時間：2023-03-30 11:38:18
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公權力需要約束，在自由主義法治國度里，行政法治的目標就在于“克制政府”與“公民社會”的實現。監管措施背后的監管權，在我國實為一種行政權。監管措施定位不清，使得證監會部分監管行為事實上游離于行政程序之外，進而帶來后續司法審查中認定和適用上的困難，政府依法行政、公民權利保護以及市場有序發展也就淪為空談。因此，從行政法學角度解讀并應對該問題是必要的。
二、研究現狀綜述
目前，“誰來監管監管者”是個漸趨熱烈但不深入的話題，國內對于如何規制證券監管權的探討十分有限，且多流于“應加強行政及司法約束”之列的泛泛之談，以監管措施定位為切入視角的研究更是鮮見。
《證券法》出臺后，較早系統地提出“證券監管權的依法行使及其機制性制約”的是前證監會副主席高西慶教授，他認為我國證券監管權雖然具有其特殊性，但仍屬于行政權力范疇，監管權的依法規范是證券市場法治和依法行政的必然要求，為此“法治化、程序化和公開化”的行政及司法制約是證券監管權良序運行的必要條件，并相應地提出四點可能措施：（一）賦予證監會在行使監管權時的必要強制手段和措施。（二）改革司法制度，在幾個中心城市建立證券（或金融）專業法庭，充實專業法官。（三）健全和落實證券民事糾紛的專業仲裁制度。（四）對證券監管權的內涵進行科學的分解、組合，使其權力結構更加趨于合理。[2](P3)
從歷史上看，上述建議得到了實踐層面的回應。首先，近年來證監會在放松管制的同時，強化了監管執法權，2006 年同時生效的《證券法》和《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》賦予了證監會查詢、凍結、查封資金賬戶等準司法性權力。其次，證監會進行了以“查審分離”為核心的證券執法體制改革，設立了新的行政處罰委員會，成立了稽查總隊，并于 2010 年末啟動了引入法官掛職擔任行政處罰委委員的改革?？梢?，依法行使監管權理念已為實踐所接受。然而，遺憾的是，高西慶教授并未深入論及究竟如何具體實現對于隱藏在監管措施之后的監管權進行程序上的規范，司法監督又如何實現與行政規范的互動。實踐中，對于眾多監管措施的定位和約束依然處于混沌狀態。
近年，終于有學者開始關注到證券監管措施定位混亂的問題，并提出了一種解決問題的思路。廣東商學院的柯湘副教授在其論文中第一次開啟了對于非行政處罰性監管措施的分類定性研究。她歸納出 29 項非行政處罰性證券監管措施，經過深入分析，認為有 17 項屬于行政強制措施，9 項屬于事實上的行政處罰措施，其余 3 項是非強制性行政措施，并進而指出，行政處罰性監管措施應當遵循行政處罰法的規定，行政強制措施至少應當滿足行政行為對于正當程序的要求。對于產生上述問題的原因，她認為是特定時期的立法空缺所致———即“非行政處罰性監管措施是在行政處罰法出臺后、其他行政行為的專門規范法出臺前這一期間內出現的一個特定概念”。[3](P107)
顯然，論者意識到了問題的存在，也提供了一種旨在通過梳理、比較、歸類而予以規范的解決途徑。這種研究路徑的選擇，是基于我國行政法理論體系深受大陸法系影響，不斷追求行政行為型式化的原因。[4](P36)型式化了的公權力行為，便于準確定位、歸類并適用相應的法律規范，因為“依法治國意味著對行政盡可能的司法化”，[5](P64)所有的公權力行為都要以“法律形式”作出。從這點看，該篇文章可圈可點。但是，作者并未列出證監會所有的監管措施（110 余種），部分論證同樣值得商榷，對問題原因的分析也失于深入、全面，因此并不能從根本上解決證券監管措施存在的問題。
事實上，對于如何規范證券監管措施，國內還存在這樣一種可能認識，即監管措施就是監管措施，很難也沒有必要予以分類定位，對證券監管執法的規制完全可以通過完善的證券監管程序實現。這種認識至少受到證券市場監管體制較為成熟的美國的影響。美國證券交易委員會（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文簡稱 SEC）監管執法，除受國會和法院的監督外，主要受到其《憲法》、《聯邦行政程序法》、SEC《行為規范》的限制，遵循著調查、聽證、處罰、復議等嚴格的行政決策和監管程序，處于一個嚴密的程序控權體系之下。SEC本身獨立于政府部門，內設行政法官辦公室，行政法官作為獨立職員，負責開展聽證及初步裁決事宜，具體聽證及裁決程序則由《聯邦行政程序法》和《行為規范》予以明確。司法審查對 SEC 的約束，則一般以“用盡行政救濟”為前提。
較之分權制衡機制而言，這種以程序規制為主導的權力控制方式，確保了行政裁量的克制合理與靈活高效。正因為如此，美國證券執法體制為國內眾多論者青睞，贏得了相當程度的“鼓與呼”。當然，SEC 也存在怠于行權、規避法律、[6](P8- 9)擴張權力等指責，[7](P69)但這不是本文關注的問題。應當注意的是，以行政程序實現對監管措施的約束，存在以下兩個層面的問題：其一，如何實現證券行政監管的程序化，是先行出立的證券監管程序法，還是需要構建統一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政監管程序與司法審查的關系，受到程序約束的具體監管行為一旦被訴，如何實現其與司法審查的有效銜接？[9](P79)這些問題的存在或懸而未決，使得僅僅一句“程序控權”顯得過于蒼白、無力。
三、總結與展望
總的來看，目前國內對于監管權應依法行使和規范基本達成一致，監管立法也“要成為監督、管理、制約、控制監督者的法”；[10](P17)但對于證券監管措施定位混亂的質疑聲音，尚顯微弱；對證券監管措施失范的成因分析不足，多歸咎于特定時期立法的空缺；而對如何實現證券監管措施的行政法約束，目前基本上存在兩種思路，一種是將證券監管措施按照行政行為的種類加以梳理并歸類，分別適用相應的行政規范，另一種意在通過嚴格的行政程序約束證券監管權的行使過程，其中，前者需要在確立可行區分標準的基礎之上，將監管措施分門別類，歸于不同的行政行為之列，并解決無法歸類的監管措施的規制問題，后者需要解決監管程序立法及其運行機制問題，此外，究竟哪種思路更為可行，亦可作討論。
因此，指出證券監管措施存在的問題，深入分析其失于規范的真正根源，并在此基礎上找出規范和約束眾多監管措施的有效對策，仍然值得探討。從國外看，目前存在三種證券市場監管模式：政府主導型、自律主導型和中間型。[11](P82)
自律型監管國家崇尚經濟自由和“看不見的手”，證券市場運行以自律監管為主，基本上不存在約束不斷膨脹的公權力的問題，如英國、荷蘭、新加坡等國家。中間型監管模式，實為介于政府主導與自律主導之間的一種折中模式。以法國、德國為代表的此類國家，對于證券行業發展既注重政府干預又強調自律監管，但他們對監管機構的設置和約束又有不同表現。在法國，2003 年的《金融安全法》創立了獨立公共法人機構 AMF，開始實施獨立專業監管。
中圖分類號：DF59文獻標識碼：B
國際金融危機至今，世界各國逐步達成共識：應將對金融消費者的保護作為金融監管的出發點與基礎理念，以此為核心對金融服務法律體系進行重構，以防范金融危機的發生，維護金融消費者對金融市場的信心，實現金融服務法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監管難以給予金融消費者全面保護，損失的填補需要救濟機制的保障支持。
一、金融消費者的訴求及法律障礙
從常態觀之，主體參與法律關系的目標不僅是義務的承擔，而更關注在義務履行下的權利對價的實現，金融服務法律關系尤其如此。隨著金融業的深化，金融商品的開發和創新日新月異，導致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風險，但高風險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現出非理性的期待。目前，多數金融消費者在選擇金融商品時極少關注風險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進行片面解讀，把預期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當銀行作為金融服務者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發了銀行理財產品的火爆銷售。
金融消費者參與金融服務法律關系的訴求是在保障基礎上索取收益，以實現自身財產的積累。從實踐來看不是消費者不關注風險，而是選擇低風險甚或零風險，規避風險的投資者會將其儲蓄投資于低風險工具，如固定收益證券或評級高的債務證券之類的零風險工具，而不會從事有較高預期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風險可控的前提下獲得較高的預期回報，以促使投資者從事高風險性股權投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。
金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認知有賴于信息的描述，否則可能導致在金融服務法律關系形成的過程中出現信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風險，而是不能準確地界定風險的范圍及大小，這是消費者不能合理規劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風險金融商品的熱度而導致其銷售比例的下降，進而影響金融服務者預期利潤的達致。
當然，信息完全對稱僅存在于假設的情境之中，高風險高技術的專業金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風險機會加大，金融服務者為加快交易達成，假商業秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導陳述，而消費者的風險判斷卻來自于金融服務者的信息揭示。所以，雖然當前金融市場法律制度強化了對金融服務者信息披露義務的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。
此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術性及專業性極強，即使在金融服務者合規披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現決斷失誤。更何況金融服務者提供的商品信息多為專業的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風險消化在技術性的、行業壟斷性的表達之中，利用合規的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風險抑或天然風險，金融市場中的個人消費者都無法科學預見并從容應對，市場風險始終是消費者訴求實現的障礙。
二、傳統救濟方式的功能缺陷
基于金融市場風險的復雜性與必然性，不是說現有法律在金融消費者權利救濟方面無所作為，只是法律本身也存在風險，救濟的程度未必如愿以償。在金融消費者權利救濟領域，目前中國的確還未構筑出一套適用整個金融市場通行的規則體系，比較成熟的經驗來自于對證券投資者權益救濟的立法與實踐。從行業的深度及難度來看，對證券投資者權益救濟的方式可以推廣應用到保險和銀行領域的消費者權利保護。對證券投資者的權利保護，無論國內外的法制建設都相對完善，即使中國的關注較晚也已形成了事前預防、事中監督、事后救濟的三位一體的保護機制。相較而言，事前預防和事中監督的進度及力度較強，如作為各國金融重點監管的信息披露義務，我國在制度層面上已經具備比較完整的體系，雖然著力點在維護金融市場的健康發展秩序，但也間接促進了金融消費者權利保護的提高。由于事后救濟的結果并未與金融監管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監管取得的成績，我國金融監管的制度設計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權益受損而言，損失的救濟比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠勝于對風險的畏懼。由于僅依靠國家強制力的監管措施也不能完全彌補消費者的權益損失，事后救濟機制的設計應該能確保金融消費者的合理期待。
（一）救濟機制的價值判斷
各種權益受損救濟方式的有效性能否實現，其中應有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融服務法律關系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進行了多種制度安排給予消費者特別保護，這也應當包括事后救濟的協助，事后救濟方式的設置應進行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構筑了救濟渠道，即能得到其選用進而實現賠償。因為每個理性的經濟行為主體都是根據行為的預期成本與預期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據邊際預期收益等于邊際預期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。
如果維權的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權現象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權的實現來看本無可厚非，但是放棄救濟則減少了侵權者的風險成本，不能有效防止和約束金融服務者的不規范行為，也可能放松金融監管的強度，最終引發金融市場大騷亂的爆發。其實，消費者從未有主動放棄救濟的沖動，只是面對無利可圖的結果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規模侵權中經常發生的現實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權益救濟過程中，不考慮“成本——收益”是傳統救濟方式值得非難的原因。
對金融消費者權益的救濟在來源上可分為刑事上的救濟、行政上的救濟和民事上的救濟，只是應針對金融消費糾紛的特點設置相適應的制度與措施。刑事責任和行政責任的承擔作為救濟途徑，雖打擊力度大、威懾力強，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預期的增值與回報的期待遠勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現權益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務者民事責任承擔的渠道才能解決問題的癥結。
（二）司法救濟的針對性弱
建立金融反欺詐制度，實現對金融服務者損失救濟的目的，最終目標的實現要依靠我國現有的民事糾紛解決機制而完成。最高人民法院了相關的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發的課題。
第一，受理條件之惑：堅守抑或超越?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱《解釋》）第6條規定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規定的，人民法院應當受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應當提交經公證證明的復印件；二是進行交易的憑證等投資損失證據材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據材料之一。從證據材料的內容來看，《解釋》的要求抬高了受案標準，使得投資人的訴權行使招致了阻礙?！督忉尅穼π姓幜P決定和刑事裁判文書的定性雖為證據，實則傳達了一個信息，即對虛假陳述認定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認的情形。沒有公權力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業技術難題通過公權力的介入予以平衡，但是這不應該成為一個必要條件，而應為證據學理論中的補強證據。既然《解釋》沒有對舉證責任進行倒置的設計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負有舉證證明虛假陳述事實的責任，只要其按照民事訴訟法第108條的規定條件并用收集的證據材料證明了因虛假陳述引發的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負擔，只是放棄了法律的恩惠而不應由此背負沉重的負荷。
第二，舉證責任之回避。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進行的努力已為各種制度所確認并在實踐的運行中發揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權利救濟密切相關的舉證責任在《解釋》中沒有給予正面回應就是一個亟待關注的問題。從《解釋》的規定看，其承認投資人對信息占有的缺失而引發的舉證不利，所以發動了公權力的支持以迎戰來自金融服務者的抗辯。實質上這種規定解決的是責任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權責任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應適用《侵權責任法》第4條，這也印證了問題一的論證結論。因此，《解釋》并未依據證據學理論按舉證難易和證據距離的標準對因虛假陳述引發的民事賠償案件的舉證責任進行重新配置而是固守著舉證責任的一般原則，使得金融消費者和金融服務者之間的不平衡進一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。
第三，集體救濟①之缺失?！督忉尅纷裱袷略V訟的一般原理，為因虛假陳述引發的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權之需，法律也就沒有特別關注的必要。但這是一個學理假設，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結果，因而法律必須給予特別設計。
由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現分歧必將引發群體性糾紛，需通過集體救濟方能化解社會矛盾維護和諧穩定。所以，金融服務業是與集體訴訟最密切相關的行業之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權而導致代表人訴訟無用武的環境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預決效力對可能的利害關系人進行間接救濟。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護的立法理念失之交臂。
（三）替代性糾紛解決機制的乏力
上述三個問題是金融消費者權利司法救濟方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟（行政調解、仲裁）、自力救濟加以彌補呢？
第一，金融消費者保護機構集體救濟職能缺失。國際金融危機以來，針對只關注金融利益訴求而忽視消費者權益保護的問題，需要進行全面反思與改革。金融消費者保護不僅只是錦上添花，也是金融危機時抵御系統性風險的一個重要手段。我國為順應國際金融局勢的發展，2010年以來三大金融監管部門也開始著力推進金融消費者權益保護制度建設，中國銀行業消費者保護委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風險的能力，并以此加強金融消費者保護，維護金融消費者合法權益，構建和諧的金融消費關系”，它對金融消費者的保護是事前教育而非事后救濟，解決受損權益的賠償方面無能為力。保險消費者權益保護局和投資者保護局作為保監會和證監會內設機構，其職能大體包括研究保護消費者權益的機制、受理投訴咨詢、調查處理消費者投訴、消費者教育和風險提示等。因此，在金融消費糾紛發生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務者之間的矛盾。至于職能到不到位，責任意識強不強，認識水平和業務素質高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結果不服而又因維權成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權益保護機構由于沒有法律的授權享有如其他國家金融消費者保護機構代表金融消費者、仲裁的權益（具體內容下文再述）而使得其對消費者的保護也極其有限。盡管如此，金融監管部門的投訴處理機制也會一定程度上分解司法救濟的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。
第二，金融仲裁規模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴展至金融消費糾紛領域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標志著金融糾紛多元化解決機制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預示著金融仲裁制度在我國已生根發芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發展階段。加之社會各界的認知度低且金融仲裁專業人才匿乏，金融仲裁的應用規模還未鋪開。
第三，金融服務者內部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發達國家在處理投訴方面基本上都首選內部解決的方式，如雙方未能經調解達成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規定下文再述）。目前，我國大多數銀行金融機構也都建立了消費者投訴處理機制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規定金融機構內部解決前置，導致金融消費者因對于身處強勢地位的金融機構的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務者也未積極開展此項建設。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機，社會成本大大增加。
第四，補償制度內容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認識到金融消費者的權益受損不僅會因侵權發生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現，解決該境遇下的權利救濟也是金融消費者保護的重要內容。所以，證券投資者補償機制的建立即成為應對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護立法上的可喜進步，卻又出現了顧此失彼的遺憾。投資者補償制度的多數境外立法都由保護基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規定了保護基金，而未規定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關閉、破產或者其他支付障礙而引起的投資者權益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結果沒有給予關照，金融消費者權利保護仍留下了一所未開發的處女地。
三、救濟機制的改良及制度安排
立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權利救濟上，我國無論理論研究抑或實踐都是朝陽產業，想要從先代的制度中汲取一些有益的養分有些癡人說夢，不是說人們已經忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發達國家的金融業及對其的規制和調整卻遠遠地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準”，卻能為我國節省了不需重復的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權益救濟機制完善的必然選擇。
第一，建立金融機構內部處理投訴前置程序。內部處理是有糾紛發生以來最原初的解決方式，西方發達國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務局（FSA）就規定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機構的內部處理程序；第二階段是金融督察服務公司 （F0B）程序。即消費者首先應該向金融機構投訴，若在8個星期內未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進入第二階段尋求金融監管機構幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機構，也需要首先與該金融機構負責人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機構的監管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規定，即當金融機構內部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務機構的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機制優勢：它可以最大限度地節約社會資源，降低因糾紛而可能產生的負面影響；它可以敦促金融機構主動優化服務，通過規范化建設提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護航。對于我國的金融業而言，這些優勢既是金融服務者的服務重心又是金融消費者的利益核心，應該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機構內部處理投訴前置程序，為金融消費者權利救濟筑好第一道戰線。
第二，打造金融專業人才，擴大金融仲裁規模，補充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經開始，只是目前的規模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風險，應用價值極強；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要?，F階段的障礙除了被認知度低外，就是缺乏金融專業人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發展規模，因為金融專業人才的專業性無人能及、無人能代，需要專業打造。
在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質、專門化的審判庭才能解決復雜艱深的金融消費糾紛審判。國內目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設思路和進一步聚焦陸家嘴金融貿易區的號召”是相匹配的。但在其他地區，因缺少了上海的環境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據現有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業人才的介入。所以，著力打造金融專業人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎，是解決金融消費者權益救濟專業化的可行選擇。
第三，實行舉證責任倒置。縱觀西方發達國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責任倒置的先例，但此并不足以否定我國進行嘗試。舉證責任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當事人訴訟地位實質平等的目的實現。決定舉證責任倒置的要素包括證據距離、舉證能力的強弱、保護弱者、蓋然性標準、舉證妨礙對于以金融消費者權利保護為中心的西方發達國家而言一直是金融監管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉變監管中心的我國，短期內要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內無法扭轉，舉證責任倒置也就有實行的必要。
第四，建立金融消費者集體救濟機制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結了多種實踐經驗，值得我國學習及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規定，在眾多被確認的投資者由于類似的損害欲同一經營者時，任何獲得公共機構批準的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權通知后，可以代表所有相關投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團體訴訟則賦予消費者保護公評人在團體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規定了示范案例程序以加強對投資者地位的保護[7]。集體救濟機制之所以在歐盟被廣泛應用在于其產生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權成本的分擔。我國三大領域的專門金融消費者權利保護機構都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟的主體要件。既然是消費者權利保護機構，其職責即應貫穿權利實現的全過程，不應止于事前教育和投訴處理，也應包括通過參與訴訟的形式保護消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟機制應為依法賦予金融消費者權利保護機構代表所有相關金融消費者提訟的權能，以便一次性地解決規?；慕鹑诩m紛。由于職責優勢，其在訴訟中具有與金融機構平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監督的作用。
第五，加強金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預防金融糾紛的發生，雖非實質的救濟方式，但在金融消費者權益保護上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應當承擔社會責任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機構應承擔的社會責任。由于《公司法》只是宣示性的規定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機后，我國的金融監管部門已認識到問題所在，并快速完成了金融消費者權利保護機構建設，旨在推進金融咨詢、服務、教育、投訴處理。目前，三大機構處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調整和適應過程中，金融教育與金融宣傳應為機構重要職責之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發展穩定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監管、行業的自律、金融消費者的救濟三者不可偏廢。金融消費者救濟在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現狀，應進一步加強完善金融消費者救濟機制為提振市場信心，穩定金融秩序的當務之急。
注釋：
①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。
參考文獻：
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