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（一）精簡機構，建設“小政府”，構建以“顧客”為導向的行政理念
1.聯邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進改革的中間力量，負責向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務，實現聯邦政府小型化并確立行政服務目標等內容。報告要求各部門，要對所管理的事務進行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構或下級部門的管理事務全面下放。同時，聯邦政府還圍繞政府的核心任務，對各部門的職責進行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責。2.在機構設置方面，聯邦政府根據新形勢將原有的具有重疊職能的部門進行了合并，整合成了新的部門，比如，新設的社會問題部就是負責管理涉及社會各方面關系事務的部門。另外，合并了一些職能不同但業務具有相關性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯邦政府引入了企業服務理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務的機構.政府各部門要以客戶為導向，以提高客戶滿意度為目標，注重實踐成本意識、質量意識和形象一致等管理理念。
（二）改革公務員制度，管理規范化
1.削減聯邦政府公務員數量。1992年兩德統一后，聯邦政府公務員人數為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復到統一前暨1989年的公務員數量（30萬），聯邦政府還需要進一步削減公務員人數，同時每年要按1%的比例削減行政機關的職位數。2.公務員錄用程序規范化。一是提前幾個月向社會公務員招考信息；二是對報考信息審核嚴格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達等方面要100%準確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進入公共管理學院，進行時間不等的職業培訓以適應工作需要。3.建立了績效管理體制。聯邦政府針對公務員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領導能力等10個方面的《公務員考核及晉升條例》，對公務員的工作績效進行考核。對于考核成績優秀的公務員，將有機會進入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務員，嚴重的會被辭退。4.重視對公務員的培訓，提升公務員能力。一是采取長期培訓和短期輪訓的相結合的方法，使公務員能在具體崗位上根據工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯邦政府規定，公務員的錄用、調任或晉升等，都需要經過一定時間的培訓，進入機關后也要不斷接受培訓，形成了“培訓—就職—再培訓—晉升”的良性循環機制。[2]
（三）積極推進國有企業改革，建立社會市場經濟體制
二戰以后，原西德建立了市場經濟體制，而原東德則建立了計劃經濟體制。所以，研究德國的國有企業改革，應考慮西德和東德不同的經濟體制。
1.原西德國有企業的改革
（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進行。聯邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據。針對國有企業改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯邦政府以私有化法為依據，大力推進國有企業私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業改革。聯邦政府推進國有企業改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業進行審核，以確定政府參股的公司對于經濟社會發展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業完全回歸市場。（3）實現對鐵路、郵電、航空等三大公共事業的私有化改革。在聯邦鐵路改革方面，聯邦政府首先整合了原來的德國聯邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關資源，組建了新的德國聯邦鐵路公司。隨后將公司負責的鐵路線路建設管理、旅客運輸和貨物運輸的三個部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現民營化。郵政、電訊等公共事業改革的方法與鐵路系統基本上是相同的。對于航空業的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負責航空管制業務。
2.原東德國有企業改革
原東德國有企業改革的目的是為企業“買回”投資者，通過投資者的投資，實現國有企業的改革。（1）制定法律，成立機構，保障國企改革順利進行。原東德地區進行國有企業改革的具體相關法律是《全民所有制企業的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯邦政府成立了托管局負責東德地區國企改革的具體事務。（2）多措并舉，全面推行國有企業改革。首先，對企業和不動產進行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業進行資產評估，繼而將企業出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業采取“化整為零”的辦法，將大企業分解成若干中小型企業，再將這些中小企業出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進行的重要條件。在德國統一后，東德地區建立了同西德地區相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩定，為東德地區的國有企業改革和經濟復蘇創造了奠定了基礎。
（四）改革社會保障制度
70年代中期，隨著德國經濟增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經濟的運行和發展；失業人員不愿再就業等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進行改革，取得了一定的成效。1.制定就業促進法，鼓勵就業。法案要求政府要對失業且不打算就業的人員征收保險費，以促進他們就業。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯盟”，通過協商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進就業的措施，為社會創造更多崗位。2.擴大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標準以及降低月養老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養老保險支出。在醫療保險方面：一是控制簽約醫保醫生數量，防止醫生供給過剩；二是詳細規定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構以促進保險機構之間的競爭，達到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調的稅收和養老金改革方案，提出了養老金待遇調整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯邦政府在行政管理、公務人員管理和開發、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應了西方發達國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進了經濟社會發展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經濟制度不同，經濟發展水平不同，但德國聯邦政府在行政體制改革方面的一些成功經驗和做法，對于進一步推進我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。
對我國推進行政體制改革的啟示
（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國
在新時期新形勢下，我國各級政府應提高立法意識，積極制定“預防式”法律，使法律建設走在經濟社會發展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導，使政府各項政策的制定始終以相關法律為依據，提高政策的合法性和權威性，減少了政策在執行過程中的阻力。
（二）深化行政體制改革，轉變政府職能
要積極轉變政府職能，將政府的工作的重心轉變到對經濟社會的發展進行統籌規劃、制定政策、檢查監督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學合理、機構精干、運轉高效、職責明確、服務社會的原則推進政府機構改革，建立現代行政管理體制。
（三）完善公務員管理制度，建立切實可行的績效管理體系
對于公務員的管理，一方面在公務員招考中進一步放松專業限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴大選材面，提高公務員隊伍質量；另一方面嚴格審核公務員的報考信息，并將審核結果進行公示，接受社會監督。同時，針對在崗公務員可以采取定期集中培訓和在崗培訓相結合，輪崗培訓和跨級培訓相結合等方式，培養提升公務員的綜合素質能力，以應對經濟社會發展需要。在公務員的績效管理方面，應建立切實可行的公務員績效管理體系，對公務員的綜合素質能力進行全面考核。同時，要將考核成績與公務員的薪酬發放、職級晉升緊密結合在一起，以激發公務員的工作熱情。
（四）深化國有企業改革，完善社會主義市場經濟體制
作者：張磊 單位：華東政法大學
訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認為，該國憲法要求政府有義務考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護請求，并且對這些請求做出適當處理。其他類似案例也經常被援引。還有的學者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實施外交保護。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經開始對行政決定進行司法審查。實施外交保護的義務可以在國內司法系統中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務，他們的結論仍然是外交保護作為斟酌權的性質正在改變。然而，筆者認為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護的義務并不等同于外交保護的義務。如果仔細閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發現，這些條文只要求國家保護海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護的方式。很顯然，外交保護并不是國家保護海外國民的唯一方式。2．國內法上的義務并不等同于國際法義務。退一步講，上述論據最多只能證明這種保護義務是該國國內法上的義務。在外交保護領域，我們要區分國際法義務與國內法義務。外交保護是一項國際法領域內的法律制度，所以，我們講外交保護是國家的權利是就國際法層面而言的。外交保護的法律性質不因國內法的規定而改變，這種國際法與國內法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務也只是國內法層面的。3．國內法的趨同并不能等同于國際法規范。再退一步講，即使大多數國家國內法都規定國家有外交保護的義務，那么這種趨同也不必然導致一項新的國際法規范。首先，由于目前關于外交保護并不存在國際條約，因此，國家義務論沒有條約依據。其次，國內法的趨同也尚未構成國際習慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關于外交保護的第七次報告》中曾經建議將外交保護界定為國家的義務。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護是國家權利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內法的趨同也尚不構成《國際法院規約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實施外交保護的義務論作為一般法律原則加以運用。事實上，一般法律原則并不是一項獨立的國際法淵源，因為《國際法院規約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認者”。所謂“為文明各國所承認者”，就是指經過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構成國際條約，后者構成國際習慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習慣。
部分學者提出，外交保護的最終目的是保護人權，國家既是權力和權利的主體，也是責任和義務的主體。作為保護人權的重要手段，外交保護已是國家的責任。另一部分學者從國家職能的角度也得出相同的結論，即外交保護作為政府職能，即保護人權，是國家核心本質的必然結果。所以，國家理所當然地有義務對個人實施外交保護。然而，筆者認為上述觀點并不一定正確。國際社會既強調保護人權，也強調法治精神在強調保護人權的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進。法治化意味著國際法自身的發展更加謹慎，然而，人權保護理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項存續百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護并不一定總是保護國民的最優選擇有的學者認為，從人權保護角度來看，將外交保護定性為國家義務會更有利于保護海外公民的權益。然而，現實情況可能并非如此，聯合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權保護可以通過許多不同的途徑得到實現。至于哪一種程序或補救辦法最有可能實現有效保護的目標，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護不是唯一的選項。事實上，外交保護也不一定是最優選擇。外交保護不可避免地會產生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當地救濟，要求用盡當地救濟最有力的理由就是它使國家間的友好關系不致因為眾多細小爭端而受到威脅。所以，不應當在任何情況下都要求國家必須實施外交保護。另一方面，外交保護還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護作為國家的義務。例如，領事保護就是一個不錯的選擇，它實施條件簡單，不要求等到實際損害業已發生，不要求首先用盡當地救濟，不會引發國家之間的激烈對抗。將外交保護規定為國家的義務缺乏可操作性首先，假如外交保護是國家的義務，那么，世界上的一些強國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅使一個或幾個強大的國家來保護自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復雜的，國家需要斟酌來應付種種不確定的因素，傳統外交保護制度就是按照這個思路來設計的。
例如，國籍持續原則是外交保護條件之一。該原則要求個人在從發生損害之日到保護國正式實施外交保護之日持續具有保護國國籍。換言之，即使個人在保護國實施外交保護之后不再具有保護國國籍，外交保護可以繼續，也可以被終止，這取決于保護國的態度，因為外交保護是國家的權利。然而，假使外交保護是國家的義務，那么在上述情況下，國家就不得不繼續保護一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護是國家的義務，那么不實施外交保護的國家就要承擔國際法上的國家責任。那這種國家責任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟辦法，但很難說《美洲人權公約》或《非洲人權和人民權利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項區域性人權公約。即使可以追究，這種問責制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因為種種瑣事而疲于應訴。國際法人本化思潮的發展并不意味著外交保護的法律性質已經轉變為國家的義務。各國國內法的趨同與國際法規范的產生之間并沒有必然聯系，因此，這不能成為外交保護性質變化的依據。即使從保護人權的角度提出外交保護是國家的義務，在必要性和可行性方面都存在值得質疑的地方。事實上，保護人權并不一定要給增加義務;給予斟酌的余地也并不等于不保護人權。所以，綜上所述，外交保護仍然是國家的權利。
一、發展特點
過去20年來，美國資產證券化保持了全面創新發展。在市場規模不斷擴大的同時，產品種類不斷豐富，產品結構也日趨復雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。
（一）規模高速成長
完整意義上的資產證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產證券市場的發展可以持續高速發展來概括。根據美國債券市場協會數據，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產證券發行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規模目前已遠超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機構債和市政債。
（二）產品系列不斷豐富
美國資產證券化的初期發展階段僅限于房地產抵押貸款證券化，而現在已包含商業銀行任何表內資產的證券化。資產證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發展為一個多樣化的資產證券產品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產證券（ABS）與擔保債務證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進而分出優惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關抵押貸款證券（OTHERS）三個子類。狹義ABS依基礎資產分為消費與汽車貸款、貿易應收款、租賃與學生貸款等類別。CDO下分為貸款擔保債務證券（CLO）與債券擔保債務證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產負債表型兩類。在資產負債表型下又衍生出發起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產證券產品類別與演變路徑（見圖2）。
（三）新型結構產品高速增長
就三大系列產品而言，均不斷有新型結構面市，而近年增長最強勢者當以CDO為代表。
（1）現金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現金流量CDO年均發行量不足40億美元，而2005年估計全球現金流量CDO發行量已經達到2240億美元，為1995年以前年均發行量的50多倍。在此期間，美國的現金流量CDO市場的增長速度與之相當。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現金流量CDO發行量達1740億美元。其中，美國發行量為1380億美元。過去10年來，美國現金流量CDO市場的發展狀況（見圖3）。
（2）合成型CDO4增長加速。與傳統CDO相比，由于合成型CDO發起人資產不需“真實出售”，加以現金流量結構較為簡化，不要求恢復比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產高度分散，違約風險與利率風險分離，無提前償付風險，從而產品安全性也較高。這些特點促成了市場規模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統型CDO及CDS的相關增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現金流量型CDO的增長。
二、美國資產證券化的成功因素
總體上，美國資產證券化持續超高速增長的根本原因在于資產證券化在資產的流動性轉換與風險轉移方面高度有效性。資產證券的發起人不必基于發行體的整體信用評級，即可將基礎資產的風險分層處理發行證券。資產證券化的這一有效的風險再分散特性，使得發行體可以更有利的成本進入資本市場融資，也有利于投資者根據各自特定的風險偏好購買資本市場證券。而信息技術的進步、現金流分析的模型化處理、證券化結構的個性化多樣化設計、資產分割（tranching）處理的證券風險收益管理形態的改進等因素在降低證券化發起人成本、適應不同的風險收益模式、增加投資收益、吸引更多的機構投資者參與等方面也起著直接的推動作用。
（一）業務流程處理的綜合技術進步
新的信息處理技術使從住房抵押貸款到信用卡應收款及其它種類的信貸資產等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術進步的推動下，在整個證券化結構中處于關鍵環節的信用評級公司、證券承銷商等中介機構才有可能開發出各種類型的資產風險的識別估計、現金流量分析、違約率估計等建模技術。資產證券評級技術的不斷進步和成熟，風險定價模型的不斷開發和成型使得新結構、新產品層出不窮。與過去相比，現在基礎資產池的同質資產比重相對下降，異質資產比重相對上升，資產證券的估值定價難度也相應上升。離開了技術進步的支持，構造并給這些高度復雜的交易定價在幾年前是不可能的。
資產的切分處置技術（TRANCHING）。根據信用質量對集合資產切割分類，再以此發行不同等級的證券，供投資人根據自身的風險偏好自行選擇。高信用評級投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發起人的借款成本，同時也更好地滿足投資者不同風險收益模式的需要。例如，穩健型的商業銀行、退休基金和保險公司偏好投資高級分類批量資產證券中的AAA級證券；而以高收益為管理目標的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級和股票性質的資產證券。
（二）供給動力與需求力量的增長
從供給動力分析，在美國國內連續多年的低儲蓄環境下，商業銀行為籌資和流動性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時，為符合巴塞爾協議風險資本的要求，商業銀行也需要更大幅度地降低風險資產頭寸。借助證券化，商業銀行將表內部份資產出售后收回現金，既可滿足自身流動性資金需求、增加貸款業務，又可降低資產風險，滿足風險資本監管要求。
需求方面，保險公司、企業年金、房地產投資基金等專業機構對資產證券多樣化產品的需求增長無疑是拉動市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產品的大規模介入則更直接拉動了市場需求新的數量級增長。更重要的是結構化信用增強與資產池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎貸款的信用風險信息，而標準化的信用評級則對投資者起著市場導航的作用，為新的投資者進入清除了信息不對稱的障礙。
（三）有吸引力的產品品質特性
優良的信用品質。資產證券債信用一般都屬BBB以上的投資級，平均80%以上達AAA-A級。AAA級資產證券的信用品質與美國公債相當。和一般公司債相比，信用等級較高，更優于高收益債或新興市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級，而公司債券僅78%維持了原有信用評級。資產證券信用穩定性明顯高于公司債券。
充分的流動性。美國的資產證券化商品擁有大額的交易規模、穩定的發行量和深厚的投資者基礎，二級市場十分發達，幾乎每一個經紀交易商都有自己的二級市場交易部，市場買賣異常活躍，這些因素有助于使ABS的買賣價差保持在比較小的范圍，資產流動性極為充分。根據美國債券市場協會統計，2003-2005年間資產證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動性僅次于美國公債，為公司債的10倍。
相對較高且穩定的收益率。資產證券定價一般較相同信用評級美國國債高出約100個基點。根據美林指數記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報率平均高出美國十年期政府債券約137個基點。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風險收益的夏普比率衡量，與政府機構債券、公司債券相比，資產證券也明顯占優。
三、幾點啟示
縱觀美國資產證券的發展和成功經驗，作為一個新興市場，其借鑒之處在于：
首先，產品的不斷創新開發是市場成功的第一關鍵。只有在技術進步基礎上根據供求實際的變化不斷地進行產品創新，以新的產品克服、彌補舊有產品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產品的風險轉移效率，增強產品的個性化風險偏好特征，才能保證市場開發穩定的供給來源和需求成長。
其次，要充分尊重市場的商業化力量，特別是市場的自主創新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機構的力量，例如MBS的發展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進行自主創新。無論是新產品結構的設計，還是產品的信用評級、交易流程各環節均由商業機構按市場準則進行，其間基本上見不到行政干預的影子，而交易最關鍵的信用基礎問題卻得到了很好的解決。
再次，要在保證新開發產品可靠信用品質基礎上，使產品具備相對較高的收益率。并高度重視二級市場建設，激活新產品交易，拓寬交易基礎增強流動性。目前我國資產證券化已經啟動，但市場反應欠佳，因此需要進一步創新發展。應當看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動性，自會受到市場認可，同時要特別重視產品的個性化設計，根據機構投資者不同風險收益偏好和現金流期限管理配對需要，推出個性化產品才是關鍵。
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商業銀行表外業務是指商業銀行所從事的不影響銀行資產負債總額而未被列入資產負債表的經營活動。根據巴塞爾委員會規定,商業銀行表外業務可分為四類:第一類,商業銀行傳統的中間業務,即客戶資產管理的中介,包括銀行結算、信托、委托存貸款、等業務,它給商業銀行帶來手續費收入;第二類,保證或擔保,包括傳統的對償還貸款的擔保,跟單信用證擔保,匯票承兌以及有追索權的債務的轉讓,對附屬機構的融資支持;第三類,貸款承諾,如透支便利、信用額度、發行商業票據、備用信用額、循環信用額等;第四類,衍生金融工具交易,如金融期貨、期權、貨幣與利率互換、股票指數交易等。
一、我國商業銀行表外業務發展現狀及存在問題
(1)業務品種少,種類單一。我國各家商業銀行目前從事的表外業務主要集中于代收代付業務,交易業務和咨詢業務辦理得很少。(2)經營范圍窄,業務深度不夠。我國銀行業務范圍有限,銀行只同少部分人打交道,社會公眾中的絕大多數人沒有參與進來,很多業務只是在較低程度上進行。(3)收入有限,表外業務收入占銀行總收入比重低。(4)人員素質有待提高。表外業務很少動用銀行的資金,主要靠銀行從業人員自身的努力來完成。銀行從事表外業務人員的素質和能力對于此種業務的開展具有決定性的作用。
二、我國商業銀行表外業務競爭力較弱的原因分析
(1)體制與市場條件的約束。中外商業銀行非利息收入業務上的差距,從宏觀角度分析,主要由于體制和金融市場條件的差異造成。在體制方面,中國的銀行業仍在比較嚴格的分業管制體制下,無法象西方銀行那樣跨金融行業開展業務,非利息收入業務品種創新受到制約。從金融市場條件的差異來看,國外銀行面對的是市場化的利率和匯率,在頻繁的市場風險磨礪下,西方商業銀行已建立了比較成熟的市場風險防范和處置機制;中國銀行業面對的是管制利率和管理下浮動的匯率制度,商業銀行對市場價格變動的敏感性不足,市場風險意識差,風險管理技術落后。(2)商業銀行自身經營管理的缺陷。一是營銷投入不夠,金融機構業務趨同,缺乏創新。我國商業銀行已認識到市場營銷的重要性,在業務經營中也應用了市場營銷的理念和方法,但市場營銷處于較低水平;二是服務手段單一,技術和知識含量較低。我國商業銀行非利息收入業務手段相對落后,科技化程度較低;三是從業人員業務素質較低,數量不足。表外業務尤其是金融衍生類表外業務屬于銀行高級服務的層面,是知識密集型業務,具有集人才、技術、信用和信譽為一體的特征。高素質從業人員缺乏是我國商業銀行不能開展技術含量高的品種業務的“瓶頸”。
三、加快我國商業銀行表外業務發展的對策建議
(1)樹立客戶中心理念。培育自己的金融品牌商業銀行要贏得競爭的主動性,必須樹立以客戶為中心的經營理念。將“業務中心原則”轉變為“客戶中心原則”。從發展的趨勢來看,國內商業銀行非利息收入業務的主要利潤來自高端客戶,不會是普通居民。服務收費將主要發生于對高端客戶的增值服務上,不會是簡單的代收代付等業務。(2)改變傳統的經營理念,樹立多元化經營理念。我國商業銀行需要在努力擴大負債規模、不斷盤活資產存量和優化資產增量的同時,進一步拓展業務經營范圍,實施多元化戰略。表外業務具有鮮明的風險收益特征和與資產負債業務的高度互補性,是商業銀行實施業務多元化戰略的必然選擇。(3)完善表外業務的信用和風險防范體制。表外業務的風險具有較強的隱蔽性,且較難預測和評估。商業銀行必須加強表外業務的管理,建立健全相關規章制度,實施可持續監管,提高監管人員素質,達到加強監控、防微杜漸、嚴防金融風險發生的效果。我國商業銀行表外業務發展的同時應完善表外業務風險管理體系,規范表外業務信息披露方法,加強表外業務風險管理技術建設,強化中央銀行監管職能。要重視對客戶的信用分析和評估,還要注意提高從業人員業務素質,增強對表外業務風險的敏感性、預見性,提高風險防范和控制能力。(4)增強業務創新能力。表外業務創新既是商業銀行突破傳統約束尋求新的利潤源泉的內在需求,也是居民金融消費需求不斷變化,向更高層次發展的要求。(5)加大表外業務的人才培養與技術支持力度。我國商業銀行一定要大量培養和引進熟悉保證、承諾、個人理財、金融、財會、計算機和法律等方面的人才,同時面向社會、大專院校、以及其他金融機構等,引進一些具有較高理論知識和豐富實踐經驗的專門人才,充實到表外業務發展的人才隊伍中來,以促進表外業務的管理與發展。
一、發展特點
過去20年來，美國資產證券化保持了全面創新發展。在市場規模不斷擴大的同時，產品種類不斷豐富，產品結構也日趨復雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。
（一）規模高速成長
完整意義上的資產證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產證券市場的發展可以持續高速發展來概括。根據美國債券市場協會數據，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產證券發行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規模目前已遠超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機構債和市政債。
（二）產品系列不斷豐富
美國資產證券化的初期發展階段僅限于房地產抵押貸款證券化，而現在已包含商業銀行任何表內資產的證券化。資產證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發展為一個多樣化的資產證券產品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產證券（ABS）與擔保債務證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進而分出優惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關抵押貸款證券（OTHERS）三個子類。狹義ABS依基礎資產分為消費與汽車貸款、貿易應收款、租賃與學生貸款等類別。CDO下分為貸款擔保債務證券（CLO）與債券擔保債務證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產負債表型兩類。在資產負債表型下又衍生出發起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產證券產品類別與演變路徑（見圖2）。
（三）新型結構產品高速增長
就三大系列產品而言，均不斷有新型結構面市，而近年增長最強勢者當以CDO為代表。
（1）現金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現金流量CDO年均發行量不足40億美元，而2005年估計全球現金流量CDO發行量已經達到2240億美元，為1995年以前年均發行量的50多倍。在此期間，美國的現金流量CDO市場的增長速度與之相當。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現金流量CDO發行量達1740億美元。其中，美國發行量為1380億美元。過去10年來，美國現金流量CDO市場的發展狀況（見圖3）。
（2）合成型CDO4增長加速。與傳統CDO相比，由于合成型CDO發起人資產不需“真實出售”，加以現金流量結構較為簡化，不要求恢復比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產高度分散，違約風險與利率風險分離，無提前償付風險，從而產品安全性也較高。這些特點促成了市場規模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統型CDO及CDS的相關增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現金流量型CDO的增長。
二、美國資產證券化的成功因素
總體上，美國資產證券化持續超高速增長的根本原因在于資產證券化在資產的流動性轉換與風險轉移方面高度有效性。資產證券的發起人不必基于發行體的整體信用評級，即可將基礎資產的風險分層處理發行證券。資產證券化的這一有效的風險再分散特性，使得發行體可以更有利的成本進入資本市場融資，也有利于投資者根據各自特定的風險偏好購買資本市場證券。而信息技術的進步、現金流分析的模型化處理、證券化結構的個性化多樣化設計、資產分割（tranching）處理的證券風險收益管理形態的改進等因素在降低證券化發起人成本、適應不同的風險收益模式、增加投資收益、吸引更多的機構投資者參與等方面也起著直接的推動作用。
（一）業務流程處理的綜合技術進步
新的信息處理技術使從住房抵押貸款到信用卡應收款及其它種類的信貸資產等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術進步的推動下，在整個證券化結構中處于關鍵環節的信用評級公司、證券承銷商等中介機構才有可能開發出各種類型的資產風險的識別估計、現金流量分析、違約率估計等建模技術。資產證券評級技術的不斷進步和成熟，風險定價模型的不斷開發和成型使得新結構、新產品層出不窮。與過去相比，現在基礎資產池的同質資產比重相對下降，異質資產比重相對上升，資產證券的估值定價難度也相應上升。離開了技術進步的支持，構造并給這些高度復雜的交易定價在幾年前是不可能的。
資產的切分處置技術（TRANCHING）。根據信用質量對集合資產切割分類，再以此發行不同等級的證券，供投資人根據自身的風險偏好自行選擇。高信用評級投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發起人的借款成本，同時也更好地滿足投資者不同風險收益模式的需要。例如，穩健型的商業銀行、退休基金和保險公司偏好投資高級分類批量資產證券中的AAA級證券；而以高收益為管理目標的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級和股票性質的資產證券。
（二）供給動力與需求力量的增長
從供給動力分析，在美國國內連續多年的低儲蓄環境下，商業銀行為籌資和流動性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時，為符合巴塞爾協議風險資本的要求，商業銀行也需要更大幅度地降低風險資產頭寸。借助證券化，商業銀行將表內部份資產出售后收回現金，既可滿足自身流動性資金需求、增加貸款業務，又可降低資產風險，滿足風險資本監管要求。
需求方面，保險公司、企業年金、房地產投資基金等專業機構對資產證券多樣化產品的需求增長無疑是拉動市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產品的大規模介入則更直接拉動了市場需求新的數量級增長。更重要的是結構化信用增強與資產池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎貸款的信用風險信息，而標準化的信用評級則對投資者起著市場導航的作用，為新的投資者進入清除了信息不對稱的障礙。
（三）有吸引力的產品品質特性
優良的信用品質。資產證券債信用一般都屬BBB以上的投資級，平均80%以上達AAA-A級。AAA級資產證券的信用品質與美國公債相當。和一般公司債相比，信用等級較高，更優于高收益債或新興市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級，而公司債券僅78%維持了原有信用評級。資產證券信用穩定性明顯高于公司債券。
充分的流動性。美國的資產證券化商品擁有大額的交易規模、穩定的發行量和深厚的投資者基礎，二級市場十分發達，幾乎每一個經紀交易商都有自己的二級市場交易部，市場買賣異常活躍，這些因素有助于使ABS的買賣價差保持在比較小的范圍，資產流動性極為充分。根據美國債券市場協會統計，2003-2005年間資產證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動性僅次于美國公債，為公司債的10倍。
相對較高且穩定的收益率。資產證券定價一般較相同信用評級美國國債高出約100個基點。根據美林指數記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報率平均高出美國十年期政府債券約137個基點。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風險收益的夏普比率衡量，與政府機構債券、公司債券相比，資產證券也明顯占優。
三、幾點啟示
縱觀美國資產證券的發展和成功經驗，作為一個新興市場，其借鑒之處在于：
首先，產品的不斷創新開發是市場成功的第一關鍵。只有在技術進步基礎上根據供求實際的變化不斷地進行產品創新，以新的產品克服、彌補舊有產品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產品的風險轉移效率，增強產品的個性化風險偏好特征，才能保證市場開發穩定的供給來源和需求成長。
其次，要充分尊重市場的商業化力量，特別是市場的自主創新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機構的力量，例如MBS的發展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進行自主創新。無論是新產品結構的設計，還是產品的信用評級、交易流程各環節均由商業機構按市場準則進行，其間基本上見不到行政干預的影子，而交易最關鍵的信用基礎問題卻得到了很好的解決。
再次，要在保證新開發產品可靠信用品質基礎上，使產品具備相對較高的收益率。并高度重視二級市場建設，激活新產品交易，拓寬交易基礎增強流動性。目前我國資產證券化已經啟動，但市場反應欠佳，因此需要進一步創新發展。應當看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動性，自會受到市場認可，同時要特別重視產品的個性化設計，根據機構投資者不同風險收益偏好和現金流期限管理配對需要，推出個性化產品才是關鍵。
參考文獻：
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【關鍵詞】
軍職罪；研究現狀；原因分析
一、軍內外軍人違反職責罪的研究現狀
近年來，我國刑法學研究非?；钴S，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，發表的論文無論是數量還是質量，都很可觀。尤其在當下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責罪的內容之后，軍內外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。此外，關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》（2009年，中國政法大學），本文圍繞“職責”這一軍人違反職責罪的核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并得出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規定不周延，共同犯罪的規定缺失，部分罪名的罪狀規定存在問題，沒有獨立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進立法技術等幾個方面提出了相應的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》（吉林大學，2010年）；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍人違反職責罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應的完善、補正措施。杜彥博的《軍人違反職責罪的過去、現在和未來》（中國政法大學，2010年）；作者通過縱向的歷史學研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現我國軍人違反職責罪過去的歷史淵源、現在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎上，通過與外國軍人違反職責罪立法的比較，并結合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現行軍人違反職責罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標準偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學院學報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責罪立法缺陷淺探》（西安社會科學2009年第6期）等。
二、軍內外研究現狀述評及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發現我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態勢是基礎理論研究基本真空，具體內容研究基本雷同。主要表現在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數是研究主體和刑罰方面，不僅數量有限，而且內容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負相對刑事責任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設立了戰時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學中對軍職罪的內容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關部門對軍職罪修訂的積極性大減。據統計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經公布了八個修正案，但是我們從中找不到關于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統刑法理論特別是傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始“面臨嚴峻的挑戰”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構成體系存在著似是而非與規范說理的缺失，主觀與客觀認識不清，四個要件作用不明確，司法機關過分依賴主觀問題定罪導致定罪中的主觀化與入罪化等難以應對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構成體系在遵循主觀與客觀要件的統一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結果是導致犯罪認定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補事實’的現象?！边@就使得刑法在相關犯罪的認定上出現了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發揮。
一、 不能犯的意義比較
從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規定了不能犯或不能犯未遂。這些規定大體上可以分為三種情況：一是規定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標的不在其所預料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂?！倍且幎ú荒芊覆挥杼幜P。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規定：“因行為不致發生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發生侵害或危險之可能者，不罰?！比且幎ú荒芊傅脺p免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”
立法例背后，實質上是各國刑法學理論不能犯意義的不同以及在此基礎上對處罰與否的依據不同。我國和日本都沒有明文規定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學理論中的不同意義。
我國刑法學理論繼承了蘇聯刑法學理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態”章節中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達到既遂的情況”，學者認為是指“在任何情況下都不可能 5”。
日本刑法學理論認為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現實上不能發生犯罪結果而不受處罰之情形6 .這種“不能發生犯罪結果”，是“在其性質上，不可能引起結果發生的行為7 ”。日本現行刑法中并無規定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規定：“行為在其性質上完全不能導致結果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數學者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規定危險。
在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應當負刑事責任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發生任何危害結果的去加害他人，則不能認為是犯罪9 .而日本刑法學理論認為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質上卻沒有實現構成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。
因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內的大多數情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認為不能犯未遂的處罰依據是具有社會危害性，但后者認為行為性質上沒有實現構成要件可能性而不處罰。
二、 理論根源的分析
從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。
在我看來，我國刑法理論通說是在四構成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發，考察行為人的心理狀態，強調行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發生結果，因此推斷主客觀是統一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由于對工具或對象的認識錯誤才沒有實現犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發生的結果沒有發生，是屬于犯罪的形態未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結果完全不可能發生的未遂和結果可能發生的未遂的行為之間是有區別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區分，但兩者都構成犯罪，應該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。
這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統一這一通說犯罪論體系的基本結構，而有主觀歸罪之嫌。
在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認為行為人的犯罪意思在外部明確呈現時，行為人之危險性格即獲得確認，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認為應以行為人在行為時的認識為基礎，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認為行為必須有抽象的危險，從而認為白糖殺人為不能犯10 .
有學者認為我國刑法學通說是抽象危險說，但正如一作者所認為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據什么標準來區分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統刑法學，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標準11 .因此，實際上我國刑法學通說的立場更接近于純主觀說 12.
主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結果的未發生只是偶然的則構成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學說以行為時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識的事實為基礎，如果有發生結果的可能性為未遂犯，如果沒有發生結果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內容本身進行評價。
因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區別，學說只是在區別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構成犯罪，或對象不能只是認識錯誤導致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構成本質區別因此也需要進行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內有所區別，但這種區別意義很小，不是非罪與罪的區別，而只是量刑上的細微差異。
筆者站在客觀主義的結果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認為對行為的判斷應以行為人行為時的情狀為基礎，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應認為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認其構成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達到急迫程度時，在重罪當中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。
「注釋
1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認定與處理》，論文。
2、在德國，不可能發生結果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。
3、如高銘暄主編：《中國刑法學》，159頁，北京大學出版社。
4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學出版社，2001年2月。
5、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，中國政法大學出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學出版社，2003年5月。
7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。
8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質上，不可能發生結果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應是“不是未遂犯”符合原意。
9、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，同前。
10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。
11、陳家林：《不能犯新論》，論文。
12、當然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認為所有犯罪的未遂都應同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學說都進行了調和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。
13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。
14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。
「
1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社，2003年5月。
2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。
3、 高銘暄主編：《中國刑法學》，北京大學出版社。
4、 蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，中國政法大學出版社，1999年1月。
正如摘要當中所提到的，刑法學是一個發展歷史比較悠久的學科，他的一些基本理論和框架都是比較成熟的。正是基于這樣的原因，刑法學的研究要想從根本上面實現突破和轉型，困難是極大的。但是，許多的專家學者還是做了許多的研究和努力，這些都值得我們去研究和思考的。筆者在專家和學者研究的基礎之上，談談自己淺薄理解。覺得一下幾個方面是比較重要的。
首先，就是要更新刑法學研究觀念。刑法學研究的根本目的就是要建立一個合理的刑法體系，能夠在司法實踐當中得到很好的發揮實施，所以刑法學研究的目的就是建立和完善部門法學理論和完善學科之間的體系。但是，現在發表的很多的學術方面的文章和著作的內容都過于的抽象，理論性過強，與實際的工作和生活聯系脫軌，讓理論和實踐之間無法緊密的聯系起來。其實，刑法學作為一個應用法學，應該讓刑法學理論和實踐結合起來，可以把學術關注的焦點放在刑事法治的重大理論和實踐上面。必須要能夠意識到研究某些與刑法實際相脫離的問題往往都是個偽命題。
其次，要不斷的開拓刑法學研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國的國情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據中國的國情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國，還要放眼世界這個大背景。現代的社會是全球化、地球村、信息化的社會，中國不能夠把自己單獨孤立起來，要融入全球化的這個浪潮當中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經濟文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國已經加入了許多的國際公約，其實國際公約就是法律的一種表現形式。這些公約當中的某些條款會以不同形式和程度成為我們國內法當中的一個部分。所以，我們對于刑法學的研究不能夠僅僅局限于國內的知識理論，同時還要更新自己的觀念，推進最新的動向。就我們國家現在的研究現狀來說，主要有兩個趨勢，一個是研究是越來越專業化和細密化；另外的一個趨勢就是研究的學科與其他學科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個問題就與刑法學、刑事訴訟學、犯罪學、社會學、政策學等等相關學科有交叉。就這方面來說，跨學科研究和相關學科研究，從這些方面來研究也許能發現更多新的課題。這點來說，我們要通過不同的角度和認識路徑來幫助我們更好的開拓視野。
再次，刑法學研究要創新研究知識。經過現有研究的發現，在一定程度上面有些知識和理論已經發生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識模型，也就很難找到新的知識體系的突破口，也就很難使得知識理論更好的發展更新?；谶@樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學習的一種過程。要更新我們的知識可以從兩個方面來考慮，一個方面必須要通過司法實踐來著手；另外一個方面，就是對相關學科進行比較研究，對其他一些外國的借鑒來進行研究。我們學術以前是比較重視英美法學體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國家還有一些南歐國家等等，他們都有自己的特點，而且和西歐國家也不一樣，我們可以經過對他們的研究，發現其中的閃光點來豐富我們的法學體系。還有就是，對于知識理論的更新和創新，不能夠僅僅局限于刑法學這一門學科，還要涉及刑法學以外的其他學科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創新知識理論的方面來看，更新我們研究的知識結構是非常重要的一個基礎。
最后，就是研究方式方法方面的改進。在現代社會科學研究方法當中，實證研究方法是一個非常重要的研究方法。但是，這個應用方法在我國的刑法學當中的應用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時候，許多的論文內容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優秀論文當中，有一個引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規范化問題，這篇論文當中就采用了實證研究的方法。這個同學通過對二十多個省市級法院的實證調查，從中收集和整理了許多的數據和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對量刑規范化的結論。這樣的創新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵的。其實，實證研究是一個科學性、技術性和規范性都比較強，要求非常嚴格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進行專門的學習，還要不斷進行實際演練，才能夠被人們掌握和應用。因此，要特別鼓勵廣大的刑法學研究者和同學們要努力掌握和運用新的研究方式和方法。
綜上所述，刑法學研究要能夠大力的倡導百家爭鳴的方針，鼓勵不同觀點和學派之間的論爭，這樣能夠更好的繁榮我國的刑法學研究，也能夠為改善我國刑法學的軟環境做出貢獻，更好的推動著我國刑法學研究的更新和改革。以上就是筆者對于我國刑法學研究轉型問題的幾點思考。（作者單位：沈陽師范大學）
參考文獻：
關鍵詞：被害人過錯；合理性；基礎界定標準
一考慮被害人過錯的現實背景
被害人過錯是否應當成為定罪量刑的考慮要件之一，目前在我國司法界已經引發了關注，且相關案例也表明這一問題亟待解決。著名的許霆案就是一例。2006年4月21日晚，許霆來到廣州市某銀行的ATM取款機取款，在取出1000元后，他意外發現銀行卡賬戶里只被扣除了1元，驚喜之余，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元。一年后，許霆被抓獲。不過這僅僅是開始，廣州市中院一審認為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，，并處罰沒收個人全部財產。判決一出，輿論嘩然，民眾普遍認為這種判決結果明顯太過苛重，無法接受。當時互聯網有一項調查顯示：支持ATM機出故障，男子惡意取款應獲重刑的僅占7%，而反對者占到了93%。
大部分反對者質疑法的正當性，認為是“惡法”作亂的結果。但是法院作出判決必然是依據案件事實與法律規定，正是如此，在社會爭論中可以看到我國法律規定的不盡完善之處。質疑聲最激烈在于：在銀行ATM機存在問題而銀行負有極大過錯的情況下，是否還要判此重刑。銀行作為被害人固然遭受到了重大損失，許霆作為犯罪人，他應該為自己的罪行付出代價。但是，法律責任是個體由于一定法律事實導致所處法律關系發生變化而承受的法律上的負擔，這里的負擔既包括實體意義上的不利后果，也包括價值角度的否定評價①。銀行是否也應該為自己的過失承擔一些責任呢？
在我國，對被害人過錯責任的系統研究起步還是很晚的，目前也只是探索階段。法律有明文規定的僅有《刑法》第20條第2款規定：防衛過當應當負刑事責任，在處理時應當減輕或者免除處罰。其他大量的關于被害人過錯責任的規定都沒有反映，只是在司法實踐中體現于酌定情節的范疇。
如最高人民法院在1999年10月27日頒布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中指出：“對故意殺人犯罪是否判死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡的結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于被害人一方有明顯過錯或者對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行”。但它適用范圍狹窄，依據《會議紀要》，只是涉及婚姻家庭 、鄰里矛盾激化的故意殺人罪，適用死刑時必須十分慎重。并且《會議紀要》僅作為指導性精神而不是法律的明文規定，在實踐中也不受重視，特別容易被忽略。
我國傳統刑法立場是以犯罪人為中心，缺失有關對被害人過錯的研究與規定，這導致出現了大量問題。
首先，易導致被告人家屬抵觸情緒難平，不利于社會穩定、公平與理性。犯罪心理學也強調，被害人因素與犯罪動機的最終形成、發展及其轉化有著極為密切的關系。一味的只看重對犯罪人一方的懲罰，追究犯罪人的責任，而不考慮被害人因素對犯罪實現的影響，不考慮被害人對犯罪是否也存在過錯，這樣的審判會缺失公正，缺乏理性，以致社會矛盾尖銳。
其次，易導致缺失程序正義。一味的追究犯罪人的責任，往往會忽視案件的全貌。如辦案機關在偵查過程中只會重視對犯罪證據的收集，往往忽略了或輕視對有關被害人過錯的證據的收集，難以真實呈現案件全貌，程序正義層面公平的缺失也會導致實體正義與公平的缺失。
再次，與我國刑法的基本原則——罪行均衡原則存在矛盾。刑法第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！币簿褪切塘P的輕重應當與客觀的犯罪行為和主觀的人身危險性相適應。人各種各樣的有意識的活動都是由一定的動機引起的，而在犯罪動機中，被害人的情境刺激為犯罪動機的產生提供了更多的可能性。而“責任是‘應為的義務’，即一定的人對一定的事的發生、發展、變化及其后果，負有積極助長的保證義務或者對一定的惡果或危害的負擔著，即一定的人，基于一定的原因，對一定的事所造成的惡果或危害，須處于承擔補償或采取挽救措施的地位”。②所以在被害人存在情景刺激的犯罪中，被害人對犯罪行為的發生也是有一部分責任的，那么就應該承擔相應的一些責任，使罪刑相適應。
最后，易導致犯罪率上升，不利于更好的預防犯罪。刑事案件中考慮被害人的過錯，并不是要減輕對犯罪人的懲罰，而是要盡量公正的對待每個人，包括作為刑事訴訟當中第一當事人地位的被害人，認識被害人的過錯是如何生成，如何引發犯罪行為的發生，認識過錯及其誘因并及時加以克服，從而提高自身的防范能力，避免或減少被害機會。
二被害人過錯國外立法例研究
學習國外成熟的立法經驗研究對我相關立法的發展是具有重要意義的，因此從國外的立法中借鑒相關被害人過錯的立法例對完善我國相關立法將會是意義重大的。
《德國刑法典》第213條規定，非故意殺人者的責任，而是因為被害人對其個人或家屬進行虐待或重大侮辱，致故意殺人者當場義憤殺人，或具有其他減輕情節的，處1年以上10年以下自由刑。
《聯邦量刑指南》中的“被害人行為”條款。如果被害人的過錯行為明顯地促使了犯罪行為的發生，法院可以在指南范圍以下減輕處罰以適應犯罪行為的性質和情節減輕處罰的幅度時，他相關的身體特征；法院應當考慮：（a）與被告人相比，被害人的體型和力量，在決定以及其（b）被害人行為的持續性以及被告人為了避免沖突而做出的努力；（c）被告人合理感知到的危險，包括被害人的暴力傾向等；（d）被害人給被告人帶來的現實危險；（e）其他任何被害人能實質性地導致現實危險的行為。③
國外有關被害人過錯行為的規定出現在“合法辯護”中和量刑中，而不影響定罪。如在基于激怒、家庭或情緒壓力等這些源于人類脆弱性或巨大壓力下的因素產生犯罪的場合，這些因素可能成為減輕處罰的事由。雖然各國對被害人過錯在立法規定上不是完全一致，如俄羅斯將被害人過錯寫入刑法的總則，作為一般犯罪案件適用標準；而德國則將被害人過錯問題寫入分則，依據不同罪名，各自分析。但是各國都將明顯的挑釁，侮辱等寫入法條，作為減輕犯罪人刑罰的依據。
三界定被害人過錯的立法建議
對“被害人過錯”的界定，可以從“被害人”和“過錯”兩個方面進行分析。
（一）被害人的概念及范圍
被害人，亦稱被害者、受害者、為加害人（或曰加害者）的對稱，其詞源為拉丁文Victima，最初含義是指宗教儀式上的祭祀品，后來引申為遭受侵害或不利后果的承受者。有學者在論述中即稱被害人為被害者④。廣義上的被害人范圍廣泛，不僅包括刑事犯罪案件中的被害人，還包括因受自然界中不可抗力等侵害的情況。在這里，我們只研究遭受犯罪侵害的被害人。
（二）過錯的分類
對于被害人的“過錯”問題，我認為可以將過錯分為兩類，即被動的被害人過錯和主動的被害人過錯。被動的被害人過錯即我們常說的正當防衛問題。正當防衛是刑法賦予公民的合法權利。每個公民在遇到不法侵害時，有權實施反擊甚至對侵害者以必要的損害，來保衛自己、國家或社會的利益。就是說，在正當防衛中，侵害人的不法行為本身是有過錯的。不過，正當防衛一定要符合不法行為的存在、不法行為正在進行、存在真實不法侵害者、緊迫性且能通過防衛手段加以制止這幾點。在正當防衛中，最初的加害人著手實行犯罪行為，在犯罪進行的過程中被最初的被害人以正當方式反擊，由最初的真實的加害人轉變為最終的被害人。這種情況下，被害人過錯責任程度極為嚴重，對于犯罪行為負“完全責任”。⑤
主動的被害人過錯，即除了正當防衛問題的一般的被害人過錯問題。我認為，對主動的被害人過錯界定需要從主體、行為、因果關聯性、過錯程度進行分析。
首先是主體，被害人主體包括自然人和單位。不管是自然人還是法人，只要對犯罪行為起了引誘、刺激等誘導作用，都應該為自己的過錯行為付出一定的責任。自然人作為主體的情況下，又可以分為具備責任能力的被害人和不具備責任能力的被害人，具備責任能力的被害人對于因自己的過錯而引起的犯罪應當承擔相應的責任。
其次是行為，即被害人過錯違反的是法規范、道德規范還是風俗習慣。如果被害人違反了法規范，那么承擔被害人過錯責任是毋庸置疑的，但是違反了的僅是道德規范或是風俗習慣，那么還應該具體問題具體分析。道德規范和風俗習慣之所以可以在社會流傳至今，并且人們愿意遵從它，必然有其正當性，被害人作為社群動物之一卻故意違反，存在主觀故意的過錯，那么理應承擔相應的被害人過錯責任；但是如果被害人僅僅是因為過失違反，或此規范或風俗習慣本身與法律條文相悖，那么被害人則不需要承擔過錯責任。
再次是因果關聯性，犯罪人的犯罪行為應與被害人的過錯有一定的必然的直接聯系，即由于被害人的過錯才導致的犯罪人的犯罪行為發生，且是針對被害人自身的犯罪行為。如果甲存在過錯，但是乙卻針對甲的親屬實施犯罪行為，則不應當認為甲存在過錯而減輕對乙的處罰。
最后是過錯程度，并非被害人對自己的任何過錯都要承擔責任，這種過錯需要達到一定的程度，被害人才需要為自己的過錯承擔責任。如在現實生活中，有些女性夏天喜歡穿時尚迷你的短裙，很容易引起犯罪人的犯罪動機，愛美之心人皆有之，如果僅因為被害人的愛美就要她為犯罪人的犯罪承擔部分責任，未免太不公平。因此，在實際操作中，要謹慎對待被害人的過錯影響量刑問題。（作者單位：吉林大學法學院）
參考文獻：
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[4]歐陽穎思：華南理工大學2011年碩士學位論文《刑事被害人過錯研究》
[5]趙可主編：《被害者學》，中國礦業大學出版社1989年版；張智輝、徐名娟編譯：《犯罪被害者學》，群眾出版社1989年版
[6]張建榮：北京大學1996年碩士畢業論文《論犯罪被害人及其預防》
[7]任克勤：《被害人學新論》，廣東人民出版社2012年版
注解：
①王佳明：《互動之中的犯罪與被害》，北京大學出版社2007年版，第48頁
②甘雨沛，何鵬：《外國刑法學》上冊，北京大學出版社1984年版，第341頁
一、新課程設置的構想
新課程?？齐A段最低畢業學分擬定為76學分，共1368課時。其中公共課程全部為必修課程共6學分，108學時；專業必修課程51學分，918學時；專業選修課程1分，342學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共課程開設大學語文（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），取消開放教育入學指南、外語等課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設憲法學（3學分、54學時）、刑法學理論與實踐（15學分、270學時）、民法學理論與實踐（15學分、270學時）、訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、法理學（3學分、54學時）共五門課程。專業選修課程開設婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少1分的課程修讀。
新課程本科階段最低畢業學分擬定為71學分，共1 278課時。公共必修課程共6學分，108學時；專業必修課程55學分，990學時；公共選修課程和專業選修課程最低選修10學分，180學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共必修課程開設應用文寫作（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），公共選修課程開設外語、計算機應用、邏輯學等課程，取消開放教育入學指南課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中專業必修課程開設中國法制史（5學分、90學時）、行政法與行政訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、經濟法學理論與實踐（15學分、270學時）、證據法學理論與實踐（15學分、270學時）、國際法學（5學分、90學時）共五門課程。專業選修課程開設世界貿易組織法、人權法、海商法、國際貿易法、國際經濟法、國際私法、商法、知識產權法、外國法制史、婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少10學分的課程修讀。
二、新課程設置的理論基礎
（一）取消畢業論文必要性
畢業論文是高等院校畢業生提交的一份有一定的學術價值的文章。它是大學生完成學業的標志性作業，是對學習成果的綜合性總結和檢閱，是大學生從事科學研究的最初嘗試，是在教師指導下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗學生掌握知識的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學生撰寫畢業論文的目的主要有兩個方面；一是對學生的知識能力進行一次全面的考核。二是對學生進行科學研究基本功的訓練，培養學生綜合運用所學知識獨立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業學術論文打下良好的基礎。畢業論文具有三個特點：指導性、習作性、層次性。
從目的上看，成人學員大多已經在工作崗位上撰寫了論文，部分學員還參與了各級各類科技項目的攻關。僅僅以本科課程、甚至?？普n程是否可以應用到具體問題上來總結和檢閱學員的學習成果，顯然略失偏頗。
從特點上看，指導性做不好。遠程教育師資的數量和質量不能保證學員的論文質量，甚至有些指導教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習作性沒必要，前面說了，好多學員已經寫了不少的論文，個別學員公開發表的論文無論其理論性，還是實踐性都強于指導教師的論文。
（二）取消外語必修課程的必要性
學以致用是學習最根本的目的，遠程教育?？婆囵B的是低端的人才，這些畢業生在畢業以后幾乎不會接觸到外語，即使真的需要用到外語時，我們學的外語知識根本解決不了學員的需要，因為學員遇到的外語專業性太強，而我們現在設置的外語課程根本談不上什么專業性。
學習、借鑒外國的先進知識是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學習借鑒外國法律知識，倒不如通過專業化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養成為職業地翻譯人員，將國外先進的知識準確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。
（三）減少專業課程數量而增加學分和學時的必要性
1.課程數量的設置要適應人才培養目標的要求
通過對普通高校高等教育法學專業和現代遠程教育法學專業培養目標、業務培養要求及畢業生應獲得的知識和能力進行對比可以看出，普通高校要培養國家級的高層次人才，甚至是國際級的高級人才，它是一種精英教育，其畢業生部分將成為法學專業的職業研究人員、教學人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實務界領軍人物。它要求學員知識面廣，課程覆蓋法學專業各領域；要求學員有較高的理論研究能力，課程理論性要強；要求學員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設置憲法學、法理學、刑法學、刑事訴訟學、民法學、民事訴訟學、行政法學、行政訴訟學、商法學、經濟法學、中國法制史、外國法制史、國際法學、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據自身教育目標的側重，設置了不同的課程，比如，郵電大學培養能在信息產業部門從事相關工作的高級專門人才，具備認識和處理信息時代來臨所產生的新問題，如計算機犯罪、網絡犯罪和通信市場的規范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設信息產業法律法規和相關信息技術課程。經濟類院校法學專業在主干課程之外開設知識產權法、保險法、金融法、海商法、勞動法、公司法、國際經濟法等課程。還有些學校開設律師實務、法律文書、秘書理論與實務、社交禮儀、計算機應用基礎、文獻檢索與利用、專業英語等課程。 而現代遠程教育培養的是有利于當地經濟建設、留得住、用得上的具有一定法學專業知識和實際操作技能的，在固有單位發揮自己法學專長的基礎人才，它是一種大眾化教育，畢業生絕大部分是已經有穩定職業和一定的工作經驗的在職人員，另一部分還有穩定職業的畢業生也將成為基層人員。它不要求畢業生知識面廣，更不追求畢業生有很高的理論研究水平。所以，現代遠程法學教育課程設置應區別于普通高校法學課程設置。
2.課程數量和深度的設置要與學員求知狀況和基礎相適應
電大法學專業專、本科學員中不僅有在職人員，還有下崗、待業人員。他們為了調整知識結構、學習新知識，甚至是為了解決就業，選擇了教學方式靈活的、教學內容個別化的學習方式繼續其學業。這個群體的學習目的不是要成為國家高級人才，而是要成為當地經濟建設、社會進步的有用人才；這個群體，他們在選擇專業時是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實踐的法律實踐者。
鑒于現代遠程教育面對的群體自身的條件和追求的目標，以及中央電大的培養目標是“各類應用型高等專門人才”，就應該把培養學生實際應用能力作為現代遠程教育人才培養模式課程設置的出發點和立足點。要改革現有的課程體系，真正實現課程數量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實際問題并且能被學員掌握、應用為原則。
3.課程數量的設置要適應教學方式和技術的要求
現代遠程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學習課件。課程講解是網絡課程的主體部分，現代遠程教育的主要途徑是網絡學習，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協作和信息資源的豐富性，
在教學方法上提倡創新性，在教學手段上倡導多媒體和網絡教學，大力推動教學研究、教育技術應用和多媒體教學資源建設。要求教師自行開發多媒體課件。
隨著社會的發展進步，遠程教學工具將日益完善，網絡教學資源也將逐漸豐富。社會對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業化，萬金油式的基層法律工作者將會被社會徹底淘汰。真正為社會培養大量的留得住、用得上的基層專業技術人才才是現代遠程法學教育的終極教學目的。只有對現在的遠程法學課程進行徹底的改革，才能適應社會的發展變化，體現現代遠程教育的優勢。
[論文關鍵詞]被害人承諾 理論根據 刑法后果
一、外國刑法中的相關規定
意大利《刑法典》第149條：“依有處分權者的承諾，損害其法益的行為，不予處罰。但法律有特別規定的不在此限?！?/p>
德國《刑法典》第228條：“被害人之同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限?！?/p>
日本刑法在總則中沒有直接把被害人承諾規定為違法阻卻事由，但是一般認為日本《刑法典》第35條所規定的“依據法令或者基于正當業務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人承諾。分則部分第176條后段的強制猥褻罪，第177條后段的罪中，不滿13歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響；在第202條的同意殺人中，被殺者的承諾只不過是刑罰的減輕事由；在第235條的盜竊罪中財物的所有者、占有者的承諾和第130條的侵入住居罪中住居者的承諾等，就不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構成要件符合性。
二、被害人承諾的理論學說
關于被害人承諾的刑法理論根據，各國學者間有不同的學說，正如德國耶塞克等指出：“說明承諾的正當化效力根據的，有各種各樣的學說?！?/p>
法律行為說。德國學者澤特勒曼認為，被害人的承諾實際是給行為人實施一定侵害行為的權利，在此意義上，是一種法律行為，既然法律允許行使權利，那么通過被害人承諾獲得權利進行的行為也應該是法律所允許的。
利益放棄說。德國學者麥茲格、李斯特、日本學者町野朔認為，法律將一部分權益的保護權轉移到權益主體身上，既然他們允許行為人實施侵害行為，那么他們就放棄了這種保護權。因此再對他們進行保護就喪失了必要性。
利益衡量說。德國學者諾爾、埃塞爾等認為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現，不妨礙人格自由的權利行使應視為有社會價值，易言之，利益主體行使放棄自己利益的人格自由權利，這本身也是一種利益。該說的基本思想是，法益是服務于個人的自由發展的，如果某個行為沒有妨礙法益主體的自由發展，那么就不存在法益侵害。
在這些學說中，各自都有道理但也存在著不足之處。法律對人們的保護一般是通過授予權利來進行例如人身權、財產權，而這種權利也并非是盲目擴大無限制的賦予，享有相應的權利也會承擔相應的義務，通過義務來對權利進行一定的限制。法律行為說就是從這一角度進行探討的，當被害人想侵害人作出允許其侵害的承諾時，應是對其進行權利賦予，但是其中的問題就是被害人究竟有無這種授予這種權利的權利能力呢。而利益放棄說，將法律行為說中的權利替代為利益，那么被害人承諾的侵害類型僅限于“利益”嗎，顯然不是，因此這種學說的局限性就在于并不能完全包括侵害的種類從而使侵害人避免責任承擔。另外刑法的功能更多是事后懲罰因此說放棄刑法的保護似乎是不當的。利益衡量說的重點在于強調個人自由發展，而這種發展仿佛過于不受限制，個人并不是獨立于社會而存在的，個人的發展也應考慮對社會的影響，而不能完全忽視，過于強調個人自由會導致社會秩序混亂，不利于社會安定正常發展。
三、被害人承諾的要件
通過對被害人承諾概念以及各種不同學說的了解，從中可以總結出被害人承諾有效需具備如下要件：
（一）主體要件
無論是法律行為說還是利益放棄說，其共同點都是被害人允許侵害人對自己實施一定的行為，那么就要對被害人的權利能力加以限制，從而保證被害人承諾真實有效，侵害人可以免受責任追究。
被害人承諾是刑法問題，那么適用刑事責任年齡來確定被害人承諾是否適合呢。刑事責任能力是行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力，是與刑事責任有關的問題，而被害人承諾是否能夠獨立作出依賴于被害人真實有效的意思表示，因而，本文認為被害人的主體要件應以刑法為根據，適用《中華人民共和國刑法》第17條之規定。
通過對被害人年齡的規定，以確保被害人有能力獨立清醒地認識到自己的行為性質，自己的行為效力和后果，從源頭保證有效性。
（二）主觀要件
被害人承諾要達到使侵害人免責的效果就要保證該承諾是被害人真實的意思表示。也就是說，如果侵害人為了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有違自己意愿的承諾，這顯然違背了被害人承諾制度的目的，也使得被害人處于不利地位，更不利于對侵害人責任的確定?；谶@些考慮，被害人作出承諾時應當是清楚認識自己的行為效力及后果的，并且是主動追求這種侵害的發生，同時也不希望侵害人因此受到懲罰，被害人的這些意思是在自由情況下做出的，不受侵害人暴力脅迫或者威脅。
（三）法益要件
被害人承諾包括對自己人身權和
財產權的侵害承諾，因此這種侵害所造成的人身傷害甚至死亡，財產的處分或損失，應當限制在必要程度和范圍內，從而避免侵害社會和其他無關的人。
雖然被害人可以作出承諾但不可以不受任何約束，刑法保護公民合法自由和意思表示，被害人作出的承諾不可違反法律規定和法治理念精神。那么可對被害人承諾作出這樣的限制，即承諾應符合公序良俗，不能危害他人的利益，也就是所承諾的侵害應當是被害人具有處分權的權益。
（四）時間要件
各國刑法學者普遍認為，被害人的承諾必須發生在行為前或行為中，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷才能使承諾有效，事后承諾無效。這里需研討一個問題，即被害人在行為已經進行且尚未結束這一時段內撤銷承諾，該如何處理。對此，本文認為應區別對待。當被害人在侵害過程中撤銷承諾時，侵害人立即停止的，無論損害后果是否已經產生，均應認定無罪。當被害人提出撤銷承諾時，行為人仍然繼續其侵害行為的，則應追究行為人的刑事責任，但在量刑時，應考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用，而對行為人予以從寬處罰。
