，國有股東缺位，“內部人控制”現象十分嚴重。經營者集決策權、管理權、監督權于一身，由被審計人變成了審計委托人。注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”。
2.制度改革存在舞弊。我國的上市公司大多是從國有企業轉化而來。根本不具備上市條件的國有企業在短期內搖身一變成為上市公司，為了上市“解困”，只能靠作假賬。
3.地方政府不當干預。目前，我國仍然存在著地方保護主義盛行的弊病。為解決地方上的就業、社會穩定和經濟發展問題，為了取得更多的財政收入，地方政府往往極力支持和包庇上市公司的造假行為。
4.監管不得力。2000年年報中，175家公司的財務報告被注冊會計師出具了非標準意見的審計報告，但是僅對部分上市公司進行了調查和懲處。監督體系薄弱，監管手段不成熟，監管人員嚴重不足，上市公司造假難以被及時發現查處。
(三)社會公眾對審計的期望過高
社會公眾對審計作用的理解與審計人員行為結果及注冊會計師職業界自身對審計業績看法之間存在著差異，即審計期望差距。由于受審計技術和成本的限制，加之現代審計是建立在對內部控制評價基礎之上的制度基礎審計，注冊會計師不能指望通過審計查出企業所有的錯誤和舞弊。但是社會公眾往往將審計意見視同對會計報表的擔?；虮ＷC。一旦發現所依據的會計報表存在錯報和漏報，以致影響了他們的決策，就會想到把注冊會計師送上被告席。這種審計期望差異的存在，使注冊會計師不斷地遭遇審計訴訟。
(四)會計師事務所方面的原因
1.事務所體制不順。我國目前絕大多數事務所都采取了有限責任公司的形式。幾十萬元的注冊資本承擔的卻是涉及幾個億、數十億數額的業務。在這種情況下，事務所的敗德成本很低，潛在收益卻很高，難以保持獨立性。發達國家數百年的審計實踐證明：不經過對信用體系的培養和醞釀，直接逾越合伙制而采取有限公司制是不可行的。
2.事務所與被審計單位之間關系復雜。一方面，被審計單位為了取得對自身有利的審計結果，通過關系人，事先已與受托的事務所有了某種默契。另一方面，事務所以追求經濟效益最大化為目標，為爭取客戶，往往不惜降低審計質量，出具虛假報告。
3.質量控制政策與程序不完善。會計師事務所為了獲取利潤，總是想方設法“壓縮”成本。如：不重視對員工的培訓和后續教育；不當分工或授權；承接不能勝任的業務；不執行三級復核制度，內部控制薄弱；甚至有的事務所搞承包、收入分成，把審計收入包給個人，出讓事務所的公章；將事務所的個人收入與被審計單位緊密相聯等等。
(五)注冊會計師自身的原因
1.職業道德低下。如果審計人員思想水平不高，敬業精神不強，態度馬虎，隨便簽字蓋章就會增加審計風險，這也是引起法律責任的主要因素。
2.專業勝任能力不足。當前我國會計體系正處于同國際接軌的階段，加入WTO也加快了這一進程。如：新準則，新法規不斷頒布，加之拓展業務的要求，即使已取得了資格考試合格證書，也應不斷加強后續學習和培訓。但許多注冊會計師對此不甚重視，也不去拓展自己的知識面以適應業務發展日益復雜的需要。
3.缺乏應有的職業謹慎。許多審計人員或對交易事項缺乏應有的專業懷疑，或收集的審計證據明顯不足，或運用不當的審計程序，或過分信賴管理當局，或對客戶舞弊的研究與重視不夠。不謹慎的執業態度必然會導致法律責任的承擔。如對銀廣夏進行年報審計的中天勤會計師事務所未能對關鍵證據如海關報關單、銀行對賬單、重要出口商品單價等親自取證，也是其審計失敗的一個重要因素。
4.審計欺詐的存在。有為數不少的注冊會計師或其配偶、子女是專職或兼職股民，這就使得注冊會計師行業的公信力不可避免會受到公眾懷疑。由于利益上的牽連，與被審計單位協同舞弊的行為也就很容易發生。
二、注冊會計師法律責任的對應措施
要避免和減輕注冊會計師承擔的法律責任，必須通過政府、法律界、注冊會計師行業、企業以及社會公眾的共同努力，重建一個健全、良好的社會審計體系。
(一)優化注冊會計師的執業環境
1.完善相關法律規范，加強民事制裁。建議修改相關法律，在法律中明確注冊會計師被審計單位經營失敗的責任不應歸于注冊會計師；承擔責任的程度應有一定比例上限。同時將《獨立審計準則》在判定注冊會計師法律責任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護注冊會計師的法律條文。由于民事責任日益重要，必須盡快出臺有關審計民事責任的法律條文，并且要在更大程度上嚴肅對注冊會計師的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責任體系。
2.加強行業宣傳。注冊會計師行業應通過各種方式，加強對自身執業責任的宣傳。一方面，取得法律界人士的認同；另一方面，增進社會公眾對本行業的了解。
3.設立注冊會計師法律責任鑒定委員會。對注冊會計師法律責任的鑒定是一個專業化很強、復雜性極大的工作，可以考慮由中國注冊會計師協會出面，成立一個法律界、企業界和注冊會計師業內人士組成的法律責任鑒定委員會，專門負責在司法審判中進行責任鑒定。
4.改變審計委托方式，建立審計委員會制度。通過審計委員會溝通注冊會計師與管理當局之間的分歧和沖突，保護注冊會計師的獨立性，并向董事會和股東大會報告，不僅有利于完善我國公司法人治理結構，更有助于社會審計的順利實施。
5.倡導建立合伙制會計師事務所。鑒于我國目前市場機制的信用平臺尚未建立，有必要在相關法律法規中重新倡導并支持事務所采取合伙制或有限責任合伙制，以強化整個注冊會計師行業對于信用風險的認識，樹立注冊會計師“誠實守信”的公眾形象。
6.擴大和改進財務報表的披露要求。應加快相關會計準則的出臺，要求上市公司披露更多的財務和非財務信息，并加強上市公司管理當局應承擔的會計責任。
7.加強對上市公司和注冊會計師行業的監督。財政部、證監會、注冊會計師協會及其他相關部門應密切關注證券市場，發現違規作假的上市公司和注冊會計師，要嚴懲不貸，決不姑息，一定要使造假成本高于造假收益。
(二)注冊會計師和會計師事務所應采取的對策
1.樹立良好的職業道德。良好的職業道德是注冊會計師行業立足社會的根本。注冊會計師協會應定期考核、評估以督促各事務所和注冊會計師加強對自身職業道德的培養和提高；事務所也應定期組織相關培訓和教育。
2.保持審計的獨立性。目前發現的多數審計案例中，都存在著事務所或注冊會計師未能保持獨立的情形。因此，不論是事務所還是注冊會計師，均應恪守《獨立審計準則》，堅決擺脫各種關系困擾，重塑注冊會計師行業的社會形象。
3.完善會計師事務所質量控制制度。建立客戶風險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被審計單位制度；建立例外事項或重大事項的請示報告制度；建立質量考核評價與獎懲制度；落實三級復核制度；嚴格注冊會計師簽名制度；建立技術支持與咨詢制度等等。
4.采取風險基礎審計方法。在目前我國大多數企業內部控制較差和管理人員串通舞弊經常存在的情況下，繼續采用制度基礎審計方法可能會導致審計失敗的發生。對此，我們可以參考發達國家普遍采用的風險基礎審計方法，根據對風險的評估分配審計資源，重點關注風險較大的領域和范圍，以保證審計的真實和完整。
關鍵詞：事件旅游；概念
1國內事件旅游研究進展
1.1早期研究進展
上世紀90年代以前，國內學者對于事件旅游的研究較多局限于一般事件尤其是節事旅游的管理策劃研究。1985年出版的《旅游市場學》在論述旅游市場細分時，提出一類“特殊事件團體”的市場，這是我國旅游著作中首次出現“特殊事件”的提法。1993年，保繼剛等首先提出“事件吸引”、“旅游事件”及“事件旅游”的概念。
隨著99昆明世博會、海南博鰲亞洲論壇、廣東2001年花卉博覽會等事件旅游的成功舉辦，一些學者開始關注事件旅游的研究。2001年，文彤以“99昆明世界園藝博覽會”為例分析了事件旅游在城市旅游發展中的重要作用。
2002年，羅秋菊對事件旅游的概念和研究內容進行了簡要的介紹，并對歷屆奧運會對舉辦國旅游業的影響作了個案研究。2003年，羅秋菊又進行了世界大型體育事件對舉辦國旅游業影響力的案例分析。
2002年，高維忠則從事件旅游的性質、類型、意義和政策建議等方面對粵北山區旅游發展進行了探討。
這一階段，國內專門涉及事件及事件旅游的專業理論文獻還不多，總體上來看，內容多集中于事件旅游基礎理論的研究以及大型事件作為研究案例，缺乏對事件旅游專門系統的研究，這些研究不僅缺乏深度，而且還未步入事件旅游研究的規范軌道，甚至連事件旅游的術語都還沒有納入正規的旅游研究學術領域。
1.2目前研究進展
從中國期刊數據庫的文獻查閱結果來看，2003年以后，關于事件旅游的研究顯然已經成為了學者關注的熱點之一。尤其是隨著2006年杭州世界休閑博覽會的成功舉辦，2008年北京奧運會以及2010年上海世博會的成功申辦與積極籌辦，事件旅游的研究已逐步成為了國內旅游問題研究的熱點之一。綜觀目前的文獻，國內事件研究主要集中在四個方面：
1.2.1從城市旅游發展的角度對事件進行研究
如胡燕雯的《事件旅游：都市旅游競爭的制高點——以京滬穗為例》，提出以事件為吸引物的旅游已成為城市旅游賣點的重要組成部分，有助于提高城市旅游的競爭力。還有如蓋宏君等的《事件旅游對城市旅游發展的影響》，認為事件旅游對舉辦城市旅游的發展有著重大而深遠的影響，提出城市旅游發展事件旅游形勢大好的同時也會不可避免地產生消極影響。
1.2.2對旅游事件產品開發設計和管理方面的研究
如馮衛紅的《專業型節事活動的策劃與運作初探——以平遙國際攝影節為例》，提出對于專業性和學術性較強的節事活動，其策劃與運作要求較高，文章以平遙國際攝影節為例，初步探討了專業型節事活動的策劃要點和運作機制，并研究了節事活動與旅游地的相互促進作用。
1.2.3事件旅游效應分析、營銷策略以及市場化運作等方面的研究
如張麗等的《重大事件的旅游效應分析及營銷策略》，分析了事件旅游對旅游目的地的各種效應，同時通過對旅游市場細分、目標市場定位、供需方面的規律等方面的分析，進一步提出了事件旅游的營銷策略。還有如辜應康等的《節事旅游市場化運作研究——以上海旅游節為例》，探討了當前我國節事旅游市場化運作的必要性和運作模式。
1.2.4大型事件的研究
隨著國內舉辦大型事件的增多，如青島國際啤酒節、昆明博覽會、博鰲亞洲論壇、桂林《印象劉三姐》以及2008年奧運會的成功舉辦和即將到來的2010年上海世博會，越來越多的學者轉向關注大型事件旅游影響研究。如何建民的《奧運與旅游相互促進的功能及方式——基于常規旅游價值鏈與全面營銷導向的研究》，分析了奧運會作為特大型事件旅游與常規旅游之間具有重要的互補性和互促，并進一步研究了如何發揮這種互補性和互促的具體方式。還有如李艷等的《悉尼奧運旅游后續效應分析及對北京奧運旅游的啟示》，通過對悉尼奧運會舉辦前、中、后旅游效應的發展變化的分析，提出了北京奧運旅游的建議。
2事件旅游的概念分析
2.1目前已有的事件旅游的概念
美國事件業學者GetzD對“事件旅游”定義為兩方面的含義：一方面，事件旅游是對事件進行系統規劃、開發和營銷的過程，其出發點是使事件成為旅游吸引物、促進旅游業發展的動力、旅游形象的塑造者、提升旅游目的地地位的催化劑，事件旅游發展戰略還要對新聞媒介和不良事件的管理做出規劃；另一方面，事件旅游要對事件市場進行細分，包括分析和確定什么人將進行事件旅行、哪些人可能會離開家而被吸引前來參與事件。
羅秋菊認為，事件旅游專指以各種節日、盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式，也有學者稱其為“節事旅游”或“節慶旅游”。
吳書鋒等人認為，大型事件旅游是指以大型事件為依托的，針對大型事件的參與者及觀賞者提供的旅游相關服務形式，提供相關服務是大型事件旅游的實質“。他們提出了”大型事件旅游“的概念，首先有一個前提條件進行限定——大型事件主要是指大型會展”與“大型體育賽事”兩大類型。從此角度出發,給出了事件旅游的定義。
楊強認為，事件旅游是指事件活動舉辦期間，事件本體足以吸引社區居民和外來旅游者參與事件活動，并具有“慶?！毙再|的旅游活動。
文彤認為，事件旅游即是指以各種事件的舉辦、發生為核心吸引力的一種特殊旅游形式，這類事件包括會展博覽、文體賽事、商務會議、節慶活動等，有學者將其統稱為旅游事件。
李晉宏等人認為，事件旅游是在旅游目的地通過人為的事件策劃與管理而產生的一些特殊事件，繼而成為旅游吸引物，使當地獲得提升旅游品牌、擴大旅游市場、推動旅游業發展的機會。
2.2事件旅游概念中的關鍵詞
2.2.1資源依托
任何旅游項目的開發都有其資源依托，而事件旅游也不例外，它是以各種事件的舉辦、發生為旅游資源加以開發、利用，包括各類展覽會、博覽會、文體賽事、商務會議以及節慶活動等。這些事件中有些是直接針對旅游業的專業性事件，如上海旅游節、杭州世界休閑博覽會、桂林印象劉三姐等；還有一些則是其他類型的事件，但也能為旅游業的發展帶來一定的作用，如青島國際啤酒節、北京奧運會等。
2.2.2吸引力
前面提到事件旅游的資源依托是各類事件，但并非所有事件都可以作為事件旅游資源加以開發，旅游產品開發的一個前提條件就是吸引力因素。只有對旅游市場具有吸引力，才有可能吸引旅游者前來旅游，獲得效益，才有開發的價值。
2.2.3發展目的
各地發展旅游業的目的都是為了提高知名度，獲得經濟效益。而發展事件旅游的目的即是提升目的地旅游品牌，提高其知名度，擴大旅游市場從而實現旅游業的發展。
綜上所述，筆者認為事件旅游是指以各類事件的舉辦、發生為核心吸引力的一種旅游形式，目的是通過人為的事件策劃與管理是之成為旅游吸引物，以推動當地旅游業的發展。
參考文獻
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Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我國刑事證人出庭作證的現狀及原因分析
刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數的4.3%；1999年該區刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區法院統計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。
我國證人出庭作證的現狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現代刑事訴訟的基本要求。造成這種現狀的原因比較多，既有法律文化傳統方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態度，以涉訟為恥。也有社會環境的因素，如以家族為單位的社會形態使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現的濃厚的自然經濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環境的改善必須經過長期循序漸進的治理才能完成。
針對目前我國刑事證人出庭率低的現狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現其價值。證人不愿出庭的原因包括經濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。
國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現。
二、“隱蔽作證”制度介紹
（一）“隱蔽作證”的概念
所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務［2］。
（二）關于“隱蔽作證”制度的國外立法
“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產生而不斷發展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統一的稱謂，一般規定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助?！?/p>
《德國刑事訴訟法》第68條規定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案。”［3］
（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性
從我國目前證人保護的現狀來看，法律規定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規定與社會現實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現象時有發生。“隱蔽作證”制度的設立是對現行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當的隱蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發展。
“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現對證人保護的一項重要措施。“隱蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現?！半[蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現程序公正和證人權利保護的平衡。
三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施
（一）“隱蔽作證”的適用對象
1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。
2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。
3.其他由證人提出申請的，經法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。
(二)“隱蔽作證”的具體方式
“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現方式和采取的手段各不相同。
1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發現證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。
2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現的關鍵。
“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經法庭許可可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。
證人“隱蔽作證”后，履行了法律規定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。
(三)“隱蔽作證”制度實施的程序
“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障；最后，應當規定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。
(四)“隱蔽作證”制度的保障措施
1.建立司法人員的保密責任機制?！半[蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。
2.改革法庭對證人的調查程序?！半[蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名?！痹撘幎ㄅc“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。
3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。
針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。
［參考文獻］
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［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.
一、無效擔保合同民事責任的法律地位
無效擔保合同的民事責任，屬于締約過失責任。所謂締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯給對方造成損失應當承擔的賠償責任，雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。締約過失責任采用的是過錯責任原則，其構成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務；2、未違反先合同義務的一方受有損失；3、違反先合同義務一方具有過錯，且該過錯發生在締約之際。締約過失責任特點有三：1、該責任是締約中的民事責任；2、該責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；3、該責任是以對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中它處于與違約和侵權責任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應承擔的民事責任。該種責任由法國著名法學家耶林于1861年首次提出：“當事人因自已過失致使契約不能成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償信賴而生的損害”。為彌補合同法和侵權行為法欠缺，德國將締約過失責任發展為一項原則。《中華人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認了締約過失責任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責任定為合同法的一項重要制度。
二、擔保合同無效的原因
擔保合同屬于合同的一種，《合同法》關于合同效力的規定，原則上適用擔保合同，加上擔保合同自身的特點，擔保合同無效的原因大致有以下幾種：
（一）主合同無效導致擔保合同無效
擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同，擔保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同得債權人得利益不遭受損失。如果主合同被確認無效失去法律效力，那么主合同同各方當事人在主合同中所約定的權利義務也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中權力人權利不合法，那么擔保合同中擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效，不能受到法律的保護。在實踐應用中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔保合同的擔保人仍對主合同有效部分承擔擔保責任。
（二）擔保人的主體資格欠缺，導致擔保合同無效
擔保是一種民事行為，擔保人必須是具有民事權力能力和民事行為能力的法人，其他組織或者公民，不具備民事權利能力的法人的分支機構，只能部門。不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。擔保法對擔保人的主體資格作了特殊規定，因擔保人的主體資格欠缺而導致的擔保合同無效。
主要表現以下幾個方面：（1）無民事行為能力人為他人提供的擔保無效。擔保是一種民事法律行為，設立擔保是一種重要的民事活動，當事人訂立擔保合同的，應當具有相應的民事權利筆民事行為能力，無民事行為能力訂立的擔保合同無效，限制民事行為能力人訂立的擔保合同未經其法定人追認，不具有法律約束力。（2）企業的分支機構和職能部門為他人提供的擔保無效。因為企業的分支機構和職能部門不具有法人資格。不是獨立的民事主體，不能獨立地對外承擔民事責任。（3）國家機關和以公益為目的事業單位、社會團體為他人提供的擔保無效。國家機關的資產是國家財政拔付的，其本身沒有所有權，無可供強制執行的財產。因此，國家機關為他人提供擔保無效。以公益為目的的事業單位、社會團體的財產是發揮公益職能所必須的，其若為他人提供擔保，當承擔擔保責任時，必然會損害社會公眾的利益，故其為他人擔保亦無效。
合同為當事人之合意，當事人意思表示一致為合同的構成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結果，應指保證人與債權人之意思表示真實，同時由于保證合同單務無償的性質，強調保證人意思表示真實具有重要的意義，保證人意思表示不真實，將是導致保證合同無效的重要理由。
（三）違反法律、法規強制性規定，導致擔保合同無效
擔保人以自己不具有處分權或法律禁止作為擔保物的財產提供擔保的，該擔保無效。主要有以下幾種情況：（1）董事、經理違反公司的規定，以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供的擔保無效。（2）違反國務院關于《境內機構對外擔保管理辦法》及其實施細則的規定擅自對外提供的擔保無效。（3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定無效。如：以土地所有權設定擔保，以迷信物品、設定擔保，以槍支、彈藥等武器設定擔保，以人民法院依法查封、扣押的財產設定擔保，以違法、違章建筑物設定的擔保。另外，擔保法規定，當事人以下列財產提供抵押擔保的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。（1）以無地上定作物的土地使用權抵押的，應當在核發土地使用權證書的土地管理部門登記；（2）城市房地產或者鄉鎮、村企業廠房等建筑物抵押的，應當在縣級以上人民政府規定的部門登記；（3）以林木登記的，應當在縣級以上林木主管部門登記；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，應當在該運輸工具的登記部門登記；（5）以企業的設備和其他動產抵押的，應當在財產所在地的工商行政管理部門登記。
（四）損害國家利益和社會公共利益，導致擔保合同無效
主要表現為學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體將教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施為他人設立擔保，損害公共利益，該擔保合同應為無效。
三、擔保合同無效后擔保人的民事責任承擔
擔保合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同規定的保證義務不能履行，并不表明不發生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應承擔相應得無效保證責任?！稉７ā返?條規定；但保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應得民事責任?？梢姄：贤瑹o效后，當事人承擔的并非但保責任，而是締約過錯責任。而擔保合同無效，可能因為主合同無效而無效，也可能因為自身的原因而無效。
（一）主合同無效擔保合同也無效的情況
擔保合同對于主合同具有附從性，在主合同無效，擔保合同也無效時，首先依法確定主合同債權人和債務人的過錯及其承擔的相應責任，然后確定無效擔保合同中擔保人有無過錯，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
（二）主合同有效而擔保合同的無效的情況
在審判實踐中，主合同有效而擔保合同無效情況大量存在。主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任：債權人、擔保人有過錯，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務不能清償部分的二分之一。
另外，國家機關和以公益為目的事業單位、社會團體違反法律規定為他人提供擔保無效后，因此給債權人造成損失的，根據其過錯承擔相應的民事責任。董事、經理違反公司法的規定，以公司的資產為本公司的股東或其他個人債務提供的擔保無效后，除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人、應當對債權人的損失連帶賠償責任。以法律規定不行設立擔保的財產設立擔保的以及以公益設施為他人提供的擔保無效后，擔保人應根據其過錯承擔相應的民事責任。無民事行為能力我提供擔保，限制民事行為能力人提供的擔保未經其法定人追認的，因人無民事行為能力或民事行為能力受限制，擔保合同無效過錯屬主合同當事人，擔保人不承擔民事責任。企業的職能部門提供的擔保合同無效后，債權人知道或應當知道為其提供擔保的是企業的職能部門，造成的損失由債權人自行承擔，擔保人不承擔民事責任，債權人不知道為其擔保的是企業的職能部門，債權人無過錯的，由擔保人所屬的企業法人承擔民事賠償責任，債權人也有過錯的由債權人和擔保人所屬的企業法人根據其過錯程度承擔相應的民事責任。企業法人的分支機構未經法人書面授權提供擔保的，擔保合同無效給債權人造成損失的，根據債權人是否有過錯，由擔保人承擔民事賠償責任或由其與債權人分擔所造成的損失，企業法人的分支機構經法人授權提供擔保的，但書面授權范圍不明，企業法人及其分支機構對擔保合同約定的全部債務擔保責任，企業法人的分支機構需要承擔責任時，可先由分支機構經營管理的財產承擔，其經營管理的財產不足以承擔責任的，由企業法人承擔。
擔保合同為從合同，其產生、效力及其終止都從屬于擔保的主合同，其合同責任也具有補償性與順序性，主合同履行完畢，主合同終止，從合同不需要也終止；只有當合同履行遇有障礙，擔保合同才補充履行。無效擔保人的賠償責任也同樣具有補償性、順序性、擔保合同被確認無效后，無效擔保人賠償債權人的信賴利益的損失范圍為主合同債權人的經濟損失，該損失屬主合同的損失，其與主合同債務人履行能力及其信用直接有關。故其首要的、最終的責任承擔人應為債務人；當主合同已適當全面履行的時候，債權人不存在損失，無效擔保賠償也不復存在，只有主合同債權人不能清償時，無效擔保人才承擔賠償責任，其對損失的造成是間接的，責任也具有補償性。為此對于無效“擔保人”承擔此損失的賠償責任，在主觀過錯上要求與主合同債權人、債務人等同起來，實行責任相抵，未免過于苛刻。
綜上，由于擔保合同擔保行為的無償性、單務性、對其所要求的注意義務應有所減輕，法律對其也應有特別的保護，這種注意義務的減輕和法律的特別保護，應延伸到無效擔保的歸責當中。擔保合同的附從性決定了無效擔保賠償責任的附從性，這都為無效擔保民事責任的裁量借鑒限制比較過失規則提供了理論基礎。
參考文獻：
從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規與地方性法規，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統的法律保護網絡。其中關于我國目前有關未成年人監護制度的立法，主要是現行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現行所有涉及未成年人監護制度的法律規定中，父母離婚后對未成年人監護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監護權利的過程中遇到影響其正常行使監護權的問題等，均沒有明確具體的規定。這就造成了雙方對離婚時子女監護權歸屬及離婚后因未成年子女監護發生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規可依據，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。
二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現形式
涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規不完善，立法滯后等原因造成。主要表現在以下幾方面：
（一）離婚后父母對未成年子女監護權歸屬及如何監護等無明文規定。根據我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務?！薄半x婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監護權只采用雙方行使原則的規定，是導致上述情況發生的重要原因。
（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規定。雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規定。從現有的法律規定，法院只能根據父母的經濟情況、生活環境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環境是不夠的。在審理中發現，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發生爭議，或是侵害他人民事權利引爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監護的法律法規中，均沒有明確的規定。這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。甚至有時還會出現官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。
（三）協議離婚程序簡單，草率離婚現象增多。據北京市海淀區工讀學校統計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。
（四）未成年人撫養費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”在具體操作上，《意見》又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或”下?！敖浬陶唠[形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。
同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。
（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現象時有發生。對此，最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第160條規定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現行法律及司法解釋均未作明確規定。由于上述條文并未明確學校與監護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。
（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上相關的規定過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。
造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。
三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議
（一）增加離婚后未成年子女的監護權單方行使原則。
在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權（即探視權），在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權?！蔽覈愀厶貐^的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，我們認為應明確以下內容：
（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。
（2）如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。
（3）如果父母達成的關于子女監護權協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。
（二）明確規定關于未成年子女監護權的確認原則。
立法在明文規定由父母何方行使未成年子女監護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規定為：離婚時，法院在確定監護權歸屬父母何方行使時，應根據有利于未成年子女撫養成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境；3父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形；6未成年子女保護機關或監護機關的意見。
（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。
現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后與子女分居的或未行使監護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部；還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：
一是確定探視權人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。
二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發，停止行使監護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。
三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節假日、寒暑假）等，有原則性規定。對此離婚雙方應達成書面協議，規定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協議不成的，由人民法院根據子女利益判決。
四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。
五是在刑法和治安管理條例等法律法規中明確對侵犯一方探視權或另一方監護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監護范圍的行為，有關法律應明確規定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規也應明確應當由有關機關作為其監護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。
（四）嚴格規范涉及未成年子女的協議離婚制度。
（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執行的離婚調解協議，也是極為必要的。
（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。
（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。
（五）提高有關撫育費標準。
一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。
二是當事人可以在離婚調解協議書中約定，一方不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執行庭可予以強制執行。
三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。
四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：
（1）對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。
（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照最高法院《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付。
（3）對單位效益不佳，企業面臨倒閉，單位只發生活費的，如一方從事第三產業，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規定的比例判決確定數額；對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付。
因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果?？陀^現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。
1、因果關系中的原因
侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂牡陌l生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。
2、因果關系中的結果
在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。
二、因果關系的認定
對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。
其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。
1、事實因果關系的確認
美國安然事件、中國“銀廣夏”、“鄭百文”事件等一系列震驚整個注冊會計師行業乃至全世界的案件發生后，使人們對會計工作的真實性和有效性產生了更為深重的疑慮，從而引發公眾對注冊會計師審計質量公允性的合理懷疑，注冊會計師法律責任已成為一個倍受全社會關注的議題。制定注冊會計師執業法律責任是為了發揮注冊會計師在社會經濟活動中的鑒證作用，嚴肅注冊會計師職業行為規范。
一、注冊會計師法律責任的內涵及相關規定
注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業務過程中未能履行合同條款，或未能保持應有的職業謹慎，或處于故意不作充分披露，出具不實報告，致使審計報告的使用者遭受損失，依照有關法律法規，注冊會計師或會計師事務所應承擔的責任。根據《注冊會計師法》規定，絕對保證是要求注冊會計師出具的審計報告所反映的內容與被審計單位的實際情況相符合，若不相符合，則注冊會計師就應當承擔法律責任。而合理保證是只要注冊會計師在執業中嚴格遵循職業道德和有關標準的要求，即使其出具的審計報告反映的內容與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任，只要求注冊會計師對自己的過失行為承擔責任。合理的保證會計報表使用人確信已審計會計報表的可靠程度，而不對會計報表的正確性和完整性提供百分之百的保證。
二、我國注冊會計師法律責任的成因
1.被審計單位方面的原因
(1)被審單位的錯誤、舞弊和違法行為。一些被審計單位可能存在某些嚴重錯誤和舞弊的行為而注冊會計師未能查出，一旦給他人造成損失，注冊會計師往往會遭到控告。但是不能苛求注冊會計師發現被審計單位所有的錯誤、舞弊和違法行為，關鍵是要看未能發現的錯誤、舞弊和違法行為是否重大。我國《獨立審計具體準則第8號一錯誤與舞弊》對錯誤與舞弊的概念進行了專門定義。錯誤，是指會計報表中存在的非故意的錯報或漏報，即被審計單位由于疏忽、誤解等原因，在注冊會計師所審計的會計報表中產生了錯報或漏報。舞弊，是指導致會計報表產生不實反映的故意行為，即被審計單位故意在注冊會計師所審計的會計報表中造成錯報或漏報。
(2)被審計單位經營失敗。經營失敗是指由于巨額虧損、資不抵債等原因而無力持續經營的情形。反映經營風險的極端情況就是經營失敗。審計失敗則是指審計人員未按照審計規范的要求執行審計業務而簽發了不恰當的審計意見，通常表現為在企業會計報表存在重大錯漏報的情況下，注冊會計師發表了無保留審計意見。出現經營失敗時，審計失敗可能存在也可能不存在。
2.會計師事務所和審計人員的因素
我國絕大多數事務所都采取了有限責任公司的形式。幾十萬元的注冊資本承擔的卻是涉及幾個億、數十億金額的業務。在這種情況下，事務所的敗德成本很低，潛在收益卻很高，難以保持獨立性。一方面，被審計單位為了取得對自身有利的審計結果，事先已與受托的事務所有了某種默契。另一方面，事務所以追求經濟效益最大化為目標，為爭取客戶，往往降低審計質量，出具虛假報告。注冊會計師職業道德低下導致審計欺詐的存在，專業勝任能力不足對所審計交易事項缺乏應有的職業懷疑態度，對客戶舞弊的研究與重視不夠，收集的審計證據明顯不足。
3.法律環境不夠完善
在西方，審計準則是判定注冊會計師法律責任的重要依據。在我國，審計準則的地位在法律上卻沒有得到確認。目前我國關于民事責任和刑事責任的裁定和執行權歸屬于人民法院。《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業標準，不足以作為注冊會計師的辯護依據。而且涉及注冊會計師行業的訴訟案件往往專業性很強、技術復雜程度很高，法院難以獨立對案件作出合理界定。
4.社會經濟環境因素
社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師法律責任產生的社會因素。各方使用者都希望注冊會計師能發現被審計單位報表中的所有錯弊，不斷要求注冊會計師對委托單位的會計記錄差錯、管理舞弊等都應承擔檢查和報告責任，混淆了會計責任和審計責任的區別。事實上，由于審計時限、方法和抽樣技術的制約，加之成本的限制，要求注冊會計師發現所有舞弊是不現實的。
三、解決我國注冊會計師法律責任存在問題的思路
1.優化注冊會計師的職業環境
(1)完善相關法律規范。財政部應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關司法部門進行協調，以保護注冊會計行業的合法權益。與注冊會計師法律責任最為密切相關的法律是《注冊會計師法》，由于該法頒布較早，在實際執行過程中存在很多問題，如對民事責任的規定相對薄弱，缺少關鍵的過錯和因果關系要件;對法律責任的界定模糊等，補充完善《注冊會計師法》等有關法規，在相關法律中增加保護注冊會計師權益的條款，在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規定。從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。
(2)進一步發揮注協的管理功能。注協應強有力地發揮對注冊會計師的管理功能，通過一系列審計訴訟案例法律問題的實證研究，積極參與審計相關法律條款的制定并提供建議，適度地確定審計相關法律責任，以保證注冊會計師的合法權益。(3)成立注冊會計師法律責任的專業鑒定委員會。隨著市場經濟向法制化方向的發展，民事責任及刑事責任將成為注冊會計師法律責任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機構。但當涉及的訴訟案件專業性很強、技術復雜程度很高時，法院將難以獨立對案件做出合理界定。因此，中國注冊會計師協會應成立專家鑒定委員會，作為注冊會計師法律責任界定的權威機構，成為庭審的有力證據。(4)確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規范注冊會計師審計服務的質量標準，是判斷注冊會計師執業行為是否存在過失的唯一技術依據，特別是對公允性、合理保證等概念的闡述。如果注冊會計師嚴格遵循了獨立審計準則，僅僅因為審計結論在客觀上與實際不符，就需承擔法律責任的話，顯然是不合理的。因此，獨立審計準則應成為我國司法界判定注冊會計師法律責任的最重要依據，否則根本不能起到保護注冊會計師的作用。(5)加強對上市公司的監管。財政部、證監會、注協及其相關部門應密切關注證券市場，發現違規造假的上市公司和注冊會計師，要嚴懲不貸，一定要使造假成本高于造假收益。
2.注冊會計師和會計師事務所應采取的對策
(1)完善會計師事務所的體制，積極發展合伙制事務所。合伙制事務所承擔無限責任合伙人個人利益與事務所業績和命運緊密相連，更有壓力和動力增強責任意識和品牌意識，自然也就更有壓力和動力抵御來自上市公司的不當意愿。(2)堅持獨立性，始終保持謹慎的職業懷疑態度。獨立性是注冊會計師的靈魂。注冊會計師與被審計單位之間必須實實在在地毫無利害關系，其承擔的是對整個社會公眾的責任，這就決定了注冊會計師必須與委托單位和外部組織之間保持超然的獨立關系，同時始終保持謹慎的職業懷疑態度，嚴格按照注冊會計師執業準則的要求執業，并保持良好的職業道德，那么其所承擔法律責任的可能性將大大降低。(3)完善會計師事務所質量控制制度。對于會計師事務所而言，其“產品”就是出具的報告，若一個會計師事務所質量管理不嚴，很有可能給事務所帶來巨大的打擊。隨著業務的復雜化和計算機技術的應用，審計業務更為復雜，事務所必須建立健全一套嚴格、科學的內部控制制度，并認真推行，才能保證整個事務所的業務質量。(4)深入了解客戶，審慎選擇客戶。很多案件中，注冊會計師之所以未能發現錯報，其重要的原因就是他們不了解被審計單位所在行業情況及被審計單位的業務。我們審計的對象不只是財務報表上的數據，還要了解被審計單位的經營管理活動，只有對企業做全面的了解，才有助于注冊會計師發現報表中隱藏的問題。因此，在了解客戶情況的基礎上慎重選擇客戶，是防止不必要訴訟事件發生的第一道防線。(5)辦理職業責任保險或提取風險基金。嚴格地說，投保責任險，并不是避免審計訴訟的對策，而是注冊會計師的一個自我保護措施。但這一措施能幫助注冊會計師轉嫁風險，避免遭受毀滅性的損失。(6)聘請專業的律師擔任法律顧問。無論是對處理審計過程中所遇到的棘手問題，還是對應付已發生的或可能發生的訴訟事項，尋求有經驗律師的幫助都是注冊會計師的明智之舉。
學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。
學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。
從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。
需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。
二、學生傷害事故的法律責任
法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。
學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。
1、學校責任
學校責任是指由于學?；蛘邚氖侣殑招袨榈慕處熂捌渌ぷ魅藛T的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題?？上驳氖?，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。
2、學生及未成年學生監護人的責任
學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。
另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。3、第三人責任
第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。
需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。
不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。
三、學生傷害事故防范與處理對策
不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。
（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。
