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2.培育風險防范商法理念中的“風險防范”理念，明確把握分析交易效率與安全之間存在的矛盾，在交易安全保障和關系穩定方面提供了保障。要求商事案件的審理中，法官對企業社會責任承擔的積極探索，對當事人雙方利益和社會整體利益均衡提供保護。同時商事裁決不僅需要考慮到對雙方當事人合法利益的保護，也要注重社會整體利益的強化，實現社會企業責任感強化，保障經濟效益與社會效益的結合。
3.保護營利的理念結合商事主體與商事行為特征為基礎，給予商事行為合理獲得收益的權利，保護商事行為實施者營利的這種商法精神也被稱之為保護營利理念，是商法理念的組成之一。法定利率和傭金請求權是大陸法系中保護營利理念的代表。有關法定利率，我國雖然名優明確出臺具體規定，但通過利用銀行同期貸款利率來計算違約損害賠償額的方式卻得到相關司法部門的確認，保護商事行為的營利性。傭金請求權，即當商事主體提供勞動服務或產品服務時候，應當獲得的相應傭金。本質是在經營中獲得利潤和相應的償付，推動商事主體積極主動的提供有償，具有正面積極意義。
4.強化社會責任商事理念的發展，以構建和諧社會為目的，加強了社會道德感和責任感，采用嚴格的責任制度，為了保證公平性原則，要求商事主體不僅享有權利，同時履行義務。體現在大陸各系國家和地區的商法中，如：保證的連帶責任中，保證人與主債務人必須共同承擔連帶責任；承諾要約的通知義務；保管接受要約附送貨品的義務；商事主體的嚴格注意義務等等。當然除了法律規范要求商事主體加強社會責任感，更多的是應該呼吁商主體誠信交易，誠信度商業交易才能穩定商業交易鏈，促進社會秩序和諧穩定，推動我國社會主義和諧社會的發展。
二、商法理念的適用價值
當前城市交通發展的狀況，可以概括地分為以小汽車為主導和以公共交通為主導的兩種典型的交通發展模式。以小汽車為導向的交通需要更多的土地用于道路和停車，這種交通方式鼓勵低密度的城市擴張，即所謂的“蔓延”方式，它增加了人均土地開發量，同時還帶來了各種成本開支，包括建設公路設施而增加的經濟成本、因道路土地增加導致綠色空間減少而引起的環境和美學成本、因低密度開發而提高的人均市政和公用設施成本。
在我國城市化進程及城市空間擴展進入高速發展時期的同時，我國汽車工業的發展也進入了前所未有的“黃金時期”。居民人均收入大幅提高，導致近年來城市機動車數量快速增加并呈現出加速發展的趨勢。作為城市人口密集的發展中國家，積極發展公共交通是解決土地資源匱乏、道路面積率相對較低、城市交通污染嚴重等一系列城市交通問題的最佳選擇。于是，各城市試圖大力發展公交，推崇公交優先政策，但效果不盡如人意。公共交通的吸引力不強，最主要的癥結之一在于忽視了公共交通最重要的理念——服務全體公眾。多年以來，改善公共交通條件的探討比較注重于如何降低居民出行經濟成本，以增加公共交通的吸引力。過于強調出行成本往往導致公共交通乘坐的舒適性下降，從而逐漸成為工薪階層和低收入人群不得已的選擇。因此，有必要增強公交出行的舒適性和便捷性，“以人文本”、以全體公眾為本，為所有人服務，而絕不僅僅針對普通百姓或者低收入者；有必要全方位建設更具吸引力的公共交通系統，使公共交通具備真正的公共理念。
一、我國公共交通的現狀分析
從我國的實際情況來看，據國家統計局統計公報，截至2005年底，全國民用汽車保有量達到4329萬輛，其中，私人汽車保有量達2365萬輛[1]，比2000年的1608萬輛增長了1.6倍?？傮w而言，受經濟增長推動，隨著城鎮居民家庭收入的逐步提高，我國機動化將很快由導入期(指標為20輛/千人)步入普及期(指標為200輛/千人，相當于新加坡現有水平，美國1915年為20輛/千人，普及時間僅為14年)。這種趨勢的合力影響是巨大的，二戰后美國經歷的“小汽車導向”的土地增長模式對城市環境的影響引起了今人深刻的反思，前車之鑒應當引起我國足夠的重視。
由于我國城市空間資源有限，不可能無限持續擴展以滿足潛在的小汽車交通需求，城市生活本身對交通便利的要求必將受到交通擁擠的空間制約。因此，要保持和促進城市經濟發展并避免產生環境和社會等方面的副作用，正確的方法是鼓勵人們盡量采用較少占用空間資源的運輸方式，保障公共交通出行的主體地位。
所謂公共交通占主體，其承擔的出行比例至少在40%以上，這時的城市道路利用率最高，污染最少。而我國大城市目前公交承擔的客流比重一般在10%～20%，現實與需要差距甚遠，而且主要是服務于中低收入家庭的交通出行，缺乏高效性、便捷性、舒適性，是人們由于經濟條件等原因對城市出行的一種迫不得已的選擇。對部分城市居民出行情況的調查表明，公交吸引力不大的原因主要是不方便、不準時、不舒適，其比例達到90%以上，而票價等原因只占5%。80年代中期開始，大城市的公共汽車交通相繼萎縮，從運營效率到經營管理，從服務水平到經濟效益都出現了全面的衰退。1978～1995年的17年間，全國公交車輛和線路長度分別增長了2.5倍和2.8倍，公交車輛達到0.62輛/千人，但公交車輛的運營速度由12～14km/h下降到5～10km/h，新增的運力被運輸效率下降所抵消。90年代初，公共汽車在居民出行交通結構中，多數大城市從原來30%下降到10%以下[2]，其原因是“優先發展公共交通”的方針沒有真正落實到實處，公交普遍存在非人性化、換乘不便、出行時間長、覆蓋面窄等問題。公共汽車在整個城市交通客運量中的比重越來越小。可見，提高公交吸引力就是要提高公共交通的方便性、準時性和舒適性，即運行方面的高技術標準以及高質量的服務水平，高質量的乘車環境，高水準的乘客素質等。
二、國外公共交通的經驗借鑒
近幾十年來各國在應對城市交通問題時采取的公共交通對策成為發展城市交通的有效途徑，不少國家出臺了專門的城市公共交通法規。在歐美，大城市都建有完善的公共交通設施，形成了以軌道交通為主、多種交通方式相互補充的公共交通系統，各種方式分工明確、聯結緊密、換乘方便，構成了高效率的網絡體系。日本的國土資源狀況決定了其人口的高度城市化，其城市人口的密集程度居世界前列，但是發達的日本公共交通成功、高效地解決了交通問題。公共交通以其方便、便捷的特點成為國外許多城市交通的有生力量。其中巴西的庫里蒂巴市就是一個成功利用公交系統的典范[3]。
庫里蒂巴市是巴西巴拉那州州府，被譽為全世界公共汽車快速交通技術應用最成功的城市。庫市地處巴拉那高原，市區面積為432km2，人口160萬。1980年，庫市一體化公交網正式啟用。庫市的公交網包括快速線、直達線、小區間聯線和輸送線(把各小站的乘客集中輸送到網內)以及樞紐站。為區別各種車輛的不同功能，分別涂以不同顏色，并以不同的運載能力和速度運行。在公交網內，乘客可使用其他線路而不需要再次或多次購票。別具特色的管道式車站上下客體系是庫市的標志，管道車站入口處建有殘疾人車專用升降梯，汽車進站后，液壓機將車站與汽車的連接平臺板升起來，使得上下車更加快捷和安全，城市公共汽車停車時間大大縮短。與運行在一般城市街道上的公共汽車相比，快速城市公共汽車每小時運送乘客量要多2倍，而且這樣的公共交通系統比城市有軌電車和城市地下鐵道交通系統的建設便宜得多，不利影響也小得多。
日本東京是約有1200萬人口的國際大都市，面積比北京小得多，只有北京的1/8，汽車擁有量約550萬輛，每100人中擁有汽車54輛，但每10個有車的人里只有1個人乘小汽車上下班。為緩解交通超負荷現象，多年來東京都和日本其他地區一直以大力發展軌道公共交通為突破口。由“電車”和地鐵組成的星羅棋布的電氣化軌道交通網由于載客量大，方便快捷，目前已成為東京人最主要的公共交通工具。
日本城市內的所謂的“電車”，實際上就是電氣化鐵路，可以理解為露天行駛的地鐵，但顯然比地鐵建設投資少。東京都內“電車”和地鐵吸引乘客的重要因素之一是列車嚴格按照時間表運行，乘客能非常準確地知道自己從出發地到目的地所需時間。而且列車還分為普通列車、急行列車和特急列車。普通列車每站都停，急行列車在較大的車站停車，特急列車只在大站停車。乘客完全根據自己的需求進行選擇。
與此同時，東京都還努力簡化各種軌道公交線路之間以及它們與其他路面公交服務之間的乘換程序。在巨大的“電車”站或地鐵站內，一般是每隔不到50米就有乘坐各條路線的指示標牌，每條線路由不同顏色標識，讓換乘乘客一目了然，而且大部分路線之間都是互通的，換乘起來十分方便。車站出口，就設有公共汽車站和出租汽車站，整個公交系統連成了一張處處為乘客著想的服務網。
為了吸引乘客，東京都內的公交列車內也為乘客提供了一流的服務：冬天，列車的座椅會自動加溫。夏天，列車車廂內不僅設有空調，窗戶上還都掛有百葉窗簾，為乘客遮日去暑。此外，由于“電車”和地鐵都是電力驅動的，這在很大程度上也幫助都市改善了大氣環境。
三、構建服務公眾的公共交通
以服務全體公眾為本的公共交通系統建設涉及公共交通運輸工具和設施、公共交通規劃與運營管理，本文提出以下六個方面的建議。
1.降低單人小汽車的出行和使用
提高小汽車的購買成本、限制小汽車的擁有既不利于汽車產業的發展，又遏制了城市居民改善生活的愿望，因此適度發展私人交通的重點是合理地限制小汽車的使用。如對擁擠道路的通行采用收費方式，即在交通擁擠時段對部分區域道路使用者收取一定的費用，以控制交通出行需求，減少擁擠區域道路交通流量，緩解交通緊張狀況。2003年2月倫敦開征交通擁擠費，其標準為每輛車收取5英鎊。該計劃原定減少市中心15%的交通流量，但通過這一措施后，現在倫敦市中心交通流量減少了16%～17%，大大改善了中心區交通擁擠的狀況。同時提高城市中心區域的停車費用、征收城市道路使用稅、增加燃油稅等都是最簡單、最直接而且有效的達到這一目的的措施，這部分收入仍然用于進一步改善公共交通條件。
2.給予公交車輛優先行駛的“特權”
公交運行優先就要給予公交車輛道路優先通行權。建設道路時優先考慮公交設施，開辟公交設施的行人專用通道，在重要換乘點給予行人優先通行權。在空間上，要建立公交專用道網絡，保證大容量公交線路，在多數情況下，提供低成本的預留公交專用道。在部分路段采取公交車借用非機動車道、開辟專用道和設立港灣式?？空镜却胧煌＼囅到y確保公交停車優先，在城市單行干道上設立公交逆行專用道；對于較大的交通流量，可以采用導向式公共汽車、有軌電車、地鐵、市郊鐵路等進行分流；信息系統在交通信號控制方面實行公交信號優先，進一步提高公共交通的運送速度。這樣在提供相同交通容量的情況下，成本遠小于新建相同容量城市道路。
3.全面發展地面公交，完善公交網絡
地鐵、輕軌在城市公共交通系統中具有重要地位，但是由于其投資浩大、工程難度高、面臨的矛盾問題比較多，多數城市不具備短時期內的實施能力。常規公共交通系統即地面公交系統投資少、見效快、建設周期短，具有靈活、便捷、覆蓋面廣的特點，適合中短距離客運，可以深入到城市各個片區內部。地面公交是與軌道交通相匹配的公共交通方式，大力發展地面公交系統可以在短時期內提高城市公共交通服務水平和運行效率。
4.強化樞紐功能，提供便捷的換乘平臺
樞紐規劃是公交系統規劃關鍵的組成部分，是保證公共交通便捷的關鍵環節，它能將獨立的交通運輸方式“串”起來，形成一個網絡，提高城市交通的整體出行效率。建立完善的公交樞紐應根據用地布局和客運交通流向，按照規模大小將換乘樞紐分成不同等級：大型的換乘樞紐一般布設在人員活動集中、交通方式交換頻繁的市中心和城市副中心；普通的換乘樞紐一般布設在重要的人流活動場所，或者是多條公交線路匯集的地鐵車站。另外按照使用功能將換乘樞紐分為不同類型：一類是地鐵與地面公交、地鐵與出租車等各類公共交通之間的換乘樞紐，一般布設在城市中心區范圍內；一類是地鐵與私人汽車、自行車等滿足多方式聯運的換乘樞紐，一般布設在城市中心區。兩類換乘樞紐，前者提高了公交系統內部的運行效率，后者則促進了公共交通與個體交通之間協調發展。樞紐規劃的重點在于對客運各方式進行整合，盡可能縮短換乘距離，配置足夠的機動車和自行車停車設施，有條件的給予同臺換乘，共站運行，以建立良好的停車——換乘模式。
5.公共交通及設施的人性化改造
首先，要對公交客車進行改造，提高舒適性，鼓勵采用大型化城市公交車。我國當前生產量和使用量最大的是車身長度10m以下底盤高度500mm以上的中型客車，這種底盤的公交汽車適應性很強。但是，我國城市人口密集、客流量大，特別在客流量的高峰期，擁擠不堪現象就凸顯運量不足。最高峰期車內每平方米站立11人之多，乘坐極不舒適。解決辦法之一就是加大車身長度增加客容量，使車身長度大型化。
其次，鼓勵采用低地板化公交車。對公交客車運營指標影響最大的是地板高度，地板高度降低57%，可使乘客上下車的時間節省50%，從而可提高該線平均運輸速度7.5%[4]。地板降低無疑可增加平均運輸速度，提高運營效率、駕駛平順性和乘坐舒適性，同時又方便老齡人、小孩及殘疾人上下車。道路狀況允許時應發展超低地板(地板高度在320～450mm)公交客車。
最后，在地鐵站、車站引入人性化設備，考慮殘疾人和帶著小孩、包裹的旅行者等的出行要求，比如自動扶梯、避風站臺、查詢系統、與便利店書報亭相結合的公交運輸信息和電話、車輛來去的屏幕顯示、有暖氣及冷氣的遮蔽處和等候座位等。
6.利用信息技術提高公共交通的服務質量
采用公交車的運行監控系統提供實時信息。以北京422路公交為例，試用的電子公交實時時刻表能提供以分鐘為精確度的行車路線、時刻表和車站設施的有關信息，甚至整個系統范圍、整個國家范圍內的其他出行信息。無論是正在出行的人還是已離開交通系統的人，都可以通過電子牌、電話中心或直接通過因特網獲得到達目的地車輛何時進出站等的信息；采用適用于當今信用卡社會的票務系統，同時允許乘客一票或一卡乘坐不同的公交工具，如軌道交通、公共汽車、合用出租車以及停車(小汽車、自行車)換乘公交。
四、結語
國際經驗表明，以公眾為本的舒適、高效、便捷的公交系統只有成為政府一貫的政策理念并得到政府強有力的支持才能實現，其實現不僅決定著城市未來的機動化道路、城市交通系統的效率和服務狀況，而且將對城市整體發展及人民生活產生重大影響，決定著未來城市布局演化、城市活力與效率、城市的可持續發展等。許多大城市，特別是像南京這樣的歷史文化名城，道路交通條件無論是路網密度、等級結構還是道路標準以及交通管理等都制約著地面公交的有效拓展和運行。在此關鍵時期，政府的戰略選擇和政策導向就顯得十分重要，要達到先進國家那樣優質、高效、舒適并對全體公眾具有較高吸引力的公交服務水準，還有很長的道路要走。
參考文獻：
[1]中華人民共和國2005年國民經濟和社會發展統計公報[EB/OL].[2006-02-28].http：///tjgb/ndtjgb/qgndtigb/t20060227402307796.htm.
公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內容，它貫穿于公司設立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產生和發展歷程，我們發現公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內在的邏輯關聯性。一方面公司資本制度的立法理念趨導和決定著具體資本制的創設與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規范寬嚴程度的不同，而且還關涉著公司資本制度立法理念和設計功能的深刻變革。
一、我國公司資本制度的立法理念分析
任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設計的。
（一）公平
公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統的良性規制來平衡與協調公司內部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權利受損一方提供相應的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應體現公平這一“法”本身應有的基本價值理念。
（二）安全
維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。公司資本作為公司的責任財產是公司債權人的最好擔保，公司的信用基礎與公司債權人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數額是保障公司履行其基本的債務清償能力和保護公司、股東及其債權人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的價值取向，也是市場經濟的本質之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權利。自由與權利屬于同質的東西，自由是權利的另一種表現形式。公司的契約本質在當下社會經濟領域中已經得到充分的彰顯，公司法也應更多的體現契約的內涵和權利本位的理念。公司法應當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權性規范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。
（四）效率
自從法律經濟學誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經濟發展水平和發展程度的重要因素。而作為現代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現其重大的立法理念。
（五）兼顧社會個體利益與公共利益
保護公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發生分裂、矛盾與沖突。面對這一現實問題，在我國公司資本制度立法理念的設計與安排上，首先應兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規范，也應對公共利益進行嚴格的規制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現。
二、我國公司三大資本制的價值分析
“三大資本制”是法定資本制、授權資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。
（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇
法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，并一次性發行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經營、社會的經濟發展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經濟轉軌階段社會經濟秩序較為不穩定和市場調整機制較為不完善的狀態下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風險，保障社會經濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。
但隨著社會經濟的快速發展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經濟秩序不穩定的交易環境中作為一種債權人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發展空間和社會的經濟發展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅使必會形成一種反饋機制使公司債權人的利益保護系統和整個社會的集體利益保護系統不斷自我強化，即便存在具有更高經濟效率的新型資本制度模式，公司債權人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉變。（3）法定資本制將強制性義務規則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。
（二）授權資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇
授權資本制是指公司設立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權董事會在認為必要時，一次或分次發行或募集。授權資本制的價值功能主要體現在：（1）授權資本制符合現代公司的經濟發展理念，沒有繁雜程序的規制以及公司設立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權資本制不僅擴大了公司的自由發展空間，也增強了公司的自由商業判斷能力。董事會可以根據具體情況發行資本，既適應了公司經營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結和閑置，能充分發揮財產的效益。（3）授權資本制秉承“個人本位”或“權利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權人利益的主要途徑。
然而，授權資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權資本制由于對公司資本的發行數額、期限等缺乏程序上的有效規制，常常導致公司資本不實和商業交易關系的扭曲發展，滋生欺詐性的商業行為，給公司債權人的利益帶來風險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發生了疏離。（3）授權資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發達的信用經濟社會，對誠實信用欠發達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。
（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧
折衷資本制是法定資本制與授權資本制的有機結合，是在法定資本制和授權資本制的基礎上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權資本制的精華結合：（1）折衷資本制既保障了公司設立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應的社會生存環境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發展還須依賴于本土的社會、經濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應有的價值功能。
作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。
一、商事規范的理論分類
就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。
就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣?！痹摋l中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規范的內在價值
強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。
德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。
從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。
強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規范的區分方式
對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外?！痹摋l前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額?？梢?，該條為任意性規范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質?！痹摋l中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、結論
對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。
注釋
①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。
③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。
④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。
⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。
⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。
參考文獻
[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.
[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.
[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.
[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.
[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.
晉商是明清時期以經商著稱的山西商人。據有關記載，明代中國較大的商業城市有33 個，山西就有太原、平陽、蒲州（ 永濟） 三處。明清時期，山西商人的貨幣資本不僅壟斷了中國北方貿易及資金調度，而且插足于整個亞洲，甚至把觸角伸向歐洲市場。晉商所創造的輝煌業績，不僅對當時的中國產生過深刻的影響，而且對現代的中國也有很多啟示。
當然，在這些輝煌業績的背后，留給后人更有價值的莫過于晉商的創業精神，正是這些精神的激勵，曾經的晉商才創造出如此輝煌的成就。本文擬在剖析晉商精神的基礎上，探討這些精神對現代商法理念的啟示。
一、“公平正義”的精神。
“公平正義”是法律所追求的倫理價值，它要求在全社會中以公平的方式分配社會的權利和義務，合理地分配社會的利益。在晉商文化中，“公平”的維護得益于對“正義”的追求，而對“正義”的追求則體現為對“信義”的維護。以“信義”著稱的晉商，堅持先義后利、以義制利的原則。他們認為，追求功利的行為不能妄為，必須接受一種為人們公認的社會行為準則的規范和制約，這就是“義”?！傲x”作為一種行為規范與人們的具體利益結合在一起，便形成了中國傳統文化以義制利、先義后利的價值觀。按照現代法律來講，它其實就是法律所追求的“正義”。晉商一直秉承“誠召天下客，義納八方財”的經營理念。晉商把“義薄云天”、“信義昭著”的關羽作為他們最敬仰的神而加以供奉。晉商所規定的“商戒”、“商德”正是一種“仁中取利、義中取財”的精神。［1］這些“商戒”、“商德”在很大程度上規范了當時的市場秩序，使人們在較為公平的環境下實現正常的交易。
晉商的“公平正義”精神與現代商法理念中的“公平交易原則”其實在很多方面具有相似性?，F代商法將交易公平視為生命之一。交易公平有形式公平和實質公平之分。現代商法不僅注重維護交易的形式公平，而且注重維護交易的實質公平，如反欺詐、反壟斷、反傾銷、反不正當競爭等。
二、“以和為貴”的精神。
在中國傳統文化中，“和諧”一直作為儒家法哲學最高的標準，并作為法律的最高價值理想，在天人合一的哲學基礎上，尋求人與自然、人與人之間的和諧共處。晉商對傳統儒家文化的“人和”精神的繼承，是其歷經數百年昌盛不衰的一個重要原因。在日常的經濟交往中，晉商在對待人與人之間的關系時，往往以“和諧”作為他們行動的準則?！皷|伙共而商之”，晉商中東、伙同舟共濟，財東善待掌柜、伙計，大施恩惠，澤及鄉里，而掌柜伙計則能知恩圖報，忠心事主，具有較強的凝聚力和親和力，以至出現奮不顧身的事例，體現了企業內部“和為貴”的精神。在處理“和諧”與“競爭”這對法哲學中的矛盾時，由于受儒家傳統“和諧”觀念的驅動，晉商往往看重“和諧”而排斥“競爭”。表現為，在經營活動中，他們十分重視發揮集體的力量和智慧，晉商經常用宗法社會的鄉里之誼彼此團結，用會館、關圣以及商會等形式增強相互之間的了解，通過講信義、講團結、講幫靠來協調商號間的關系，消除人際交往中的不和協因素。［2］這種“以和為貴”的經營策略是晉商在商界和金融界保持數百年繁榮昌盛的法寶。
我們認為，雖然現代市場經濟強調競爭的重要性，但前提必須是合法有序的競爭。當前，在市場經濟多元化的趨勢下，一些市場經濟主體迷失了前進的方向，出現價值與道德的淪喪，并相互展開惡性競爭，這勢必阻礙市場經濟的良性發展。因此，在現代商法理念的完善中，我們應該引入晉商“以和為貴”的商業精神，提供平等競爭、共同發展的氛圍。重塑經濟主體的法價值，培育其法信仰，注重權利互惠，即雙方主體以和平的方式通過交換來實現互相的利益，從而為社會主義市場經濟創造良好的競爭環境。［3］。
三、“注重德治”的精神。
在先秦諸子中，儒家一再倡導“仁”的思想。所謂“仁”
就是愛人，就是推己及人的同情心。這種“仁”的思想推廣到政治上就是“為政以德”的思想。雖然儒家提倡的“德治”
在當時的社會很難實踐，但其中的思想還是給統治者提供了不少有益的借鑒。根植于中華傳統文化的晉商，與眾不同的提出一種“儒賈相通”觀，一向被民眾視為儒商。深受儒家思想影響的晉商“以德為鄰”，在其經營商業的過程中無不體現出注重德治的精神，“處財貨之場，而修高明之行”。在中國古代的社會生活中，由于法制觀念的缺乏或淡薄，道德無疑具有規范的性質，甚至可以說，道德幾乎成為古代中國法律的化身。［4］道德規范對于整個社會的秩序規范起到了非常重要的作用，以至于人們很難截然劃分道德與法律的界限。不僅道德上的要求與法律的精神實質相契合，觸犯法律的行為必然被認為是不道德的，而且有悖道德的行為也被視為是非法的，甚至是犯罪行為。晉商最主要的經營理念就是誠信和義利，這源于儒家“仁者愛人”的傳統。晉商主張“君子愛財取之有道”，晉商的號規規定要重信義、除虛偽，貴忠誠、鄙利己、奉博愛、薄嫉恨。他們認為義和利是相互促進的，通過建立和傳播優秀的商業文化和道德，可以達到最大的和最持久的利潤。
晉商的這種“德治”精神對現代商法理念的影響主要體現為誠實信用?，F代商法有一整套嚴格的法律制度，規定哪些行為符合行業規則，哪些行為有背行業規則，正式在這些制度的約束下，我國現代商業才能得以興盛。但必須指出的是，我們在強制性規則制定的同時，若能充分吸收晉商所倡導的“德治”精神，在行使私法上的權利、履行私法上的義務時能恪守信用、誠實為之，則在市場交易中所產生的實際效果可能會更好?，F代商法的基本精神主要來自西方，我們在引進現代商法新理念的同時也要敢于吸收來自傳統的一些精華。
四、“嚴守秩序”的精神。
中國傳統法律體系中的“禮”是一種差別性的規則體系。道德仁義，非禮不成； 教訓正俗，非禮不備； 分爭辯訟，非禮不決； 君臣上下，父子兄弟，非禮不定； 宦學事師，非禮不親； 班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行?？梢?，“禮法”作為一種倫理秩序體系，它建立在宗法結構基礎上，具有等級森嚴、尊卑有序的特點。周禮強調“親親、尊尊”的原則，并要求人們踐行父慈、子孝、兄友、弟恭等的原則，要求下級臣民必須服從上級統治者，決不能犯上作亂。從本質上講，“禮法”所體現的就是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關系模式。在這種禮治秩序下，個人并不是獨立存在的實體，而是社會性的存在物。社會個體的思想、感情、態度、行為與個性，都被置于家族綱常名教的規范體系之中。
當然，從另外一個角度講，古代的“禮法”實際上說的就是一種對秩序的維護。“禮”講的就是秩序的問題。這種對“禮”的遵從和維護實際上就是對秩序的維護。秩序是法的基本價值之一，它的存在是一切活動的前提基礎。秩序的觀念尋求的是一種宏觀的順暢和有序性，要求法律調整的對象規整劃一，良好秩序的形成有賴于法的指引與規范。晉商在經營管理過程中，特別重視對秩序的維護，他們所制定的一整套店規制度實際上就是重視秩序的體現，這些店規制度為晉商的經營活動營造了良好的秩序氛圍。晉商在票號的業務管理過程中，資金由總號統一調配，分號按總號授權分工負責。賬目有嚴格的審核制度。票號放款有具體而又嚴格的限制，不許囤積貨物，不能隨意賄賂官吏，經營態度要好，不能慢待客戶。晉商在員工的管理方面，也有一套嚴格的方法。量才錄用、規范管理制度。比如每個伙友進票號必須有舉薦人，一旦有差錯舉薦人要負連帶責任。同時制定了嚴格的規章制度，比如伙友三年不能請假、不準浪費、不能吸食鴉片、嚴禁賭博等。對于以上號規，如有違規者，不論身份職務有多高，一律嚴加處罰。對財東的行為也有嚴格限制，如不能在號內食宿、借錢和指使號內人員為其辦事，也不能保薦學徒或干涉號內用人事宜，東家不能用票號名義在外活動等，這一規定從制度上保證了所有權與經營權的徹底分離。此外，晉商還建立了一套較為嚴格的監督制度，以維護市場秩序和商民利益，凡此種種。
上述晉商對秩序重視的做法，對現代商法理念有著重要的啟示作用。在商法的基本原則中，應強化商事主體原則，體現為對商事主體的嚴格法律規定上。具體包括三項內容：
商事主體的類型法定、商事主體內容法定、商事主體強制登記。同時，“嚴守秩序”的精神對提高行業協會的自治權以及規范市場經濟的秩序方面等都有所啟發。
五、“效率優先”的精神。
眾所周知，“效率”對于一個企業的發展至關重要。晉商在經營的實踐中就非常重視效率?！靶省睂嶋H上就是西方經濟學家所說的“價值極大化”或“以價值極大化的方式配置和使用資源”。我們知道，人是理性的動物，人在社會生產過程中，總是努力使自己的滿足得以最大化，而一種理性的法律制度應該最大限度地利用人的這種本性，促進自然資源和社會財富的最有效配置?？梢?，在利益的分配中，若能實現雙方或多方當事人利益的最大化就表明法律在更高層次上實現了社會的公平與正義。［5］晉商先進的經營機制保證了商號運營的高效率。這種具有強大動力和約束力的商業經營機制把責、義、利三者很好地結合起來。在商號內部各級員工彼此信任度較高，家族式企業的特殊關系減少了群體內成員之間交際和溝通的成本，提高了企業的運轉效率。同時，商號內部成員優良的個人素質也是保證商號高效運轉的一個關鍵。據資料記載，晉商對于人員的素質要求非常嚴格，狠抓業務能力的培養，努力使自己的職員練到嘴穩手勤。由于職員的個人素質高，晉商也由此建立了良好的商業形象，贏得了廣泛贊譽，并極大地激發了整體效率的提高。此外，晉商靈活的經營方式也是其提高效率的一個制勝法寶。
晉商很注重捕捉商機，在制定經營決策時往往能做到知于前、行于先，出奇制勝、左右逢源，使自己在國內外市場的競爭中立于不敗之地。在及時了解各地市場行情、需求變化以及營業狀況后，他們能夠適時調整自己的經營策略，表現出很大的靈活性，這大大提高了商業運轉的效率。
晉商的這種“效率優先”的精神對現代商法理念有較大的影響?，F代商法也講效率優先，但主要體現為交易的簡便性和迅捷性。若將晉商“效率優先”的精神與現代商法中所涉及的效率問題有機結合起來、取長補短，這必將有利于進一步完善現代商法制度體系。
晉商精神引領了晉商的經商謀略，打造了晉商的經營之道，是中國商業史上的驕傲。作為曾經盛極一時的晉商留給后人太多有價值的精神財富，怎樣汲取這些財富為我國現代商法的發展與進步服務，這將是一個需要我們認真加以研究的重要課題，本文所做的探討只能算是拋磚引玉。
參考文獻：
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［2］ 王星。 晉商精神的法理價值分析［J］。 山西高等學校社會科學學報， 2012，（ 3） : 110.
當前經濟法研究存在著幾個基本的理論誤區,它涉及到經濟法與經濟體制的關系,經濟法與民、商法的關系,這一直是法學界密切關注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經濟法概念的理解,經濟法基本原則的確立以及經濟法的本質、價值和功能等。
從本質屬性看經濟法與民法、商法的關系:第一,經濟法屬于社會領域;第二,社會整體經濟利益為基石范疇使經濟法兼具“社會性”和“經濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內容具有強烈的經濟性,其具體制度設計應以對經濟規律的充分認知為基礎;第五,它的調整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經濟性、私法性、公法性、彈性調整的并用。民法和商法是傳統私法的典型代表,高舉個人權利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規制市場經濟的基礎性法律。與經濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權益為其終極關懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調整對象包括平等主體的財產關系、人身關系和以商主體的“營利性”為核心的商事關系,而經濟法以國民經濟調控管理關系為主要調整對象,以整個社會經濟的整體協調運行為其關注的核心;第三,從內容體現的經濟性來看,民法和商法作為規制市場經濟運行的基礎性法律,應體現出較強的經濟性,相比之下,經濟法作為社會整體經濟運行的宏觀調整機制,它的經濟性應充分體現于整部法律之中,而且該法對經濟手段的運用要直接具體;第四,從調整手段上看,民法和商法單一的私法調整手段與經濟法的綜合調整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看,作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性,主要表現在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內的一切制度的基本作用。第二,提高經濟效益。法律制度提高經濟效益的主要途徑是通過法律權利義務結構來影響經濟行為的動機和偏好,進而對經濟主體產生一種激勵機制。第三,促成合作。在經濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經濟法的社會經濟功能在這一方面體現為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。超級秘書網
筆者認為,經濟關系不可分割,而由經濟關系所產生的社會關系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調整社會關系而不是調整經濟關系的規范,在此意義上,調整對象說才不失為確立經濟法研究領域的基本理論問題。但是,對經濟法調整對象的基本屬性必須在現有研究成果的基礎上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經濟法與民法、商法的關系既然為互補的關系,在市場經濟條件下當然都有存在的必要,并且它們在發展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規,民法、商法、經濟法規范以及其他部門法規范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經濟法研究的重要任務就是從具體的法律規范中抽象出經濟法規范的基本運動規律和與其他部門法規范的普遍聯系,確立經濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經濟發展不充分,民、商法極不發達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經濟法并非是以運用國家權力調控和規制市場為己任的真正意義上的經濟法,我們所討論的民法、商法與經濟法的關系也只能是表象關系?，F在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。但在目前新舊體制轉軌的情況下,我國的經濟法所經歷的發展方向應是由高度集中到簡政放權,這與西方國家經濟法經歷的從自由放任到國家干預是完全不相同的。因而,在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。
未來的社會是一個經濟社會,而且是一個知識經濟社會,法律與經濟將更加緊密結合。法律到處都建立在一種經濟利益關系基礎上,而且這種經濟利益決定著法律的結構?？梢哉f在法律自身和它所吸收的經濟成分之間存在著某些不可分性?，F在把法學和經濟學結合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經濟的染色體,或者怕在經濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的?，F在是法學家和經濟學家攜手聯合的時候了,應當在經濟現實與法律規范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學者的一句話,作為本文的結束語:19世紀的民、商法,就是20世紀的經濟法。
參考書目:
1.單飛躍:《經濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。
現階段，我國的經濟發展步伐持續在平穩中前進，科技領域較過去相比已得到更大力度的開發，信息技術也開始逐漸滲透到人們的日常生產生活之中。這種時代變化對我國現行民商法提出了新的要求和挑戰，故我國的民商法應跟緊時代步伐，積極創新和完善以適應全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發揮出民商法在社會經濟生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當下民商法現狀，并對其未來發展趨勢作出展望具有積極意義。
一、新時代下我國的民商法現狀
（一）民法現狀
自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經濟發展方面起著無可替代的作用。發展至今，我國民法在現階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規模。多年來，大量法律、法規的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據可循；第二，對于現階段的市場經濟需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現在一些新制定法規中，對于已有法律的修改也能有所體現；第三，現階段我國的民法吸取過去的經驗教訓加大了保護民事權的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權利保護進行明確規定之外，也對民事責任等進行了專門規定；第四，現階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎上獲得重大進展，如《民商法從論》等書籍的問世。
雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發展程度的重要標志能使民法法典化，這有利于進一步完善民法體系。其次，從內容上來看，民法也存在不足，具體表現有五：一是法規制定還有待完善，內容還應更進一步充實；二是一些法律法規不夠科學；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內容間協調性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發揮它們的作用。對于上述這些不足現狀，在民法今后的發展道路中有待完善。
（二）商法現狀
上世紀70年代，我國商業行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現階段我國的商法具有很大的發展空間，處在一個快速的發展時期。目前，我國的商法體制與民法關系密切，這也是為什么我們將民法與商法統稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現階段我國在商法方面實行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規，表明現階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業賬簿制度等。不僅如此，現階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現階段商法呈現出“修正式”，即對于發現的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎部分還應當作進一步深化。此外，由于民法、商法關系密切，因此對兩者關系現狀現進一步闡述。
（三）民商合一
法學界有這樣一個觀點，認為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設不足，起步較晚，學者基于理論與實務上提出了這種觀點。但是也有一部分學者不支持這種觀點，他們認為我國的民法和商法應獨立開來，形式和機制方面均采用分立模式，這也是現階段民商法在我國存在的現狀。
本人認為，上述觀點探討的歸根結底是民法與商法關系問題，從體制上來看，現階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護私有權，其條例內容并沒有明確區分民事和商事。現階段，民商法已經成為我國法律制度的一部分，可是從司法實務上來看，規范社會、穩定經濟的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實際內容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內容，故經濟活動中，現階段我國還要有較長的一段時間持續性使用“民商合一”體制，商法制度的獨立性還有待進一步形成。
雖然現階段我國實行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設期間，商法確實也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認為現階段“民法合一”的體制下，商法呈現出了一種脫離民法的傾向或狀態，自由發展空間與先前相比也有所擴大，并且日趨朝著法典化的方向邁進。但是目前，對于商法的明確范圍，學者們還存有疑問，可是無論怎樣，現階段我國的商法、民法均處在一個持續性的發展、完善階段是毫無疑問的。
二、 對民商法未來發展的個人展望
（一）對民法發展的個人展望
民法在我國歷經的時間較長，經過了多年的完善和發展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進行的深入思考，現總結幾點作為民法未來發展的個人展望。
1. 更加充分的體現出和平的理念。經過多次世界性的戰爭和災難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災難，憎恨戰爭。民法在絕大多數國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側面展現出一個人的本性，從這一點上來看，可以世界各國的民法都具有內在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內容上多多體現出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內弘揚中國文化。
2. 加深對人權的注重和保護。民法是保護人權的基石，正如我國《憲法》中的規定，“國家尊重和保障人權”，這在民法法則中也應當有所充分體現。從目前來看，我國的人權保護事業同過去相比已經有了日新月異的發展，人們的合法權益受到保護，但是男女差別對待等一些社會現象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實現，同時這一過程也是完善民法發展的一個階段和過程。
3.更多的展現社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實現這些內容，達到社會團結、人民幸福的目的，我們可以通過實踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設計，讓百姓合理享有住房權等。
上述觀點是本人從大方向角度對民法今后發展方向上的展望，現在將目標放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發展將更具特色化。因為民法最早起源于國外，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進行研究和創新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。
（二）對商法發展的個人展望
本人對于新時期商法發展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現有單行法之上做更進一步的發展。這主要是由于現階段我國市場經濟持續發展，與各國間的經濟交流也日益增多，這一種發展去向符合新時期社會主義市場經濟的發展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經濟，雖然有觀點認為民法是市場經濟的根本，但是商業發展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進社會秩序和諧，加強權力保障，隨著市場經濟格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。
為實現上述展望，在今后我們應該關注兩個問題并盡力解決，以便促進商法向著目標方向發展：一是關注商法觀念；二是關注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨立法典化，其觀念首先應該獨立化，即對于商法的評價不再以民法為基準，從而推進其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關注其整合問題，特別是商法制度的結構及整體運行情況，把其中不符合商法價值的內容剔除，以推進商法發展。
三、 新時代下的民商法創新
美國法學家龐德曾說過：“在法律史的各個經典時期，無論在古代或近代里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動” ，我國對法的價值理念的探討相對滯后，近二十年才有了初步的研究。李昌麒教授曾說：“對經濟法價值理念忽略的直接后果，會阻礙經濟法學作為專門的法學學科所具備的法律實踐活動的理論論證和理論引導功能的發揮；而且，對于經濟法制度背后所蘊含的思想、內在精神探究的缺失，也使得經濟法作為一個獨立的法律部門的自我品格始終得不到應有的彰顯。此外，經濟法學界在國家干預的能力邊界、干預方式以及干預度的把握和經濟法的調整方法、基本原則以及責任等經濟法的重要范疇問題上之所以存在諸多分歧、模糊乃至混亂，與對經濟法的應然規定性和內在精神的理性認知不足不無關系。因此，這些基本理論問題的解決都必須建立在對經濟法價值理念求得的基礎上。” 因此，沒有統一、合理的理念價值體系，經濟法注定是沒有精神追求、注定是靈魂缺失的。價值理念關系到經濟法學科建設的一個本源性問題。
一、法的理念與法的價值的關系
法的理念與法的價值問題是法學界一個至今存在分歧和爭議的問題。目前主要存在以下幾種不同的觀點：
（一）法的價值理念同質說
在經濟法學界，很多時候是將經濟法的價值和經濟法的理念混同使用，不加區分。在將法的價值理念同質說的理論中，李長健教授認為： “任何一項現代制度的背后就要有相應的價值理念的支撐?！?持有同李長健一樣觀點的學者還有很多，他們認為法的理念和法的價值并沒有實質區別，二者可以相互替換。
（二）法的價值理念不同說
江帆教授認為：盡管人們經常會在相同或相近的問題上采用法的理念、價值理念、價值，價值與理念的涵義確實相近，但仍然需要將它們分別而論，其認為法律的理念應該是高于價值的一個上位概念，可以界定為“某類價值的終極指向”。 李昌麒教授對經濟法的理念和價值關系做了進一步的論述。李昌麒教授認為，經濟法理念應當是一個更高層次的范疇，它具有本體論、認識論、方法論和價值論層面上的含義。而經濟法價值則僅僅屬于價值論中的基本概念。
在不同質說中，又存在兩種觀點，一種是主客觀說。但是，價值也并非是一個純粹客觀的概念，對價值的判斷本身也含有主觀認識在理念，因此，價值更應該是主客觀的統一。另外一種是不同層次關聯說，價值雖然具有客觀屬性，但價值的實現和實現程度離不開人的主觀判斷和認識，而理念本身的一種主觀的觀念，它是對事物應然狀態與理想境界的一種信仰和追求。因此，二者都存在主觀屬性。但價值還存在一定的客觀性，它并非單純的主觀存在。法的理念應該高于法的價值，法的價值在正確的法的理念指導下實現。
二、經濟法理念及其體系構成
所謂“理念”，是指一種理想的、永恒的、精神性的普遍范型，它是從純文化、純精神的角度對事物本質所做的高度抽象和概括，是一種高度抽象的理性的認知或觀念。
（一）經濟法理念界定的不同觀點
關于經濟法理念的界定，學者也是眾說紛紜，主要有以下幾種代表性觀點.史際春、李青山認為：“經濟法理念是經濟法的應然規定性的，理性的、基本的認識，是經濟法的最高原理?！?李昌麒認為：經濟法理念是國家在依法干預經濟中，通過理性認知能力所把握的國家干預經濟的法律形式——經濟法的內在精神和普遍范型。
（二）經濟法理念體系構成不同觀點
目前在學界就經濟法理念的研究上存在“一元論”、“二元論”、“多元論”。一元論主要代表人物是史際春教授，他認為經濟法理念是經濟社會化條件下的實質公平正義，核心內容是社會整體利益的實現，在實質公平正義下，經濟自由、經濟效益和經濟秩序等都是其表現形式。 二元論主要代表是朱大旗教授。朱大旗認為，經濟法理念所融合于其中的因素是經濟法理論中最深層次的固有本質，如果從經濟法產生與發展的整個歷史脈絡加以考察，就應該將經濟法理念定位于平衡協調與社會本位兩個方面，它們相輔相成、相互貫通，是貫穿于經濟法理論與實踐的靈魂所在。 持有多元論觀點的學者較多，其中單飛躍教授指出并分析了經濟法的自由理念、發展理念和安全理念，認為經濟法的公平理念包括規則公平、信息公平和分配公平，發展理念包括持續發展、公平發展。
關于經濟法理念的定義及體系有不同的觀點和學說，在認真分析和深入研究諸多學說的基礎上，我傾向于認為，經濟法理念是經濟法的應然規定性的，理性的、基本的追求，是經濟法精神最為集中的體現，是經濟法活動的最高原則，對經濟法的原則、價值以及指導思想等有決定性的作用，它是經濟法的靈魂。經濟法理念具有宏觀性、內在的穩定性和普遍存在性。實質正義理念和社會本位理念是經濟法理念中的基本理念，其它理念是這兩大理念的衍生物。同時，經濟法理念具有時代性，其構成隨著經濟社會的發展而不斷豐富，比如，以人為本、適當干預、可持續發展理念隨著時代變遷得到確立。
首先，經濟法的基本理念是實質正義。它是經濟法的最終價值指向，也是經濟法實踐活動的最高標準。主張形式正義的立法原則，忽略了主體人格現實經濟地位的差異以及法律的滯后性，在維護形式正義的同時導致了實質上的非正義。作為經濟自由主義和法律形式主義的民商法無法突破個人本位的現代性困境，對實現社會整體利益、公共利益及弱勢群體的利益更是力不從心。為了解決這一困境，經濟法才得以產生。經濟法強調對消費者、勞動者、弱勢經營者等弱勢群體的具體人格保護，并通過實質公平、自由平等和理性秩序等價值的實現承擔起了社會共同發展的重任，實現社會公正也成為經濟法的最高價值指向和目標追求。由此可見，實質正義具有經濟法理念的基本特質，它既是一種經濟法內在精神的反映，也是一種對經濟法理論和法治實踐具有普遍指導意義的理論準則，是經濟法最高理念。
其次，經濟法理念的核心是社會本位。社會本位是相對于個人本位和國家本位的一種法律本位觀。隨著經濟社會的發展，社會利益逐步分化，社會的整體功能日益增強，社會利益的訴求及社會本位觀念的形成是經濟法興起的社會根源，經濟法是適應法律的社會化訴求而產生的，承擔著實現社會本位的法律功能和作用。作為一種新型的基本法律理念，也決定著經濟法的基本立場、發展走向。因此，經濟法的基本理念之一是社會本位，社會本位是經濟法理念的核心。
經濟法的理念不是固定不變的，而是醉著經濟社會的發展不斷豐富。人本主義理念對我國當今經濟立法和執法時間具有深刻的影響，因此，人本主義理念以及共生理念、和諧理念、發展理念等應貫穿于經濟法的價值取向、基本原則、各項制度之中，因此，也具備經濟法理念的基本條件。
國家適度干預原則作為經濟法的基本原則和指導思想具有不可替代的作用。隨著國家干預的增多和干預帶來的負面效應的增強，經濟法必須規范國家干預的方式、干預的程度等。國家適度干預作為經濟法的理念有利于經濟法治的健康發展，但國家適度干預是社會本位和實質正義的實現機制，是一種派生的經濟法理念。
可持續發展理念是經濟法適應現實需求的一種體現，它為國家干預提供了正當性依據，并與經濟法的現代性相同。但可持續發展理念所蘊含的代際公平、人與自然和諧及持續性與整體性發展等思想是與社會本位和實質正義相吻合的。可持續發展是正義觀和整體利益觀的新發展。
經濟法理念是對經濟法現象的最為本質的理解和把握。實質正義和社會本位是經濟法最為基本的理念，是經濟法的基本原則和價值追求，對經濟法的原則、價值和制度構建具有指導作用。同時，隨著經濟社會的發展，經濟法理念不斷發展和重視。
三、經濟法的價值
就日本的經濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰結束前、后兩個階段。戰前的日本經濟法受德國經濟法理論的影響，以統制經濟法為基本特征。戰后受美國經濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想
經濟統制是指國家在確定了某一目標后，對經濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發展，以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰結束前的統制經濟法立法活動
從近代日本的發展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前，日本的市場經濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替，而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。
第一次世界大戰時期，日本雖處于戰局之外，但卻是參戰國的市場，這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要，保護經濟的繼續發展，日本政府一方面采取了強權的戰時經濟統制，如大正3年（1914年）制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等；另一方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施，如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫藥制品獎勵法》等。二戰爆發，日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期，日本政府重操戰時經濟統制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰爭，同時還頒布了各種戰時臨時經濟統制法令。
2、經濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經濟統制為其基本特征的。
日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發表的“勞動法與經濟法的關系”中最早把經濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰時統制經濟政策的共性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特征的經濟法理論，將經濟法與經濟統制法視為同一概念，從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這一立法目的來認識經濟法的現象。
善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵，他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經濟法，并使用過“經濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業一體化所形成的具有一定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關注。
當時針對這一普遍的社會現象，各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統制法的發展及現狀概況》，民商法學者末川博的《加強統制法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統制法與民法》等[4]，都是從經濟統制的角度來認識經濟法。可以說當時日本經濟法的核心概念是“經濟統制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰結束之前，日本社會一直是處在統制經濟體制之下，這種否定私人企業經營自由的統制經濟，必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業自由競爭，集中代表了這一時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經濟法學者稱這一時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。
二、第二次世界大戰結束后的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經濟法概念時，曾對經濟法問題展開過大討論，但對經濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之后才開始的。
1、經濟法的新理念與經濟法理論體系
第二次世界大戰結束后，美國占領軍根據美國的經濟思想，要求日本經濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜志創刊號上發表了題為《經濟法（學）的獨立性――試論由“統制”概念而形成的經濟法的統一體系》的論文，作者以帶引號的統制概念為基礎，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統制”這一本國的經濟法與戰時經濟統制法體系中他律性的“統制”這一外來的經濟法區分開來。并進一步指出：經濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰時統制經濟法思想的影響，在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論，并使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統制”是一個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念，所以，新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰后經濟恢復時期，美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制，而為了將支撐這一經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是，關于在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來，日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式，并制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產業振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系，于是“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這一當前日本經濟的重要課題，并提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的提法。因為從日本戰后經濟發展的歷史來看，更多地發揮積極作用的是產業政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態，他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某一產業而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經濟法學的重要話題。
2、有關經濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經濟法是應經濟性＝社會協調性的要求，用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難（即因市民法自動調節的局限性而產生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策，并為實現這些經濟政策而進行的國家干預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經濟法的本質特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環境下，經濟法的內容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說，金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾，維持社會經濟協調發展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規制同樣重要，不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是一個獨立的法律部門，把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象（不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性）作為自己獨自的調整對象（調整的目的、方法也是多樣的），從而形成經濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中，有關于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經濟統制法，他們都與競爭法有著密切的聯系。為此，從這個意義上講，經濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。
3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響
從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。
三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題
1、經濟法學會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經濟法的競爭新理念，如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來，成為研究經濟法學的一項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經濟完成戰后的重建而進入高速發展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法，這些經濟法學專著在質與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。
2、新一代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立
進入七十年代中葉，出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的一代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規制法與競爭法的關系研究，如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經濟活動的行為；產業界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關于經濟改革的最終報告》，提出了規制緩和的基本思路：“原則自由，例外規制”。社會的規制[10]應當是“必要的、最小限度的規制”。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化，經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展）的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現了規制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關于對不公正貿易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經濟法從經濟法學會分離出來，由研究國際經濟法和經濟法的學者共同成立了新的國際經濟法學會，研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。
在日本，知識產權由知識產權研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業學會主要研究事業規制法。在這些學會里，既有經濟學者、經營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系，這主要是受美國關于“法律與經濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].
進入二十一世紀，日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法，在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續討論“規制緩和”政策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制，但在必要的公益事業規制中，如何處理好產業政策法與競爭法的關系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面，討論建立亞洲自由貿易協議的可能性，是該領域的中心話題。
參考文獻：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經濟法學的交流而在學術上表現出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統制經濟法”是指為維持統制經濟體制的法，或者說是對經濟進行統制的經濟統制法。經濟統制主要表現為國家對整個經濟活動，特別是對企業的經營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經濟警察，是指本來原則上講對國民的經濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發生的行政活動。如餐飲業經營許可制度、汽車駕駛的行車執照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現因不衛生的設備與不規則的操作以及無一定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術水準的人應限制其經營或駕車。
[4]《經濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規定從而超越了日本[現實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細內容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產業臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關資料
[8]參《現代經濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經濟法》丹宗昭信放送大學教育振興會1996年，38頁。
一、商人人格在中國商法學界研究的觀狀
從中國商法學界對商人人格的研究現狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關民事人格、民事權利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學,若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權利能力的關系,可以說有百弊而無一利。
二、商人人格的基本規定性
闡釋民事人格與商人人格的區別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構成因素之不同,而且也為分析總結商人人格的基本規定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規定性必須要做的基礎性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區分在于以下幾個方面。
第一,民事人格深具倫理色彩與價值內涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學上抽象出人格學說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力?？梢赃@樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經進行自己自身的經營,便會自然地……取得權利能力和行為能力,這是一項法則?！痹擁椗袛嘀辽僬f明了兩個方面的問題:人一經進入到商事交易領域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規律與規則的作用,而是說這些規律與規則是客觀自在地發揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業的規律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”領域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領域。說民事人格存在于“制定法”領域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠實際發生效力的法律規范為基礎;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構成要素(自由權、市民權與家父權)的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調整是一個公法問題,故把該問題從私法的調整對象中排除。如果上述結論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領域,還僅存于公法中。
第三,民事人格的演進經歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構成要素的變化軌跡是要素的復數性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭?？梢园l現,商人人格既是經驗性的,又是技術性的。
通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發現兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規定性應有以下4個方面。
商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權利能力的區別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現。成功的商事交易需要有良好的經商環境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質與量既與規范營業的制度條件有關,也與商人人格構成的品質有關。在商事制度處于相對穩定時期,商人人格的構成品質將直接決定商事交易的規模與質量。
商人人格的經驗性。商人人格的經驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復雜,是商事生活客觀發展的結果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創造性地探索的結果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構成要素的變化中,商人的經驗是不可替代的。
商人人格的技術性。希克斯對商人人格的技術性做過這樣的描述:商人對于他所經營交易的東西必須擁有財產權;他對那些財產的權利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產權。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構成要求精確且便于操作,這當然在習俗社會或農耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術性,才使得以兩者為調整對象的商法也具有技術性特點,這亦是商法與民法的重要區別之一。
商人人格依據構成的復合性。一般來說,商人人格的構成要素至少應包括企業及財產的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據商人類型(如是人合還是資格)、經營規模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構成要素與條件。
由商人人格與民事人格的區別以及商人人格的4個基本規定性可對商人人格做出概括性的總結:所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構成;其由商事交易規律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術手段。
既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構成要素有哪些,應該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構成因素。
三、商人人格的構成
對商人人格的構成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關于商人人格的構成要素有統一的方面,如商人名稱、財產、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應該成為商人人格的構成因素。之所以會出現同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構成要素的原則性共識。
伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規范)的運動。隨著商法規范日益變為成文的東西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規舊習性質的成文商業文件的形式――它們的專業性也越發增強。
通過諸多分析,為確定商人人格之構成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據商人人格之基本規定性,選擇與確定商人人格的構成要素應遵循以下原則與標準:
第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。
第二,區分原則。這項原則的核心是將構成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。
第三,遵循商事交易規律之原則。首先,這里的商事交易規律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規律的初始形式是一種自在自為性質的,事實上其在商事習慣法時代已多有表現與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質之規律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應該以業已成熟地反映在商事習慣法中的規律為基本素材與質料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規律原則的正面結果是指明了商人人格的構成要素的重心在于商事企業及其證明方法,這應該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。
第四,技術性原則。商人人格是分析與構建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術舉措,所以在選擇商人人格構成要素時,應該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現。
其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規律需求客觀性因素,就是構成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:
第一,關于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學史際春、陳岳琴兩位學者在《中國法學》(2001年第4期)發表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質做如下科學的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。
第三,商事權利體系的建構。北京工商大學呂來明先生立足于民事權利與商事權利之不同,提出了資格權利(具體表現為營業權),信用權利(具體表現為商譽權)和機會權利(主要形態有商號權、商業秘密權、公平交易權等)權利體系。
實質上,關于商法的研究現狀及其間的學術爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。
(一)商事主體人格創制是商法的調整對象之一
高在敏教授在抽象商法的調整對象時進行了這樣的推導與論證:基于約定,甲將一定數額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業之需求。由此例可推導如下:
第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關系與商事關系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關系之本質規定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。
第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據,進而才能判斷出商事性質。但是,以如此特定的行為書據證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩便。
第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩定的期限內持續進行,這樣就事實性地出現了“經營”與“商業”的概念。其中經營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業之內涵。這樣,對商事關系的判斷即可依賴于商業,這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術與判斷標準也有其局限性:商業之外延難以羅列窮盡;商業之內涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的經營持續存在且以之為業,那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據于自身的職業而為一定社會交往,此乃商事關系也,所以,商事關系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關系的判斷便從商業擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業之固有商人,亦有建立在營業財產之上的營業商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規約與創制便是商法的一個重要的調整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關系的內容。
這一論證與推導客觀實證地且精巧細致地展示了商事關系與民事關系的區別,又說明了商事主體人格創制為什么成為商法的調整對象。
(二)商人人格包含了商法的主要調整方法
之所以說商人人格包含了商法的主要調整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質,所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質直接決定著利害關系人的權益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術上支持;商人人格之法律強行性規定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經營,又為其不法經營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。
(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角
既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產生的。不同的商人人格構成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發,我們就可區分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權利能力、行為能力與責任能力出發,我們就可以區分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復雜的人格構成要素;在這種復雜的人格構成要素之上,商法人表現出寬闊的作為領域即權利能力,復雜結構的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復雜的發展結果。
(四)商人人格是商事權利體系建構的依據
商法作為私法,當然要以規范商人權利為核心,但如何建構商事權利,就有了一個依據與依托的問題。
在依據上一是民事權利體系,如物權、債權、人身權、知識產權等這樣的體系構成;二是商事交易的內在要求。在建構商事權利體系的依托選擇上只能在商事交易規律中去尋找,只能在商事主體中的某些復雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質的商人人格實為恰當選擇。
總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規定性及其構成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發現,商法不論在立法例層面是以何種形態存在的,但商法本身的獨特性質不容否認。
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題目有三個要點：一是選題要?。欢沁x題要專業；三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執法；碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計，一般而言，不可能。網絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業，因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域，因為從中容易發現新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經老了，你難以發現新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發的已經被人開發了。對新手而言，新領域的選擇是很重要的省力技術。不過，老手不應當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統領域特別是主流制度的突破。
題目字數不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業詞匯，包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創新很大的文章，也最好只有一個新術語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下：
一、什么現狀與什么問題
(一)現狀(存在弊端的現狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內在的思路總是這樣的
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容，也不將這部分寫得太長(200字以內，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序寫：現實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內容中，要注意的是：
第一，現實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現實問題已經有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現實問題可以從社會學、經濟學等其它學科去研究，你無意于此。
注意，現實問題不是真正的問題，判決與執法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發現了一個問題，可是這個問題已經被人家解決了，而你卻發現自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發展脈絡。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結，即轉。這種轉，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關注了現實問題，而沒有關注它的解決方面的現狀。
法律制度也是文獻。這是立法現狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學生的做法，比較之后得出啟發。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發現了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經高呼法學論文應當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交?？墒?，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復？只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上，你應當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說，任何正規的論文應當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩：不要那樣，人應當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現今的教育不重視這種本能的開發，才導致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應當對應，不一定一一對應，但必須對應；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等，要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環環相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現有制度的關系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規范性
有注釋且內容規范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
