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惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權責任法等單行法中。這些單行法的調整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯法的比重應當說已經微乎其微了?？傮w而言，在當下運用蘇聯民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權法、侵權責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數不少的制度直接來源于《聯合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規范比較相對的概念，強調不簡單地從條文出發，而是從問題出發，只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創設、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現象。總體上看，盡管國內的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象?？梢哉f功能比較模式是當下國內比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內的比較法研究大多還停留在規范比較的層次，少有高質量的功能比較成果。即便是規范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘學說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。
作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務所
補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯補充責任是伴隨直接責任而產生的,沒有直接責任也就沒有補充責任。但是補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應承擔連帶賠償責任,而不能適用補充責任。在司法實踐中,判斷當事人是承擔補充責任還是連帶責任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區分補充責任和連帶責任的主要標準和依據。
從以上規定可以看出,權利人主張權利時,完全沒有必要把企業法人作為被告。關于機動車輛掛靠單位如何承擔責任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協議,在機動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機動車輛掛靠單位是否應承擔民事責任?如需要承擔民事責任,是承擔全部責任、還是承擔連帶責任或是補充責任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實踐中的作法也是大相徑庭。有學者認為,掛靠單位是否承擔責任及承擔何種責任,應根據通行的“運行支配”和“運行利益”的標準來判斷,如果掛靠單位對車輛運行既不能實際支配和控制,又不能從機動車運行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔民事責任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復函即《關于連環購車未辦理過戶手續,原車主是否對機動車發生交通事故致人損害承擔責任》的相關內容為依據,該復函認為“連環購車未辦理過戶手續,因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運,也不能從該車的營運中獲得利益,故原車主不應對機動車發生交通事故致人損害承擔責任”持掛靠單位不承擔民事責任觀點的人認為,掛靠單位完全符合上述規定的情形,因此掛靠單位不應承擔民事責任。但在司法實踐中按上述觀點判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔連帶責任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第9條就規定:“掛戶車輛發生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實際所有人承擔連帶責任”,并規定掛戶單位(個人)承擔責任后,有權向車輛實際所有人追償。根據以上規定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔連帶責任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費,那么根據權利義務相一致的理論,掛靠單位就得承擔責任。在司法實踐中,還有的法院直接判決機動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔全部民事責任,其理由是機動車發生交通事故造成他人傷害的,應由在機動車管理部門登記的車輛所有人承擔賠償責任。而所謂的掛戶單位就是在機動車管理部門登記的車輛所有人。至于實際所有人和機動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔民事責任后,可以依據掛戶協議向機動車實際所有人追償。筆者認為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應否承擔責任以及如何承擔責任,應視具體情況而定。
筆者之所以贊成這種觀點,是因為:首先,凡機動車掛靠經營的,一般實際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協議,而且掛戶協議對掛戶費等權利和義務均作出了具體的約定,雖然掛戶協議通常都約定,機動車發生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔任何責任,但這一合同當事人的內部約定,并不能抗辯第三人即賠償權利人向掛戶單位主張權利,因為掛戶單位收取了掛戶費,享受了一定的權利,根據權利義務相一致的原則,掛戶單位當然要承擔一定的責任。但這種民事責任如果是連帶責任,則對掛靠單位有失公平。因為掛靠單位和肇事車輛的駕駛人(通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應承擔連帶責任。再說,如果掛戶單位承擔連帶責任,那么它享有的權利和承擔的義務則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費,享受了一定的權利,但一般掛戶費都不多,主要是各項服務費用,如代交養路費、代辦保險、車輛年檢費等。因掛戶單位并不參與車輛營運利益的分配,營運車輛盈虧均與掛戶單位無關,因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔連帶責任,顯然有失公平,同時也與有關的司法解釋相悖。筆者認為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應由實際車主承擔民事責任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費的范圍內承擔補充責任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補充責任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔補充責任,雖然判決書沒有對補充責任的數額作出規定,但掛靠單位承擔補充責任的判例已經出現。補充責任無疑小于連帶責任,司法實踐的判例對于保證掛靠單位權利義務的基本均衡具有積極意義。筆者認為,車輛掛靠單位承擔補充責任,完全符合適用補充責任的全部條件,即掛靠單位承擔補充責任是基于合同約定的經濟利益;掛靠單位在車輛管理、監督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔補充責任必須是直接責任人不能承擔全部責任的前提下而承擔的在收取的掛戶費的限額內承擔的有限責任。
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書?，F在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論?！皩τ诜尚Чl生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區?，F在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?！八谋丁边@個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
關鍵詞：合理信賴、期待利益、信賴利益、權利失效
Abstract:basedonreasonableprotectionrelyonthenecessityandpracticality,theprotectionofreasonableconfidencethatthisarticleshouldbeaprincipleofcivillaw.Thisarticleonthedefinitionofreasonabletrust,trust,aswellaswaystoprotectthetrusthasalegalvalueanalysis.Finally,inaccordancewiththeprinciplesofoursystemofcivillawrelatedtothecreationofsoundandputforwardtheirviews.
Keywords:trustandreasonabletoexpectinterest,theinterestsofthetrust,therightsoffailure
一、保護合理信賴原則的提出
1、信賴保護的必要性
霍布斯在人的自然性中發現三個主要的導致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關系的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰爭狀態，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權衡，當發現自己的收入大于支出時，作為“經濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預期，并且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現?？梢?，市場經濟中的交易活動以主體之間的信賴關系為基礎。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現自身利益最大化。因此當他發現自己遵守、依據規則進行活動，便可以合理合法的實現自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現，鼓勵誠實信用，從而實現社會的良性發展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經濟發展的無形財富。
2、信賴保護的現實性
基于信賴對經濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規則，又稱不得自食其言的原則。
民法對合理信賴的保護首先體現在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現出感情的一面，因此就需要具體規則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對于意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀了解的表示內容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。
第三，無權處分他人動產的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權，則善意的受讓人可以取得該動產的權利。
第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。
3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關系
從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規定。本文中所稱的體現保護合理信賴原則的相關制度，在學理上也經常被視為是誠實信用原則的表現。如締約過失責任、權利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據，是誠實信用原則的具體化原則。
此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術性的一面。如對物權變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權利狀態所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩定而采取的技術性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權。
因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執法提供更為明確的指導，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更
好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現于私法之中，在公法領域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關系的因素的存在，使另一方當事人對其產生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關系的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的?！吧埔獠o過失”是指主張人對于對方當事人的真實權利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他采取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發現或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產生了錯誤的信賴，也不構成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產生于另一方當事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協調
保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權利的弱化，以保護當事人的靜態的權利。
如上文所述，“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議?！皢我灰f”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權。即可成立表見?！半p重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權2、第三人善意并無過失的相信人有權。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構成是否需要被人有過錯?！半p重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權人有權，則本人就要對其承擔責任，對本人來說可能出現“禍從天降”的危險?！皢我灰f”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對兩種學說都沒有采取，而是規定：“行為人沒有權、超越權或權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！睂W者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權利外觀的形成具有一定的聯系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。
三、對合理信賴的救濟途徑
對于合理信賴的保護，首要的原則是根據當事人所合理信賴的內容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當事人抗辯權之產生。
如根據英美合同法中的允諾禁反言規則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規則只是賦予當事人以抗辯權，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執行合同。即所謂禁反言規則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規則也允許當事人請求強制執行其合同。再如根據大陸法德國、日本以及我國臺灣的權利失效制度，即權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，其權利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權。[⑩]有關權利失效制度下文詳述。
2、通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護，通常適用于依正統法本應不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等?；谛刨囐x予依正統法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償的法律根據。如無權人與相對人所為之法律行為，因欠缺權本應對本人無效，然而
由于相對人有合理理由信賴其有權，如本人曾向其表示曾授予權于無權人，則相對人的信賴補正了權的欠缺，該行為對本人有效。
3、通過對信賴利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償的方式來保護信賴。
如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規定，賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。
四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當性補正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執行的效力。要約人向受約人發出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執行的效力。（2）使尚未成立的合同發生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內容已經達成協議，但因為欠缺法律規定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權、無權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關系，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權、權，而與之為法律行為的，法律行為對本人產生效力。
2、擴張合同責任的功能。
傳統合同法理論認為，合同是當事人意志的結果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規定的先合同責任（締約過失責任）與后合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權法中的“三元歸責原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據之功能。
五、保護合理信賴與民法相關制度的完善
1、權利失效制度之創設
（1）權利失效的概念。權利人在相當期間內不主張或行使其權利，如請求權、形成權、抗辯權，特別是權利人對其財產安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權利的對方合理地信賴權利人不再行使其權利時，為對這種信賴予以保護，其權利失效?？梢?，所謂權利失效是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關的規定。依據保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創設權利失效制度。
（2）權利失效的構成要件。
第一，權利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權利，或權利人消極地長期不行使自己的權利。
第二，對方當事人對其產生了合理信賴。即對方已經具體感受到了權利人制造的表象，并根據這種表象作為了他自身從事行為的出發點，有學者稱其為“信賴投資”。由于對方已經進行了這種信賴投資，因此權利人再行使權利，會使其產生比早些時候行使權利更為嚴厲的后果。[16]
（3）權利失效的法律后果
對于權利失效的后果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權利的任何行使都是不允許的。因此，權利失效，權利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權利失效是權利不當行使禁止之一種特別形態，故以認為權利自體并未消滅，僅發生抗辯，較為妥適。但法院可以不經當事人主張，徑依職權加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權有暫止性抗辯權與永久性抗辯權兩種。權利失效所產生之抗辯權的性質，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權利失效僅產生暫止性抗辯權。如果權利人不行使權利的情況使對方產生了合理信賴，并據此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權利失效產生永久性抗辯權?，F分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據主張仲裁，則甲可以權利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權即為永久性抗辯權。再如租賃合同規定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權解除合同。但承租人連續3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權利失效進行抗辯，此抗辯權僅為暫止性的抗辯權。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規定，“無處分
權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！备鶕@一規定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權人事后取得處分權才生效。然而相對人可能會合理信賴無權處分人有處分權或會取得處分權，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權處分行為認定為效力待定，欠缺實質上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關系，不存在補正權利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權處分人，未能周到保護交易相對人?！盵19]為此，民法界很多權威學者都撰文對此加以論述。
如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時并非貨物的所有權人，而中間商往往需要依據零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權，但其根據交易的慣例合理信賴其將取得處分權，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結合上面的論述，筆者認為，在無權處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權人事后取得處分權”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的或相對人合理信賴其有及會有處分權的，該合同有效?！?/p>
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內容可推定為正確，當事人依據其內容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產交易時，需要對不動產的權利狀況進行調查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關的登記實質審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。
六、結語
當前，全國上下正在進行大規模的以“政府信用為主導、企業信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發生，維護有序的市場經濟秩序。所謂信用，其實質為市場主體之間的一種合理期待或信賴關系。社會信用體系的建設實質即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護?？梢姡瑢π刨嚨谋Ｗo具有全局性的重要意義。
市場經濟需要法律制度的維護，更需要經濟倫理的支持。因此，我們必須注意發揮民法中這一體現倫理道德要求的原則的作用，以促進經濟的發展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉換的過程中，在市場經濟的轉型時期，舊的規則已經被破壞，而新的規則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規范、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現代法學》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規則之界定》，載于《法制與社會發展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。
聘用外腦，依靠他人完成自己未能完結的心愿和尋找到適合企業發展的遠景，目前是大部分中、小型民營企業家所采用的通用方法。但是，民營企業在發展初期，因為考慮到企業的穩定性同時又受到人力資源的限制，多數企業成為了家族式企業或更多不是家族式的企業采用的是家族式管理方式。表面的人情和血脈替代了企業的文化和理念，用于管控企業的內部執行能力；無度的信任和放手遮蓋了規范和制度，約束人的行為思想，決定人才的選拔和利益的分配；家族內的文化理念成為了企業的文化理念，而企業管理者（族長）的行為方式往往也決定了企業內部的執行路線。
在這里，我并不想反對家族式企業的的外在形式，家族式企業在全球并不是沒有成功的案例，血脈延續在一定程度上同時也是一種文化和理念的延續，只要具備相對可持續發展的活力，家族式企業往往比普通企業更具備可靠性和聚合力。
只是相對西方，中國的明清兩代，儒家文化在集權統治階層的簇擁下，發展到了歷史和封建社會的最高點，正是這種高度使得中國的封建社會相比較西方主流文化的發源地歐洲，延續的時間更為漫長。而在歷史文化的沉淀以及余留思想的影響之下，培養現在中國發展核心人力的家庭。當時的家庭的教育和家庭管理模式相對而言也更多的具備了一種封閉、剛硬、集權的特性，在這種文化所影響下的家族式企業也未免會受到影響，但這些特點與在市場經濟的大潮中拼搏的創新企業特質并不切合，也不符合企業長遠發展的需要。
民營企業大多以發起者和創業者為核心，在發展的過程中，因為權利的逐步分散，在缺少管理規范約束監督的情況下，權利又在各個層次被放大占用，并與個人利益得到了自覺的緊密相連。同時因為沒有很好的正負激勵機制和遠景規劃，產生了消極的群體效應，導致了企業的發展受到阻撓。
另外，中國的民營企業大多沒有很長時間的歷史積累，而是在改革開放和市場細分大大滯后于發達國家以及全球經濟趨向一體化的大環境之下，得以抓住機遇，通過自身努力從而獲得了高速的增長。發展節奏的跳躍性和財富積累的快捷使得大部分民營企業主忽略了自身再學習的能力，忽視了市場環境的變化往往會超前企業變革這一定律。因為家族式管理的特性，企業往往等到外部環境的干擾和阻撓積累到一定程度，在企業內部顯山露水之時，才能有所醒悟，并開始尋找創新和改革的途徑。而在這個時候，企業已經沉淀了多年的問題和弊病，正在一步步加速蠶食著企業所累積的根基。
而這些都正是應證了那句老話“參天大樹，風吹不舞，雨打不亂，螻蟻雖小，卻能毀之于無形”。
多數企業的領軍人所發現出的問題因為受到個人視線的限制，看到的只是問題的表象，受到意識上固有習慣的影響，更多的會把問題推托于外部歸因。意識是行為的指向，再加上因為急于求成，私營企業最渴求改變的大多也僅僅是企業外部活動的適應性，而忽略了企業內部和自身對環境的適應性。
中、小型民營企業的改革往往是從外部著手，一般首先期望加強的是銷售環節枝葉的繁茂，挽留住意識中應有的蔭綠，其次是認同補充人力催化劑，借助新鮮血液應付病體的運營之用，再其次是渴望尋找各種臨時手段（如壓縮成本、節省開支、裁員求效、分散投資等）支撐即將放倒休克的軀體，力求短期獲得再生的活力。但是，此時的問題已經不是治標所能奏效的，而根本的是體制和領導層能力上的問題。如果沒有從根本處著手，規劃更清晰的發展路線，尋找更適合企業發展的管理模式，建立更完善的各種體制，肅清消極的人事因素，激發原始的創新活力，內病外治，畢竟不是長久之際。
目前國內民營企業的問題其實也是其它類型企業的相似問題，同時也是社會的問題。正是因為相對不穩定的大環境，在這種環境催長下的民營企業改革步伐必然步履艱難，困難重重。一方面要應付政策和市場的不規則變化，同時還要引導企業內部的不斷革新。孰輕孰重，從發展和運營的角度來看，都無法放的下，而柳傳志“找死和等死”之說則非常形象的概括了此種矛盾的對立和統一。如何沖破枷鎖，獲得長足的發展，這里先看這樣一個比喻：
企業發展的過程，如同一個正在前進的斗士。
“企業理念”是斗士前進的方位，雖然決定了企業發展的高度，但因為理想永遠只掛在遠方，如果沒有實際行動的支撐，也只是一個空想；
“戰略”是斗士前進的方向，戰略只能避免不走彎路，但并不能避免不走錯路，所以戰略必須同理念很好的銜接，同時與環境相適應；
“領導層”是斗士的大腦，需要確立方位和方向，對所有的信息最后做出正確的判斷和指示，引導身體前進和內部運作；
“管理決策”是大腦的指示和命令，一定要合用，才能妥帖，必須要迎合企業的發展現狀和外部環境的變化，否則就會影響企業的運動；
“組織結構”是斗士的骨骼和肌肉，必須具備穩定性和協調性，保護身體器官，很好的執行指示和命令，支撐斗士的運動過程；
“制度規范”是斗士的其他身體器官以及神經和血脈，隨著周圍環境的改變，需要具備對環境的敏感，一定的靈活性和穩定性，還需要將所有器官之間的反應信息很好的聯接，達到很好的執行效果，并且還需要通過不斷的自我鍛煉和補充營養，排除因為病毒對企業的侵襲所產生的問題，強化免疫能力；
“人才”是供應身體營養的血液，需要適時補充新鮮血液，過濾壞死的血球，保持血液的活力；
“斗士”在前進中的運動就是企業在執行中所產生的所有的“外部活動”，形成了企業發展的過程，與企業理念相結合，就構成了企業文化的可識別特征。
從上面所舉的例子中我們可以看出，企業在發展的過程當中應該異常注重的管理要素應該是：
理念——戰略——領導力——組織結構——管理制度——人才——管理決策——執行過程
但是大多數的中、小型民營企業所注重的只有人才——領導力——管理決策——執行過程，十分缺乏信息收集的高效平臺和宏觀判斷能力以及對微觀的監督管理能力，呈現兩頭小的錐型體狀態，而要對企業進行改革，針對大部分所見企業的現狀，個人感覺必須從兩個方向同時進行，把握如下幾個方面的重點。
從上至下：
1、樹立企業理念，將“企業、員工、社會”三者有機的結合在一起，使得企業文化朝向三者共贏的目標發展，體現企業價值觀。
2、引進高層管理人才，給予發展空間，賦予實際權利，采取監督的方式進行管控，不參與事務決策和具體執行，只對執行過程的績效進行統計，對戰略進程進行定時測評，對資金運作執行監督。
3、深入分析企業現狀，規劃品牌發展戰略目標，明確發展方向，制定詳細的戰術發展計劃，改革內部組織架構和革新運行管理制度。
4、制定詳細的正負激勵措施，涉及各個層面，每個單位，每個人。設立詳細正規的人才選拔、培訓機制和績效考評制度，成立獨立的考評機構，負責整個企業的人力資源管理，并進行監督和執行獎懲。
5、委托財務、審計，進行財務流程設計咨詢，細化財務支出和財務數據管理。減少應收帳款，合理開展物流配送和庫存配給，加快資金周轉速度，減低財務風險。
從下至上：
1、成立市場調研機構，獨立于營銷部門之外，收集市場信息，統計市場反饋，深入進行消費者需求調查。尋找目標競爭對手，尋找目標顧客，參考制定營銷策略和產品策略。
2、成立品牌管理中心和外部活動監督機構，深入一線，監督品牌策略、制度規范的執行情況，從外至內查找企業管理的漏洞所在。
3、設立內部信息適時反饋渠道，建立信息平臺，收集內部員工意見，了解內部需求，鼓勵合理提議，成立職工大會，進行反向測評。
民族旅游與族群記憶
民族旅游是文化旅游的一種特殊形式,其目標所指的人群在自己居住的范圍內不完全屬于該國政治或社會意義上的主體民族,由于在自然生態和文化特性方面的與眾不同,這類人群被貼上了旅游性標志。換句話說,民族旅游就是把“古雅的土著習俗以及土著居民”包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求。
族群記憶是集體記憶這一宏大概念集合中的子概念。集體記憶是一個特定社會群體之成員共享往事的過程和結果,集體記憶得以傳承的條件是社會交往及群體意識需要保持該記憶的延續性。而族群記憶,是作為一個民族層次的群體,以自己的方式保存下來的關于自身過去的印象和歷史記錄,并且從中汲取力量,形成群體的凝聚力。
族群記憶需要一系列要素來加以體現,即族群記憶必須有作為載體的物質的或精神的承載物,否則族群歸屬感就成了無源之水、無本之木,而這些要素構成了民族旅游最核心的吸引力。族群記憶本質上是一種集體性的文化積淀,是各民族在其歷史發展過程中創造和發展起來的、具有本民族特點的文化。族群記憶的核心是本民族認同的價值觀,包括習俗、道德、法律、禮儀、制度、宗教等。
民族旅游發展中的族群記憶失真
浙江是我國主要的畬族聚居地區之一,其中景寧是華東唯一的少數民族地區、全國四個生態保護區之一。多年來,浙江畬族旅游開發逐步形成了“畬鄉的特色,生態的特點,后發的特征”的格局,有力地促進了浙江畬族地區的文化交流。但與此同時,民族旅游開發也給畬族族群記憶帶來了負面影響。
在經濟全球化和大眾旅游的影響下,族群記憶必然隨著社會的發展而發展。民族旅游對畬族族群記憶當然有一定的積極影響,但是隨著旅游業的發展,畬族族群記憶失真問題越來越突出,主要表現在以下方面:
(一)族群記憶的同化
族群記憶的同化指原來的族群記憶特征在內部和外部因素的作用下逐漸消失,被異族異地的文化所取代。浙江畬族大多分布在麗水、蒼南、武義、衢州等地,大多屬于欠發達地區或“老少邊窮”地區,與外部世界交往少,生活相對封閉,因此獨特的族群記憶得以較完整地保存下來。然而,隨著民族旅游的開發,異族異地文化的引入,在經濟上相對落后和文化穩定性不強的少數族群記憶逐漸被淡化、同化甚至消亡。例如,近年來,浙江畬族居民對于始祖盤瓠的相關記憶已經與客家族等民族的盤瓠記憶相差不多,而且其中一部分記憶內容受漢族盤瓠神話傳說影響極大。
(二)族群記憶的商品化
這是目前民族旅游開發的主要手段,就是以現代藝術形式包裝族群記憶,把獨特的少數族群記憶作為一種旅游資源,加以開發和組織并出售給旅游者。甚至有的地方在發展民族旅游過程中,族群記憶被過度商品化,所有族群記憶現象都被納入商品化范疇當中。諸如畬族歌舞儀式、禮俗、手工藝品等文化形式都被商品化。當前,浙江畬族婚俗旅游開發的一般做法是:讓男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畬族的習俗,舉行一次假婚禮,以此令游客體驗獨具特色的浙江畬族婚俗。但在實際的旅游經營中,一些商業化行為使該民族婚俗中本該體現的一些美好內容蕩然無存。
(三)族群記憶的庸俗化
對族群記憶的開發缺乏科學把握,導致族群記憶庸俗化。畬族有“盤歌”(對歌)的習俗,每每長夜盤歌,通宵達旦。其曲調與漢族頗有不同,極富畬族特點。一些地區為滿足漢族為主體的旅游者消費需求,把歌詞曲調進行包裝,拿到市場上去展示,因為市場的“交易性質”,使得族群記憶因為庸俗化而失去它本身的魅力。
(四)族群記憶價值觀的蛻變
價值觀是民族傳統文化的核心。浙江畬族民眾熱情好客、忠誠樸實、重義輕利等共同的價值觀,以及敦厚淳樸的民風,也是民族地區對游客的吸引力之所在。但是,隨著旅游的開發,受外來風氣影響,一些地區浙江畬族民眾的價值觀被同化,出現了明顯的退化現象。商品意識和貨幣概念漸漸深入人心。大量事實表明,民族旅游開發很容易導致某些優良傳統和價值觀的蛻變。
(五)族群記憶傳承的斷層
族群記憶具有傳承性,民族旅游的開發有可能使這種模仿與習得的過程被中斷或被扭曲,從而使得族群記憶傳承出現斷層,甚至消失。長期以來,畬族傳統文化主要是以民間自發傳承的方式保留下來的。畬族每個成員都是族群記憶的接受者和傳承者,因為沒有本民族的文字,畬族文化的傳承主要依賴歌謠。但是隨著老一代人的相繼去世和現代流行音樂等文化的沖擊,畬族一些文化正面臨消亡危機。例如,浙江畬族地區能講畬語、能唱畬歌、會織畬服的人已經為數不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外學習或打工,不愿意學習傳承這些傳統文化。
(六)族群記憶“原生土壤”遭到破壞
浙江畬族獨特的族群記憶得以較完整地保存下來,是與浙江畬族的居住環境息息相關的。但是在民族旅游開發的過程中,為了迎合游客的需要,難免會造成較大規模的建設或者搬遷?，F在浙江許多地區的旅游開發,忽視對傳統文化賴以存在和發展的“原生土壤”進行有效保護,加速了畬族傳統文化的消亡。在浙江景寧、蒼南的一些小村莊,許多村民將極具特色的傳統木板房拆除,蓋起了小洋樓,真正意義的傳統民居所剩無幾。許多畬民分散進入以漢文化為主體的現代城市區,傳統社區不復存在,傳統文化失去了其生存和發展的土壤。
民族旅游發展中族群記憶的保護與傳承機制
在民族旅游開發中,必須彰顯民族特色,對族群記憶進行有效的保護,構建民族旅游開發與保護機制。民族旅游的開發和保護,應根據民族地區族群記憶的特點、分布狀況、區位特征等情況的不同,構建不同的保護與傳承機制。
(一)保護族群記憶生長的“原生土壤”
浙江畬族族群記憶的保護與傳承應該是在民族旅游開發過程中的動態傳承,注重引導族群記憶的良性變遷—原生態化。在政府的支持下,恢復、發展畬族的禮儀活動、祭祀活動,促使原生態族群記憶的挖掘、傳承和發展。進入旅游內容中的一些歌舞、戲劇和美術工藝品,應注意保持它的“原生性”和“古樸性”,不要隨意改動,只有在深入研究該民族的文化、歷史后,進一步地突出它的“原生性”和“古樸性”。把原生態民族文化、民族歌舞、戲劇及美術工藝品引入教學過程,編寫鄉土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美術等得以傳承。
(二)建立族群記憶旅游資源產權制度
對于畬族文化的保護,國家和地方政府及相關部門都制定了相關的法律、法規和政策,起到了很好的作用。但是從現實看,仍然有許多不完善和不健全的地方,操作起來比較困難,不利于建構畬族族群記憶與族群認同。在市場經濟條件下,在民族旅游開發過程中,建立合理的產權制度是保護畬族族群意識的有效方法之一。首先,通過建立族群記憶旅游資源產權制度,讓畬民、旅游者、旅游經營管理者都認識并分享其價值,畬民從分享的經濟效益中獲得保護和傳承族群記憶的動力,并獲得族群認同;旅游者能夠分享到畬族族群記憶的原生態魅力;而旅游經營管理者則獲得經濟效益與社會效益。其次,通過產權界定使外部性成本內部化,有效地防止投資商或開發商搭“資源便車”的現象,迫使其采取相應的措施來更好地使用和保護畬族族群記憶這些寶貴的旅游資源,延長資源的生命周期。第三,明確的產權關系,不僅要明確當事人的利益,而且要明確當事人的責任,使其明確應該做什么,不應該做什么,使其知道侵權或越權的后果或所要付出的代價,如此一來,產權主體或當事人就會自我約束。
(三)設立族群記憶村
可以廣泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“實地活人博物館”,如貴州的雷山郎德苗寨、從江高增侗寨、鎮寧石頭寨等。其特點是保留了原來的自然風貌、民居、飲食、節慶和其他民俗事物,具有自然樸實的特色,能較好地滿足旅游者欣賞和體驗族群記憶的需要。有人以畬民社區為例,提出在浙江畬族聚居區某一地建立以浙江畬族居民為主體的“文化保護區”。即劃出一塊地方建立專門的旅游村寨,整個村寨完全按照畬民傳統民居的風格建設,維持傳統的生活與生產方式。游客在此可以到村民家中做客,品嘗風味小吃,學習織布、釀酒,參與村中舉行的各種儀式、慶典,深入畬民的生活。
族群記憶村在擔負旅游功能的同時,還將成為展現畬民文化與保存傳承畬民文化的場所。但是由于族群記憶村是以單個民族村落為開發保護對象,未考慮民族村落所處的社區環境,而成為社區中保護的“孤島”。當整個社區族群記憶發生退化、消亡時,保護區內族群記憶的退化、消亡也就在所難免。因此,族群記憶村對族群記憶的保護作用也是有限的。這種保護機制的關鍵在于要處理好民族地區經濟社會的發展與族群記憶保護的矛盾,同時避免因旅游業的發展帶來的文化同化和沖突。
(四)建立民俗博物館
民俗博物館主要是為保護民俗文物,豐富收藏,并為參觀者了解民俗文化內涵而建立的,具有教育和傳播文化遺產的功能。對許多瀕臨損毀、正在迅速消失的重要族群記憶和民族民俗文物,通過運用聲、像、物等手段,及時搶救、收集,陳放在民族民俗博物館,既起到保護作用,又滿足了旅游者參觀的需要。民俗博物館在對民俗文物保護、傳播族群記憶、滿足旅游者體驗族群記憶等方面起到了一定作用。但這種保護機制是靜態的保護,沒有充分和及時的體現社會歷史的發展變化,并且在游客的參與和體驗性方面存在不足。從文化結構角度來說,它適用于物質文化的保護,而對于精神文化以及行為文化的保護與傳承作用不大。它是在族群記憶保護初期、經濟條件十分困難的情況下采取的保護機制。
綜上所述,隨著社會的發展和時代的變遷,民族族群記憶的變異時刻發生著。必須經過各方面的努力,使民族社區居民重新意識到本地傳統文化的價值,激發他們的族群記憶認同感與文化自覺意識,促使他們主動維護本民族的文化傳統,復興本族群記憶,從而實現民族旅游與族群記憶可持續發展的“雙贏”。
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關鍵詞：不動產、登記、效力
一、問題的提出
某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經人介紹于1999年1月25日結婚，婚后由于雙方性格不和，經常發生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現在居住的房產分割上發生糾紛，不能達成一致意見。該房產原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產權過戶手續，尚未取得房屋所有權證書。
原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經經國有資產管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構批準，并交納了房改購房款，各種手續齊全合法，僅只等產權產籍管理部門審查后即可取得產權證，應認定該房產為夫妻共有財產進行分割。
被告方李某認為，根據我國法律規定，房屋買賣須經登記后，領取產權證，買賣合同生效，產權方發生轉移?，F在雙方居住房屋尚未完成登記，產權仍未發生轉移，仍應屬單位所有，對于沒有產權的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關鍵的問題就是房屋產權登記的效力，由于房屋產權產籍登記和不動產登記是屬種關系，不動產登記包括房地產權屬登記。也就是不動產登記的效力問題。具體說是如何理解我國現行相關法律是怎樣規定不動產登記的效力，這是理清本案的關鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產權產籍轉移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權法保護，只能求得債法上的保護，根據《合同法》的規定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產登記制度中給予規定，但我國尚未制定物權法，不動產登記制度屬于物權法范疇，在現行法律中，對不動產登記效力的規定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權法時，應改變這種狀況，對不動產登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區分。
二、我國不動產登記效力的現行規定
不動產登記制度屬于物權法范疇，我國物權法尚在制定當中，現行民法中尚未采用物權這一概念，僅在《民法通則》等法律中規定了一些“財產所有權”之類的物權性權利。不動產登記制度主要規定在《城市房地產管理法》、《土地管理法》及相關法規中?！斗康禺a管理法》第60條第三款規定，房地產權轉讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權證書。如果將這一規定中的“應該”理解為房地產轉讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產登記就是采取的登記要件主義，即不動產權屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉讓、變更行為是否有效，非經登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產管理法》中體現的并不充分。我國現行《土地管理法》第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續。此條規定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權和使用權的，必須辦理土地權屬登記手續”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產權屬變更這種民事行為，權利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權利只有在登記后，權利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違公共利益，那么就當然產生效力，對當事人有約束力。
可以說我國目前在法的層次上，關于不動產登記的效力的規定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產權屬的轉移尚未完成登記，所有權的變動就沒有生效，房屋所有權仍然屬于被告單位，因此，此時發生的離婚訴訟就不能對房產進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產權屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協議，且已經過相關部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產已為原被告占有、使用并成為其共同財產，應該進行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規定不夠明確，但是在部門規章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規則》第69條規定：“土地使用者、所有者凡不按規定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節輕重報經縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書?！?/p>
三、不動產抵押登記的意義和審查
我國對不動產實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權人的合法權益。當抵押人不能履行約定義務，抵押權人依照規定可以變賣抵押物的價款優先受償。通過不動產登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權益。不動產登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力，經過登記可以向社會宣告不動產已經交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發生，具有重要的法律意義。”因此，我國目前相關法律對于不動產抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產抵押，如果向法定登記機關辦理登記手續，抵押生效；如果沒有辦理登記手續，抵押不生效。不動產抵押登記關系中，一個非常重要的環節就是向不動產登記機關進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續，那么預售商品房抵押才具有法律效力。
不動產抵押登記機關對于不動產抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看，經常出現登記機關“往往對申請人提供的身份證件，提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便。”顯然，登記機關的這種審查實際上已經背離了我國有關不動產抵押登記立法的宗旨，根本發揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產抵押登記采取實質審查似乎也不現實，因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關系處于不確定狀態，影響交易安全。因此，對于不動產抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續齊全，就給予登記，但是，如果登記機關發生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。
四、外國立法例的分析與借鑒
從歷史上看，18世紀法國的抵押權登記制度是現代不動產登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產登記制度得到了廣泛采用和發展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產物權的變動不生公信力，亦不生物權變動之法律效果，登記為不動產物權變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權變動的合意，即生物權變動之法律效果，只是未經登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。
我國民法通則第72條第2款規定，按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。此規定原則上以交付為物權變動的生效要件，主要針對的是動產物權，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產物權變動沒有明確規定。
與對抗要件主義相適應的登記對抗制度，強調當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權后，未經登記公示，第三人善意有償取得該物權時就會出現重復物權的現象，先物權行為有效，第三人行為也有效，這就產生了矛盾。與成立要件主義相適應的登記要件制度，克服了上述弊端，強調不動產變動不經登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導致公權力對私權力的過分干預。同時，在交易過程中，也容易發生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預，有違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經登記的合宜也規定有例外。德國民法典規定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經過公證證明或者該意思表示已經提交給不動產登記局或者權利人已經將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。
五、我國不動產登記效力的立法思考
從各國法例分析看，對于不動產登記的效力規定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應該說各自均依本國的經濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經濟體制建立時期，明確產權關系，維護不動產產權所有人的利益，保障交易安全，建立有序規范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經濟發展的客觀要求。由于轉軌時期制度的不完善，法制的不健全，產權關系的不清晰，在我國不動產交易秩序存在一定程度的混亂，要規制這種混亂，應加強對不動產登記的管理，在立法上應采登記要件主義。但是同時我們也應針對不同情況，對登記效力進行不同的規定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權益，保障市場交易安全和效率的需要。
在立法上，應在物權法中統一規定不動產登記的效力的基本原則，并相應制定不動產登記法，詳細規定不動產登記的機關、權限、責任、內容等，完善不動產登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產登記效力要區分不同情況，規定不同的效力。比如對于依法經相關部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產權產籍部門時就應該認定其合同已經生效，因為其具體內容是否合法，房改是否符合國家政策，已經國有資產管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產權登記應只是一種形式審查，而非實質性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續繁雜，應在登記過程中明確在哪個環節、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。
對于因繼承、法院判決、法律直接規定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產物權亦應采取登記對抗主義進行規定或規定不經登記禁止其處分權利，但并不以登記為權利取得、移轉、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權力的過分膨脹。
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法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認識和理解。對于法律應該是應然的還是實然的認識本身會導致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實上，當實踐中涉及到探究從哪里找到對一個法律問題的解決方法的時候，所有的學者的認識其實都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學說，或者還有習慣法”?？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據但實際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區分的實質是由于一個國家對法律淵源的選擇而造成的。
一、法律淵源的區分標準
薩維尼在《當代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要。首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學說對法律制度進行抽象而形成的一個個法規的成立原因，就被稱為法律淵源。”同時他將法律淵源同法律關系的原因和法律學淵源區分，言明了法律淵源的規范性和時代性。由于他對法律的認識的歷史法學見解，他將法律淵源理解為“法律規則的起源”，不同于我們現在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規則起源”意義的法律淵源；而現在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產生的結果等同的。同樣習慣法和學理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規則的產生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內)本身的表現形式；法的表現形式是通過法的產生原因體現出來的。”日本學者從另外一個角度進行區分：“法源應先分為形式的淵源和實質的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發由發生之根源是也。所謂實質的淵源，乃法律所組成之資料之意。實質的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習慣法、判例法等法律規范屬于前者；而外國法、學說、慣例、道德等法律資料屬于后者。”
由于法律淵源的區分標準比較復雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實務都不可回避的問題，所以任何學者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區分，標準便相當復雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對所有法的形成產生影響的因素一和狹義的一只限于強制性法律規則一法的淵源之間的一種概念”。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。
二、判例與判例法
現在學者較少就判例與判例法進行區分，實際上二者存在一個轉化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也。”類習慣與習慣法之區分。“判例法是指作為法律規范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內均有形成判例的權力”。判例法的實質是在一種對法官的約束和鼓勵中達到保持司法正義和促進法律發展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。
大陸法系國家學者大有承認判例為民法淵源者。在法國，判例對認識實體法的巨大重要性是無可爭議的。大多數學者承認它是法的淵源。蓋斯旦認為：“判例是法的一種淵源，即使在實體法這個意義上看也是如此；判例構成實體法的一部分，主要是由于它要求個人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強制性特征的，這也絲毫無損于其作為實體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規則的規范性內容的。”德國學者如拉倫茨受歷史法學派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時候，主要是從判例是否構成習慣法——作為“有拘束力規范產生原因”之一——來認定。僅僅就司法判決而言，他認為僅構成法律認識淵源。如就現實考察，“蓋實際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經援用之時，人民之間遂成習慣，而發生法律之效力。此即所謂判例法也”。其實，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實現轉化，或者成為習慣法或者成為實體法。
判例是法律運行的結果之一，如果法律運行遵行統一規則，判例作為裁判意義之民法淵源自無疑義。不過是否承認判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。
三、判例法作為民法淵源之意義
民法的特殊性之一是當事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規定而拒絕審判，法國《民法典》的第4條對此有明確規定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實際也是肯認了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無明文規定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實在是需要認真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權力的關鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內在來看是賦予了法官一種新的權力，所以世界各國基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。
判例法作為顯性法律淵源是英國特殊歷史的產物。從其產生看來，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來也遭受過批評，譬如邊沁就激進地主張通過制定法來改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設計的那種精細復雜的體系契合了當時國家需要，加之傳統的力量，這種制度像薩維尼所說的那樣通過“內在的、潛移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便隨著英國特殊的國家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過程中確實有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說明它可以通過改換權力的強力機制來實現簡易移植。在英美法系國家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會的變遷使得現代的英美法系的判例法已經不是最初的判例法，在整個制度機制上都有了很大的變化?！敖裉?，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對于我們理解普通法同大陸法之間的基本區別幫助甚微?！痹u價判例法作為英美法系民法淵源的時候，我們更多應該考慮到它在自己制度體系內的意義，而不是從比較的角度假設它們采取法典化的法會如何，因為這種假設不可能成立也沒有實際價值。
判例法作為英美法系的民法法律淵源表現出的一般的優點，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統需要和國民心理。雖然這對英美法系國家而言是當然之特點，但其實是否具有此特點也是考慮一種規則應否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國民感受，完全通過強制力來確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國家全能，反對刻意制定法律的觀念雖然不同的法學派之間表述不同，但內核一致。其二，平衡了變革與穩定。法律的變革和穩定是社會對法律提出的雙重要求。唯其穩定法律才可取得其他規則所不同的權威；而其精髓又在于它不能保持一成不變，應該處于不斷的前進和發展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習慣制度保持了法律特有的穩定。同時，當社會情況變化以后，當新的價值觀代替了舊的價值觀的時候，法官又可以根據這種變化來進行判例改造和判例創制工作。變革和穩定在這種對判例的維持和不斷改造以至的過程中有序地實現了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規模的立法所帶來的法律規則變動與生活事實變動不同步的震動。同時，法官創造法律的權限使得案件的及時解決成為可能，這種裁判的及時本身就是效率。通過司法的實踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時。穩定在節約立法資源的同時，通過給定合理預期在無形中減少了法官裁判的難度和當事人的法律變動恐懼心理，節約社會成本。其四，促進了法官機能。判例法賦予了法官造法過程，不像大陸法系國家法官對于大多數案件都是以一種簡單的邏輯處理方式處理。但若故而認為英美法系的法官中有很多法學家，則是不大全面的，因為沒有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機能。美國存在偉大的法官同美國本身的國情和法官的選任機制。以及美國法律人的信念都相關聯。同時，要注意判例法的這個優點不可以作為采用判例法的主要理由，因為培養法學家不是法院的任務。
判例作為顯性民法淵源在大陸法系國家不被采用，同法國、德國這些國家早期的歷史背景相關。但是，對于兩大法系的制度選擇，并不是絕對要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個國家選擇的可能性。我們排斥國家專斷，但是也必須認識到，國家權力確實可以選擇并不適合某國家傳統的制度，并通過權力的維持來使得一種制度成為習慣?！懊裰俏撮_，既以共和開之；舊俗俱在，既以革命去之”，傳統在革命面前沒有足夠的說服力。但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情”，可是法學家對歷史的價值大小往往同他們處理法律問題時是否考慮了這些因素關系重大。傳統大陸法系國家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國同資產階級革命有關，德國同國家統一有關判例作為隱性法律淵源在大陸法系國家意義重大。首先，制定法的延續效應。“司法判例的結果是將時下事實上適用的法律表現出來”，并且通過外在系統推定自己正確。因為按照凱爾森的觀點所有的規范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實際僅僅是作為一種權力表現方式存在。一旦判決理由出現，判例就不僅僅作為一個外在效力支配的結果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統下，判例自身對其他案件判決的影響力，因為沒有正式權威授權，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時候無論是采取邏輯套取形式還是評價形式，更多人認為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續也變得不可避免。不同法官對類似案件的相同判決會使得法律意義確定；不同判決結果會促使法律解釋形成或導致新的立法。如拉倫茨所言，法官適用法律的過程，也就是他發展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據的法官，判決作為法律適用活動的特性決定了參考其他案例來判決的時候，有意或無意學習法律適用的方法?，F實中，法官參考他人判決主要是看對于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結果。這同普通法系法官參考判例有細微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實它們完全可以簡單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對比。當他們發現先例的結果符合自己需要的時候，他們便予以采用，當“發現結果有某些錯誤”就會導致新的原則的創造。簡單而言：在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對學理的影響。在法典完備的國家，學者研究的首要任務就是解釋法律，這種任務同法官的任務是交叉的。高等級法院的判決中對學理研究如何解釋法律具有非常重要的指導意義。
判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個細小環節對宏觀系統的價值。同時，判例作為法律淵源的價值同不作為法律淵源的意義很多時候無法區分，因為它事實上至少都是隱性法律淵源。“因為有你”和“如果沒有你”討論的前提和本質是一樣的。
四、判例法作為民法淵源的局限
由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業實踐中依據經驗和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進的，這種巨大的穩定性會阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補充。在法權結構未改變之前，一種徹底判例法的制定法是不可思議的。同時，僅就美國而言，三權分立中司法對立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實上否認立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實上被否定。想要激進變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數量的觀點，似乎都是為了一個明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”。
根據個案形成的數量龐大的判例法對法官素質提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內在體系，但并無外在體系。于是個案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當事人的判例，并精巧運用區別技術(distinguishillgtechnique)”。如此，對訴訟職業化的要求越來越高。另外，從個案總結的判例法是從個別出發卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現絕對化。所以，法官往往不是遵照一個先例，而是參考多個先例，發現之間的區別再應用到案件之中。
五、余論
經濟生活的巨大變動對我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個理解：對一個國家是有利的制度但對于另外的國家則可能是有害的；任何不考慮國家歷史的法律制度都不會成為優秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學的。本著這一理解可以說，拋開我國實際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關；大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內完成，也可以通過發展新的法律淵源——判例法來實現。
唯一需要特別注意的是，發展判例為顯性法律淵源同確認習慣為顯性法律淵源不同，這是一個權力的產生過程。主體一旦被賦予某種權力以后，要想收回則很困難。
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一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）
根據《民法通則》的規定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環節加以詳細的規定。做為民法理論的一個邏輯環節，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現了法律與現實的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建
（一）區分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對待事實行為
傳統民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②
（三）立法應當符合傳統民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規制。
第三，重新規劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。
事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。
一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野
何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。
根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：
英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩
在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]
“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則?；蛘哒f，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。
在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。
根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。
因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]
有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性?？梢?，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。
這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。
因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。
目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。
除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。
二、經驗的演繹：證據法的應有內容
通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。
事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。
將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。
歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。
證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：
第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。
第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。
第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。
綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。
證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡
證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。
因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。
我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……?！贝送猓毡局麑W者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢?，其出發點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。
證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：
人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]
在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。
綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。
在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。
同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。
再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。
最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。
但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：
其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！痹撘幎ㄊ聦嵣铣姓J了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。
