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在新的社會形勢下，環境問題日益惡化，成為當下的焦點和熱衷問題。對于環境問題的產生，既要考慮人為因素，也要考慮自然因素，與此同時，還要考慮到法律制度的影響，尤其是民法制度，更要引起我們的高度重視。因此，對于環境問題的民法應對的探討有其必要性。
一、環境問題下民法應對現狀
在現有的社會環境下，環境問題日益嚴重，因此，民法的應對能力也在不斷弱化，具體主要表現在以下幾點：
首先，意思自治原則。在民法中，意思自治原則，主要就是指民事主體有權根據自己的意志設立、變更、終止民事權利義務關系。為此，在選擇交易形式和交易對象時，民事主體可以根據自己意愿來進行，而且他人不可以干涉。所以，從現實意義上講，在民法確立時，對于民事主體的確立，其起初就存在著問題，進行為環境侵害埋下了隱患。
其次，所有權絕對原則。在民法中，該原則的確立，主要是建立在支配權的基礎之上的，在實施過程中，可以排除一切干涉，根本沒有任何的限制。尤其是受到傳統制度的影響，民法對于環境問題的解決，只是一味地擴張和追求財富，再加上，經濟生活中，人們需求無限增長性，要想達到理性的經濟觀念，是存在很大難度的。進而，在這樣的社會背景下和制度環境下，給環境帶來了極大的危害，同時，也在很大程度上使得人們的生命健康受到了損害。
再次，過錯責任制。在民法中，在民事活動中，民事主體只針對自己由于過失或者是主觀行為而對環境造成的損害，承擔應有的法律責任。很顯然這對環境沒有起到應有的保護作用。尤其是隨著近年來的社會化進程的加快以及工業化的不斷發展，由于法律上的漏洞，一些企業可以輕松地逃過法律的懲處。為此，這就大大影響了民法的權威性。
二、環境問題民法應對原則
隨著社會的發展，一些新的問題也在不斷地產生，為此，針對現下的環境問題，民法應對應該遵循以下原則：
（一）秩序性原則
在民法中，秩序性原則就是要求民事主體要自覺遵守法律，不可以做出違法法律和社會公共秩序的行為。因為，在制定民法的過程中，立法不可能考慮到一切損害環境和公共秩序的行為，再加上社會形勢的不斷變化，還會產生一些新的問題，所以，只能通過一般性的法律條款，來制約人們的行為，從而在一定程度上確保法律的妥當性，維護社會的基本穩定。因此，這就需要人們增強自覺意識，自覺遵守社會公共秩序，自覺遵守法律，保護環境，促進社會和諧發展，這樣，一方面，不僅可以增強法律的包容性，提高民法的靈洗性，尤其是對于社會主義市場經濟體制下的一些新的問題，可以及時調整和處理；另一方面，還可以有很大程度上促進社會的和諧發展，達到不治而為的效果，避免了各種利益的沖突，使得整個社會向維護正義的方向邁進。第三個方面，這也可以有效地提升整個社會的道德水平。
（二）誠實信用原則
在現行的民法中，其誠實信用原則有著創新的理解。在現代民法中，該原則就是既是法官享有自由裁量權的根本依據，同時，也是規范人們進行民事活動的行為準則。在實際應用中，具體主要表現為以下幾點：一是該原則維護了三方利益。在民事活動中，對于民事主體行為的規范，確保雙方利益上的有效平衡，與此同時，還在很大程度上促進了社會利益的實現，這也是立法者的意志，既加強了對環境的保護，也促進了社會的和諧發展，維持了社會穩定。二是在民法中，誠實信用原則以安全為導向和目標，創新立法方式，確立了合理的法律條款，增強了民法的靈活性，切實加強了對環境的保護，同時，這也是歷史發展的必然選擇。
三、有效的環境問題民法應對措施
隨著社會的發展，現有的民法已經存在著一定的滯后性，因此，要針對民法的根本問題，加強分析和探討，適應社會的現代化發展，實現環境可持續發展。在實踐中，可以從以下幾點入手：
（一）規范權利的應用
在民法立法中，需要采取合理的方法，禁止權利的濫用行為，加強傳統民法基本原則的改革。因為，在社會生活中，權利的產生，必然也就帶來了權利濫用的安全隱患。所以，應在現有民法的基礎上，在賦予人們權利的同時，也要加強一定的約束，避免權利的濫用和權利的過度使用，監督民事主體合法正確地使用權利，如在自然資源的開發和利用過程中，一旦當事人過于使用權利，必然會對環境造成很大的損害，為此，必須要通過一定制止行為，加強對環境的保護，限制權利濫用。
（二）完善契約自由
在傳統的民法中，契約主要是建立在自由主義的基礎之上的，可是隨著社會的發展，這種契約自由的缺陷越來越突出，對環境的保護和發展十分不利。為此，需要立法者要加強對契約自由的限制，使得契約自由更加完善，稟持誠實守信的基本原則，加強對契約自由的進一步規范和限制，通常情況下，具體要做到以下兩點：一是從消費者的角度出發，切實保證消費者的權利，為消費者的健康和安全提供重要的保障；二是從勞動者的角度出發，針對各種破壞行業，能在第一時間制止，加強對環境的安全控制。
（三）規范所有權
在當前社會條件下，要加強對所有權的限制，規范所有權的使用，具體主要體現在以下幾點：一是加強對所有權主體和客體的控制，完善所有權的目標和內容，增強所有權的規范使用。二是在民法立法過程中，要從社會的整體和全局出發，既要保護國家的利益，也要保證社會的利益，促進社會整體利益的發展，進而也就會有效地加強對環境的保護。
四、新形勢下，民法的創新發展
在新的社會形勢下，社會結構和各項體制都發生了很大的改變，因此，要想切實提高應對能力，就要促進民法的創新發展。
（一）建立環境權制度
從某種角度上講，民法作為一部權利法，其最為基本的職能就是確認并保護民事權利。所以，在民法體系中，權利是其中最為關鍵的一個環節，也是民法控制的基本邏輯點，要想加強對環境保護，就要構建一套完整的民法體系，為此，就將環境權納入民法中，建立相應的環境權制度，將環境法與民法有效地融合在一起。首先，通過環境權，加強對各項環境資源的合理利用，突出法律體系的主體，為人們創建一個和諧、健康的生活環境。另外，在新形勢下，環境權實現了人們對美學價值和生態價值的享有，是新的社會制度下，一種新型的民事權利，既方便于人們的生活，也方便于人們正常的工作，如自然權、景觀權、寧靜權以及日照權等等，這是傳統民法中所不能體現的。再次，要改變傳統的財產制度，改善人們的控制權和可支配權，尤其是對于水、空氣以及野生動植物等，結合相關的道德準則，規定主體行為，加強對自然資源的保護和利用。
（二）建立物權制度
在傳統的民法，對所要物的所有權人并沒有進行相應的物權規定，從而造成了嚴重的環境問題，同時，也是其他國家普遍存在的一個問題，由于對于所有物的使用，沒有任何的干涉，使得環境惡化越來越嚴重。為此，要加強對民法的改善，建立相應的物權制度，規范所有權人的行為，需要我們從以下方面做出努力：首先，針對以上問題，加強分析，充分認識到問題的嚴重性，結合具體的情況，建立完善的環境物權制度，在制度實行過程中，采用綜合分配的原則，將物權制度與環境法有效的結合起來，并且要將相關的環境義務納入制度中，提升環境資源的地位，突出環境資源的重要性，用法律制度，加對物權使用的限制，加強以環境的保護，促進自然環境的可持續發展。其次，在物權制度建立的基礎上，還要加強對相鄰權的建立和完善。簡單來講，環境保護相鄰權的建立，就是在確保不動產相鄰的基礎上，同時，還要擺脫傳統制度的束縛，促進環境目標的實現。
（三）人格權制度
在傳統的社會形勢下，其所擁有的人格理論和制度，已經不能適應當前的發展形勢，也更加不能滿足保護環境的需求。為此，需要建立新形勢下的人格權制度。首先，要以環境需求為標準，完善人格理論，制定相應的環境人格權，并且要將其納入制度中，與此同時，還要考慮到社會的環境資源，有效地建立人格權制度。其次，要綜合考慮環境要素，并以其作為媒介，充分認識環境資源的價值，不僅包括經濟價值和社會價值，也包括生態價值和美學價值，切實保證民事主體的身心健康，如采光權、通風權等等，這些都是所要考慮的主要問題。最后，要充分保護人格權，重視其獨立性，既要保護民事主體的私益，也要保護公共利益，進而保證整個社會的生態平衡，實現環境保護的價值追求。
（四）構建自然資源權制度
在社會生活中，我們總是會遇到各種各樣的問題，如何求解，應是我們不斷追求的目標。求解，在法學領域，指的是國家法律對某一個法律問題的應對態度和處置方案。最理想的狀態是我們遇到的所有法律問題，小到個人，大到國家，都能在立法中找到應對之策，但實踐中，我們總會遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區之內。比如胎兒權益如何保護的問題，法律應該如何調整來應對，就成為我們需要考慮的一個問題。
一、問題的存在
解決任何問題的前提是承認問題的存在。從樸素的情感出發，大家均認為胎兒的權益應該得到承認和保護，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護，這使得實踐中大量的關于胎兒權益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。
二、胎兒權益保護的解決思路
當然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個探索的過程；任何一個問題的解決，從來都不會只有一種途徑，總會有不同的方式和方法。這里針對胎兒權益保護的解決之道做一點探討。
（一）對立求解，解在對面
我們總體上可以把一個人分成三個階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態，與自然人是對立統一的關系，三者是一個完整的整體，共同構成了“人”的存在。
按照我國的民事權利能力制度，只有自然人滿足權利能力的要求：“始于出生，終于死亡?！碧阂驔]有出生，死者因已經死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護。事實真的如此嗎？非也。
在保護胎兒權益方面，我國民法僅在繼承法作了相關規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！碧簺]有權利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。
在保護死者權益方面，我們的法律走得更遠。德國等大陸法系國家規定公民的權利能力始于出生，而不規定終于死亡，因此死者仍可享有權利。我國的主流觀點認為死者喪失權利能力，不再享有權利，但是對死者的某些利益，應給予必要的保護。為保護自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權利能力制度的規定。比如，死者的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、遺體遺骨等受到法律保護，上世紀80年生的死者“荷花女”名譽權糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽權，2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中進一步規定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規定之外，還有許多涉及死者的規定，在此不再贅述。
民法基本的權利能力制度是為了調整復雜的民事法律關系，但在調整死者的法律關系時，卻顯得力不從心。死者沒有權利能力，也就沒有了權利，法律基于什么要對其保護呢？相關的學說很多，有死者法益延伸保護說、死者權利保護說，近親屬權利保護說、社會利益保護說等等，從不同的角度論證給予死者保護的合理性。死者利益確實需要保護，所以，立法者根據社會利益的需要進行了立法政策的調整，換句話說，死者能否得到保護，不是一個法律的邏輯問題，而是立法政策及技術的問題。在維持原有的理論和法律規定的前提下，以犧牲民法體系統一性為代價，通過“特例”對死者利益進行保護。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權益的保護也可以繞開民事權利能力制度，通過“法律的特別規定”予以實現。我們已經在繼承法上作了嘗試，但是保護的面太窄，需要進一步擴大。
（二）內外求解，解在外面
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命,但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍,或安排利益實現的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是,民法作為通過規則治理社會的關鍵一環,承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上,回答現實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]?
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式,其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(論證的規則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時,表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論,須以現行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應的實體性論證規則,經由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發,提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則,并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則,不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規則為前提,遵循作為程序性技術的論證規則和形式,運用妥當的論證方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
(一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則,來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業;一切經濟組織,無論中小企業還是大企業,都是民法上的“人”,都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法,轉變為不問社會成員的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下,從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體,在經濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎,也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區分自然人的行為能力狀況,并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰,出現了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內,將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內,將民事主體區分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規則,側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則,即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調民事主體抽象的人格平等;又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當的理由,需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性,方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設置不同的法律規則;另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應對市場主體進行類型的區分,分別設置不同的法律規則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由,必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷,如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權利,豈不是放任了國有財產的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據證明承認(或否認)國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據,支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權力,對市場交易關系進行直接干預,絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現;認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力,也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系,國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經濟體制改革有一條主線,就是對國有企業要放權讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業享有充分的市場自,可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現交易目的,又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業控制,那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則,把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調對所有的市場主體一體對待,不作類型區分,既是世界貿易組織規則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調整規則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當的理由,要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論:國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內,通過民事行為,特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現。在民法諸基本原則的關系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預,尤其是不受公權力的干預。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分?！盵39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。”[40]
私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內容:首先是免受干預地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發動公權力保護自主決定實現的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者?！盵41]社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則,保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經濟發展的歷史也告訴我們一個經驗法則, “自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多?！盵42].
由私法自治原則派生出的社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領域的具體體現,也是民法對不同領域沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現,就是保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側重強調在私法關系中,個人取得權利,負擔義務,完全依據個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同,不論其內容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”[43].但絕對合同自由的實現,要求人人必須在社會經濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺?！盵45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的,對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務于社會正義的實現:‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位?！盵47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由,來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性。
所謂實質上的正當性,就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現代社會,它承擔著派生禁止性規范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命?？梢?得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由最終落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關,但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益?，F代民法,各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發動公權力干預私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現。
在進行物權法起草的過程中,學界圍繞物權變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應以債權形式主義的物權變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
如果以所有權的變動為例的話,物權變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權人、無權處分人[52]以及意圖從無權處分人處受讓財產所有權的第三人。無論是善意取得制度還是物權行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權人的利益,即否認其所有權的追及效力,來保護交易關系中第三人的利益,即從無權處分人處受讓財產所有權的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權法中的體現是所有權神圣,與此相應,前述的論證規則在物權法中就可以相應地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設置所有權神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權行為的抽象原則在限制所有權人的利益時,是否有足夠充分且正當的理由,以此作為評析前述不同主張的依據。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權變動中,以無權處分行為為前提,從無權處分人處受讓財產的第三人,如果在受讓財產時不知道也不應該知道轉讓人為無權處分人,可以基于其他條件的滿足從無權處分人處獲得財產的所有權,財產原所有權人的權利相應地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調查成本去獲取相應的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產或取得在財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡、確實的調查,以排除從無處分權人處取得相應權利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設市場主體不愿意付出調查成本,在動產的所有與占有的分離成為常態,在不動產登記簿公示的權利狀態與實際的權利狀態不一致時有發生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權,這難免會影響對財產的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數的情形下得到交易安全的保護。可見,善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數市場主體的利益,促進了財產的流通和交易的便捷,實現了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。
物權行為的抽象原則就不同了。所謂物權行為的抽象原則,又稱物權行為的無因性原則,是指獨立于債權行為的物權行為是否需要一個原因性的目的規定(“內容無因性”問題),以及物權行為的效力,是否取決于義務負擔行為(即債權行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關系當事人之間的債權合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權合同是生效合同,就可發生所有權移轉的法律效果,受讓人就可以從轉讓人處取得財產的所有權。如果受讓人再將該財產轉讓,即屬于有權處分?？梢?物權行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權神圣原則的例外提供了正當性。但依據物權行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產時,明知道受讓人與前手轉讓人之間的債權合同不成立或不發生效力,受讓人取得財產的所有權欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產的所有權?？梢?物權行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產原所有權人的權利。其對所有權神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當的理由。
此外,主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應該得到類似處理的法治原則。
1 引言
圖書分類法是由許多類目根據一定的原則組織起來的、通過標識符號來代替類目和固定其先后次序的分類體系。圖書分類法是文獻標引和文獻檢索的重要工具，是情報檢索系統的重要組成部份，在情報檢索系統中起著語言保障的作用，是溝通情報的存貯和情報的檢索兩個過程、標引人員和檢索人員雙方思想的橋梁。如果圖書分類法在類目的劃分上有缺陷，不能滿足科學分類的要求，那么就很難使標引人員對文獻情報內容的表達和檢索人員對相同內容的情報需要的表達取得一致，容易造成文獻情報的漏檢和誤檢，從而降低了文獻情報的利用率，影響教學、生產和科研?！吨袊鴪D書館分類法》(第四版) (以下簡稱《中圖法》)對民法這一概念的劃分就是典型的例子。
在展開討論之前，先對本文標題中出現的“民法”的下位類列作簡要說明。我們知道，一個上位類目以某一標準劃分出的下一級類目互稱為同位類。類列則是一組同位類的總稱?！懊穹ā鳖惖南挛活惲屑词侵赣伞懊穹ā边@一類目經過一次劃分后直接得到的一組同位類。
2 《中圖法》的原理及對概念劃分的要求
2·1 《中圖法》的邏輯原理?！吨袌D法》是一種體系分類法。類目是《中圖法》最基本的單位，是構成圖書分類表的主要成分。類目從形式邏輯上說就是概念。概念是反映客觀事物的本質屬性及其對象范圍的思維形式，每一個概念都有內涵和外延。概念的外延是指具有概念內涵的客觀事物的總和，即一類事物，也就是許多具有某種(或某些)共同屬性的事物的集合。用以表示一類事物的概念稱為類名，在分類法上稱為類目。類是可分的，因為在一類事物中，每一事物除了具有某種(或某些)與同類其它事物的共同屬性外，還有許多與同類其它事物不同的屬性，也就是說，同一類的事物并不是完全相同的，它們在某一(或某些)方面相同，而在另一(或另一些)方面是不同的。因此，類是可以再分的，可以用另一種屬性作為劃分標準來對這一事物進行劃分，即分類。
《中圖法》是一種體系分類法。體系分類法是一種直接體現知識分類的等級制概念標識系統。它是對概括文獻情報內容及某些外表特征的概念進行邏輯分類(劃分與概括)和系統排列而成的。
2·2 體系分類法的主要特點。體系分類法的主要特點是按學科、專業集中文獻，并從知識分類的角度揭示各類文獻在內容上的區別和聯系，提供從學科分類的角度檢索文獻情報的途徑，滿足讀者的“族性”檢索要求。由于人們一般都是在某一個專業范圍內從事科研、生產、教學和管理等活動，習慣于從學科、專業出發去獲取知識和情報，而體系分類法對于系統地掌握和利用一個專業范圍的知識和情報來說是很方便的。因此，它就成為對文獻情報進行處理的重要方法，成為一種歷史最久、使用最普遍的情報檢索語言。
2·3 體系分類法列類應遵循的原則。列類是按邏輯分類原理并結合實際需要，列舉各種學科和事物概念，并將其安排、組織的過程。一般來說，列類應遵循以下原則:①應以圖書內容的學科屬性作為類目劃分的主要標準;②客觀原則和發展(歷史)原則;③邏輯性原則是立類列類的科學方法。A·概念要明確。B·類目的劃分必須遵循邏輯上的劃分規則，即劃分應是相應相稱的，劃分后得到的各子項外延之和要等于母項的外延。劃分的根據必須同一，每次劃分或每層劃分必須堅持一條劃分根據。劃分后的子項應當是相互排斥的，各子項之間是不相容關系，內涵不相同、外延不相交叉。C·列類要遵循從總到分、從一般到個別、從抽象到具體的邏輯順序;④穩定性原則是圖書分類的特殊要求;⑤文獻保證原則是編制分類法的出發點。類目的設置應以文獻的多寡作為依據之一，有什么樣的書列什么樣的類。
3 民法及其下位相關概念辨析
概念是反映客觀事物的本質屬性及其對象范圍的思維形式，概念即是《中圖法》上的類目，都表達一定學科知識的內涵和外延。因此，我們要研究民法類下的類目表是否科學、是否合符邏輯，應從考察民法及其相關的下位概念入手。
我們知道，在體系分類法中，除大類類名外，其它類名字面上在大多數情況下，不能直接表達事物的概念，其涵義要受上位概念的限定。從法理學的角度看，法律關系是根據法律規范所產生的、以主體之間的權利和義務表現出來的社會關系，法律規范和法律關系中都包含權利和義務，只不過前者的權利和義務是一種可能性，而后者的權利和義務具有現實性。因此，物權、物權法和物權法關系，當以之作為民法學的研究內容、以之作為基本范疇組建學科理論體系時，可視為同一概念，本文在下面的闡述中將不作區分。同理，對債權和債權法、知識產權和知識產權法等也不作區分。
3·1 民法。民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系。民法是人法，民法對社會關系的調整是通過對人的行為的調整進行的。民法必須以人為出發點，其使命在于確定合理的人性觀點，規制人的行為，體現對人的關懷。民法又是權利法，民法的重要內容就是規定和保障民事主體的合法民事權益。平等主體、財產關系、人身關系是民法調整對象的三個因素。民法的主要內容:①民事主體制度;②物權制度;③債和合同制度;④人身權;⑤知識產權。其中民事主體制度調整的對象為平等主體，物權法、債權法、合同法、知識產權法調整的對象為財產關系，人身權法調整的對象為人身關系，繼承法既調整財產關系，又調整人身關系。
《中華人民共和國民法通則》第五章民事權利為:第一節、財產所有權和與財產所有權有關的財產權;第二節、債權;第三節、知識產僅;第四節、人身權。也映證了人身權為民法的研究內容之一。
3·2 物權。物權是財產占有關系在法律上的表現，是民事主體依法對特定的物進行管理、支配并享受物上之利益的排他性權利。傳統民法上規定的所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權留置權都是物權，我國民法通則新規定的使用權、經營權等也是物權。
3·3 債權。按照《民法通則》的規定，債是按照合同的約定或依據法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。債，當它和所有權關系相提并論時，稱為債權或債權關系。債權法所調整的財產關系，是流通領域的財產關系。
3·4 合同。合同也稱契約，是指民事主體之間關于設立、變更和終止民事關系的協議。
3·5 知識產僅。知識產權是民事主體對其創造性的智力勞動成果依法所享有的專有權利。知識產權包括工業產權和版權(著作權)兩大類。民法學教科書一般把知識產權分為六種類型:著作權、專利權、商標權、發現權、發明權和其它科技成果權。
3·6 繼承法是調整因自然人的死亡而發生的財產繼承關系、確定遺產的權利歸屬的法律規范的總和。
3·7 人身權。人身權是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產內容的民事權利，是保障人的精神利益得以實現的形式，通常情況下，人身權不得以任何形式轉讓，即不能出售、贈與和繼承。人身權雖無直接財產內容，但它與財產權利有密切的聯系，往往是發生財產關系或為主體帶來財產利益的依據或前提。人身權是同財產權相對稱的一個類概念，它可分為人格權和身份權。前者是以權利人的自身的人身、人格為客體的民事權利，包括生命健康權、身體權、姓名權、自由權、名譽權、肖像權、榮譽權、名稱權、生活秘密權等。后者是存在于一定身份關系上的權利，權利客體為特定身份關系的對方當事人，包括監護權、親權、夫權和父權等。
4 存在的問題及修訂意見
4·1 《中圖法》對“民法”類目的劃分存在的問題?！吨袌D法》(第四版)對“民法”這一類目的劃分為:
D923
民法
D923·1 總則
民法的基本原則、權利主體、法律行為、訴訟時效等入此。
D923·2
物權
D923·3
債權
D923·4
知識產權
D923·5
繼承法
D923·6
合同法
D923·8
民事其它法權
產品責任法、消費者權益保護法、婦女兒童權益保護、老年人權益保護入此。對“民法”下的分類表而言，應注意兩點:(1)D921·1總則和D923·8民事其它法權下的注釋是指示類目的內容和范圍、說明類目的涵義的;(2)D923·9婚姻法和D923·99商法(總論)是民法的同級類目，并非民法劃分出的下位類。婚姻法和商法是獨立的法律部門，它們與民法有密切的聯系，但它們有著自己獨特的調整對象。
《中圖法》(第四版)對“民法”類目的劃分是不科學和不合理的，它違背了編制類目表應遵循的基本原則: (1)它違背了列類和立類的邏輯性原則，即對“民法”劃分出的下位概念的外延之和不等于民法的外延，而是小于民法這一概念的外延; (2)它不能保證文獻情報資料對分類法的要求。人身權法是民法中比較成熟的分支學科，研究人身權法的論著不少，若把其歸入上位類——民法，則標引是很粗淺的，專指度不夠深，容易使標引人員和檢索人員在理解上產生歧義，造成文獻的漏檢和誤檢。
4·2 對民法類的修訂意見。綜上所述，“民法”的下位概念應劃分為:總則、人身權、物權、債權、知識產權、繼承法、合同法和民事其它法權。按照從總到分、從一般到個別、從抽象到具體的邏輯順序，并保持類目的穩定性，擬對“民法”類下的類目表修訂如下:
D923
民法
D923·1
總則
民法的基本原則、權利主體、法律行為、訴訟時效等入此。
D923·2
物權
D923·3
債權
D923·4
知識產權
D923·5
繼承法
D923·6
合同法
D923·7
人身權
D923·8
民事其它法權
產品責任法、消費者權益保護法、婦女兒童權益保護、老年人權益保護等入此。
參考文獻
[1]本書編委會 《中國圖書館分類法》(第四版) 北京圖書館出版社 1999
一、商人人格在中國商法學界研究的觀狀
從中國商法學界對商人人格的研究現狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關民事人格、民事權利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學,若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權利能力的關系,可以說有百弊而無一利。
二、商人人格的基本規定性
闡釋民事人格與商人人格的區別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構成因素之不同,而且也為分析總結商人人格的基本規定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規定性必須要做的基礎性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區分在于以下幾個方面。
第一,民事人格深具倫理色彩與價值內涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學上抽象出人格學說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力?？梢赃@樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經進行自己自身的經營,便會自然地……取得權利能力和行為能力,這是一項法則。”該項判斷至少說明了兩個方面的問題:人一經進入到商事交易領域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規律與規則的作用,而是說這些規律與規則是客觀自在地發揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業的規律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”領域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領域。說民事人格存在于“制定法”領域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠實際發生效力的法律規范為基礎;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構成要素(自由權、市民權與家父權)的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調整是一個公法問題,故把該問題從私法的調整對象中排除。如果上述結論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領域,還僅存于公法中。
第三,民事人格的演進經歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構成要素的變化軌跡是要素的復數性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭?？梢园l現,商人人格既是經驗性的,又是技術性的。
通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發現兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規定性應有以下4個方面。
商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權利能力的區別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現。成功的商事交易需要有良好的經商環境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質與量既與規范營業的制度條件有關,也與商人人格構成的品質有關。在商事制度處于相對穩定時期,商人人格的構成品質將直接決定商事交易的規模與質量。
商人人格的經驗性。商人人格的經驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復雜,是商事生活客觀發展的結果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創造性地探索的結果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構成要素的變化中,商人的經驗是不可替代的。
商人人格的技術性。?？怂箤ι倘巳烁竦募夹g性做過這樣的描述:商人對于他所經營交易的東西必須擁有財產權;他對那些財產的權利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產權。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構成要求精確且便于操作,這當然在習俗社會或農耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術性,才使得以兩者為調整對象的商法也具有技術性特點,這亦是商法與民法的重要區別之一。
商人人格依據構成的復合性。一般來說,商人人格的構成要素至少應包括企業及財產的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據商人類型(如是人合還是資格)、經營規模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構成要素與條件。
由商人人格與民事人格的區別以及商人人格的4個基本規定性可對商人人格做出概括性的總結:所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構成;其由商事交易規律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術手段。
既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構成要素有哪些,應該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構成因素。
三、商人人格的構成
對商人人格的構成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關于商人人格的構成要素有統一的方面,如商人名稱、財產、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應該成為商人人格的構成因素。之所以會出現同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構成要素的原則性共識。
伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規范)的運動。隨著商法規范日益變為成文的東西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規舊習性質的成文商業文件的形式――它們的專業性也越發增強。
通過諸多分析,為確定商人人格之構成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據商人人格之基本規定性,選擇與確定商人人格的構成要素應遵循以下原則與標準:
第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。
第二,區分原則。這項原則的核心是將構成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。
第三,遵循商事交易規律之原則。首先,這里的商事交易規律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規律的初始形式是一種自在自為性質的,事實上其在商事習慣法時代已多有表現與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質之規律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應該以業已成熟地反映在商事習慣法中的規律為基本素材與質料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規律原則的正面結果是指明了商人人格的構成要素的重心在于商事企業及其證明方法,這應該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。
第四,技術性原則。商人人格是分析與構建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術舉措,所以在選擇商人人格構成要素時,應該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現。
其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規律需求客觀性因素,就是構成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:
第一,關于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學史際春、陳岳琴兩位學者在《中國法學》(2001年第4期)發表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質做如下科學的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。
第三,商事權利體系的建構。北京工商大學呂來明先生立足于民事權利與商事權利之不同,提出了資格權利(具體表現為營業權),信用權利(具體表現為商譽權)和機會權利(主要形態有商號權、商業秘密權、公平交易權等)權利體系。
實質上,關于商法的研究現狀及其間的學術爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。
(一)商事主體人格創制是商法的調整對象之一
高在敏教授在抽象商法的調整對象時進行了這樣的推導與論證:基于約定,甲將一定數額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業之需求。由此例可推導如下:
第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關系與商事關系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關系之本質規定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。
第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據,進而才能判斷出商事性質。但是,以如此特定的行為書據證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩便。
第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩定的期限內持續進行,這樣就事實性地出現了“經營”與“商業”的概念。其中經營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業之內涵。這樣,對商事關系的判斷即可依賴于商業,這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術與判斷標準也有其局限性:商業之外延難以羅列窮盡;商業之內涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的經營持續存在且以之為業,那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據于自身的職業而為一定社會交往,此乃商事關系也,所以,商事關系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關系的判斷便從商業擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業之固有商人,亦有建立在營業財產之上的營業商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規約與創制便是商法的一個重要的調整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關系的內容。
這一論證與推導客觀實證地且精巧細致地展示了商事關系與民事關系的區別,又說明了商事主體人格創制為什么成為商法的調整對象。
(二)商人人格包含了商法的主要調整方法
之所以說商人人格包含了商法的主要調整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質,所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質直接決定著利害關系人的權益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術上支持;商人人格之法律強行性規定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經營,又為其不法經營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。
(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角
既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產生的。不同的商人人格構成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發,我們就可區分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權利能力、行為能力與責任能力出發,我們就可以區分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復雜的人格構成要素;在這種復雜的人格構成要素之上,商法人表現出寬闊的作為領域即權利能力,復雜結構的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復雜的發展結果。
(四)商人人格是商事權利體系建構的依據
商法作為私法,當然要以規范商人權利為核心,但如何建構商事權利,就有了一個依據與依托的問題。
在依據上一是民事權利體系,如物權、債權、人身權、知識產權等這樣的體系構成;二是商事交易的內在要求。在建構商事權利體系的依托選擇上只能在商事交易規律中去尋找,只能在商事主體中的某些復雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質的商人人格實為恰當選擇。
總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規定性及其構成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發現,商法不論在立法例層面是以何種形態存在的,但商法本身的獨特性質不容否認。
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私法與公法是相對應的概念，自羅馬法學家烏爾比安提出公法與私法的劃分之后，公法與私法之間就被徹底的挖掘出了一道不可逾越的溝渠，并為后來者所不斷的發展。今天，我們所謂的公法就是指調整公權力主體參與并體現公權力主體意志的法律關系之法律。而在公權力無涉的領域內，如公民之間，法人之間，公民和法人之間等平等主體間形成的人身財產權利義務關系則由私法所調整，一般而言，我們所提到的私法就是民法。
一、從經濟法看公私領域的劃分
經濟法作為公法，為什么介入私法領域，剝奪私法已承認的屬于私法的自由，給予民法所沒有規定的權利呢？筆者認為，這是由經濟法的本位所決定的。因此，這里就由必要對相關法律部門的本位問題，以及法本位問題進行探討。
什么是法的本位呢？學界現在的答案是法律為了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定義為民法為了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位為權利，因此，我們可以說，民法是權利本位法。
民法運用個人的行為，通過個人意志自由的分配權利義務來實現自己調整民事關系的目的。我們稱民法為個人“個人權利本位法”，而行政法運用公權力去對社會進行調整，注重在行政關系中，分配并規范公權力，我們可以稱之為公權力本位法，而現在許多學者認為將行政法定義為公權力本位法是不恰當的，因為行政行為乃因保護公民權利而為，應該為社會本位或權利本位。筆者認為，這種觀點雖然初衷是美好的，但它經不起理論的推敲。比如，行政主體在征收與征用公民財產時，是要對社會資源進行調整以保障與促進社會利益。行政主體在進行行政處罰與行政強制時，是為了保護社會的秩序，而行政主體在作出授益行政行為時，又注重促進與保障公民的權利，這樣一來行政法的本位是權利本位，還是社會本位？難道我們要把行政法理解為個人權利與社會本位法？但是社會本位與權利本位有時又是沖突的，于是由學者提出一者主另一者為輔的觀點，那么何為主？何為輔？如果我們把負擔型行政行為理解為以社會為本位，授益性行政行為理解為權利本位的話，行政法在負擔型行政行為與授益型行政行為的規定上，似乎不偏不倚，我們很難說，它傾向于何種本位更多一些。因此筆者認為，我們應該理解行政法的本位為公權力本位，進一步說?？梢苑Q之為“正當公權力本位”，也即通過對行政行為進行規范與制約，促使行政主體更好的，更合法的作出行政行為，來實現行政目的。行政法應當注重調動行政主體的積極性，促使其更好的行使公權力去實現行政目標。對于經濟法而言，筆者認為，稱之為社會本位法是很合理的，經濟法最注重也應注重的是調動社會群體的積極性，去實現自己的調整的目標，它培養并強化社會群體為社會利益而奮斗，并旨在維護社會利益。如稅法，就是旨在維護社會公平，平衡貧富差距，并將稅收運用于公共生活而進行法律規制，只不過是借助行政主體實現罷了。而消費者權益保護法則是對經濟法社會本位的集中體現，經濟法寄希望于調動全體消費者積極性，并借助消費者權益保障協會的力量來促進商品的生產者與銷售者注重對消費者權益的保障?！秳趧雍贤ā芬彩侨绱耍洕赏ㄟ^鼓勵工會積極的維護職工的利益來實現社會利益保障的目標。因此，經濟法是社會本位的，其通過對社會資源與社會團體力量的運用去實現自己社會保障的目標。在對社會利益進行保障的過程中，不可避免與個人自由發生摩擦，經濟法剛好可以借此機會，介入私法領域去解決私法領域中對自由進行限制的問題，因社會本位的經濟法對私權進行限制，也是合理的，因為隨著社會全體與市民社會的日益強大，國家與公民的二元體制已經被打破，市民社會已成為社會中強大的一股力量，而社會團體本身即是公民自愿組成的組織，由他去解決私法領域中的限制自由問題，比國家公權力介入更加直接的體現了社會契約的意義，也更加直接的反映了社會契約的形象。
于是，我們構造民法與經濟法分別從內部與外部對自由進行約束應是合理的。但是我們也要認清限制是有層次的，即我們所說的私法第一層次，公法第二層次，經濟法對權利與自由進行限制要尊重公民合法的權利與自由，并不得打破民法的精神與原則。
二、從私法內部看對民事主體自由之限制
作者搜集一些當下學術界觀點，關于宣告失蹤和宣告死亡二者能否整合，整合的原因、效果以及通過自身對民法的學習選此題目來進行討論。
《民法通則》第二章公民（自然人）第三節宣告失蹤和宣告死亡規定，宣告失蹤是對一種不確定的自然事實狀態的法律確認，目的在于結束失蹤人財產關系的不確定狀態，保護失蹤人的利益兼及利害關系人的利益；宣告死亡旨在解決因失蹤人生死不明而引起的民事關系的不確定問題，重在保護被宣告死亡人的利害關系人的利益。宣告失蹤、宣告死亡是實體民事制度，故《民法通則》規范之，但同時又屬于一種非訴的特別程序，故《民事訴訟法》亦規范之。由于宣告失蹤和宣告死亡不論從概念、要件還是申請程序等方面都有很多相似之處，因此有些學者認為，可以嘗試把這兩種相近但還有所區別的制度進行整合。既然要嘗試進行整合，那么應該保留哪種制度更好呢？我個人認為，由于宣告失蹤并不是宣告死亡的必經程序，所以可以直接保留宣告死亡，取消宣告失蹤。
一、宣告失蹤和宣告死亡整合的原因
（一）從時間角度來看
《民法通則》第20條規定：“公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算?！?/p>
《民法通則》第23條規定：“下落不明滿4年的；因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的；戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。利害關系人可以向人民法院申請宣告該公民死亡”。
由于宣告失蹤比宣告死亡時間短，宣告死亡的時間包含了宣告失蹤的時間，所以我認為可以就高不就低，用相對較長的時間取代相對較短的時間。不過這樣也有缺點就是需要等待申請宣告的時間較長。
（二）從效果角度來看
宣告失蹤：《民法通則》第21條規定：“失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。”
宣告死亡：被宣告死亡后，發生繼承開始、婚姻消滅、債務清償等法律問題。
宣告失蹤所產生的最重要的法律后果就是財產代管人制度，產生這一制度的目的就是讓該失蹤人在未失蹤前所產生的民事法律關系能夠繼續有效的進行，這有力的保護了第三人的利益和社會關系、社會交易、社會制度的穩定。
宣告死亡所產生的最重要的法律后果就是出現繼承、清償和婚姻消滅。目的是為了盡早結束尚處在不確定的民事法律關系因素，結束當事人所涉及的民事法律關系，發生繼承和債務清償是使財產能夠流通，婚姻消滅是使當事人的配偶另行結婚的時候不犯重婚罪。例如2003年的司法考試有這樣一道題：甲被宣告死亡后，其妻子乙改嫁于丙，其后丙死亡。一年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。該死亡宣告撤消后，甲與乙原有的婚姻關系如何？這道題涉及到的就是宣告死亡撤銷以后婚姻關系的變化問題。我國立法采取不當然終止說：配偶再婚但又離婚或再婚后配偶死亡的，也不得自行恢復。又如：甲被宣告死亡，宣告死亡日期為2002年3月1日，3月15日遺產被妻子、子女共5個第一順序繼承人分割完畢。經查，甲實際上是2002年4月1日死亡的，并曾于2002年3月20日自書遺囑，規定遺產留給其子丙。那么甲的妻子乙和其他三個子女應該將分得的遺產返還給丙。如果這個案例中甲未設立遺囑，但在2002年3月1日至4月1日之間經商又賺了6萬元，則誰應為這6萬元遺產的繼承人呢？此情形中，甲的四個子女都是這6萬元的繼承人但妻子乙已經不是繼承人了，因為在3月1日的時候甲已經被宣告死亡，婚姻關系解除，在4月1日的時候，甲和乙已不是夫妻，這6萬元的遺產也不是共同財產，所以乙不能參與這6萬元的繼承。
由于宣告死亡所產生的后果比宣告失蹤多，宣告失蹤的財產代管制度僅限于財產方面；而宣告死亡不但有財產方面還有人身方面，并且更進一步，繼承和債務清償是直接從根本上解決了財產關系問題不需要代管，這樣更有利于當事人的財產保護。
（三）從程序角度來看
《民事訴訟法》第185條規定，宣告失蹤的公告期為3個月。
《民事訴訟法》第185條規定，宣告死亡的公告期分兩類：（1）下落不明滿4年的和因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的，公告期為1年。（2）因意外事故下落不明，經有關機關證明不可能生存的，公告期為3個月。
由此可見，宣告失蹤的公告期只有一個就是3個月；而宣告死亡的公告期卻分成了兩類，更能體現因不同情形下可以采用不同規則的可調節性。宣告失蹤的公告期的前提是要滿足當事人下落不明滿2年的事實；宣告死亡的公告期規定沒有這么死板，除了滿足下落不明滿4年，或者因意外事故不明滿2年，還有一種非常靈活的公告期，它沒有期間經過的要求，只要有關機關拿出證明，證明當事人不可能生還的，即可馬上進入公告期。這樣的規定不做不必要的等待，不會因為期間經過而耽誤太多后續工作的進行。
（四）從關系角度來看
《民法通則意見》第29條規定，第一序位且同一順序申請人有申請宣告死亡，有申請宣告失蹤的，應宣告死亡。
由于宣告失蹤的利害關系申請人和宣告死亡的申請人是一致的，只是在宣告失蹤中，申請人沒有先后序位之分。但是在宣告死亡中，第一順序為配偶，如無配偶的，下一個順序遞增為第一順序，余以此類推；第二順序為父母、子女；第三順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；最后一個順序是其他有民事權利義務關系的人。順序在前的申請人之申請權，有排他效力。
而《民法通則意見》第29條的中規定的體現了宣告死亡的最終性。宣告死亡比宣告失蹤能更好的總結處理民事法律關系的變更變動。
二、宣告失蹤和宣告死亡整合以后的利弊
（一）整合以后有利的方面
1.范圍
宣告死亡的后果涉獵范圍比宣告失蹤后果涉獵范圍要大很多。涉及到了個人的權利能力、婚姻關系、收養關系以及財產關系；而宣告失蹤僅僅提到了財產關系，并不能夠很好的保護當事人的各種利益。
2.財產
宣告失蹤所產生的財產代管制度只是起到臨時的代管作用，并且，代管人有怠于履行職責或者侵犯失蹤人財產的可能性，在這種情況下，雖然《民法通則意見》第35條第2款已經明文規定了如果出現這種情況代管人應承擔賠償責任，而其他利害關系人可申請變更財產代管人；但是這已經造成了失蹤人的財產受損以及民事法律關系不能正常流通。例如，甲為一漁民，一日出海打魚一去不復返，兩年后被申請宣告失蹤，在制定財產代管人時，甲妻乙與甲父母丙、丁發生爭議，雙方爭當甲的財產代管人。經過有關部門查證核實，發現，乙在甲失蹤后不久即與他人姘居，并經常從家中拿一些財物供與姘頭共同消費。在這種情況下，甲妻子乙就不具有作為甲的財產代管人的資格，因為她對失蹤人的財產不利，所以不能起臨時代管作用。而宣告死亡就可以直接避免這種現象的出現，宣告死亡的直接后果就是被宣告死亡人喪失民事主體資格，形同自然死亡，這就從根源上直接體現了確定性，并不需要所謂代管制度來代為管理。
3.程序
宣告死亡的申請程序比宣告失蹤復雜，這體現出了立法者對這一民事法律制度的嚴謹性，取消被宣告死亡人的民事主體資格并不是一件小事，所以程序復雜一些有利無害。例如：曹某與高某系夫妻關系。1999年5月6日，二人因家庭瑣事發生口角，曹某負氣出走。高某經多方查找，仍不知曹某的下落。2004年3月9日，高某向法院提起訴訟，要求與曹某離婚。法院經審理認為，曹某下落不明已經滿4年，應對其宣告死亡更為妥善，這樣二人的婚姻關系自然終止。于是，法院宣告曹某死亡。我個人認為法院的做法是錯誤的，案件中當事人并沒有提出宣告死亡的申請。我個人提出的解決方案如下：法院可以征詢當事人高某，是要求申請宣告失蹤，還是要求申請宣告死亡，因為下落不明的人宣告失蹤后，其配偶提起訴訟要求離婚的，法院應判決準予離婚，而宣告死亡后，雙方的婚姻關系則是自動解除。
對于宣告死亡的申請人的范圍與宣告失蹤并無多大差異，因此這一點主要體現在申請人的先后序位上。對于宣告死亡的申請人順位，主要是為了優先保護配偶、父母和子女的身份利益、倫理利益和情感利益。申請人的順序效力是，有在先順序時排除在后順序，同順序人權利平等。這樣對近親屬各方面的利益都能得到保護，充分體現了我國民法是以人為本、切合現實生活的一部民法。
宣告失蹤與宣告死亡二者公告期的本質都是尋找該公民、等待其出現的期間。公告尋找失蹤人是人民法院審理宣告公民失蹤和死亡案件的必經程序。為了充分保護該公民的民事權益，使判決建立在慎重、準確的基礎上，人民法院必須發出公告。最理想的結局就是失蹤人找到或者即將被宣告死亡的當事人生還，這樣不但免去了法院的審查公告和認定工作，同時也對當事人的親屬及利害關系人有利，最終也更利于市場穩定社會和諧。但是宣告失蹤與宣告死亡的公告期是不同的，宣告失蹤的公告期僅為3個月；而宣告死亡的公告期則分為1年和3個月兩種。由于宣告死亡是對當事人民事主體資格的最終否定，因此設定為1年的公告期比較謹慎；公告期為3個月的對于盡早結束其民事主體資格，更加有利于民事法律關系的流通。
（二）整合以后不利的方面
取消宣告失蹤以后，如果出現失蹤現象，在一般情況下要等到下落不明滿4年，或者因為意外事故下落不明滿2年以后才能直接去申請宣告死亡。在這種情況下，由原本的滿2年即可申請宣告失蹤的期限拉長為4年或2年，經過期間越長越不利于當事人的財產保護，在2年內有可能還會出現各種各樣的變化，不穩定因素一直存在。
因此，在時間方面，取消宣告失蹤保留宣告死亡不利于當事人的財產保護。
一、民法基本原則的概念
關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。
雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。
二、對民法基本原則的分析
在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。
(一)民事權利神圣與自愿原則
從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。
民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。
人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。
所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。
契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。
自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。
民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則
“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行?！盵9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。
公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。
平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。
誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。
公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。
(三)權利不得濫用原則
權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性?！八^權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴?！盵16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。
三、結束語
隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。
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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、 高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自主權。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二） 從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、 高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
當前我國市場經濟發展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關系的。
一、信用的理論基礎
（一）信用在民商法中的界定
信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務。具體的表現為，訂立合同的民事主體負有履行義務，償還債務和最后承擔法律賠償責任的能力；對于正在進行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風險的發生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權利。[1]
（二）民商法信用體系的價值
一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創造一個公平、公開、透明的環境，其明確清洗的標準與界限，為公平交易創造了誠實守信的社會環境。[2]
一個社會一旦擁有了公平守信的環境，交易雙方能夠準確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經濟秩序的維護。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經濟的持續發展。[3]
二、民商法信用體系的現狀
在我國的法律體系中，很多法律都體現出了對信用的規定，如《民法通則》中“民事活動應當遵循誠實信用的原則。”[4]《合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。
（一）法律制度不健全
我國現行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設還不完善，因此遠遠不能滿足市場主體對整個信用環節的要求。
（二）信用調整力度缺乏
信息性，財產性等是現代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調整。[5]如果法律的發展無法達到市場對信用的需求，就無法實現法律調整的優勢，然而在現行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調整力的法律規定。[9]
（三）信用卡體制缺位
隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設卻沒有跟上經濟發展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續的信用，信用卡體制缺位容易引發很多的問題，阻礙經濟的發展。
三、建構民商法信用體系的途徑
我國社會主義市場經濟需要進一步完善和發展，其重要途徑之一就是通過法律建設提高社會的誠信度，促進市場誠實守信的公平交易的實現，推動經濟的順利發展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創造信任的基礎”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。
（一）加強民商法執行信用原則的力度
當前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執法必嚴、違法必究。
（二）加強市場主體的信用建設
市場經濟是法治經濟，受到民商法等法律體制的信用建設規定，同時市場主體自身的信用建設也要加強和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經濟發展的意義和作用必須重視和加強。隨著信用在現代社會越來越多的重視，已經成為企業家的一種精神，成為企業的一種文化建設。
1.信用權建設
信用權的建設要建立在相關法律制度的基礎上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權來實現，目前對于信用權問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經濟的發展，信用權將被越來越多的法律所重視，將信用權的構建納入法律監督，是經濟發展的必然要求。
2.企業信用建設
市場主體在市場經濟不健全的現狀下，必然會出現欺騙違約等情況的發生，這就是信用缺失問題。企業信用關鍵組成部分的信用體系，是制約社會經濟發展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業的發展，由此可見，這是一個相互促進和影響的過程，那么企業的信用建設就變得尤為重要了。[7]
3.個人信用建設
人是市場交易行為的執行者，經濟社會發展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設牽扯到個人隱私方面的保護，如果不將個人信息置于法律保護下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當事人，這就需要法律的保護和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規定的等等。
（三）加強政府引導和監管
政府要加強職能監督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業信用的健全和完善。政府要加強個人和企業信用信息的社會化、公開化、透明化建設，個人信用是社會信用的基礎，企業信用是社會信用的關鍵。政府要積極引導和建立健全個人信用信息、企業信用調查等體系，通過提高信用的透明度來推進整個社會信用的建設。[9]
結語
科學有效的信用體系，是經濟社會想要取得長足而穩定發展的前提。從企業、個人和政府三方面出發，構建民商法信用系統，在相關法律法規的監督和管理下完成對社會經濟市場的引導，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。
參考文獻
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【關鍵詞】水資源國家所有權;民法所有權;憲法所有權
【英文關鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution
【正文】
在水權改革中，對水資源所有權的關注和探討遠沒有利用權充分。所有權“是民法權利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權概念，大陸法系物權法制度便無法建立起來?！盵1]可以說，關于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權而獲得真正的、長久的解決方案。
一、水資源國家所有權的民法解讀
根據《物權法》第45條和第46條的規定，我國民法上確立了水資源的國家所有權，即全民所有權，由國務院代表國家行使所有權?！段餀喾ā返?23條還將取水權納入用益物權的體系?！段餀喾ā返倪@一規定，是我國在計劃經濟向市場經濟的轉型中，在民法法典化的過程之中，民法學界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調適，通過各種擴張解釋”，[2]將包括水資源在內的自然資源國家所有權納入民法體系之內，使之改造成純粹的物權法意義上的私權。
水資源國家所有權物權化改造，除了對所有權的客體作出擴張解釋外，還建立在以下理論基礎之上：
（一）“全民論”的謬誤
水資源國家所有權主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權法的要求。正如捷克民法學家凱納普所言，“人民所有權是一個經濟意義上的所有權概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者?！盵3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學者普遍認為，國家所有權“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權主體，也無法落實所有權的權能行使?！盵4] 因此，水資源國家所有權的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。
（二）國家雙重法律人格的剝離
國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉。在傳統的計劃經濟體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權與所有權不分，水資源國家所有權完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權不是民法所有權，而表現為行政權。
市場經濟條件下水資源國家所有權的物權化，首要目標就是區分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進行剝離，“把國家所有權主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權力執掌者的角色，來享有水資源所有權。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關系，行使所有權，必須設立一定的意思機關和執行機關?！皣宜袡嗟淖畲筇攸c在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權利和財產權利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機關或法人的活動才能實現國家所有權。”于是，通過確定國家所有權的行使主體，國務院成為國家行使水資源所有權的人，完成了物權法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權時，是以私法人格出現的，那么，國家所有權與其他所有權的主體并無根本區別，對其進行平等保護也就理所當然。
（三）國家所有權的分類行使
鑒于國有財產的復雜性，學者們還進一步提出，有必要根據客體的性質和功能對國有財產進行分類，國有財產的屬性與功能相異，國家所有權的權利行使模式及保護規則也因此有別。“二分說”將國有財產劃分為經營性和非經營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產、經營性國有財產和資源性國有財產的分類；“四分說”認為存在資源性財產、經營性財產、行政性財產以及公益性財產的區別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內的國有自然資源的特殊性，承認其行使應符合社會公益，以及可持續發展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內進行，其共同的理論基礎是承認國家所有權為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規定的限度內，所享有的對水資源的全面支配權”。[6]
二、水資源國家所有權民事權利論的困惑
通過上述改造，包括水資源在內的自然資源國家所有權在法律上獲得了物權法意義上私權的形式。但是，“民法上的所有權，系以物為客體，指私的所有權而言?！盵7] 所有權是一個具有強烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設計，還是在制度規范上，均以私有制為基礎。傳統的所有權觀念在解釋公有制基礎上的水資源國家所有權時存在著天然的障礙，因為“近、現代民法關于所有權的本質的認識并不是沒有假設的，這個假設的前提就是所有權的私人性質，或者說個體性質，以及經濟制度上的市場經濟體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權人的作用格外復雜，直接套用傳統民法個人所有權的概念，拘泥于民法的框架內來解讀水資源國家所有權并不現實。
（一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。
雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務于經濟、社會、生態等多種用途，但水資源的社會生態價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復雜的一種：第一，水具有流動性和循環性。水是唯一能夠通過水文循環而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運動轉化，因而水資源產權的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發展的必需品，過多則會形成洪澇災害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩定。
農業社會及工業社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產生單獨所有權的激勵機制。無論在法學觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權制度、相鄰關系制度的調整。油氣礦產資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權以無限的空間范圍，土地所有權包括該地上及地下的所有權。德國民法典第905條規定：“土地所有人的權利擴展至地表上的空間和地表之下的地殼。”英美普通法也認為土地所有權人的權利上及天空，下達地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細流。西班牙自7世紀以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強調水的公有性和用益權，而非水的私人性質：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進入，或有漁網撒布，或有商業目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權，保證其公共利用。
水資源國家所有權的產生，是20世紀中期以來水資源稀缺性持續上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發利用，用水量迅速增加，許多國家和地區相繼出現水危機，日益惡化的生態環境也喚醒了人類對水生態價值的關注。水資源開始從土地中獨立出來，成為單獨的所有權客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態，乃至法律傳統并沒有必然的聯系。在西方公、私法分立的傳統之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉讓的權利，與個人私有并無本質區別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統民法私有意義上的水資源。水資源所有權誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強，對國家公共干預的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業等傳統用途外，人們對水資源的生態環境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優先考慮維系生態系統的可持續性，保持水資源的質與量；在私人利用方面，不僅許多地區的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業、農業等各種經濟用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經濟資源的分配，更是涉及人的基本用水權益，是關乎人權保障、社會公平、國家穩定、生態安全，影響人類生存和發展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續利用和公平分配。
（二）國家雙重身份剝離的不可行
在持水資源民法所有權理論的學者看來，國家所有權和國家行政權，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關系。實際上，在水資源國家所有權的行使中，這種涇渭分明的區別根本不存在。
水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉讓水資源使用權的分配行為。通過初始分配，國家實現了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴展到跨省區全流域的情形下，水資源利用權的分配，體現為一個從國家、地方、社團、用戶等各個層次上的層級系統，即科層結構。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內各地區、地區內各社團到社團內各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態用水、生活用水和各行業用水之間的橫向分配。
水資源的初始分配機制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權在水資源國家所有權的行使中不僅揮之不去，而且發揮著主導功能。根據《水法》第12條、第44條的規定，我國的水資源管理與調配均由國務院及其相關部門負責，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負責本境內的水資源調配和管理。水資源的初始分配首先應遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權代表，行使水資源公平分配的權力，這也是國外流域水資源初始分配的習慣做法。國家還可以通過市場機制進行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分攤等，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業利益，由行政審批決定。第二，關于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應由市場配置，以及選擇拍賣、招標等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權力的表現。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權利出讓的主導地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權交易，通常是由水行政部門或流域管理機構代表國家簽發各種許可證的形式來進行，[13]如取水許可證等。
水資源初始分配中，行政權之所以能發揮主導功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經濟問題，更是一個社會問題、生態環境問題，其配置方案不僅考慮技術上可行、經濟上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經濟、文化、環境等因素的影響。以效用最大化為目標的市場，對水資源分配中的代內、代際公平性問題，很難發揮基礎性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水資源國家所有權公法屬性的回歸
水資源國家所有權民事權利論的根本誤區，在于將《憲法》有關自然資源國家所有權的規定，直接等同于民法所有權。“民法為私法，所有權是私法上的概念，性質上為私權。國家所有權也是私法上的概念，具有私法的特征”的認識[15]，以及“一切涉及所有權的社會關系必須納入物權法的體系框架內調整”[16]的論斷，存在相當大的局限性。實際上，現代國家對包括水資源在內的自然資源國家所有權的規定并不局限于民法領域，而是大量出現在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。
（一）民法中水資源國家所有權的理性解讀
通過規定公用物或者國家所有權的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區在民法典中直接或間接規定了水資源國家所有權。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區的民法典對水資源國家所有權的規范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統的規定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規定水資源國家所有權的具體內容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規定水資源國家所有權的法律適用，即是否適用民法。這些規定展示的是水資源國家所有權不同于民法典中私所有權的異質性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調整。民法典的規范，不但不能推導出水資源國家所有權是民事權利的結論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權的無能為力。
（二）水資源國家所有權的立法趨勢
現代國家通常在水資源單行法中宣告水資源歸屬國家或人民所有。綜觀各國水資源單行法的內容，絕無將水資源視為國家“私有”，以剔除國家的公法因素，按民法方法行使的規定，而是反復強調國家在水資源保護和分配中的特殊作用，授予其對國有水資源的管理權。1976年國際水法協會（IAWL）在委內瑞拉召開“關于水法和水行政第二次國際會議”，提倡“一切水都要公有，為全社會所有，為公共使用，或直接歸國家管理，并在水法中加以明確”。它清楚地表明，國際社會認為水資源歸于國有的意義在于國家的公法人格，而非國家的私法身份。
更值得注意的是，20世紀以后，特別是20世紀中期以來，許多國家都在憲法中設立專門的自然資源國家所有權條款，成為水資源國家所有權立法的新趨勢。在憲法中，水資源國家所有權一般被視為社會的基本要素，基本經濟制度或公民的基本權利，其主要模式有：（1）宣布其領土內的所有水資源都由國家專有，排斥私人所有。這種最為普遍的做法。（2）在憲法中宣告包括水資源在內的自然資源是國家的財產，但在國有的水資源上還可以成立私人所有權。1917年的墨西哥憲法最為典型，第27條規定，國家領土邊界以內的土地和水源為國家所固有，國家過去和現在均有權將其所有權轉讓給個人，成為私人財產。（3）概括性地宣告包括水資源在內的全部自然資源是國家的公共財產，但并不明確是否為國家專有。如1971年的阿拉伯聯合酋長國臨時憲法、1996年的尼加拉瓜憲法。
從客體屬性分析，憲法中自然資源國家所有權的客體迥異于民法中的“物”。 首先，憲法上的自然資源是抽象的，不具備特定性。它們要么是各種自然資源的總稱，要么是對“水資源”、“礦產資源”、“能源資源”等某一類自然資源的泛稱。它們是生態系統循環運動中，不斷與周圍的物質世界發生交流的自然資源，不存在具體的空間范圍，也不是單個的、特定的有形客體。其次，憲法上的自然資源類型多樣，范圍廣泛。除了傳統的土地、礦產、山林、江湖等自然資源外，越來越多的憲法還將空氣、領海、領空、大陸架、近陸海域、專屬經濟區或其中的重要資源、海岸、領海的底土、所有地下的有機物和無機物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然資源都規定為國家所有。這些自然資源的類型，遠遠超越傳統民法中的“物”，而專屬經濟區、大陸架等，甚至還在國家領土、領海和領空之外。再次，憲法上的自然資源是非傳統財產。“憲法上的財產不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權管轄下與權利主體相聯系、尚未被人們所認識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。”[1] 暫不具備稀缺性，沒有經濟價值的空氣資源、尚未為人力所控制，無法開發利用的冰山、荒漠、海底資源等都是憲法上的國家財富，可以成為自然資源所有權的客體。
雖然各國憲法對于自然資源國家所有權的表述千差萬別，其模式也不一而足，但其共同的特征是與民法所有權存在較大差別。因此，我國憲法中的所有權與物權法中的所有權概念絕不能劃等號，憲法中的自然資源國家所有權也絕不能直接等同于民法中國家的民事權利。
（三）水資源國家所有權公法屬性的回歸：全民所有與國家責任
在現代社會，“所有權不是為民法所壟斷的概念”[18]?！霸谧匀毁Y源領域，國家所有權恰恰同時蘊涵著權利與權力的雙重因素，在大多數情況下無法進行二元肢解。”[19]目前《物權法》對水資源國家所有權極不恰當的私權定位，很容易使正在進行的水資源的有償使用和市場化改革偏離社會公平和可持續發展的既定方向，從而面臨巨大的風險。國有土地使用權市場化改革中的教訓還歷歷在目：一方面是土地拍賣價格不斷創下新高，地方政府高度依賴賣地財政，開發商幾乎全行業暴富，房地產市場投機盛行；另一方面是廣大老百姓望樓興嘆，“居有屋”成為社會多數成員的沉重負擔，甚至是可望而不可及的美夢。對于公共性更強的水資源，要想對其進行公平分配和有效保護，《物權法》不應將水資源國家所有權納入私權體系，而應形成以憲法為龍頭，以自然資源單行法為主的規范體系，實現水資源國家所有權公法屬性的回歸。
1、水資源國家所有權歸屬于全民的合理性。在自然資源領域，國家與全民在一定程度上是密不可分的。在各國憲法或水資源單行法中，宣告水資源屬于人民或全體國民所有，已成為一個基本的范式。全民不但沒有隨著社會主義陣營的解體而在法律上銷聲匿跡，反而為資本主義國家普遍采用。1998年的《南非共和國水法》在序言中鮮明指出：“人們認識到水是一種稀有的，且時空分布不均衡的國有資源”、“人們還認識到水是一種屬于全體人民的自然資源”。國有的自然資源是生息在這片土地上的國民的共同財產，是負載著全體人民公共利益的資源，而不是國家可以自由處置，排斥國民公共使用的“私有物”。正如馬克思指出的那樣，“從一個較高級的社會經濟形態的角度來看，……甚至整個社會，一個民族，以至一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且他們必須象好家長那樣，把土地改良后傳給后代?！盵20]其實，只要我們走出“國家所有權即私權”的誤區，水資源國家所有權歸屬“全民”在法律上并無荒謬之處。全民所有的觀念，可以防止水資源國家所有權偏離其公共性，異化為政府或政府職能部門的私有財產，或侵犯人民水資源公共福利的擋箭牌。
2、水資源國家所有權是國家的義務和責任。在我國自然資源國家所有權物權化的過程中，“實化”的是國家的權利和利用者的義務，國家作為所有者的義務和責任則被不恰當地“虛化”。因此，出現梁慧星教授指出的國家享有水資源民事主體的權利，卻不承擔洪水造成的侵權損害賠償責任等民事主體應盡的義務的悖論不足為奇。在自然資源領域，私人所有權與國家所有權功能設計的立足點存在根本差別。私人所有權以追求私人利益為目的，體現著所有人的自由意志，“法無禁止即許可”。國家所有權則天然以公共利益為目的，體現的是國家對于國民和國際社會的責任，即為全體國民提供福利、維護自然界的和諧與平衡。自然資源由國家所有，而不由私人所有的意義在于，自然資源不僅能為個人帶來經濟利益，而且具有重大的非財產價值。這些非財產價值承載著社會的公共利益，是社會共同生活所不可或缺的，必須用法律加以嚴格保護。所以，自然資源國家所有權，是國家功能的一部分，是國家的義務，國家的責任。例如，20世紀90年代以來，許多憲法還將自然資源國家所有權作為公民基本權利中經濟權利的一種，加以保障。就水資源國家所有權而言，其產生發展的歷史表明，強調在水資源保護和水資源公平配置方面國家責任，是將水資源歸于國有的初衷。在我國，水資源具有空間分布極為不均，降水量和徑流量年際間的懸殊差別和年內高度集中的特點，水資源短缺和洪澇災害均十分嚴重，水資源保護和公平配置面臨著異常嚴峻的任務，國家作為全部水資源的唯一主體，更應勇于承擔國家責任。
【注釋】
[1] 周林彬《物權法新論—種法律經濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年3月第1版，第333頁。
[2] 崔建遠《公共物品與權利配置》，《法學雜志》2006年第1期，第42頁。
[3] 轉引自王利明《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第454頁。
[4] 周林彬、李勝蘭《試論我國所有權主體制度改革與創新》，《云南大學學報法學版》2001年第3期，第86頁。
[5] 黃軍《國家所有權行使的現狀與展望》，《理論月刊》2007年第9期，第51頁。
[6] 參照黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士學位論文，第頁。
[7] 王澤鑒《民法物權（一）通則.所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第373頁。
[8] 張里安《所有權制度的功能與所有權的立法》，孟勤國、黃瑩主編《中國物權法的理論探索》，［M］武漢：武漢大學出版社2004年版，第172頁。
[9] 崔建遠著《土地上的權利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36頁。
[10] [英]F.H.勞森、B.拉登著，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯《財產法（第二版）》［M］.北京：中國大百科全書出版社1998年版，第20－21頁。
[11] 托馬斯.思德納著，張蔚文、黃祖輝譯《環境與自然資源管理的政策工具》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第93頁。
[12] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第122－123頁。
[13] 參見曹明德《論我國水資源有償使用制度―――我國水權和水權流轉機制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學》，2004年第1期。
[14] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第161－164頁。
[15] 黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士論文第7頁。
[16] 錢明星《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第134頁。
[17] 參見尹田，《論國家財產的物權法地位——“國家財產神圣不可侵犯”不寫入物權法的法理依據》，《法學雜志》2006年第2期，第頁；高富平高富平著《拉美國家所有權制度的形成與演變―――當代大陸法系所有權變遷之透視》，中國政法大學博士論文1998年，第142－144頁；《阿爾及利亞民法典》第682條、第688－689條、第692條；《荷蘭民法典》第24－27條；《澳門民法典》第1228條；《蒙古民法典》第101條、第143條；《俄羅斯民法典》第124條，第214條；阿爾巴尼亞民法典》第152條、第180條；《魁北克民法典》第300條、第913條、第916－920條，第951條，第980－982條，第1011條。
