時間：2023-03-25 11:26:54
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主題詞：外資并購稅收籌劃
外資并購已成為當代國際直接投資的主要形式，外資以并購境內企業的方式進入我國市場將逐漸成為外商在華投資的主流。外資并購中最主要的交易成本，即稅收成本往往關系到并購的成敗及/或交易框架的確定，對于專業的并購律師及公司法律師而言，外資并購的稅收籌劃問題不得不詳加研究。
筆者憑借自身財稅背景及長期從事外資并購法律業務的經驗，試對外資并購涉及的稅收籌劃問題作一個簡單的梳理和總結。
1.我國稅法對外資并購的規制
我國沒有統一的外資并購立法，也沒有關于外資并購所涉及稅收問題的統一規范，但已基本具備了外資并購應遵循的相關稅法規定：《外國投資者并購境內企業的規定》、《國家稅務總局關于外國投資者并購境內企業股權有關稅收問題的通知》以及財政部、國家稅務總局頒發的一系列針對一般并購行為的稅收規章共同構筑了外資并購稅收問題的主要法律規范。
外資并購有著與境內企業之間并購相同的內容，比如股權/資產交易過程中的流轉稅、并購所產生的所得稅、行為稅等。在境內企業并購領域我國已經建立了較為完善的稅法規制體系，在對外資并購沒有特殊規定的情況下適用于外資并購。在外資并購境內企業過程中，涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務處理、外資并購后變更設立的企業身份的法律認定及稅收優惠等。
以下主要從兩個層次論述外資并購中的稅法規制，分別是稅法對外資并購的一般規制和稅法對外資并購的特殊規制。
1.1稅法對外資并購的一般規制
1.1.1.股權并購稅收成本
1.1.1.1被并購方（股權轉讓方）稅收成本：
(a)流轉稅：通常情況下，轉讓各類所有者權益，均不發生流轉稅納稅義務。根據財政部、國家稅務總局的相關規定，股權轉讓不征收營業稅及增值稅。
(b)所得稅：對于企業而言，應就股權轉讓所得繳納企業所得稅，即將股權轉讓所得并入企業應納稅所得額；個人轉讓所有者權益所得應按照“財產轉讓所得”稅目繳納個人所得稅，現行稅率為20%，值得注意的是，新《個人所得稅法實施條例》規定：“對股票轉讓所得征收個人所得稅的辦法，由國務院財政部門另行制定，報國務院批準施行”。此外，如境外并購方以認購增資的方式并購境內企業，在此情況下被并購方（并購目標企業）并無企業所得稅納稅義務。
(c)印花稅：并購合同對應的印花稅的稅率為萬分之五。
1.1.1.2并購方（股權受讓方）稅收成本：
在并購方為企業所得稅納稅主體的情況下，將涉及長期股權投資差額的稅務處理。并購方并購股權的成本不得折舊或攤消，也不得作為投資當期費用直接扣除，在轉讓、處置股權時從取得的財產收入中扣除以計算財產轉讓所得或損失。
1.1.2資產并購稅收成本
1.1.2.1被并購方（資產轉讓方）稅收成本
1.1.2.1.1有形動產轉讓涉及的增值稅、消費稅
(a)一般納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權，應按被并購資產適用的法定稅率（17%或13%）計算繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品，還應依法繳納消費稅。
(b)小規模納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權，應按法定征收率(現為3％)繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品，還應依法繳納消費稅。
(c)有償轉讓有形動產中的已使用過的固定資產的，應根據《國家稅務總局關于增值稅簡易征收政策有關管理問題的通知》（國稅函〔2009〕90號文）、《關于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》（財稅[2009]9號）以及《財政部、國家稅務總局關于全國實施增值稅轉型改革若干問題的通知》（財稅〔2008〕170號）中的有關規定依法繳納增值稅。
1.1.2.1.2不動產、無形資產轉讓涉及的營業稅和土地增值稅
(a)有償轉讓無形資產所有權應繳納5%的營業稅。
(b)有償轉讓不動產所有權(含視同銷售不動產)應繳納5%的營業稅。（被并購方以不動產、無形資產投資入股，參與并購方的利潤分配、共同承擔投資風險的，不征營業稅）。
(c)在被并購資產方不屬于外商投資企業的情況下，還應繳納增值稅、消費稅、營業稅的附加稅費(城建稅和教育費附加)。
(d)向并購方出讓土地使用權或房地產的增值部分應繳納土地增值稅。
(e)轉讓處于海關監管期內的以自用名義免稅進口的設備，應補繳進口環節關稅和增值稅。
(f)并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產／無形資產產權轉移書據等)應按法定稅率繳納印花稅。
(g)除外商投資企業和外國企業轉讓受贈的非貨幣資產外，其他資產的轉讓所得收益應當并入被并購方的當期應納稅所得額一并繳納企業所得稅。
(h)企業整體資產轉讓原則上應在交易發生時，將其分解為按公允價值銷售全部資產和進行投資兩項經濟活動進行稅務處理。并按規定確認資產轉讓所得或損失。
1.1.2.2并購方（資產受讓方）稅收成本
(a)在外資選擇以在華外商投資企業為資產并購主體的情況下，主要涉及并購資產計價納稅處理。
(b)外國機構投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和預提所得稅。
(c)外國個人投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和個人所得稅。
(d)并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產和無形資產轉讓合同等)應按法定稅率繳納印花稅。
1.2稅法對外資并購的特殊規制
1.2.1稅法對并購目標企業選擇的影響
為了引導外資的投向，我國《企業所得稅法》及其實施條例、《外商投資產業指導目錄》等法律法規對投資于不同行業、不同地域、經營性質不同的外商投資企業給予不同的稅收待遇。在并購過程中，在總的并購戰略下，從稅法的角度選擇那些能享有更多優惠稅收的并購目標無疑具有重要意義。
1.2.2并購后變更設立的企業稅收身份的認定
納稅人是稅收法律關系的基本要素，納稅人的稅法身份決定著納稅人所適用的稅種、稅率和所能享受的稅收優惠等。對于并購雙方而言，通過對納稅人身份的設定和改變，進行納稅籌劃，企業也就可以達到降低稅負的效果。
我國對外商投資企業身份的認定以外商投資企業中外資所占的比例為依據，一般以25％為標準。外資比例低于25％的公司也為外商投資企業，但在稅收待遇上，根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規定，其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業待遇。
2.外資并購中的稅收籌劃
2.1并購目標企業的籌劃
目標企業的選擇是并購決策的重要內容，在選擇目標企業時可以考慮以下與稅收相關的因素，以作出合理的有關納稅主體屬性、稅種、納稅環節、稅負的籌劃：
2.1.1目標企業所處行業
目標企業行業的不同將形成不同的并購類型、納稅主體屬性、納稅環節及稅種。如選擇橫向并購，由于并購后企業的經營行業不變，一般不改變并購企業的納稅稅種與納稅環節；若選擇縱向并購，對并購企業來說，由于原來向供應商購貨或向客戶銷貨變成企業內部購銷行為，其增值稅納稅環節減少，由于目標企業的產品與并購企業的產品不同，縱向并購還可能會改變其納稅主體屬性，增加其納稅稅種與納稅環節；并購企業若選擇與自己沒有任何聯系的行業中的企業作為目標企業，則是混合并購，該等并購將視目標企業所在行業的情況，對并購企業的納稅主體屬性、納稅稅種、納稅環節產生影響。
2.1.2目標企業類型
目標企業按其性質可分為外資企業與內資企業，我國稅法對內外資企業的稅收區別對待，實行的稅種、稅率存在差別。例如，外資企業不適用城市維護建設稅、教育費附加等，鼓勵類外資企業可享受投資總額內進口設備免稅等。
2.1.3目標企業財務狀況
并購企業若有較高盈利水平，為改變其整體的納稅地位可選擇一家具有大量凈經營虧損的企業作為目標企業進行并購，通過盈利與虧損的相互抵消，進行企業所得稅的整體籌劃。如果合并納稅中出現虧損，并購企業還可以實現虧損的遞延，推遲所得稅的交納。
2.1.4目標企業所在地
我國對在經濟特區、中西部地區注冊經營的企業實行一系列的稅收優惠政策。并購企業可選擇能享受到這些優惠措施的目標企業作為并購對象，使并購后的納稅主體能取得此類稅收優惠。
2.2并購主體的籌劃
出于外資并購所得稅整體稅負安排及企業集團全球稅收籌劃的考慮，境外投資者通常會選擇在那些與中國簽署避免雙重征稅稅收協定/安排的國家或地區的關聯方作為并購主體。其實道理很簡單，投資者不希望在分紅的環節上繳納太多的（預提）所得稅，而與中國簽署稅收協定/安排的國家或地區的企業從其所投資的中國企業取得的股息所得所適用的優惠稅率可以讓境內投資者節省不少稅收成本。
2.3出資方式的籌劃
外資并購按出資方式主要可分為以現金購買股票式并購、以現金購買資產式并購、以股票換取股票式并購以及其他出資方式的并購。不同的出資方式產生的稅收成本均是不同的。
2.4并購融資的籌劃
各國稅法一般都規定，企業因負債而產生的利息費用可以抵減當期利潤，從而減少應納所得稅。因此并購企業在進行并購所需資金的融資規劃時，可以結合企業本身的財務杠桿程度，通過負債融資的方式籌集并購所需資金，提高整體負債水平，以獲得更大的利息節稅效應。
2.5并購會計的籌劃
對企業并購行為，各國會計準則一般都規定了兩種不同的會計處理方法：權益合并法與購買法。從稅收的角度看，購買法可以起到減輕稅負的作用，因為在發生并購行為后，反映購買價格的購買法會計處理方法使企業的資產數額增加，可按市場價值為依據計提折舊，從而降低了所得稅稅負。
2.6股權轉讓所得稅的籌劃
鑒于資產并購涉及的稅種較多較為復雜，且外資并購實務中資產并購的數量并不多，因此以下簡要介紹一下股權轉讓所得稅的籌劃（認購增資式股權并購不涉及所得稅問題）。
對企業股權轉讓行為進行稅收籌劃，一個基本的問題是正確地劃分股息所得和股權轉讓所得及其不同的計稅方法。在相關的稅法規定中，投資企業的股息所得應繳納的稅款可以抵扣被投資企業已經繳納的稅款；而股權轉讓所得則是按轉讓收入減去投資成本的差額作為應納稅所得額計算繳納企業所得稅。這種不同的計稅方法使股權轉讓行為有了一定的籌劃空間。
《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定：“企業股權投資轉讓所得是指企業因收回、轉讓或清算處置股權投資的收入減除股權投資成本后的余額。企業股權投資轉讓所得應并入企業的應納稅所得額，依法繳納企業所得稅”?！秶叶悇湛偩株P于企業股權轉讓有關所得稅問題的補充通知》（國稅函[2004]390號）規定：“1.企業在一般的股權（包括轉讓股票和股份）買賣中，應按《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）有關規定執行。股權轉讓人應分享的被投資方累計未分配利潤及累計盈余公積應確認為股權轉讓所得，不得確認為股息性質的所得。2.企業進行清算或轉讓全資子公司以及持股95%以上的企業時，投資方應分享的被投資方累計未分配利潤和累計盈余公積應確認為投資方股息性質的所得。為避免對稅后利潤重復征稅，影響企業改組活動，在計算投資方的股權轉讓所得時，允許從轉讓收入中減除上述股息性質的所得”。
根據筆者的理解及實踐經驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續（但值得注意的是，不同地區外匯部門具體執行國家外匯管理局的有關規定時需辦理的手續和流程是不盡相同的）：
1.1結匯核準（外國投資者收購境內股權結匯核準）
根據《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結匯核準件時應提交：
1、申請報告（所投資企業基本情況、股權結構，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業為外商投資企業的，提供《外商投資企業外匯登記證》；3、轉股協議；4、商務部門關于所投資企業股權結構變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業的批準證書和經批準生效的合同、章程；6、所投資企業最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業的審計報告或有效的資產評估報告（涉及國有資產產權變動的轉股，應根據《國有資產評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。
1.2轉股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權外資外匯登記）
匯發〔2003〕30號文規定：“外國投資者或投資性外商投資企業應自行或委托股權出讓方到股權出讓方所在地外匯局辦理轉股收匯外資外匯登記。股權購買對價為一次性支付的，轉股收匯外資外匯登記應在該筆對價支付到位后5日內辦理；股權購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內，均應就該期到位對價辦理一次轉股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權購買對價前，其在被收購企業中的所有者權益依照其實際已支付的比例確定，并據此辦理相關的轉股、減資、清算及利潤匯出等外匯業務?！?/p>
根據《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉股收匯外匯登記時應提交：
1、書面申請；2、被收購企業為外商投資企業的，提供《外商投資企業外匯登記證》；3、股權轉讓協議；4、被收購企業董事會協議；5、商務部門有關股權轉讓的批復文件；6、資本項目核準件（收購款結匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。股權出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設立外商投資企業外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業在取得并更后的營業執照后，應向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業法人營業執照副本；3、商務主管部門批準外資并購設立外商投資企業的批復文件、批準證書；4、經批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復印件，復印件留底）6、填寫《外商投資企業基本情況登記表》。
2.實際外資比例低于25%的企業無法取得外資企業舉借外債待遇
10號文規定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇?！?/p>
舉借外債優惠政策對許多外商投資企業來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優惠政策。根據10號令的上述規定，通過關聯當事人完成的外資并購而形成的外資企業（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內企業舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內資企業不存在投資總額的概念，但企業一旦通過外資并購轉換為外商投資企業，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業舉借外債及進口機器設備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業的投資總額應爭取定為法律允許的最大數額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產支付涉及的外匯核準
一般來講，外國投資者在中國境內實施外資并購中國企業的，用人民幣資產做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內企業的債券和公司債券；（4）其他中國境內以人民幣為計價依據或標準的有價證券等金融衍生產品；（5）其他情形的人民幣資產。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設立的外資企業中分得的利潤等收益；（2）從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對某企業的債權；（3）從中國境內合法取得的人民幣借款；（4）轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。在保證合法、合規并履行法定程序的前提下，相關人民幣資產均可用作10號文規定之下的外資并購項目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規定：
4.1外商投資企業外方所得利潤境內再投資、增資核準
1、申請報告（投資方基本情況、產生利潤企業的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業的股權結構等）；2、企業董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復印件；3、與再投資利潤數額有關的、產生利潤企業獲利年度的財務審計報告原件和復印件；4、與再投資利潤有關的企業所得稅完稅憑證原件和復印件；5、企業擬再投資的商務部門批復、批準證書原件和復印件；6、產生利潤企業的驗資報告原件和復印件；7、外匯登記證原件和復印件；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業中因先行回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產在境內再投資或者增資核準
1、申請報告；2、原企業外商投資企業外匯登記證原件和復印件；3、原企業最近一期驗資報告和相關年度的審計報告原件和復印件；4、原企業商務部門的批準文件原件和復印件；5、原企業關于先行回收投資、清算、股權轉讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關協議原件和復印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業合作合同、財政部門批復、擔保函等材料原件和復印件；7、涉及清算的，另需提交企業注銷稅務登記證明原件和復印件；8、涉及股權轉讓的，另需提交轉股協議、企業股權變更的商務部門批準證書、與轉股后收益方應得收入有關的完稅憑證等材料原件和復印件；9、擬再投資企業的商務部門批復、批準證書、營業執照（或其他相應證明）、合同或章程等原件和復印件材料；10、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監管
國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業”。但10號文將SPV定義為“中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
