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隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權利。這些權利和待遇構成了一國投資的法律環境。國際法上的保護構成了一國投資環境的重要組成部分。
在跨國經濟領域,由于沒有權威的法律認定機構,在具體的問題上確立什么是國際法規則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權和國際法原則、規則,同時,又要與國際經濟、投資狀況相適應。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業,迄今尚無涵蓋國際投資各環節、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內法制與國際法制共同構成。
迄今為止,在國際投資領域僅形成兩個專門性公約和一個協定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策?！翱鐕驹诎l展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
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[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
[6]余勁松，吳志攀．國際經濟法．北京大學出版社．2005年版．
二、構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的必要性
2009年中國與東盟自由貿易區范圍內統一的國際投資法律體系的形成，對于中國、東盟乃至世界經濟發展均具有重要意義，但《中國與東盟投資協議》實施過程中仍然有不少困難與障礙。這就對我國的國際投資安全構成嚴重挑戰，更是對我國現有國際投資法律制度提出了極大考驗。就我國的國際投資保護角度來看，一是國際投資立法缺乏系統性?，F行投資立法體系比較雜亂，不完善，我國企業在境外投資利益難以保障;二是職能機關職責不清，各自為政，審批程序繁雜，亟需政府部門轉變工作方式;三是尚未建立完善的海外投資保險制度，雖然我國參加了《多邊投資擔保機構公約》，但該公約的局限性很大，我國現今的對外直接投資只有很小一部分能得到該公約的保護。從東盟國家的國際投資立法情況來看，東盟國家雖然制定了一系列法律法規為外國投資者的合法財產和權益提供必要的法律保護，但其仍有很多不完善和不協調的規定，比如:對外商投資政治風險設定的條件以及風險發生后所采取的措施和爭議的解決等不夠明確和具體，甚至不合理，其中一些規定已不合時宜或者相互矛盾，已不能適應新形勢。在國際法層面來看:一是雙邊投資協議?！吨袊途挼橥顿Y協定》的規定對很多焦點問題規定不清，內容過于陳舊，條款之間沖突、不協調，給雙方適用該協議留下不少困難，尤其對于中緬油氣管道涉及四國六方的投資保護突顯其缺陷;二是多邊投資協議?！吨袊c東盟爭端解決機制》試圖利用多邊協議為中國與東盟國家的雙邊投資爭端提供法律上的解決途徑，但在法律實施的過程中卻很難發揮應有作用;三是非違約之訴未納入到該協議中。非違約之訴的解決機制僅僅適用于在申訴方因為被申訴方違反義務，才得以啟動該爭端解決機制?，F實的情況是，從20世紀70年代以來，公然違反國際協議，裸的、直接的損害外商的財產權的行為已越來越少。當前違反國際協議多是采取間接地、迂回的方式，所以，多邊投資保護措施在實施過程中難以真正發揮出保護外國投資者的作用。國際條約是國際法的法律淵源，它對條約成員國具有相應的法律約束力瑏瑡。我國在建設中緬油氣管道的始終必須遵循和依靠國際法律制度的規范，并且樹立國際條約是維護國際關系、促進國際交流、解決國際爭端、保障合法權益的一項重要基礎工程的思想。
三、構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的積極意義
中緬油氣管道國際投資法律保障機制的構建，將促進兩國經濟更深入往來，為完善國際投資法律體系建設具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。
1.構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制將為中緬兩國搭建一個新的投資合作平臺。
自開始建設中國與東盟自貿區以來，雙方在貿易領域取得了有目共睹的成績，但在投資領域，雙方的合作還處于較低的層次瑏瑢。由此，中緬油氣管道國際投資法律保障機制構建將中緬兩國相互投資經常化提供可靠的國際投資法律制度依據，為維護雙方相互投資合法利益提供行之有效的安全保障，為雙方投資者創造機遇，實現互利共贏，營造更加穩定、開放的投資環境。
2.構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，豐富完善自貿區國際經濟法律體系。
構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，不但為中緬油氣管道的投資建設運營提供可供執行的法律制度，而且將極大促進雙方的投資合作進程，將更加有利于中國與東盟自貿區法律體系的豐富完善。這將為一個符合世界貿易組織規定，集貨物、服務貿易以及投資自由化、便利化于一體的擁有19億人口的新型自由貿易區的建成發揮積極作用。
3.可為其他國際投資法律保障機制提供經驗和借鑒。
中緬油氣管道國際投資保障機制逐步完善，定會為其他國際投資保障機制提供經驗和借鑒，除此之外，更為重要的是，由中國所倡導的新型國際投資法律保障機制將推動國際投資法律的進步與發展，這是中國作為一個世界大國在大國崛起的過程中應有的作為和貢獻。我們有理由相信，在不遠的未來，一套帶有鮮明時代氣息和“中國元素”的新型國際投資法律保障制度必將成為國際投資法律史上的一座里程碑。
4.構建中緬油氣管道國際投資法律保障機制給中國的發展帶來前所未有的機遇。
我國的地理現狀促使積極發展四大能源戰略通道，但是能源戰略安全問題從未緩和，我國必須加強能源戰略安全的國際法律制度建設，若以構建中緬油氣管道法律保障機制為契機，完善中國對外投資法律制度建設，必將為中國帶來前所未有的國際投資蓬勃發展前景。
一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析
在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。
從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。
二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。
外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。
三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現
作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。
為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。
美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。
戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資。可見，知識產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產權保護在國際投資條約中的體現
促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護?，F代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。
戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。
重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。
五、結論
作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。
②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。
③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。
④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。
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國際法的國本主義傳統以為標志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設定基點及尺度，在全球融合的經濟背景下，已無法滿足國際法治秩序實現的合法性和正當性要求。這不僅推動應然國際法在基本價值取向上突顯可持續發展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規范上得到廣泛實現，個人的存在與發展得到大量國際法人本規范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發展秩序的基礎上更加致力于自身人本秩序的建構，展現出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結構的重置無疑會向投資領域全面滲透，對新國際投資秩序的構建和完善產生重大影響。
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權
國際投資的法制化發展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現了“加速度”發展的態勢，一個龐大的雙邊投資條約網絡正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規則體系幾度“流產”的條件下，以國際契約的方式實現促進和保護外資的功能，為投資領域國際法律新秩序的形成提供基礎動力。但晚近雙邊投資條約呈現出高水平的投資自由化規則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權基礎上的外資管轄權凸顯弱化趨勢，表現在以下幾個方面：
1．東道國投資準入決定權受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關于國民待遇適用于投資準入階段的規定；從《能源條約》關于成員國應當在國民待遇或最惠國待遇基礎上給予外資自由準入的軟規則，到北美自由貿易協定關于外資設立的國民待遇和最惠國待遇的規定，直至MAI的準入自由化規則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結，東道國制定限制性投資準入措施的權利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據聯合國貿發會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高?！皣H法最低待遇標準”的引入使投資領域契約責任的承擔具備上升為國際責任的便利渠道，外國投資者可據此尋求對抗東道國的特權地位。
3．國家對外資經濟的管理職權被架空。在晚近BIT的發展進程中出現了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當地成分、技術轉讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發投資者的積極性，并防止規避法律現象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導外資符合本國經濟發展目標的權力受到封殺。
4．國家根據原則所享有的國有化權利遭到剝奪。20世紀90年代，當完全排斥國際規則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權利。這使得經濟實力薄弱的國家當全球經濟出現全面衰退，需要借此擺脫經濟危機并實現對本國經濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關注
國際投資立法不僅關系到締約方之間權利義務的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關注而失去社會公眾的信任和支持，必將導致全球經濟一體化或自由貿易區建設進程在日益高漲的質疑、指責中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權利的政府機構在處理與外國投資者關系中，是否充分考慮環境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環節上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發機制無法“取信于民”，產生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構提供事實信息、法律解釋及相關意見的方式對投資爭端的解決產生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結者，也是投資爭端潛在當事人的非爭端締約方，爭端解決機構如何在實踐中解釋和適用條約內容，關系到確立條約義務是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當事方時享有的權利做出精心設計，并在仲裁實踐中對上述權利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私沖突轉化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產生。從20世紀80年代起，國際投資關系出現重大變化，發達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內法律管轄，以推進投資自由化；而發展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據國家原則對外國投資進行限制和管理的權利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內部經濟事務。
（二）晚近國際投資立法中復雜多變的公私沖突
20世紀90年代以后，發達國家與發展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內法律基礎設施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導致日趨完備的國際規則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權，使得東道國與外國投資者之間權利義務極度不平衡，引發外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準入和運營各環節歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權、環境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應當超脫國家間利益的妥協，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉向“國家”對“公司”的對立，即“公私沖突”。這不僅主導著承載各方利益均衡的國際投資規則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經濟嚴防死守的領域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰國家
在《華盛頓公約》基礎上建構起的有節制的國際投資仲裁機制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現的“公私沖突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導的投資爭議當地救濟原則，以及東道國法律優先適用處理投資爭議的規則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發展趨勢。這觸發20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行一裁終局的判定成為普遍現象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規范、間接征收條款內容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當法律授權的情況下，演變成為有權裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內立法和政府管理行為的合法性提出挑戰，甚至對美國司法體系的公平性產生質疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當監督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結構的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權利提供可能。這些程序設計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當行使帶來巨大風險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態勢，以體現自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經濟交往的各類私方主體在國際貿易體制、國際人權體制及其他國際法律體制內無法獲得的挑戰國家公權力的權利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現出對投資者利益的過度保護，導致投資領域新的不平衡，國家面臨進退兩難的困境。而國家經濟的存在是國際法上人本秩序建構的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現實。因此，為使投資這一拉動國家經濟增長的關鍵領域中的行使和維護擺脫現有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權，而應在以人為本的基礎上尋求國家經濟的理性回歸，并對內涵進行合理重構，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協定，這個數量正以每年100多項的速度遞增。
依據1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設業、取得、擴展、管理和經營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規定。TRIMs協議當中也對產生限制和扭曲貨物貿易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
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慮及大型跨國公司對世界經濟的影響力以及它們有資格根據BIT運用國際司法程序對抗東道國政府的事實，可以認為它們在實質上已經具備訴訟、索賠等方面的“權利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內為投資者提供強制性國際仲裁的依據。
一、間接征收的概念
在論及間接征收的概念之前，需要先對政府行為何時構成征收作一個辨析。傳統意義上的征收，是指國家出于公共利益的考慮，利用行政權力強制取得財產所有權的行為。因該行為將導致相關權利人的利益損失，所以，政府必須對其作出相應的補償。而管制行為，則與此相反。由于其被看作是合法“治安權”或“警察權”的行使，管制往往無須政府補償。區分管制與征收的意義，“在于禁止政府強迫一部分人承擔那些根據公平和正義原則應該由全體公眾來共同承擔的義務”。然而，隨著現代社會的發展，政府干預的手段、方式和途徑不斷更新，使得個人的權利面臨更多的風險，傳統上對征收的界定已然無法符合現代社會在私人權利保護方面的要求。于是，美國于1922年創立了所謂“管制征收”的概念。這一概念將傳統意義上的征收作了擴大化解釋，認為政府的管制行為若損及權利人對不動產的使用，就有可能轉化為征收，從而負有向權利人及時補償的義務。間接征收與“管制征收”有異曲同工之妙。一般認為，間接征收是指東道國實施的造成投資者失去對其投資的控制權和收益權的政府行為。此種行為由于造成了相當于直接征收的效果，所以，即使其表象為管制，依然需要對投資者進行補償或賠償。我國BIT中對間接征收的定義作了一些界定，即認為間接征收發生在政府通過等同于直接征收的方式取得投資者財產的情況。
二、間接征收的認定標準
（一）管制征收的衡量標準。在“佩恩中央運輸公司訴紐約市案”中，美國聯邦法院為管制征收確立了這樣一個衡量標準：判斷特定的政府行為是管制征收還是合法行使“警察權”，需要考慮三個因素：該行為對相關權利人的經濟影響、對相關權利人的合理期待的損害程度，以及行為的性質。對相關權利人的經濟影響，指的是政府行為對相關權利人的損害程度?！爱敼苤菩袨椤^度’減損了所有者的權利時轉化為征收，對該類征收應當給予補償。”合理期待的損害程度，即是指當一個管制行為損害了權利人基于被管制的不動產而產生的合理的投資回報期待，此種損害程度之大以至于能夠將該行為等同于征收。對政府行為的性質進行判定是三個因素中尤為重要的一個。一般來說，政府的管制行為具有物理侵占性、將實現公共目的的負擔不當地分配到個人、剝奪權利人的核心財產權這些情況，將極有可能被認定為征收。
這三個衡量因素，為后來的間接征收的判定標準提供了參考。
（二）間接征收的認定標準。在認定間接征收方面，傳統上有三種基本判斷標準。純
效果標準、目的標準和效果與目的兼顧標準。純粹效果標準，即量差模式。在這種標準下，管制與征收的劃分標準僅僅是看政府行為對投資的干預程度的大小?！傲坎钅Ｊ秸J為在征收和政府規制之間并不存在本質區別，兩者只是程度上的差異而已。在量差模式下，既存的經濟利益與社會變動力量所代表的整體利益之間并不存在此優彼劣的位階關系，一切均表現為利益沖突的平衡過程?！蹦康臉藴?，又稱為質差模式。該標準認為只要政府行為是出于正當的公共目的，就足以認定該行為不構成征收，而是屬于正常的“警察權”或“治安權”的行使。這種模式實際上是將征收和管制視為兩個性質完全不同的行為，是不能相互轉化的?！坝捎趥鹘y的直接征收多以財產所有權的轉移為表征，為了將某些‘間接征收’納入直接征收的范圍，該理論必須擴大解釋財產權的范圍?！比绱艘粊?，間接征收便不復存在。效果與目的兼顧標準，即競爭模式。與上述兩種標準不同，其將關注點放在了對政府行為的管控上。易言之，政府行為的實施效果與行為目的都作為考量因素，從而影響最終的性質認定。
1 引言
環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言 ，無論是國際還是國內 ，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素 ，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織 （WTO）的前身關貿總協定 （GATT）也非常關注環境問題 ，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此 ，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。
2 環境與國際經濟貿易的關系
2 1 自由貿易對環境的影響
自由貿易對環境的影響 ，猶如一把“雙刃劍” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。積極、有利的影響在于 ：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高 ；（2）要求取消補貼 ，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于 ：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗 ，形成新的環境壓力 ；（2）、在現行條件下 ，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。
2 2 環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產力發展階段 ，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異 ，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響。可以說 ，各國間環保標準的不一致 ，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱 ，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區 ，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家 ，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等 ，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。
2 3 環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下 ，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看 ，關稅水平進一步降低 ，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少 ，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此 ，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義 ，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘” ，抵制外國商品的進口 ，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。
3 國際條約和公約有關環境與貿易的規定
3 1 國際環境條約、公約中的貿易條款
為了控制跨國界的污染轉移 ，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種 ，控制危險產品和物質的危害 ，保護全球生態環境 ，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款 ，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。
（1 ）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定 ：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易 ，應全面禁止 ；對于有可能面臨滅亡威脅的物種 ，除非這些物種的貿易受到嚴格控制 ，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口 ，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。
（2 ）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等 ，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易 ，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。
3 2 關貿總協定 （GATT）中的環境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施 ，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下 ，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施” ；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定 ：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境 ，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視 ，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段。”但在實際上 ，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。
4 環境問題對我國外經貿發展的影響
4 1 環保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面 ，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格 ，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移 ，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化 ，國家經濟利益受到損害 ，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象 ，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮 ，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
4 2 綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響
國際貿易中的“綠色壁壘” ，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據 ，以保護人體健康、環境與資源為表面目的 ，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品 ，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言 ，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。
從目前國際貿易的實踐看 ，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式 ：（1）單邊主義 ，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準 ，并加以實施。 （2）境外裁決權 ，即某一項法案 ，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。 （3）國家環境管制法律法規 ，即根據GATT第20條的規定 ，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。 （4）多邊環境措施 ，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。
我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國 ，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區 ，這些國家或地區的產口進口標準 ，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準 ，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤 ，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面 ，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大 ，而初級產品的比重將進一步下降 ，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢 ，我國必須大力發展環保產業 ，進一步提高出口產品的技術含量 ，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言 ，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節 ，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準 ，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用 ，從而使企業生產成本進一步提高 ，影響到出口企業的國際競爭力。
5 對策和建議
5 1 完善環境法律和強化環境執法
應當進一步完善環境資源法律法規 ，特別是制定和完善環保產業專項法規 ，促進環保產業和環保技術的發展 ，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度 ，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。
5 2 利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則 ，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”
如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法 ，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定 ，向有關國家提出抗辯 ，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛 ，同時也可以向有關國際組織提出申訴 ；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施 ，維護我國在國際貿易中的合法權益。
5 3 盡早推廣實施ISO 14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度
國際標準化組織制定的ISO 14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標 ，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品 ，任何國家都可以拒絕進口。因此 ，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求 ，我國應制定和實施與ISO 14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規 ，通過立法程序把ISO 14000環境體系國際標準轉化為國家標準 ，在全國范圍內推廣實施。
5 4 加強國際立法合作
應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判 ，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場 ，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
① 曲小如 ，環保時代國際貿易發展的新趨勢 ，國際貿易問題 ， 1996（1）。
② 王瑜 ，中國社會標志規劃 ，環境 ， 1996（3）。
③ 孫昌華 ，國際貿易與環境保護 ，法學評論 ， 1996（4）。
④ 曲小如 ，論多邊環境協定的貿易條款與關貿總協定條款的相容性 ，國際貿易問題 ， 1996（7）。
關鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為
1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應有立法概念與司法概念之分（有學者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業的監管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規定為轉移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規的行為應該犯罪化，其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據刑法理論的傳統定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關系。近年來，學者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認為用“法益”來代替傳統定義中的“社會主義社會關系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規的保護。有學者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質上都是一部“投資者權益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應是投資者的財產權利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規定的，說明行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關刑事法律所明確規定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現為行為人違反證券投資基金法律法規，在從事證券投資基金管理、經紀或其他相關活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關的機構及其相關人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構中從業人員。
單位犯罪多是經濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經濟實力，在人才儲備、技術占有、信息渠道、公關手段等各方面都占有優勢，其實施證券投資基金犯罪應該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重，所以單位犯罪應該是我們在證券投資基金犯罪預防方面所要針對的重點。要強調的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關的司法解釋只能認定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機構。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現為故意，而且主要表現為直接故意。筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態只能是故意，過失不可能構成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產型犯罪，也就是有的學者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產罪，其犯罪行為的實質就是違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產。
（2）我國刑法明確規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，這體現了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規定罪過形式的犯罪只能由故意構成?？疾煊嘘P證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發現并未規定過失可以構成相關證券投資基金犯罪，所以筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態只能是故意，而不存在過失。
近年來，“利益拒絕條款”（denial of benefits clause）在國際投資仲裁中出現的次數日益增多，因而開始引起了學界對這一條款的關注。有學者認為，這一條款的作用在于防止非締約國投資者通過注冊公司“免費搭便車”而獲得條約保護，對締約國來說具有“潛在”的保護性。 我國對外簽訂的投資條約中也開始逐漸納入利益拒絕條款，因此有必要對該條款從理論和實踐兩方面進行深入的剖析，以全面理解和使用該條款。
一、利益拒絕條款概述
利益拒絕條款在國際上并無統一的定義。歷史上，二戰后美國為促進和保護其對外投資而與20多個國家簽訂了友好通商航海條約（Treaty of Friendship Commerce and Navigation，FCN條約），其中大多數的條約都包含有利益拒絕條款。 這是國際投資法歷史上最早引入利益拒絕條款的先例。
之后，利益拒絕條款被引入了當代自由貿易協定（Free Trade Agreement，FDA）當中。美國所簽署的多份自由貿易協定中都包含有利益拒絕條款的內容，并且其他國家在簽署FTA時也參照美國的做法而引入類似條款，更有WTO《服務貿易總協定》（GATS）中也設置了利益拒絕條款。
當然，投資法意義上的利益拒絕條款最主要還是體現在各種雙邊、多邊投資協定之中。經濟合作組織在1995年至1998年之間曾草擬《多邊投資協定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI），該草案就含有利益拒絕條款。 而區域性投資協定中最典型的《北美自由貿易協定》（NAFTA） 和《能源條約》（ECT） 都規定了利益拒絕條款的內容。在雙邊投資條約（BIT）領域，利益拒絕條款則更加常見。最初，BIT中的利益拒絕條款并沒有被列為獨立的條款，而是被放在定義條款之中。隨著國際投資活動的日益發展，利益拒絕條款的重要性得到重視，表現之一就是以獨立條款的形式存在在現代多數的BIT中。最有代表性的是美國1994年和2004年BIT范本都單獨規定了利益拒絕條款的內容。我國2008年與墨西哥簽訂的BIT中首次出現利益拒絕條款的內容。 之后中國與東盟各國簽訂的《中國-東盟投資協議》 也規定了“利益的拒絕”條款。
二、 利益拒絕條款的適用
利益拒絕條款是投資條約締約方意志的重要體現，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決問題之一。
（一） 適用范圍
從不同的國際投資條約對利益拒絕條款的規定來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的僅及于條約的某一部分，例如《歐洲能源》第17條規定一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權利，這就將被拒絕的利益的范圍限制在某一部分規定的利益之內；而有的就包括了整個條約的內容，如2004年美國BIT范本第17條的規定，一方可以拒絕將該條約規定的全部利益給予另一方投資者。
對于拒絕給予利益的范圍作出不同規定的原因，則是基于條約本身性質的考慮，如包含投資、貿易等綜合性內容的條約一般會將拒絕給予利益的范圍限定在投資章節，而2004年美國BIT范本此類作為專門的投資條約，則理所當然將該條款適用于整個條約。
（二）適用要件
從各國際條約的規定的情況來看，利益拒絕條款的內容主要在兩種情況下適用：一種是對在締約國沒有進行實質性商業活動的“郵箱公司”拒絕給予利益；另一種除了上述第一種情況之外，還基于外交因素而拒絕給予利益，如與締約國無正常經濟關系或者無正常外交關系的投資者控制的企業。基于外交因素考慮而拒絕給予利益是一個國家的外交考慮，在此不予闡述。因此，下文將主要分析第一種情況下拒絕給予利益的適用要件。
1.無實質性商業活動。利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用“郵箱公司”免費搭便車，因此，投資者在一締約方境內是否有實質性的商業活動就成為適用利益拒絕條款的實體判斷要件。而對“實質性商業活動”的理解，一般認為應超出法律所要求的商業活動的最低的標準，比如納稅、召開股東大會等。 但是對于具體的解釋，任何一個國際條約都沒有給出一個清晰的判斷標準，這也給國際投資仲裁庭適用該條款提出了一個難題。
一、引言
西方學者對跨國公司的研究是從國際投資開始的，然而，在世界經濟史中，國際貿易的歷史遠比國際投資悠久，國際貿易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿易理論中，有大衛李嘉圖的比較優勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(H-O-S Model)的要素稟賦理論等比較公認的權威學說，而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學者通常運用國際貿易理論來解釋國際投資現象，但國際貿易和國際投資各自的運行機制有所不同，國際貿易理論難以對國際投資做出較為科學的解釋。
二、我國國有企業跨國經營中存在的問題
我國國有企業海外經營中的問題主要是與企業的內部自身所存在的缺陷與不足相聯系。這其中企業產權制度不明晰，海外企業缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。
(一)產權制度不明晰
目前我國境外企業的管理方式主要實行的是承包經營制度。這本身是在當前我國對外投資管理經驗相對缺乏，管理機制不完善情況下的權宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產權制度之上，在產權、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。
首先，按常理，境外企業的國有資產理應保值和增值，但從實際情況看，相當一部分境外企業的國有資產不僅沒有增值，甚至連保值也未能做到。企業資產管理中存在漏洞，主要有:一些企業的國有資產以個人的名義在當地注冊，造成產權關系不明確，給國有資產流失造成隱患。其次，激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內母公司，一些企業的境外子公司也沿襲了傳統企業的經營機制。在該制度安排下資產所有者與經營者間的收益權與使用權劃分沒有得到合理且清晰的界定，進而導致了兩方面的問題:一方面，由于企業的管理機制尚未根本改變，國內企業可能過于強調了對海外公司的我國國有企業跨國經營問題研究管理與控制，而海外企業的經營自主權與決策權力被大量剝奪;另一方面，對于海外企業的公司經營狀況、財務狀況與業務發展漠不關心，這也直接導致了許多海外企業缺乏國內母公司的相關支持而孤軍奮戰，海外業務的拓展活動顯得后勁不足。同時國內母公司的這種態度在產權制度不明晰的情況下極易造成境外企業管理中的“內部人控制”現象嚴重，甚至導致管理者設租、尋租與企業資產的海外流失。
(二)政企不分與所有者主體缺位
我國國有企業歷來是我國經濟改革過程中的重點與難點，其關鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應該說，國有企業的資產屬于國家所有，國家與國有企業的經營者之間是委托關系，這在產權制度上是相對明晰的。簡單來講就是，機構作為所有者是可以的，但實際操作中管理國有資產的是機構中實實在在的人，而這些人在事實上的責、權、利等方面與其所管理的國有資產并無百分之百的利害關系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產的一個人而己，而相應的委托人即國有資產的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。
三、推動我國國有企業跨國經營的戰略
(一)提高國有企業的國際競爭力
國際競爭力是指一國企業在一定的外部經濟環境下，成功地進行國際生產與經營活動的能力。具體表現為企業能夠更有效地從事設計、生產、銷售產品和服務，其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業必須提高國際競爭力，只有提高國際競爭力，才能更有效的開展對外貿易和海外投資。
(二)把軟技術創新作為提高國有企業科技開發能力的突破口
把軟技術作為技術創新的突破口是是因為:
第一，投資少，風險小。硬技術創新需要的投資較大，潛在的技術風險和市場風險也較大，而軟技術創新是對產品本體的延伸部分的創新，投資較少，技術風險和市場風險也相對較小。
第二，容易實現技術創新的目標。軟技術創新從構思開發到具體實現都是以企業內部為主，只要充分利用企業自身的管理人員、技術人員、銷售人員、生產人員或其他相關人員的努力，就可以達到技術創新的目標。
(三)加大國有企業科技開發資源的投入力度
首先，加大國有企業研究開發投入力度?？萍奸_發是高投入、高風險活動，沒有較大投入，很難進行創新。其次，建立有效的國有企業內部創新機制。最后，大力培養科技開發人才。科技開發是一個由知識技能的積累到創造性地應用的過程，而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業為了獲得高水平的科技開發人才，一方面要值得投資自己培養，另一方面要積極引進國有企業需要的各種專業人才，為他們創造良好的工作環境，使他們有用武之地。
四、結論
我國國有企業在進行跨國經營之一前，應強化我國國有企業自身素質，明確自身的優勢、劣勢，克服自身劣勢，認真地做好知識準備和相應的人才準備，要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經濟、產業政策變化以及法律政策等。根據我國國有企業的核心實力來決定國際化的發展戰略，在充分調研的基礎上認真開展海外投資項目的可行性研究，明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益，減少盲目行動，規避和減少風險。
參考文獻:
[1] 于穎.淺析我國企業跨國經營存在問題的成因[J].商場現代化，2007.
[2] 邵祥林.“走出去”跨國經營一中國經貿強國之路[M].北京:中國經濟出版社，2005.
[3] 中國大企業與世界級企業差距在哪里?[N]人民日報，2005.
一、引言
西方學者對跨國公司的研究是從國際投資開始的,然而,在世界經濟史中,國際貿易的歷史遠比國際投資悠久,國際貿易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿易理論中,有大衛•李嘉圖的比較優勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(h-o-s model)的要素稟賦理論等比較公認的權威學說,而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學者通常運用國際貿易理論來解釋國際投資現象,但國際貿易和國際投資各自的運行機制有所不同,國際貿易理論難以對國際投資做出較為科學的解釋。
二、我國國有企業跨國經營中存在的問題
我國國有企業海外經營中的問題主要是與企業的內部自身所存在的缺陷與不足相聯系。這其中企業產權制度不明晰,海外企業缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。
(一)產權制度不明晰
目前我國境外企業的管理方式主要實行的是承包經營制度。這本身是在當前我國對外投資管理經驗相對缺乏,管理機制不完善情況下的權宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產權制度之上,在產權、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。
首先,按常理,境外企業的國有資產理應保值和增值,但從實際情況看,相當一部分境外企業的國有資產不僅沒有增值,甚至連保值也未能做到。企業資產管理中存在漏洞,主要有:一些企業的國有資產以個人的名義在當地注冊,造成產權關系不明確,給國有資產流失造成隱患。其次,激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內母公司,一些企業的境外子公司也沿襲了傳統企業的經營機制。在該制度安排下資產所有者與經營者間的收益權與使用權劃分沒有得到合理且清晰的界定,進而導致了兩方面的問題:一方面,由于企業的管理機制尚未根本改變,國內企業可能過于強調了對海外公司的我國國有企業跨國經營問題研究管理與控制,而海外企業的經營自主權與決策權力被大量剝奪;另一方面,對于海外企業的公司經營狀況、財務狀況與業務發展漠不關心,這也直接導致了許多海外企業缺乏國內母公司的相關支持而孤軍奮戰,海外業務的拓展活動顯得后勁不足。同時國內母公司的這種態度在產權制度不明晰的情況下極易造成境外企業管理中的“內部人控制”現象嚴重,甚至導致管理者設租、尋租與企業資產的海外流失。
(二)政企不分與所有者主體缺位
我國國有企業歷來是我國經濟改革過程中的重點與難點,其關鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應該說,國有企業的資產屬于國家所有,國家與國有企業的經營者之間是委托關系,這在產權制度上是相對明晰的。簡單來講就是,機構作為所有者是可以的,但實際操作中管理國有資產的是機構中實實在在的人,而這些人在事實上的責、權、利等方面與其所管理的國有資產并無百分之百的利害關系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產的一個人而己,而相應的委托人即國有資產的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。
三、推動我國國有企業跨國經營的戰略
(一)提高國有企業的國際競爭力
國際競爭力是指一國企業在一定的外部經濟環境下,成功地進行國際生產與經營活動的能力。具體表現為企業能夠更有效地從事設計、生產、銷售產品和服務,其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業必須提高國際競爭力,只有提高國際競爭力,才能更有效的開展對外貿易和海外投資。
(二)把軟技術創新作為提高國有企業科技開發能力的突破口
把軟技術作為技術創新的突破口是是因為:
第一,投資少,風險小。硬技術創新需要的投資較大,潛在的技術風險和市場風險也較大,而軟技術創新是對產品本體的延伸部分的創新,投資較少,技術風險和市場風險也相對較小。
第二,容易實現技術創新的目標。軟技術創新從構思開發到具體實現都是以企業內部為主,只要充分利用企業自身的管理人員、技術人員、銷售人員、生產人員或其他相關人員的努力,就可以達到技術創新的目標。
(三)加大國有企業科技開發資源的投入力度
首先,加大國有企業研究開發投入力度?？萍奸_發是高投入、高風險活動,沒有較大投入,很難進行創新。其次,建立有效的國有企業內部創新機制。最后,大力培養科技開發人才。科技開發是一個由知識技能的積累到創造性地應用的過程,而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業為了獲得高水平的科技開發人才,一方面要值得投資自己培養,另一方面要積極引進國有企業需要的各種專業人才,為他們創造良好的工作環境,使他們有用武之地。
四、結論
我國國有企業在進行跨國經營之一前,應強化我國國有企業自身素質,明確自身的優勢、劣勢,克服自身劣勢,認真地做好知識準備和相應的人才準備,要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經濟、產業政策變化以及法律政策等。根據我國國有企業的核心實力來決定國際化的發展戰略,在充分調研的基礎上認真開展海外投資項目的可行性研究,明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益,減少盲目行動,規避和減少風險。
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