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勞動合同的試用期是指用人單位和勞動者為了相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，一般適用于初次就業或再次就業的職工。在試用期問題上，存在著很多不規范現象，有很多單位故意設置“試用期陷阱”以從勞動者身上獲取非法利益并避免自身的責任和義務。本文將對“試用期陷阱”及試用期勞動者權益進行簡要分析。
一、常見的試用期陷阱
陷阱一:“你先工作，試用期考察合格再簽訂勞動合同?！?/p>
這種現象在現實的雇傭關系中表現的最為普遍，尤其是在私營企業中。用人單位對勞動者先試用，試用考察合格的，再與勞動者簽訂勞動合同，將試用期合格作為訂立勞動合同的條件。
《勞動法》第二十一條規定:“勞動合同可以約定試用期。”《關于貫徹執行又中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第十八條規定:“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應當包括在勞動合同期限內?！边@一規定充分說明，用人單位應當首先明確是否錄用，確定錄用的應當訂立勞動合同，在訂立勞動合同時，雙方在法律允許的范圍內協商確定試用期的長短，而不是以試用期來確定是否錄用，這樣做是不合法的。需要注意的是，在試用期間不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，應屬故意拖延不簽訂勞動合同。按《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]第223號)第二條規定，故意拖延不簽訂勞動合同，對勞動者造成損失的，應當賠償勞動者的損失。
陷阱二:“你在試用期經‘考核’不合格，不用你了。”
很多用人單位常以“經試用不合格”為借口，隨意辭退試用的員工。當然，在試用期間，用人單位有解除勞動合同的權利。《勞動法》第二十五條第一款規定:“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同。另外，《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知)第十一條規定二“用人單位對新招用的職工，在試用期內發現并經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同?！蓖ㄟ^以上相關的法律規定可以看出，用人單位只有在試用期間證明勞動者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動合同?！白C明勞動者不符合其錄用條件”是用人單位在試用期間，隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件不成立，用人單位則無權在試用期間單方解除勞動合同。所以，即使勞動者是在試用期內，用人單位也不能不講任何理由、隨時辭退試用期內勞動者。如果用人單位執意辭退試用期內勞動者，那么在法律規定的范圍內，勞動者有權要求用人單位出具“員工不符合錄用條件”的證明及提出疑義。
在現實的勞動關系中，由于勞動者相對于用人單位而言屬信息弱勢群體，很多勞動者這方面的法律知識不足，加之是否符合錄用條件的規定是用人單位制定并解釋的，所以在發生試用期勞動爭議及利益糾紛時，大多數勞動者都很被動或者有逆來順受的心理，導致自己的合法權益不能得到有效保護。建議廣大勞動者為了不給用人單位留有不符合錄用條件而解除勞動合同的借口，在求職及試用期內應做好以下幾方面的工作:
1.在應聘時應先了解清楚招聘職位的任職資格和完整的錄用條件。
2.在試用期內應隨時按照自己所在崗位的要求及錄用條件來要求自己。
3在試用期內應做好所完成的符合要求的工作的記錄，以備轉為正式職工考核時提供參考或發生試用期勞動爭議時為自己舉證所用。
陷阱三:“你生病了、你懷孕了，你不能勝任工作”
用人單位還常以試用期間的特殊情況作為不合格的理由解除勞動關系。用人單位在招用勞動者時普遍要求“身體健康，能勝任工作”。如果勞動者生病或非因工負傷及女同志“三期”都會影響工作，這些特殊情況往往是用人單位作為勞動者不合格而解除勞動合同的理由?！秳趧臃ā穼υ囉闷谥械奶厥馇闆r沒有作解除勞動合同的規定，《勞動法》第二十五條僅規定對試用不符合錄用條件的可以解除勞動合同;第二十六條第一款規定了勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，”用人單位可以解除勞動合同。但《勞動法》第二十九條第二款和第三款規定:“患病或者負傷，在規定的醫療期內的;女職工在孕期、產期、哺乳期內的，”用人單位不得依據《勞動法》第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同。同時，用人單位解除勞動合同，在不得解除勞動合同的條件與解除勞動合同的條件相沖突時，應服從不得解除的條件。由此可見，在試用期中勞動者生病，用人單位雖能解除勞動合同，但也應在醫療期滿后并且“不能從事原工作或另行安排的工作情況下”方可實施。:
陷阱四“試用期半年，合同期兩年，期滿再議?！?/p>
《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第三條規定·“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！绷硗?，有關法規還規定，“試用期最長不得超過六個月?！笨梢娪萌藛挝慌c勞動者雙方協商試用期的長短時不得超過有關法律、法規的規定。但很多勞動者由于缺乏這方面的法律知識而使自己的合法權益遭到了侵害。另外，在現實的雇傭關系中，尤其是在目前勞動力市場就業壓力較大的情況下，在很多的雇傭過程中，基本是“買方市場”，也就是用人單位居于主導地位，所以用人單位憑借自己的控制地位要求勞動者同意不符合法律規定的試用期期限，以此從勞動者那里獲得非法利益。試用期內勞動者的合法權益。
二、維護勞動者的合法權益是全社會共同的責任，我國的《勞動法》及相關的勞動法規規定試用期內勞動者在有些方面享有同合同期內勞動者相同的權利。
1.獲得勞動報酬的權利。(關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第五十七條規定:“勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低干最低工資標準的工資?！?/p>
2.享受勞動保護和勞動。安全衛生的權利。在試用期的勞動者，其所在的用人單位也應當為其提供必要的勞動保護設施和勞動防護用品，以防止事故發生，減少對勞動者及用人單位的危害。
3.用人單位為其繳納社會保險的權利。這是最容易被處于試用期的勞動者忽視的方面，因為在現實的雇傭關系中，很多用人單位在試用期內不給勞動者繳納社會保險，這種現象尤其在中小型私營企業出現較多。這樣的企業行為是違法的，正確的做法應是，用人單位對待試用期的勞動者，應與對待勞動合同期的勞動者一樣，依法為其辦理社會保險手續，為其繳納社會保險費。
三、試用期內勞動者還有以下兩項權利。
一、農民工勞動和社會保險權益的現行法律政策規定
在我國現行的法律制度安排下，對于我國廣大勞動者的勞動和社會保險權益保護，根據《勞動法》規定，凡在中華人民共和國境內的各類企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，都適用勞動法。而且，國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，也依照勞動法執行。因此，就進城務工或在鄉鎮企業中就業的廣大農民(即稱為“農民工”)而言，只要其與用人單位形成了勞動關系，那么理應與城鎮企業職工一樣，都享有相同的勞動和社會保險權益，在現有的法律規定上，沒有任何障礙。
但同時應當看到，由于我國長期形成的城鄉二元結構，農民工在城鄉之間流動就業，受到一些城市管理和行政管理等因素的制約，在勞動保障領域，主要是在現行的一些社會保險法規政策中，也確有一些針對農民工所作出的與城鎮職工不同的規定。例如：一是在養老保險方面，規定了參加養老保險的農民合同制職工，在與企業終止或解除勞動關系后，由社會保險經辦機構保留其養老保險關系，保管其個人帳戶并計息，凡重新就業的，應接續或轉移養老保險關系；也可以按照省級政府的規定，根據本人申請，將其個人帳戶個人繳費部分一次性支付給本人，同時終止養老保險關系；重新就業的，重新參加養老保險。二是在失業保險方面，規定了城鎮企業事業單位招用的農民合同制職工，本人不繳納失業保險費。對農民工在勞動合同期滿未續訂或者提前解除勞動合同的，由社會保險經辦機構根據其工作時間長短，對其支付一次性生活補助。補助的辦法和標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。三是在醫療保險方面，一些地方如上海、深圳等地，規定對農民工等外來務工人員采取單獨的醫療保險；也有一些地區沒有對農民工納入醫療保險覆蓋范圍作出規定。四是在生育保險方面，有的地區規定將農民工納入了生育保險覆蓋范圍，有的地區則沒有要求將農民工納入生育保險。應當看到，這些法規政策規定對農民工充分享有勞動和社會保險權益有一定的影響。
隨著我國經濟社會的快速發展和戶籍制度改革的推進，從長期看，“農民”將成為單純的職業稱謂而不再是社會階層身份的稱謂，“農民工”這一過渡時期的概念也將被淘汰。盡管“農民工”概念本身沒有歧視性，但也正是因為有了這一稱謂，一些行政的、社會的管理方式就在其上附加了一些帶有歧視性的規定。因此，為了保持法制統一，維護所有勞動者的平等權利，對于農民工而言，將其作為我國產業大軍的一個重要組成部分，更多的不是從法律上另行或者單獨賦予其權利和義務，而應當主要從加強執法的角度對其加以保護，將其與城鎮企業職工一樣應該享有的勞動和社會保險權益落實到位。至于在法律上還有不十分明確的規定，可在建立和完善整個勞動保障法律體系的框架內，通過修訂和補充有關涉及農民工權益保護的內容來加以解決。
二、農民工勞動和社會保險權益的實現情況
從我國現階段的情況看，農民工與城鎮企業職工相比，確實有其特殊性，屬于一個弱勢群體。
農民工的特殊性主要表現在“流動性”。一是其職業身份不停地轉換，一段時間務工，一段時間又務農；二是農民工在不同的城市、行業、企業之間頻繁流動從業。在我國目前2億多農民工中，每年有一部分人在城里有了穩定的職業，逐步變成了城市人；有一部分又回到農村務農不再出來；大多數仍是亦工亦農，在城鄉之間流動就業。據國家統計局調查，有55．14％的農民工設想未來在城市發展、定居。有關資料分析也表明，我國還有1．1億至1．3億的農村富余勞動力需要轉移。如果按最近5年來全國農民工數量每年增加600．800萬人計算，還需20多年的時間才能消化完。因此，大量農民工在城鄉之間亦工亦農，流動就業的現象將長期存在。
農民工被視為一個弱勢群體，其弱勢主要表現在非農業技能弱及綜合素質弱。從整個群體來看，由于農民工受教育程度和享有教育質量不及城鎮職工，主觀上因其家庭經濟條件差，客觀上因國家對其投入不足，造成其與城鎮職工相比有先天不足。許多農民工缺乏求職能力、職業技能和應對城鎮化生活和工業化競爭的能力。加之歷史原因、文化教育背景、傳統世俗觀念的影響，使農民工的社會地位與城鎮職工不平等。當農民進城就業時，其勞動和社會保險權益在實際上仍然更多地遭受侵害。
目前，在具體貫徹執行勞動保障法律法規和政策中，農民工享有權益的實現情況大致有以下幾種情形：
一是在勞動就業權益方面。許多農民工與城鎮職工一樣享有自主擇業、免費得到公共就業服務、依法獲得勞動報酬、休息休假和勞動安全保護的權利。但在招用農民工較多的建筑業、服務業及一些勞動密集型加工企業中，仍有一些企業憑借在勞動力供大于求市場上所處的優勢，用工不與農民工簽訂勞動合同(農民工的合同率為54．60％)、違規壓低工資、無故拖欠或克扣工資、違規要求農民工超時加班加點等，有的地方、行業和企業侵害農民工權益的情況還較為嚴重。在實施勞動保障監察執法檢查時，由于現行勞動保障法律法規中沒有規定足以震懾、嚴厲懲戒違法行為的行政措施，同時也缺乏強有力的處罰規定，致使監察乏力。因此，不僅是農民工還包括其他城鎮企業職工享有依法簽訂和履行勞動合同的權利、享有工資的權利、享受安全生產與勞動保護和休息休假的權利等，都沒有得到充分有效的保護。
二是在享有職業技能培訓的權利方面。近年來，國家已出臺政策，要求各級人民政府出資有計劃的組織農民參加轉移就業培訓，提高勞動技能，增強就業和創業能力。一些農民工免費參加了公辦職業技能培訓機構開辦的短期培訓。但是，農民工若要參加一些專業性較強的技能培訓，需要和城鎮勞動者一樣支付一定的培訓費用，或者因參加培訓可能失去工作機會和經濟收入等原因；對于大多數農民工來說，一是因自身家庭困難，在進城務工前沒有經濟能力參加技能培訓；二是農民工除了以微薄的打工收入來維持個人及家庭的生活開支外，無錢再去參加技能培訓；三是讓農民工失去工作機會參加技能培訓，基本上是不可行的事。因此，大多數農民工在充分享有職業技能培訓的權益方面還很困難。
三是在享受社會保險權益方面。由于各地政府作出了不同的規定，農民工參加社會保險目前主要有三種類型：(1)全國大多數地區是在現行城鎮統一的社會保險制度框架下推進農民工參保。參保農民工和本地城鎮職工基本做到同工同酬同社會保險待遇。一些地區如北京、浙江在城鎮統一社會保險制度框架下，對農民工實行了“低標準進，低待遇出”的做法，其一，降低社會保險繳費基數和繳費率；其二，從工傷、醫療、養老保險等逐項推進農民工參保。(2)少數地區上海市和成都市等地實行單獨的農民工綜合保險，主要解決農民工的工傷、生病住院和養老補貼問題，其綜合保險繳費低于城鎮職工的社會保險繳費。(3)個別地區實行了農村社會養老保險制度。如蘇南地區對在鄉鎮企業中從業的農民工，多數參加了當地的農村養老保險。但近幾年，又出現轉向參加城鎮社會保險的趨勢。
同時，應當看到，一些企業總是在規避法律責任，不為農民工辦理參加社會保險(農民工參保率不到30％)；一些農民工因工資收入低，限于維護眼前生活，不愿扣除自己工資去繳社會保險費；也有一些地方政府，從維護本地方利益的角度出發，沒有將農民工納入任何一種模式的社會保險制度，造成相當多的農民工社會保險權益得不到實現。
四是在權益救濟方面。從總體上看，當農民工的權益受到損害后，向地方勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議處理的權利、向勞動保障行政部門舉報違法行為的權利和申請行政復議的權利、向人民法院提訟的權利，都與城鎮企業職工一樣，基本上能夠得到依法維護。但是，許多農民工因經濟原因，支付不起打官司的費用，也耗費不起打官司的時間，當其權益受到損害后，被迫放棄依法救濟的權利。也有一些執法機構不能依法辦事，使得農民工的權益得不到有效保護。
三、關于農民工勞動和社會保險權益保護的建議
針對我國農民工問題的特殊屬性，維護農民工的勞動保障權益，當前重點是加強執法，使法律賦予農民工的權益真正得到落實。同時，也有必要通過完善勞動保障法律法規和制定一些過渡性政策，進一步規定對農民工實行特別保護措施。
人類社會由男女兩性構成，婦女不僅參與社會生產促進社會進步，還擔負著人類繁衍的重任。孕期正是婦女需要充分保障的時期，對懷孕女職工予以充分保障不僅是為了保護其自身權益，也是為了保護下一代的健康成長。
一、問題的提出
案例1：某女職工在某公司擔任銷售經理，月薪加提成每月收入為3萬余元。后該女職工被確診為懷孕，公司以其無法勝任銷售工作為由，將其崗位調整至前臺從事接收服務，月薪為3千余元。
案例2：某女職工在某公司從事操作員，但從未與單位簽訂勞動合同，單位亦未為其繳納社保，其每月工資也是通過非公司賬戶匯款至其個人賬戶。后該女職工被確診為懷孕，單位口頭將其辭退。該女職工申請仲裁，單位否認與其存在勞動關系，后因女職工無法證明與單位存在勞動關系，致仲裁敗訴。該案訴至法院后，我院在申請人民陪審員時，特指定要求婦聯工作人員擔任陪審員。
案例3：某女職工原是一家外地飾品有限公司上海分公司的營業員，雙方訂立了為期三年的勞動合同，該女職工在該家公司已正常工作近兩年。2011年4月30日，該女職工以懷孕為由向公司提出停薪留職申請，并自5月1日起未再去公司上班。同年9月，該女職工發現公司從3個月前起就不再幫其繳納外來從業人員綜合保險費。與公司聯系后才知道，公司早自6月起就以她違反公司請假規章制度為由，單方做出了與其解除勞動合同的決定。仲裁裁決公司恢復與該女職工的勞動關系，但公司并未履行，該女職工向我院申請強制執行。
上述案例 ，均為婦女懷孕后勞動權益受損的典型情形。法律法規雖然給予女職工特殊的保護，然而女職工勞動權益未得到保護的情形仍然存在。特別是在女職工的孕期、產期和哺乳期間，女職工被辭退或逼退的現象屢見不鮮。主要而言，婦女孕期勞動權益受損情形有三點：
一是用人單位辭退懷孕女職工。未與女職工簽訂勞動合同的單位在女職工懷孕后直接辭退懷孕女職工，簽訂了勞動合同的單位在女職工請產假后以女職工不來上班等為由將其辭退。
二是用人單位對懷孕女職工調崗減薪。在女職工告知單位懷孕事實后，用人單位以各種理由將女職工調至低薪崗位或不適合孕婦工作的崗位，這種行為的目的往往在于變相逼退女職工，想以女職工自行辭職為由來免除單位責任。
三是用人單位未按規定繳納社會保險，導致女職工懷孕后無法享受生育保險。
二、婦女孕期勞動權益保障現狀
目前我國已初步形成了以《憲法》為依據，以《勞動法》、《婦女權益保障法》為主體及其配套法規等諸多法律、法規在內的保障婦女勞動權益的法律體系，最新出臺的相關規定為2012年4月28日國務院頒布施行的《女職工勞動保護特別規定》。這些法律規定為維護婦女權益和婦女平等參與社會、參與勞動權利的實施提供了有力的法律保障。并且基于女性的生理特點，以法律規范的形式加強了對女性勞動權利的特殊保護，其中就涵蓋了對懷孕婦女孕期的勞動權益保護。主要包括了用工保護制度、工資保護制度、產假制度、生育保險制度等。
（一）用工保護制度
我國法律禁止用人單位非法辭退孕期女職工。勞動法規定了用人單位解除勞動合同的情形，但對孕期婦女做出了例外規定。依照《勞動法》第29條 的規定，除試用期內發現不符合錄用條件、或違紀、或嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害、或被依法追究刑事責任外，用人單位不得以一般解除勞動合同的情形解除與懷孕女職工的勞動關系?！秳趧雍贤ā芬沧龀隽送瑯拥囊幎ā！秼D女權益保障法》第27條 也規定，用人單位不得以懷孕、產假為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。第23條第二款 還規定用人單位不能在勞動合同中規定限制女職工生育的內容?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第五條 也規定用人單位不得因職工懷孕，將其辭退或解除勞動合同。并且，根據勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知 ，勞動者在孕期、產期的，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同，并且勞動合同的期限應自動延續至孕期、產期期滿為止。
此外，我國法律還對孕期女職工的勞動強度、勞動時間做出了安排，禁止用人單位安排懷孕女職工從事不適宜孕婦從事的工作?！秼D女權益保障法》、《勞動法》、《女職工勞動保護特別規定》、《女職工禁忌勞動范圍的規定》等法律法規對女性孕期的勞動保護作了專門規定?！秳趧臃ā返?1條規定不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。《婦女權益保障法》第25條規定：“婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護”，“不得安排不適合婦女從事的工作和勞動”?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第6條規定“女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查，所需時間計入勞動時間?！辈⑶?，在《女職工勞動保護特別規定》后的附錄中對女職工在孕期禁忌從事的勞動范圍進行了專門列舉 。
（二）工資保護制度
我國法律不僅保障了女職工不被辭退，不被調至不適宜孕婦工作的崗位，還對孕期婦女的工資進行了明確的保障。按照《女職工勞動保護特別規定》第5條 的規定，用人單位不得因女職工懷孕、生育降低其工資?！秼D女權益保障法》第27條規定“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務協議的除外”。這些規定有效防止了用人單位以女職工休產假為由扣減孕期、產期工資或以降低工資的行為逼退女職工。
（三）產假制度
針對婦女孕期的身體狀況，我國法律特別規定了孕期女職工的休假制度。根據《勞動法》第62條 ，女職工可享受最少九十天的產假?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第七條則做出了更為詳細的規定：“職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假?！庇纱丝煽闯?，婦女在懷孕后享受法定的休假期，擁有向用人單位請假的權利。在女職工依法向用人單位請假后，單位應予以準許，并不得以職工不來上班為由辭退。
（四）生育保險制度
《勞動法》第73條規定生育享受社會保險待遇?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第八條規定：“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付?！薄渡鐣ｋU法》第六章對生育保險做出了專門規定，用人單位應為職工繳納生育保險，職工享受生育保險待遇，其中生育保險包括了生育醫療費和生育津貼。我國法律規定將生育保險納入了社會保險繳納范圍，并明確了用人單位的繳納義務，職工有權要求單位為其繳納社會保險。
綜上可見，我國法律對婦女孕期勞動權益的保護日益完善。如從勞動強度保護制度、產假制度均可看出法律規定逐步從原則性規定向細則性規定發展，對孕期婦女權益保障更加嚴格細化。但是筆者認為在責任制度和經濟補償方面還有所欠缺。在責任制度上，基本上都是行政責任，即行政處分和行政罰款。這種救濟方式屬于國家公權力救濟范圍，對于受侵害的婦女沒有任何有益的補償，而且行政責任只對行政主體適用，對于“三資”企業沒有什么約束力，使得這些企業中的違法行為得不到有效地追究 。此外，在責任中涉及賠償的規定也沒有具體的賠償標準。
三、婦女孕期勞動權益受損原因
婦女孕期勞動權益受損，懷孕僅是一個誘發因素，從深層次上看，它是由一些先期就存在的問題導致的。
第一，用人單位用工制度不規范。勞動合同是勞動者權益的基本保障。法律規定建立勞動關系時應當訂立勞動合同。但是在實際情況中仍然存在不簽訂勞動合同，或者用工單位在勞動協議中訂立苛刻的要求，如“有些單位在簽訂勞動合同時在合同中規定女職工在參加工作幾年內，或者在整個勞動合同過程中都不得生育，這樣企業將大大降低雇傭女職工的成本” 。女性在就業中處于弱勢地位，這種無勞動合同保障的情況就更易發生在女職工身上。因此，一旦女職工懷孕后，用人單位便憑借無勞動合同隨意辭退女職工，女職工也無勞動合同保障自己的權益。還有些用人單位即使與女職工簽訂了勞動合同，但會縮短與女職工的合同期限，甚至一年一簽，或在預計女職工要懷孕時表示不再續簽勞動合同，以此種方式來盡量避免女職工因懷孕影響工作的情況發生，逃避用人單位需要承擔的義務。用人單位不規范的用工制度，不僅導致了女職工孕期勞動權益得不到保障，還間接加大了婦女就業的難度，增加了婦女就業的不穩定性?！耙越K省的情況為例，女工就業簽訂5年以上較長期限合同的占40.82%，而近50%的女職工簽訂的是短期合同，仍有相當一部分女職工與用工單位沒有簽訂任何合同或協議。”
第二，婦女自我保護意識不強。一些婦女的思想落后及自我保護意識的缺乏，導致女職工在孕期時無法保護自己的權益。在就業時，面對用人單位不與其簽訂勞動合同或勞動合同規定的內容苛刻的情形，為了獲得工作，選擇默許。在權益受到損害時，因不了解法律知識，不知道如何運用法律武器保護自己，甚至有的婦女因害怕失去工作而持容忍態度。并且，在實踐當中，相對于用人單位，女職工往往處于一種弱勢地位，也缺乏收集、保存證據的意識，因此即使進入了司法救濟程序，也因無法舉證，導致訴求無法實現，權益無法得到保障。
第三，社會保障制度不夠完善。一方面，有些用工單位不予繳納社會保險。相關法律法規均規定用人單位和勞動者必須依法參加各種社會保險。但現實生活中，尚有為數不少的企業沒有依法參加社會保險，有的則欠費嚴重，導致女職工生育或發生工傷事故后，職工難以享受應得的各種待遇。另一方面，在社會保險中的工傷保險和失業保險方面存在盲點?！豆ｋU條例》并未確認懷孕女工發生工傷事故，造成女工流產或對嬰兒損害的情形屬于工傷。立法標尺男性化，男子無二位一體的特殊情形，故立法為將女工特殊生理機能和胎兒損害納入其中。女職工只能尋求民事法律救濟。無法獲得工傷對母體的傷害實質上造成對胎兒的連帶侵害這一認知。《失業保險條例》第14條，將失業人員領取失業保險金的法定條件確定為：非因本人意愿中斷就業。據此，女性在孕期出于確保胎兒健康之目的自動辭職的，不能得到失業保險救濟。其實質將女性特殊生理條件排除在立法之外 。
四、對婦女孕期勞動權益保障的建議
針對上述問題以及原因，結合權益保障現狀，筆者對婦女孕期勞動權益保障提出如下建議：
（一）加大宣傳力度，提高保護意識
要實現婦女孕期勞動權益得到有效保障，提高婦女自身保護意識是關鍵。可由勞動部門、司法部門定期向社會典型案例，將這些案例在各類媒體上進行宣傳，或協同婦聯，以小品、話劇等群眾喜聞樂見的方式走街道、進社區。同時，組織法律人士定期或不定期主動到女職工較多的企業或個體經營組織進行有針對性的法律宣講，提高用人單位的法制意識，增強婦女自我保護意識，增強婦女運用法律武器保護自身權益的能力。
（二）完善法律制度，擴大保護層面
現有的法律對孕期婦女在用工保護制度、工資保護制度、產假制度、生育保險制度等方面都做出了相關的規定，但在法律責任追究機制和經濟賠償方面仍有待健全。要明確責任主體、監管主體；增加如補發工資的民事責任，明確經濟賠償標準；擴大權益受損時的救濟形式，如對于被單位非法辭退的孕期女職工，給予恢復勞動關系或獲得經濟補償的選擇權，讓權益受損女職工可以選擇對自己更加有利的救濟形式。此外，進一步完善社會保障制度，對《工傷保險條例》及《失業保險條例》進行一定的修改，將女職工因工作而導致流產或對嬰兒造成損害納入工傷范圍，對為保護胎兒而自愿辭職的婦女納入失業保險保障范圍。進一步擴大對婦女孕期勞動權益的保護層面。
（三）加大執法力度，加強保護監督
眾所周知，農民工這個新型社會群體從20世紀90年代出現以來，在減少農村剩余勞動力和城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業余文化和子女教育等諸多方面的合法權益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，理論界也為此進行了不少有益的探討。
一、農民工的合法權益屢遭侵權的事實
保護農民工合法權益，從根本的內容上來說在于農民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，市場調節作用日益彰顯,傳統管理體制仍未得到根本改革，城鄉隔離模式下的許多制度仍阻礙著農村勞動力的自由流動，農民工的合法權益得不到充分有效地保護。由于歷史及制度形成的城鄉差別，農民與城鎮居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農村進城務工的農民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。
據農業部統計，2003年全年外出的務工農民已接近1億人次，廣東省2002年一份統計資料顯示，農民工對全省GDP增長貢獻率高達25%以上。隨著農民工人數的增加，近年來侵害農民工合法權益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農民工工資。據國家有關部門的一項調查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達1000億元左右；(2)生產條件差，勞動保護措施不力。多數用工單位為農民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風，根本達不到有關法律和規定的要求；(3)超時工作或加班得不到應有報酬，一些農民工因長時間超負荷勞動而致??；(4)社會保障程度低。一些企業對社會保障工作態度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數或工資總額，以達到少繳社會保險金目的。據勞動和社會保障部調查，全國農民工的參保率不足40%。此外，農民工在城市就業成本、子女在城市的入學等方面也都存在很大問題。
2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內掀起了一場清欠農民工工資的風暴。在這個過程中政府及政府有關部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關部門的規范性文件規定，拖欠農民工工資的公司將被處以相當于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅逐出當地建筑市場，結果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業農民工工資支付管理辦法》，規定在天津市施工企業務工的農民工，全部實行月支付、季結算的工資制度，施工企業必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設部出臺了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。財政部下發文件要求各級財政部門清理和取消針對農民工就業的不合理收費，包括取消農民工子女入學的借讀費等。
雖然這些關于農民工權益保護的政策，從本質上也體現了政府的責任，這些政策、法規在一定程度上也保護了農民工的合法權益，但從長遠看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風險問題。作者從農民工合法權益的法律保障方面，談談自己的看法。
二、農民工的合法權益得不到法律保護問題的主要原因：
（一）社會歷史原因
農民工是我國由傳統農業國向現代化工業國轉變過渡時期的一個特殊現象。一方面，傳統農業積聚了大量的社會生產力，現代農業又排斥大量的農村勞動力，造成農村勞動力嚴重剩余；另一方面，現代工業的發展需要大批勞動力，導致農業勞動力逐漸參與到現代工業中。在這種轉變中，我國特定的社會歷史條件使農民工權益保護比較困難。主要有以下幾個方面的原因：
1．農民文化素質相對比較低，傳統觀念強，現代法制觀念淡薄
中國的基層社會，尤其是鄉村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關系。人們不愿意為了一般的權利糾紛而嚴格依法處理，傷及這種社會關系，倒是愿意放棄一些權利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關系。農民工的這種傳統意識和較低的文化素質，使適應工業社會需要的現代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現代工業社會的農民工既不能以傳統方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛自己的權益。
2．戶籍制度和城鄉二元結構的影響
傳統戶籍固定制度使農民工很難取得城鎮居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮居民的優惠政策農民工無法享有，農民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農村勞動力的流入，對城市勞動力就業和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。
3．農民工的無組織性
如果農民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發言權的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發，也因為他們沒有組織，無法對他們進行有序的組織化管理。
（二）經濟原因
在城鄉互動關系中，勞動力受客觀經濟規律作用自由流動時，有幾種可能的情況：
1．城鎮居民與農村居民的各種待遇基本相當
城鄉居民間的對流保持一種動態平衡；如作為發達資本主義國家的美、法等國家對農業大量補貼，農業投資收益與工業基本相當，農民待遇與產業工人基本相當，人員對流保持著一種動態的平衡。
2．農村居民待遇優于城鎮居民，勞動力由城鎮流向鄉村
這一般只是特例。如二十世紀九十年代中后期，我國煤炭行業整體虧損，一部分礦工回流到農村當農民。
3．城鎮居民的待遇優于農村居民，勞動力由鄉村流向城鎮
這種現象十分普遍，是工業化國家的必經之路。在我國城鄉對比中，農村遠比城鎮差。特別是近幾年農產品價格低，農業增收十分困難，農村勞動力向城鎮轉移無論是速度還是規模都有很大變化，農民工數量不斷增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社會保障政策
農民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴重滯后息息相關。盡管國家為了保護勞動，通過《安全生產法》、《職業病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規規范了企業的行為，保護了勞動者的權益。但是，沒有城市戶口的農民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養老、醫療、失業等社會保障待遇。正是這些結構性的制度安排，使農民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權益。農民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數不法企業肆無忌憚地侵害農民工的合法權益。
2．力不從心的法律援助政策
官本位的傳統思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務的觀念，尤其是為農民工服務的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規管理問題上，目前的法規過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規"過量"使得多數農民工不可避免地成了違規者。所以，相當多的學者認為法規數量少但能更好地得到執行，比法規數量多而得不到執行或者很少有人執行的情況要好得多。此外調查數據表明，大約每四個農民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴重?？赡苋藗儠X得奇怪，為什么被克扣工資的農民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復、私了的方式呢？這顯然與農民工受教育程度低，不懂法有關系。但是當農民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規政策的缺位。
農民工勞動權益受侵害情況嚴重，需要進行全方位的保護，不僅需要提高農民工自身的素質和法律意識，加強農民工的組織性；而且需要進一步完善法律體系，加大執法力度，建立法律援助機制和推進制度改革。
三、農民工勞動權益進行保護的對策
（一）法律保護措施
對農民工權益的保護一方面是要提高農民地位，促進農民工的合理流動，減少城鎮壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮對農民的不合理壁壘。同時，根據中國現實條件有針對性地從法律角度加強對農民工權益的保護也是必要的。針對農民工這一特殊群體，現行法律法規的調控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農民工的各種規章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規體系是針對一般勞動關系而設立的，具有一般代表性，是勞工權益保障的一般性標準，對農民工權益保護的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農民工的勞動法律體系，以確實保障農民工的合法權益。
（二）配套措施的改革
對農民工的保護只是一個淺層面上的問題，要真正保護好農民工的權益，必須提高農民的地位，保護好農民的利益。如前所述，城鎮只有提高高于農民的待遇才能吸引農民工入城，同時城鎮的發展也必須大量的農村勞動力。反之，農村政策不合理，農民不合理地流向城鎮，不但增加城鎮的壓力，而且農民工權益保護也將是空談。因此，對農村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農民生產資料價格，對農資生產部門進行扶持；（3）鼓勵農業產業化、規?；?，促進農產品加工業的發展；（4）減少農業管理成本，加強農業服務。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調控予以實現。著力發揮基層政府的服務功能，限制縮小其管理功能，農業才可能按市場要求合理布局，真正向現代農業方向邁進。同時，國家也要改革計劃經濟時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農民工的不合理的限制，禁止對農民工的歧視性待遇。
（三）完善社會保障體系
規定政府部門應設立工資保障準備金制度，對用人單位工資支付情況進行監督，對違反工資支付規定的用人單位加以罰款；增加程序性的規定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進行專章規定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關系；加強對農民工社會保障的規定，將農民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護農民工的勞動權益。
（四）加大執法力度
在法律相對完善的前提下，公民合法權益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權益越能得到保障。在法治社會中行政機關和司法機關作為執法機關，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現行的法律關于農民工勞動權益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規的很多規定涉及到農民工勞動權益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現有的法律進行修改，農民工的勞動權益仍可以得到一定程度的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執法力度，有法必依，執法必嚴，違法必究，對于侵犯農民工勞動權益的單位和個人加以嚴懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應當轉變觀念，既要承認農民工對城市建設做出的巨大貢獻，也要對農民工勞動權益的保護給予極大的關注，實行積極的農民工管理政策，取消就業歧視，建立城鄉統一的勞動力市場。加強勞動監察部門的職能，在現階段，更應該對農民工相對集中的行業如建筑業等加強監督管理，切實保護農民工的勞動權益。
（五）建立法律援助機制
農民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農民工承受不起這樣的折騰。因此應當為農民工勞動權益的保護建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應當突出一個"快"字，即快立、快審、快結、快執；做到一個"緩"字，即經仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執行費一律緩繳。在政府部門設立專門的農民工工資準備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權利義務明確的情況，法律援助機構也可以建議農民工直接向勞動監察部門投訴或通過勞動仲裁機構進行仲裁。
（六）推進戶籍制度改革
農民工勞動權益的保護不僅要治標還要治本，推進制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當前情況來看，制度改革比政策調整與組織重構具有優先的重要地位。在制度上進行有目的的、系統的改革，就會推動各項政策的調整與組織的重構，自然會帶來農民工勞動權益保障問題的解決。制度改革的目標是消除對農民工，更廣義的是農村人口的各種歧視，使農民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農民工勞動權益保障問題，那么每個農民工不論從事什么職業，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉二元結構中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準入制度，達到一定標準即可辦理入戶手續，建立統一、開放的人口管理機制，盡快改變農民工身份轉換滯后于職業轉換的現狀，使農民工真正實現從農民到工人，從農村到城市，從農民到市民的徹底轉換，消除農民工勞動權益保護中的制度，為農民工勞動權益保護創造平等的制度環境，在就業、社會保障、子女的受教育方面給予農民工與本地居民相同的待遇并實行統一管理。
綜上所述，農民工勞動權益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認真履行職責，切實做好農民工權益的保護工作，那么我們的農民工將會受益很大。
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（2）男性和女性在職業結構上存在著很大的差別，除了一些比如女老師、女服務員等，在年齡上也要求必須是低于多少歲的才能錄用。很多女性從事著低端的行業。另外，即使有幸從事了比較高端的職業，在相同的情況下，女性的晉升機會也不如男性。
（3）女性所享受的社會各個方面的保障和福利水平要比男性低，在這里面，除國家規定的假期之外的休假和生育保險的貫徹率是最低的。明顯突出的是私營企業和個體企業對女性進行著嚴重的侵權和剝削，行為相當惡劣。
（4）在退休體制方面，男女也存在著不相同對待的情況。我國在很早之前，女性就退休比男性早，有提前退休和下崗的情況發生的時候，首先想到的是女性。有的單位在本人不同意的情況下，強迫女性高級專業人士退休，要解決高級專業人士男女相同的年齡退休這個問題，仍然需要一段比較長的時間。
婦女勞動權益受侵害的因素有以下幾點：婦女的各項權益尤其是城鎮婦女的勞動權益被侵害的現象，是最為嚴重的，就業的時候，婦女不能像男士一樣公平就業，法律中的有關婦女保護的規定不能及時合法合理地落實到位，婦女在整個社會中屬于比較弱勢的群體等。原因在于：
（1）眾所周知，我國是人口大國，自然最不缺乏的便是勞動力，勞動力的供應量很大，而需求量卻大于供給量，這樣便造成了很多剩余勞動力的存在。本來女性在整個社會的就業中就比較困難，這樣更增加了女性在就業中的難度。
（2）雖然我國已實施改革開放多年，但是傳統觀念根深蒂固，“男外女內”的家庭模式，無論是在思想上還是在其他方面都制約著婦女的解放。新時代的女性在巨大的社會壓力及女人也要有自己的事業的輿論壓力之下，還要兼顧事業，她們和男人們同樣工作，養家糊口。又要承擔著照顧家庭的雙重責任，無比辛苦。
（3）在社會主義經濟轉變方式的這段時間，男人與女人之間存在的差異是婦女就業困難的原因之一。
（4）女性的生理特點不同于男性，在社會中的分工也特殊，這些導致了她們在就業中不得不分階段，因此產生了就業的階段性。國家法律規定用工單位必須承擔女性在懷孕生產時期的費用。用工單位又不愿意承擔這一部分的費用，考慮到利益，往往不愿意用婦女。
（5）對于女勞動者的權益保護的各項法律法規跟不上社會時代的發展，有關于保護婦女權益的很多項法律法規都不是當前社會所需要的。明顯存在著很強的落后性和不可操作性。特別是在有關單位違法之后，對其的懲罰不夠嚴厲，用人單位覺得即便是違法，也不需要承擔什么責任，使侵權行為大肆囂張起來。加上婦女本身不知道權益受到侵害之后，怎樣去維護自己的合法權益，為了生存，她們不得不一再地降低自己的底線，付出犧牲健康等代價來獲得生存。
怎樣保護婦女的權益？維護婦女勞動權益和女職工特殊保護是一項艱巨而復雜的工程，任重道遠。鑒于以上婦女勞動權益受損的原因，我總結了下面的幾點：
（1）對于保護婦女勞動者的合法權益方面，我們往往存在著認識不夠的問題，其實保護婦女勞動者的合法權益是無比重要和必要的?？匆粋€社會進步與否，就得看保護婦女問題的制度是否完善。不能認為婦女保護是多余的負擔，不然，保護婦女各項權益的任務就是一句空話，是一種形式主義。
（2）在保護婦女的合法權益方面，我們要積極完善各項法律制度。第一要促進婦女的就業，使其具有平等的就業機會。大部分人贊同裁審分離、自由選擇的觀點，勞動爭議適宜采用仲裁與訴訟并行的制度，由受侵害者選擇使用什么樣的方式及程序解決問題，從來能夠快速地解決糾紛，保護婦女的合法權益。
（3）要認真貫徹執行已經制定好的關于保護婦女權益的各項法律、法規、制度等，發揮檢查部門的職能。勞動政府部門、工會組織及其他組織和個人對用人單位遵守勞動法律、法規情況進行監督檢查的制度形成了勞動法的監督檢查機制。工資、休假、勞動合同、勞動安全衛生、執行社會保險規定等各方面形成了監督檢查的內容。
本文中“準畢業生”所具有的特征有：第一，必須是已基本完成大學的學習任務，并達到規定要求，具體體現為已修學分達到學校的畢業標準；第二，必須是還未獲得學校頒發的畢業證書的大四學生，若已經取得了畢業證書，原則上也就不存在《勞動法》保護不能的情況。
二、準畢業生的勞動者主體資格確認問題
（一）勞動者的概念
不同的學科或領域對于勞動者范疇的界定都有各自的著重點。法律意義上的勞動者主要從勞動關系入手，是指用人單位的相對方，與用人單位具有勞動關系的主體。根據我國《勞動法》可以將其定義為：依照法律與用人單位簽訂勞動合同，服從其管理并獲取相應勞動報酬的自然人。
（二）準畢業生是否具備勞動者的主體資格
1．勞動權利能力
勞動權利能力是法律賦予自然人享有勞動權利和履行勞動義務的資格，是享有權利和承擔義務的前提。《憲法》第42 條第1 款規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。該條款以根本大法形式確認了公民勞動的權利和義務，準畢業生作為公民理所當然具有勞動的權利和義務。但是具有勞動的權利不等同于具有勞動法上的勞動權利能力。
《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第12 條規定：“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。用人單位也正是援引該條款作為準畢業生不具有勞動者資格的理由而拒絕與其簽訂勞動合同。
筆者認為該條款并不能夠當然推定準畢業生不適用勞動法?！兑庖姟返? 條規定：“公務員和比照施行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。顯然準畢業生并未被列入排除適用的對象。即使對《意見》第12 條作文義解釋，該條款所針對的也是在校生不以就業為目的，通過勞動以獲得報酬補貼學費、生活費的情形。實踐中，準畢業生以明確的就業意思表示與用人單位洽談，以期能夠與其建立勞動關系，通過勞動獲取勞動報酬，明顯已不屬于勤工儉學的范疇，不能因此規定而否定準畢業生的勞動權利能力。
2．勞動行為能力
勞動行為能力是自然人通過自己的行為行使勞動權利、履行勞動義務的能力。判斷一個自然人是否具有勞動行為能力主要從年齡、健康和智力、行為自由等方面來認定。
（1）年齡標準。結合《勞動法》第15 條，除少數少年班的學生有例外情況外，準畢業生均能達到這一標準。
（2）健康和智力標準。根據民法通則對限制行為能力人和無民事行為能力人的規定，可以認定準畢業生原則上當然符合健康和智力標準，除外情況：不能完全辨認或者不能辨認自己行為的精神病人、未滿16 周歲的人、已滿16 周歲未滿18 周歲且并不以自己的勞動收入為主要生活來源的人。
（3）行為自由。有學者認為大學生仍需服從學校的教學安排和管理，行為自由受到限制，因此不能與用人單位建立勞動關系。筆者認為只有在教育管理部門及高校本身為履行教育管理職責，督促學生完成學業，明確禁止大學生在學習之余與用人單位建立勞動關系的情況下，大學生才不得與用人單位建立勞動關系。準畢業生作為即將面向人才市場的求職者，其求職行為是受到教育管理部門和學校的鼓勵和支持的，可以認為其具有事實上的行為自由，而不應拘泥于形式。
三、準畢業生兼職與就業、實習的區別
準畢業生對畢業有期待權，但畢業的最終實現建立在專業實習和論文答辯的基礎上，因此準畢業生參加實習是不可避免的，期間還會存在其與兼職的重疊現象。雖然目前法律并未明確大學生就業這一問題，但仍有必要區分就業與實習、兼職的區別。
（一）勞動法上的就業認定問題
勞動法上的就業指法定勞動年齡內具有勞動能力和就業意愿的公民，參加社會勞動，從而獲得勞動報酬的職業。從勞動法關于勞動關系的界定來看，形成勞動關系必須滿足四個要件：1．合法性，即主體必須合法，包括用人單位具有合法的招用勞動者的資格和勞動者具有勞動權利能力和行為能力，當然客體也必須符合法律規定的范圍；2．從屬性，或稱依附性，即勞動者被視為用人單位的組成成員，且必須接受用人單位的全面管理、服從單位的規章制度；3．有償性，即勞動有獲得勞動報酬的權利，相應的用人單位負有支付勞動報酬的義務；4．職
業性，即這種勞動為職業性勞動，從而勞動者必須具備一定的技能，在某些特定情況下還要求經過特殊的培訓才能勝任該職業。除此之外，相比雇傭關系和勞務關系，勞動關系通常具有穩定性和長期性的特征。
（二）兼職與就業、實習的區別
實習與兼職的目的性不同。對于準畢業生參加崗前實習，無論是自行“打工”還是學校推薦實習，都是為了更好地掌握專業技能，累積實踐經驗，解決正式入崗后的磨合期，而非從實習期開始就正式到單位工作，遵守其規章制度，獲取相應勞動報酬。實習的無報酬性也是其與兼職的相異之處，即使實習結束后用人單位給予實習生一定的金錢，也不屬于勞動報酬，兼職則一定會有與其勞動相應的勞動報酬。
在區分兼職與就業的區別時筆者認為應因情況而異。對于準畢業生兼職，無論是規范就業還是非規范就業，可以確定兼職具有合法性、有償性這兩個特征，但依附性和職業性的認定則不確定。如果準畢業生在事實上必須接受單位的管理、服從其規章制度，同時由于其具備職業技能而受雇于用人單位，應視為與用人單位已建立勞動關系。對此，用人單位不應以準畢業生的特殊身分而損害其勞動權益。若司法漠視甚至放縱用人單位的這種觀點，將會造成企業利用法律漏洞，惡意低價利用準畢業生的后果。
轉貼于 四、我國現行立法規定的不足及完善準畢業生勞動權益保護制度的對策
（一）《意見》第12 條關于“勤工儉學”的規定及其不足
勞動部門《意見》第12 條規定：“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。該規定顯然不能保護準畢業生的兼職行為。
1．時代適應性的瑕疵
《意見》制定于1995 年，時至今日已經13 年了。當時還未實行高校擴招，勞動力市場基本上達到供需平衡，大學畢業生在一般情況下也能通過畢業分配找到工作，因此當時大多數準畢業生通過“勤工”補貼自己的學費、生活費，而非以就業為目的從事該職業，其兼職行為應當定性為勤工儉學。但在1996 年《國家不包分配大專以上畢業生擇業暫行辦法》通知中基本上使包分配政策成為歷史，大學生正面臨慘烈的人才大戰。特別是近年來，準畢業生不會等到畢業證書頒發時才去人才市場應聘，而是趁大四空閑時便外出找工作，為就業做準備。
筆者認為，在當前經濟高度發展、競爭日益激烈的局勢下，若仍視這種兼職或“就業”為勤工儉學行為，則難免有違社會的發展趨勢。
2．規范對象范圍的瑕疵
從《意見》第12 條可以看到該條規定籠統地將在校生作為調整的對象，存在一定的模糊性。筆者認為符合年齡條件的在校生大致可以分為在校的高中生、仍接受管理的大學一二三年級學生和準畢業生這三類，應當對這三類在校生進行分類規定。
3．規定本身文義性的瑕疵
規定很容易被用人單位誤解為在校生兼職不成立勞動關系，可以不簽訂勞動合同也即不受《勞動法》保護，毫無例外其想法也同樣適用于準畢業生。這完全造成了對準畢業生兼職性質的扭曲，如果對某些應當認為是事實勞動關系的情況也仍然適用該條款，顯然有失公正。
（二）《勞動法》第68 條關于“非全日制用工”的規定及其不足
2008 年1 月1 日起施行的《勞動合同法》第五章第三節對非全日制用工作出了規定。該法第68 條還規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作累計不超過二十四小時的用工形式?！?/p>
筆者認為該條規定雖然看似對于兼職問題作出了相應的規定，但是仍然存在調整范圍的固定性和內容抽象性等瑕疵。當下，大學生兼職的形式多樣，僅憑法律規定的這一抽象概念并不能涵蓋其范圍。因此準畢業生的兼職業同樣很容易地被企業有目的地規避，從而使《勞動合同法》得不到適用，用人單位還視可以肆無忌憚地我行我素。
（三）完善準畢業生勞動權益保護制度的對策
一方面，準畢業生作為一個龐大的人才群體，其勞動權益的保護是國家必須關注的，因為這不僅關乎社會現狀的穩定性，更關乎社會發展的長遠性。國家的行政部門作為管理者必須對這種現象進行適當的干預，從而規范勞動力市場的穩定性和公平性。另一方面，盡管現實社會存在著大量準畢業生勞動權益保護不能的情形，但是我們必須清醒地認識到在《勞動法》中規范“準畢業生”這一特殊群體仍然存在不可行性，立法者不可能為了某一特殊群體而去改變立法，因為法律在一定程度上應當具有穩定性，而不能朝令夕改。筆者認為應當要求兩方主體，即勞動部門等相關行政部門和高校對該問題實施相應的保護措施。
1．勞動保障行政部門出臺行政意見，規制準畢業生的兼職行為
勞動保障行政部門作為管理勞動和就業的機構，應當履行國家和人民賦予其的職責，保障弱勢群體的勞動權益，規制用人單位的各種行為。因此，勞動部門可以先出臺關于調整準畢業生兼職行為的暫行條例或意見，或者將對準畢業生的法律保護措施單列于暫行條例中，或者將準畢業生以就業為目的的兼職行為所形成的關系作為勞動法所調整的對象。
2．教育部門進一步完善《畢業生就業協議》的實踐方法
實踐中大部分準畢業生都持有《畢業生就業協議》找工作，當準畢業生、用人單位、學校和用人單位主管部門簽字后，該就業協議即生效。但是該就業協議并不等同于勞動合同，它只是勞動合同簽訂前的一個當事人之間關于就業的協議，不受勞動法的保護，一旦出現糾紛僅能依照《民法通則》及相關規定作為法律依據。因此，教育部門應當在《畢業生就業協議》的備注條款里盡可能周全的保護準畢業生的勞動權益，如約定工資待遇、保險事項等，這種預先設定可以為準畢業生提供更好的保護平臺。同時學校作為一個可以與用人單位相抗衡的主體，也應當義不容辭地以協議第三方的身份來保護準畢業生的權益。
3．大學生職業者協會的縱深發展
大學生職業者協會的興起為準畢業生的就業提供了更多的建議和意見。但是目前各大高校的職協規模并不大，而且內部機構的設置也并不完善，其主要功能在于為準畢業生提供人才市場的求職信息，只是充當用人單位與求職者的中介者，起到溝通作用。筆者認為應當從多方面深入發展大學生職業協會的功能，不僅是中介功能，還有服務功能。例如，通過與勞動法專家或者學者、律師等簽訂共建意向書，為準畢業生提供法律咨詢和糾紛咨詢等。
準畢業生兼職已經成為現實社會中比較普遍的現象，若不對該現象加以規制則很可能導致用人單位惡意利用立法漏洞，廉價利用準畢業生的勞動力，同時還不給予必要的勞動保障和勞動條件。因此，對于準畢業生的兼職行為進行規范是必要的，也是刻不容緩的。特別是在人才市場供求失衡的現實背景下，規制用人單位有違公序良俗的行為、保護準畢業生兼職的合法權益是社會各方應當予以關注的重點。
參考文獻
[1]王昌碩主編．勞動法學案例教程．知識產權出版社．2001 年版．
城市化是當今世界上重要的社會、經濟現象之一。盡管國際學術界對城市化的研究已有數十年的歷史，但由于不同的學科對城市化的理解不同，在關于城市化各種各樣的定義中有一種較為主要的提法是：人口向城市集中的過程即為城市化。在人口向城市集中的過程中，農村人口向城市轉移、農業人口轉變為非農業人口是城市化最突出的反映。但是，在我國城市化的歷史進程中，由于缺少漸進的過程，當大規模的、突發性的農村人口涌向城市時，必然會帶來許多意想不到、始料未及的問題。在城市還沒有做好應對準備之時，農民工尤其是有著強烈城市化愿望的新生代農民工的城市化訴求與城市的迎接能力之間的矛盾加劇，新生代農民工的城市化訴求受阻成為新生代農民工犯罪的主要誘因。
一、新生代農民工的城市化訴求
向城市遷移的農村人口幾乎都不攜帶戶籍，他們的人雖然已經遷移到城市但并不標志著其城市化過程的完成。他們雖然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是農民身份而非市民身份。對他們來說，真正成為遷入城市的市民，才是城市化過程的關鍵所在，也是新生代農民工完成城市化過程的重要標志。我國現階段新生代農民工總數約在1億人左右。這表明，新生代農民工在我國2.3億(2008年為2.25億)職工中，已經占將近一半，他們正處于城市化進程中向市民轉化的關鍵階段。新生代農民工與第一代農民工相比，他們有著強烈的城市化愿望、有著真正融入城市、在城市中追求權益平等的訴求。
(一)城市身份的訴求
全國總工會新生代農民工問題課題組《關于新生代農民工問題的研究報告》中把新生代農民工的界定為：出生于20世紀80年代以后，年齡在16歲以上，在異地以非農就業為主的農業戶籍人口。其特點為，戶籍在農村但隨父母或獨自長期生活在城市，對農村和農村的生活既不了解，也不喜歡農村和農村的生活，渴望成為真正的城市人卻被城市排斥。據統計，89.4%的新生代農民工基本不會農活，37.9%的新生代農民工沒有務工經驗。
新生代農民工不僅是在社會經濟特征和個人特征方面與第一代農民工有著許多差異的群體，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群體。由于新生代農民工從小生活在城市，與農村生活環境相比，他們對城市生活環境更加熟悉、適應。新生代農民工中有69.9%的人傾向于認為“自己是城市中的一員”，“應該得到和城市人同等的社會地位”，新生代農民工中欲“通過打工，爭取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回鄉干農活，想過城里人的日子”的占15.2%。新生代農民工之所以想成為市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活豐富以及為自己的孩子教育考慮等因素。而現實的戶籍制度卻使他們陷入兩難的尷尬境地，置身于城市和農村的邊緣，無奈于自己的農村身份和城市對他們的不認同。
(二)在城市購房定居的訴求
第一代農民工在城市打工掙錢是為了再回到農村“蓋房子，娶妻子，生孩子”，而新生代農民工在城市打工的動機和目的已經不再像父輩那樣，他們期盼自己及其子女能夠從城市的過客成為能夠在務工地穩定定居的城市人。中國青少年研究中心的新生代農民工研究報告表明：在新生代農民工中，有55.9%的人準備將來“在打工的城市買房定居”。但現實卻是：這種在務工地長期穩定生活的強烈訴求與其所從事行業的收入及經濟發達地區的高房價之間的差距日益突出，許多人在城市購房定居的夢想成為泡影。
(三)權益公平的訴求
關于權益公平最直白的解讀就是：不論是城里人還是農村人，不論是本地人還是外來的人，只要是本國公民，就應享受同等的權益，承擔同等的義務。不言而喻，在城市化進程中，新生代農民工應當享有與城市公民同等的就業、受教育、社會保障等機會。
1.受教育權益的訴求。受教育權，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。在以現代技術元素為生產力的背景下，簡單的體力型勞動力逐漸被技能型勞動力所替代，只有不斷的對新生代農民工的進行教育和培訓，提高新生代農民的職業技術水平，才能滿足需求層次不斷提高的現代勞動力市場的需求。
與老一代農民工相比，新生代農民工具有較高文化水平，對就業崗位有著較高的期待，他們有著接受更高教育和更多技能培訓的主觀訴求。2010年，據全國總工會關于新生代農民工問題的研究報告調查統計表明：新生代農民工中有69.7%的人表示迫切需要了解專業技能知識，54.7%的人表示需要學習法律知識，47.8%的人表示希望提升文化知識。但現實中，新生代農民工由于受勞動強度大、工作時間長、培訓費用高等客觀條件的制約，無法使新生代農民工享有均等的受教育機會和條件。
2.勞動權益的訴求。與老一代農民工相比，新生代農民工受教育的程度較高，參與社會活動、了解和獲得外界的信息的途徑和手段較多，自我保護意識、爭取權利的意識、維護權益的意識較強，對獲得平等的就業權、勞動權等有著更強烈的訴求。一旦自己的權益得不到保證，不是像老一代農民工那樣逆來順受，而是選擇 “炒老板的魷魚，甚至尋求社會、法律的幫助來維護自身合法的勞動權益。
3.社會保障權益的訴求。在城市化進程中，生活在城市、且渴望成為城市人的新生代農民工，同城市人一樣有著對城市社會保障的強烈訴求。以社會保障替代土地保障，是農村人口城市化不可缺少的基本條件。對于新生代農民工而言，基于對城市身份的訴求、城市定居的訴求、在城市穩定工作的訴求的前提下，對社會保障權益的訴求也是城市化的必要訴求之一。他們對城市社會保障的訴求至少表現在三個方面：一是為解決年老、疾病等后顧之憂的養老保險和醫療保險;二是為解決失業后暫時生活困難的失業保險;三是為維持基本生存的最低生活保障。
二、新生代農民工的城市化訴求受阻，誘發了新生代農民工犯罪
社會分工日益細化的今天，新生代農民工成了不可缺少的社會經濟發展的動力。一方面，為城市第二、三產業發展提供了廉價勞動力，推動了城鄉經濟和社會的發展的;另一方面，強烈的城市化訴求得不到實現，成為犯罪的誘發因素。
(一)城市身份訴求受阻
長時間在城市打工、生活，新生代農民工逐漸喪失了對原來農村社區的認同感，他們夢想成為城市人，卻不被城市所接納，痛苦地游離于城市和農村之間，城市身份訴求受阻誘發了犯罪的發生。
1.被城市身份訴求受阻。就城市而言，在客觀上，我國由于長期存在的城鄉二元社會結構，在戶口、社會公共產品和社會保障制度等方面實行城市人與農村人的區別對待;主觀上，城市居民本身存在的就業的壓力和居住條件改善的壓力，使城市居民在心理上存在著農村人會與他們掙飯吃、爭房子住的擔憂，于是對于農村人口城市化存在著心理上的抵制及對農村人口存在著自然的排斥。結果造成了新生代農民工的非農村身份的訴求受到來自城市各種主客觀條件的限制，使他們無法真正的融入城市主流社會，轉變成真正的城市人。
2.自城市身份訴求受阻。就新生代農工而言，生活在城市的新生代農民工由于受其文化程度、專業技能、產業結構等自身競爭力不足的影響，以及城市社會生活的參與度不足，致使他們客觀上要求城市身份的認同，主觀上在職業技能培訓、自身素質的提高等方面努力不足，成為他們城市化進程中的羈絆。
新生代農民工強烈的城市化身份視為愿望，遭到了現實社會的打擊，他們實現夢想的機會變得渺?；驘o望，一些人便會陷入痛苦、埋怨、仇恨、報復之中，再加上他們缺乏父輩吃苦耐勞的精神、應對打擊的能力，好逸惡勞、不勞而獲、伺機報復成而滋生犯罪。
(二)城市定居的訴求受阻
與第一代農民工“外出掙錢——回鄉蓋房”的“城市過客”心理不同，新生代農民工有著強烈的在城市買房、融入城市生活的意愿。雖然生活在城市，但是由于戶口限制，再加上受教育程度的限制，大多數人從事的行業只能局限于一些諸如服務業、建筑業、修理業等工作。他們中一些人雖然有一些專業技能，也只是局限于手工勞動和體力勞動的技能，他們微薄的工資收入，也僅能夠維持生活而已。調查顯示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代農民工月收人在 1000元左右，28.1%的新生代農民工工資在1000-2000元之間，11.6%的新生代農民工工資在2000-3000元之間，只有5.5%的人的月收人超過了3000元，新生代農民工的平均工資水平只有1402元。僅從收入來看，與城鎮職工工資水平相仿，但從他們的生活支出來看，他們的人均月消費支出約1092元，而每月食物支出達到571元，占消費總支出的52.3%，與城鎮居民不同的是房租成為他們的一筆不小的開支。而面對城市的高房價，大多人在城市購房定居的訴求成為泡影。
多數新生代農民工多數想要在城市擁有自己的住房，但是現實的高房價與他們的低收入之間的差距成為他們主觀個體無法逾越鴻溝，只能以租廉價房度日。其結果導致了這些為城市蓋起了高樓大廈、豪華別墅的人卻在城市得不到自己的棲息之地，久而久之，這種心理的落差與夢想城市住房的新生代農民工心理傾斜加劇，有些人為了改變現狀、實現夢想，不惜以犯罪的手段來填平訴求與現實之間的溝壑。
(三)權益公平訴求受阻
獲得與城市人口同樣的權益保障也是新生代農民工城市化的一個重要方面。由于他們與生俱來的農民身份的“標簽”，成為橫亙在他們與城市之間的一道難以跨越屏障，也使這些身居城市的新生代農民工在城市的各種權益公平的訴求受阻。
1.受教育權益受阻。據“新生代農民工權益保護與犯罪預防研究”課題組調查報告顯示：48.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前未參加過任何培訓，導致他們在文化程度、職業技能等方面無法得到提高，因就業困難或技能的欠缺隨時面臨的失業威脅，從而誘發違法犯罪。
2.勞動權益受阻。勞動權益也是新生代農民工面臨的難題，在現實生活中，一些企業的花招很多，比如通過計件形式結算工資等方式延長勞動時間，想多掙錢就得多加班，雙休日和法定的節假日都得不到保證;有些企業設備陳舊，安全隱患大，造成新生代農民工職業病發生率高，安全事故也經常發生;拖欠工資，勞動合同簽訂率低等基本勞動權益保障問題也困擾著這個年輕的群體。如有調查顯示：63.1%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每天的勞動時間超過8小時，74.9% 的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每月的休息時間少于4天或者沒有休息時間。這種行為的存在，違反了我國《勞動法》第36條、第41條對勞動者工作時長、以及延長工作時間的條件的規定，這種長年累月的超長時間的高強度勞動，嚴重損害了新生代農民工的身心健康，同時減少了和降低了新生代農民工自我學習和自我提高的時間和愿望，容易滋生不滿情緒，這種情緒一旦受到外界不良因素的誘惑，有些人便會喪失個人判斷力而盲從，走上犯罪的道路。
3.社會保障權益受阻。據全國總工會新生代農民工問題課題組調查，目前新生代農民工中，享有養老、醫療、失業保險的比例分別為21.3%、34.8%和8.5%，而城市最低生活保障的保障對象為當地擁有城市戶籍的人口，農民工基本上沒有享受該項保障的權利。作為城市建設中不可缺失力量的新生代農民工，因農村戶籍的影響，無法享受到應有的城市社會保障，再加上他們工作的不穩定性、工作強度高、工作環境差，拖薪、欠薪等問題，生存環境進一步惡化，面臨著更大的失業或疾病威脅，使本來就很窘迫的生活陷入更為艱難的境地。這在一定程度上加重了新生代農民工的挫折感，容易產生對社會的不滿，進而形成反社會心理，以實施違法犯罪行為來報復社會。
三、關注新生代農民工的城市化訴求，預防新生代農民工犯罪
我國城市化進程中的伴生物——新生代農民工的犯罪問題已經成為近年來的社會熱點問題。關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是對我國傳統的城鄉二元化格局、戶籍制度、思想觀念、對農村人口城市化的認知和態度的挑戰和沖擊;關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是城市化過程中不可回避的問題;關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是有效地抑制和預防新生代農民工犯罪的關鍵所在。
(一)逐步解決新生代農民工的城市身份的訴求問題
在城市化進程中的城鄉一體化的環境下，原有的城鄉二元化結構下的戶籍制度、戶籍管理制度的改革勢在必行。由于我國現階段城市化水平較低及農民城市化的高成本，我國城市目前存在著經濟條件、居住條件、社會保障條件還不成熟、不完善狀況，還沒有足夠的能力大面積、全方位的迎接需要城市化的農民工。在考慮到我國城市化的現實承載能力、城市化中的高成本的客觀現實及新生代農民工自城市化的主觀實力等方面的問題后，新生代農民工的城市身份問題不是一朝一夕能夠解決的，它應該是一個循序漸進的過程。在戶籍制度改革中，我們應該降低城市身份的門檻，根據國力、城市的現實承載能力，在城市化由低到高的進程中逐漸吸納農村人口，比如可以根據新生代農民工在所在城市居住、打工的時間，文化程度，所掌握的技能的層次、無犯罪記錄等作為吸納農民工的前提條件，制定相應的吸納農民工的戶籍政策，其目的一是逐步實現新生代農民工向城市身份的逐步過渡，二是鼓勵那些不符合政策條件的新生代農民工通過自覺學習、不斷提高自身的素質和在城市的競爭力，完成自城市化。
(二)逐步解決新生代農民工的城市居住的訴求問題
新生代農民工均在經濟發達的城市就業，而發達城市的高房價與新生代農民工低收入之間的形成了強烈的反差。而且隨著城市經濟的發展、城市可用地皮的減少、城市流動人口的增多，這個矛盾會更加突出。要解決新生代農民工在城市買房定居的問題也愈發困難，而對于每一個公民來講，“安居”是“樂業”的前提，“無事”又是“生非”的前提。為穩定城市社會治安，預防那些由于居無定所、無所事事的新生代農民工犯罪，為了讓他們能夠在城市穩定生活，消除城市社會治安的隱患，城市有責任把解決新生代農民工住房問題納入城市建設、發展綱要中。
基于城市房價過高，而新生代農民工購買力嚴重不足的問題，只有采用多渠道、多途徑來逐步滿足新生代農民工的城市居住的訴求。具體作法為：一是發展公共租賃住房、建設農民工公寓;二是根據新生代農民工在所居住城市的居住年限、所掌握的勞動技能、尤其是無犯罪記錄等享受與城市職工同等的經濟適用房，讓他們有盼頭、有勁頭，以此來推動有條件的城市將有穩定職業和收入的農民工逐步納入城鎮住房保障體系;三是探索建立農民工住房公積金制度。
城市化是當今世界上重要的社會、經濟現象之一。盡管國際學術界對城市化的研究已有數十年的歷史，但由于不同的學科對城市化的理解不同，在關于城市化各種各樣的定義中有一種較為主要的提法是：人口向城市集中的過程即為城市化。在人口向城市集中的過程中，農村人口向城市轉移、農業人口轉變為非農業人口是城市化最突出的反映。但是，在我國城市化的歷史進程中，由于缺少漸進的過程，當大規模的、突發性的農村人口涌向城市時，必然會帶來許多意想不到、始料未及的問題。在城市還沒有做好應對準備之時，農民工尤其是有著強烈城市化愿望的新生代農民工的城市化訴求與城市的迎接能力之間的矛盾加劇，新生代農民工的城市化訴求受阻成為新生代農民工犯罪的主要誘因。
一、新生代農民工的城市化訴求
向城市遷移的農村人口幾乎都不攜帶戶籍，他們的人雖然已經遷移到城市但并不標志著其城市化過程的完成。他們雖然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是農民身份而非市民身份。對他們來說，真正成為遷入城市的市民，才是城市化過程的關鍵所在，也是新生代農民工完成城市化過程的重要標志。我國現階段新生代農民工總數約在1億人左右。這表明，新生代農民工在我國2.3億(2008年為2.25億)職工中，已經占將近一半，他們正處于城市化進程中向市民轉化的關鍵階段。新生代農民工與第一代農民工相比，他們有著強烈的城市化愿望、有著真正融入城市、在城市中追求權益平等的訴求。
（一）城市身份的訴求
全國總工會新生代農民工問題課題組《關于新生代農民工問題的研究報告》中把新生代農民工的界定為：出生于20世紀80年代以后，年齡在16歲以上，在異地以非農就業為主的農業戶籍人口。其特點為，戶籍在農村但隨父母或獨自長期生活在城市，對農村和農村的生活既不了解，也不喜歡農村和農村的生活，渴望成為真正的城市人卻被城市排斥。據統計，89.4％的新生代農民工基本不會農活，37.9％的新生代農民工沒有務工經驗。
新生代農民工不僅是在社會經濟特征和個人特征方面與第一代農民工有著許多差異的群體，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群體。由于新生代農民工從小生活在城市，與農村生活環境相比，他們對城市生活環境更加熟悉、適應。新生代農民工中有69.9%的人傾向于認為“自己是城市中的一員”，“應該得到和城市人同等的社會地位”，新生代農民工中欲“通過打工，爭取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回鄉干農活，想過城里人的日子”的占15.2%。新生代農民工之所以想成為市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活豐富以及為自己的孩子教育考慮等因素。而現實的戶籍制度卻使他們陷入兩難的尷尬境地，置身于城市和農村的邊緣，無奈于自己的農村身份和城市對他們的不認同。
（二）在城市購房定居的訴求
第一代農民工在城市打工掙錢是為了再回到農村“蓋房子，娶妻子，生孩子”，而新生代農民工在城市打工的動機和目的已經不再像父輩那樣，他們期盼自己及其子女能夠從城市的過客成為能夠在務工地穩定定居的城市人。中國青少年研究中心的新生代農民工研究報告表明：在新生代農民工中，有55.9%的人準備將來“在打工的城市買房定居”。但現實卻是：這種在務工地長期穩定生活的強烈訴求與其所從事行業的收入及經濟發達地區的高房價之間的差距日益突出，許多人在城市購房定居的夢想成為泡影。
（三）權益公平的訴求
關于權益公平最直白的解讀就是：不論是城里人還是農村人，不論是本地人還是外來的人，只要是本國公民，就應享受同等的權益，承擔同等的義務。不言而喻，在城市化進程中，新生代農民工應當享有與城市公民同等的就業、受教育、社會保障等機會。
1.受教育權益的訴求。受教育權，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。在以現代技術元素為生產力的背景下，簡單的體力型勞動力逐漸被技能型勞動力所替代，只有不斷的對新生代農民工的進行教育和培訓，提高新生代農民的職業技術水平，才能滿足需求層次不斷提高的現代勞動力市場的需求。
與老一代農民工相比，新生代農民工具有較高文化水平，對就業崗位有著較高的期待，他們有著接受更高教育和更多技能培訓的主觀訴求。2010年，據全國總工會關于新生代農民工問題的研究報告調查統計表明：新生代農民工中有69.7%的人表示迫切需要了解專業技能知識，54.7%的人表示需要學習法律知識，47.8%的人表示希望提升文化知識。但現實中，新生代農民工由于受勞動強度大、工作時間長、培訓費用高等客觀條件的制約，無法使新生代農民工享有均等的受教育機會和條件。
2.勞動權益的訴求。與老一代農民工相比，新生代農民工受教育的程度較高，參與社會活動、了解和獲得外界的信息的途徑和手段較多，自我保護意識、爭取權利的意識、維護權益的意識較強，對獲得平等的就業權、勞動權等有著更強烈的訴求。一旦自己的權益得不到保證，不是像老一代農民工那樣逆來順受，而是選擇“炒老板的魷魚，甚至尋求社會、法律的幫助來維護自身合法的勞動權益。
3.社會保障權益的訴求。在城市化進程中，生活在城市、且渴望成為城市人的新生代農民工，同城市人一樣有著對城市社會保障的強烈訴求。以社會保障替代土地保障，是農村人口城市化不可缺少的基本條件。對于新生代農民工而言，基于對城市身份的訴求、城市定居的訴求、在城市穩定工作的訴求的前提下，對社會保障權益的訴求也是城市化的必要訴求之一。他們對城市社會保障的訴求至少表現在三個方面：一是為解決年老、疾病等后顧之憂的養老保險和醫療保險；二是為解決失業后暫時生活困難的失業保險；三是為維持基本生存的最低生活保障。
二、新生代農民工的城市化訴求受阻，誘發了新生代農民工犯罪
社會分工日益細化的今天，新生代農民工成了不可缺少的社會經濟發展的動力。一方面，為城市第二、三產業發展提供了廉價勞動力，推動了城鄉經濟和社會的發展的；另一方面，強烈的城市化訴求得不到實現，成為犯罪的誘發因素。
（一）城市身份訴求受阻
長時間在城市打工、生活，新生代農民工逐漸喪失了對原來農村社區的認同感，他們夢想成為城市人，卻不被城市所接納，痛苦地游離于城市和農村之間，城市身份訴求受阻誘發了犯罪的發生。
1.被城市身份訴求受阻。就城市而言，在客觀上，我國由于長期存在的城鄉二元社會結構，在戶口、社會公共產品和社會保障制度等方面實行城市人與農村人的區別對待；主觀上，城市居民本身存在的就業的壓力和居住條件改善的壓力，使城市居民在心理上存在著農村人會與他們掙飯吃、爭房子住的擔憂，于是對于農村人口城市化存在著心理上的抵制及對農村人口存在著自然的排斥。結果造成了新生代農民工的非農村身份的訴求受到來自城市各種主客觀條件的限制，使他們無法真正的融入城市主流社會，轉變成真正的城市人。
2.自城市身份訴求受阻。就新生代農工而言，生活在城市的新生代農民工由于受其文化程度、專業技能、產業結構等自身競爭力不足的影響，以及城市社會生活的參與度不足，致使他們客觀上要求城市身份的認同，主觀上在職業技能培訓、自身素質的提高等方面努力不足，成為他們城市化進程中的羈絆。
新生代農民工強烈的城市化身份視為愿望，遭到了現實社會的打擊，他們實現夢想的機會變得渺茫或無望，一些人便會陷入痛苦、埋怨、仇恨、報復之中，再加上他們缺乏父輩吃苦耐勞的精神、應對打擊的能力，好逸惡勞、不勞而獲、伺機報復成而滋生犯罪。
（二）城市定居的訴求受阻
與第一代農民工“外出掙錢——回鄉蓋房”的“城市過客”心理不同，新生代農民工有著強烈的在城市買房、融入城市生活的意愿。雖然生活在城市，但是由于戶口限制，再加上受教育程度的限制，大多數人從事的行業只能局限于一些諸如服務業、建筑業、修理業等工作。他們中一些人雖然有一些專業技能，也只是局限于手工勞動和體力勞動的技能，他們微薄的工資收入，也僅能夠維持生活而已。調查顯示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代農民工月收人在1000元左右，28.1%的新生代農民工工資在1000-2000元之間，11.6%的新生代農民工工資在2000-3000元之間，只有5.5%的人的月收人超過了3000元，新生代農民工的平均工資水平只有1402元。僅從收入來看，與城鎮職工工資水平相仿，但從他們的生活支出來看，他們的人均月消費支出約1092元，而每月食物支出達到571元，占消費總支出的52.3%，與城鎮居民不同的是房租成為他們的一筆不小的開支。而面對城市的高房價，大多人在城市購房定居的訴求成為泡影。
多數新生代農民工多數想要在城市擁有自己的住房，但是現實的高房價與他們的低收入之間的差距成為他們主觀個體無法逾越鴻溝，只能以租廉價房度日。其結果導致了這些為城市蓋起了高樓大廈、豪華別墅的人卻在城市得不到自己的棲息之地，久而久之，這種心理的落差與夢想城市住房的新生代農民工心理傾斜加劇，有些人為了改變現狀、實現夢想，不惜以犯罪的手段來填平訴求與現實之間的溝壑。
（三）權益公平訴求受阻
獲得與城市人口同樣的權益保障也是新生代農民工城市化的一個重要方面。由于他們與生俱來的農民身份的“標簽”，成為橫亙在他們與城市之間的一道難以跨越屏障，也使這些身居城市的新生代農民工在城市的各種權益公平的訴求受阻。
1.受教育權益受阻。據“新生代農民工權益保護與犯罪預防研究”課題組調查報告顯示：48.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前未參加過任何培訓，導致他們在文化程度、職業技能等方面無法得到提高，因就業困難或技能的欠缺隨時面臨的失業威脅，從而誘發違法犯罪。
2.勞動權益受阻。勞動權益也是新生代農民工面臨的難題，在現實生活中，一些企業的花招很多，比如通過計件形式結算工資等方式延長勞動時間，想多掙錢就得多加班，雙休日和法定的節假日都得不到保證；有些企業設備陳舊，安全隱患大，造成新生代農民工職業病發生率高，安全事故也經常發生；拖欠工資，勞動合同簽訂率低等基本勞動權益保障問題也困擾著這個年輕的群體。如有調查顯示：63.1%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每天的勞動時間超過8小時，74.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每月的休息時間少于4天或者沒有休息時間。這種行為的存在，違反了我國《勞動法》第36條、第41條對勞動者工作時長、以及延長工作時間的條件的規定，這種長年累月的超長時間的高強度勞動，嚴重損害了新生代農民工的身心健康，同時減少了和降低了新生代農民工自我學習和自我提高的時間和愿望，容易滋生不滿情緒，這種情緒一旦受到外界不良因素的誘惑，有些人便會喪失個人判斷力而盲從，走上犯罪的道路。
3.社會保障權益受阻。據全國總工會新生代農民工問題課題組調查，目前新生代農民工中，享有養老、醫療、失業保險的比例分別為21.3％、34.8％和8.5％，而城市最低生活保障的保障對象為當地擁有城市戶籍的人口，農民工基本上沒有享受該項保障的權利。作為城市建設中不可缺失力量的新生代農民工，因農村戶籍的影響，無法享受到應有的城市社會保障，再加上他們工作的不穩定性、工作強度高、工作環境差，拖薪、欠薪等問題，生存環境進一步惡化，面臨著更大的失業或疾病威脅，使本來就很窘迫的生活陷入更為艱難的境地。這在一定程度上加重了新生代農民工的挫折感，容易產生對社會的不滿，進而形成反社會心理，以實施違法犯罪行為來報復社會。
三、關注新生代農民工的城市化訴求，預防新生代農民工犯罪
我國城市化進程中的伴生物——新生代農民工的犯罪問題已經成為近年來的社會熱點問題。關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是對我國傳統的城鄉二元化格局、戶籍制度、思想觀念、對農村人口城市化的認知和態度的挑戰和沖擊；關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是城市化過程中不可回避的問題；關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是有效地抑制和預防新生代農民工犯罪的關鍵所在。
（一）逐步解決新生代農民工的城市身份的訴求問題
在城市化進程中的城鄉一體化的環境下，原有的城鄉二元化結構下的戶籍制度、戶籍管理制度的改革勢在必行。由于我國現階段城市化水平較低及農民城市化的高成本，我國城市目前存在著經濟條件、居住條件、社會保障條件還不成熟、不完善狀況，還沒有足夠的能力大面積、全方位的迎接需要城市化的農民工。在考慮到我國城市化的現實承載能力、城市化中的高成本的客觀現實及新生代農民工自城市化的主觀實力等方面的問題后，新生代農民工的城市身份問題不是一朝一夕能夠解決的，它應該是一個循序漸進的過程。在戶籍制度改革中，我們應該降低城市身份的門檻，根據國力、城市的現實承載能力，在城市化由低到高的進程中逐漸吸納農村人口，比如可以根據新生代農民工在所在城市居住、打工的時間，文化程度，所掌握的技能的層次、無犯罪記錄等作為吸納農民工的前提條件，制定相應的吸納農民工的戶籍政策，其目的一是逐步實現新生代農民工向城市身份的逐步過渡，二是鼓勵那些不符合政策條件的新生代農民工通過自覺學習、不斷提高自身的素質和在城市的競爭力，完成自城市化。
（二）逐步解決新生代農民工的城市居住的訴求問題
新生代農民工均在經濟發達的城市就業，而發達城市的高房價與新生代農民工低收入之間的形成了強烈的反差。而且隨著城市經濟的發展、城市可用地皮的減少、城市流動人口的增多，這個矛盾會更加突出。要解決新生代農民工在城市買房定居的問題也愈發困難，而對于每一個公民來講，“安居”是“樂業”的前提，“無事”又是“生非”的前提。為穩定城市社會治安，預防那些由于居無定所、無所事事的新生代農民工犯罪，為了讓他們能夠在城市穩定生活，消除城市社會治安的隱患，城市有責任把解決新生代農民工住房問題納入城市建設、發展綱要中。
基于城市房價過高，而新生代農民工購買力嚴重不足的問題，只有采用多渠道、多途徑來逐步滿足新生代農民工的城市居住的訴求。具體作法為：一是發展公共租賃住房、建設農民工公寓；二是根據新生代農民工在所居住城市的居住年限、所掌握的勞動技能、尤其是無犯罪記錄等享受與城市職工同等的經濟適用房，讓他們有盼頭、有勁頭，以此來推動有條件的城市將有穩定職業和收入的農民工逐步納入城鎮住房保障體系；三是探索建立農民工住房公積金制度。
一、SA8000的由來及涵義
（一）人文貿易主義
近年來人文貿易主義被應用廣泛到國際貿易活動中。首先我們來了解一下什么是人文貿易主義。人文主義的主要特征是：主張以為人中心，肯定人是生活的創造者和主人；強調人的人性自由和人身自由，反對以神為中心的封建教義；贊揚人的價值和尊嚴；重視個人的才能和奮斗；提倡理性，反對蒙昧主義。人文主義把人確立為價值原點，認為人在一切事物中居于最重要的地位，是一切事物的衡量尺度。在傳統人文主義的影響下，國際貿易的指導思想以謀取最大限度的經濟利益和對物質財富的最大限度占有為目的。很不顧及自然資源、生態環境和人類社會的承受能力。
自文藝復興以來，人文主義就成為西方社會發展的基本指導思想，并深深地體現在社會的政治、經濟、文化領域之中。然而，主體性的過分膨脹一方面導致個人發展與社會發展的脫節，另一方面導致人類發展與自然發展的對立。工業經濟時代中人類社會在取得巨大進步的同時也付出了沉重的代價――環境污染、資源短缺、生態平衡等。20世紀末，知識經濟的出現使智力資源代替自然資源成為經濟發展的決定因素。知識經濟對自然資源的依賴性降低，在一定程度上使經濟效益、環境效益和社會效益達到有效統一。由于人既是創造知識的主體，同時又是知識的載體，所以人在知識經濟社會中的地位和作用越來越重要。面對工業經濟的弊端和知識經濟的優點應對策略，現代人文主義發生了重大變化，它反對傳統的主體主義，關注人的現實生存處境。在現代人文主義的影響下，國際范圍內形成了人文貿易主義的價值觀。人文貿易主義是新的人文主義在國際貿易領域的體現，是指在與國際貿易有關的一系列活動中，以人的全面發展為根本宗旨，使人類的活動與社會、自然相協調的可持續的貿易發展觀：
1、人文貿易主義強調在貿易發展的過程中要保持人與自然的和諧。
2、人文貿易主義強調在與貿易發展有關的經濟活動中，一部分人的發展不應削弱另一部分人的發展能力，即注重整個人類社會的協調發展。
3、人文貿易主義強調國際貿易活動的開展應注意協調人們的身心健康免費論文下載。
（二）人文貿易主義的體現――社會責任標準
SA8000即Social Accountability8000, 是1997年10月份公布的全球第一個有關道德規范國際標準。根據國際勞工組織公約，世界人權宣言及聯合國兒童權益公約所制定的SA8000，適用于世界各地、任何行業、不同規模的公司。是SAI[1]基于國際勞工組織公約、世界人權宣言和聯合國兒童權得公約，制定和建立的第一個以保護勞工權利、勞動環境和條件為宗旨，以工廠水平管理、專家認證、共同牽涉程序、公開報告為主要架構的社會責任體系，其確立的標準也是世界上第一個可用于第三方認證的社會道德責任標準，旨在通過有道德的采購活動規制企業管理，改善全球工人的工作環境和條件，最終實現每個工人無論其所處地域都能擁有公平而體面的工作條件。通過SA8000認證的企業可以獲得認證證書，以表明由其生產或提供的產品完全符合社會責任標準的要求，企業履行了公認的社會責任，在組織運營中也完全遵照了社會公德并切實地保障了勞工的正當權益?？梢?，SA8000體系宣揚保護人類的基本權益，尤其是勞工的權益。
設在美國紐約的社會責任國際組織（SAI）是目前全球唯一一個SA8000國際統一認證機構，它所推出的社會責任標準取自于國際勞工組織公約、聯合國共同人權宣言和聯合國兒童權利公約。內容主要包括童工、強迫勞動、健康與安全保密、結社自由和集體談判權利、歧視、紀律處分、工時、報酬、管理系統等方面的規定。
目前，SA8000正逐步得到國際社會的認可。德國進口商協會已制定了《社會責任行為準則》，要求德國進口商應按照SA8000標準，對其供應商的社會行為進行審查。據悉美國、法國、意大利等一些傳統采購中國輕工業產品的貿易組織也正有意向要求將中國紡織品、玩具、鞋類生產企業通過SA8000認證作為選擇供應商的標準。SA8000最終可能與ISO9000和ISO14000一樣為國際社會所廣泛接受。
在全球多邊貿易體制的框架下，各國在承諾的履行范圍內逐步降低關稅，減少和消除非關稅貿易壁壘的同時，也開始謀求新的渠道來恢復或補償由此帶來的貿易損失。對發達國家而言，這種貿易損失就是因其關稅大幅度降低，配額逐步取消的情況下發展中國家從激增的優勢產業貿易額中獲得的額外利益。面對這些損失應對策略，新的貿易壁壘披著“正義”的外衣孕育而生并悄悄蔓延。為避免與發展中國家的正面沖突，他們以保護勞工權益為由，在企業界積極推行SA8000標準和認證體系，繞開各國政府和多邊貿易體制，并在實踐中使勞工標準與貿易掛鉤。
二、不同的勞工標準對比
在勞工標準的制定、實施方面有全球影響的有ILO[2]和OECD。ILO是專門負責勞動事務的國際組織。1919年成立后，先后制定了大量的國際勞工公約和建議書，并大大促進了各國勞動立法的發展，它的八項“基本勞動公約”3[3]在實現勞動者的勞動權、提高勞動標準、促進國際貿易的公平競爭方面起了重要作用。OECD沒有“基本勞動公約”的概念，它認為只有一小部分勞工標準共同組成了一個人權保護的整體，這些權利也包含在聯合國一些文件中，即“核心勞工標準”，包括四項內容：消除剝削性的童工；禁止強迫勞動；反對就業歧視；結社與集體談判自由[4]。不管是列為八項還是四項，“基本勞工公約”與“核心勞工標準”性質內容完全一致，只是名稱不同而已[5]。由SA8000體系確立的SA8000標準與二者在內容上雖有相似之處，但區別也較明顯。
SA8000標準與ILO、OECD勞工標準的比較
勞工標準
SA8000
ILO
OECD
產生
背景
歐美企圖將勞工標準與貿易納入WTO框架失敗。發展中國家勞動密集型產品大量涌入，其社會各界要求實行貿易保護主義。
一戰結束，國際社會需要重建和平
發達國家間的經濟和社會發展政策研究和合作的產物。
制訂機構
{18}{21}張家偉：《論我國殘疾人就業權的法律保障》，山東大學碩士學位論文，2010年，第24頁、第26頁。
{19}{20}《殘疾人就業條例》第十八條，第八條。
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早在2007年，廣州《新快報》就曝光了麥當勞等洋快餐支付兼職員工報酬低于當地最低小時標準的事件，上海市勞動監察大隊在對麥當勞、肯德基的調查中也發現，多達61%的從業人員無法得到保護，其中主要包括48%的在校大學生。這些事實告訴我們：大學生兼職權益受侵犯已不是個案，保障兼職學生的合法權益已刻不容緩。
一、高校學生兼職權益受侵害的現狀分析
“兼職”一詞在目前有關的法律法規中沒有明確的定義，在《現代漢語詞典》中有動詞和名詞兩種詞性，含義為在本職之外兼任其他職務。由于學生的本職是學習，所以高校學生自行外出尋找用人單位，并通過向其提供有償勞動獲取一定經濟利益的行為，本文稱之為兼職。
近年來，隨著就業壓力的增大及學費的提高，出于掌握就業所需的實踐經驗及維持基本生活等原因，很多高校學生利用課余時間從事兼職。然而，現實總是殘酷的，兼職道路并不是大家所期盼的那樣一路平坦。
（一）高校學生兼職的現狀分析
據近幾年有關部門、機構及相關人員通過對全國部分省市的部分高校隨機抽取的數萬名學生進行的問卷調查，與對部分有過特殊兼職經歷學生的個別訪談，以及對若干中介單位和用人單位的實地走訪，我國超過半數的在校大學生從事兼職或曾經從事過兼職，如表1。而且大學生兼職的比例基本與當地的經濟發達程度緊密關聯，在一些經濟較發達的地區如北京、上海、江蘇、福建、廣州、深圳等地，大學生的兼職比例明顯高于其他地區。
總的來說，各地的調查數據說明大學生兼職確實已經成為一種普遍現象，面對這一日益壯大的特殊族群，從法律制度的層面加強研究并且盡可能為他們尋求更合理更完善的保護就顯得尤其重要和迫切。
（二）高校學生兼職權益受侵害的現狀分析
對于涉世未深的大學生來說，從事兼職工作，體驗生活，看起來是一條康莊大道，實際卻荊棘滿布。由于一些用人單位利用優勢地位，違規用工；中介機構利用大學生的信任，應付性地介紹工作；學校相關機構未充分履行相應義務，未起到充分的保駕護航作用；大學生本身社會經驗缺乏，法制觀念不強；尤其是現有法律規定的不完善等原因，導致大學生在兼職時權益屢屢受侵，并且維權艱難。
根據各地的調查統計，如表2，在兼職期間大部分大學生的權益曾經遭受過不同程度的侵害，其中北京、陜西、湖南、廣州等地大學生受侵害的比例略高。
（三）高校學生兼職受侵害的權益分析
由上所述，大部分的高校學生兼職時都遭遇了不同程度的侵權，根據問卷調查以及對部分有過特殊兼職經歷學生的個別訪談，兼職大學生受侵害的權益主要集中在以下幾個方面：
1、工資偏低、被拖欠或克扣。北京的被調查者表示，用人單位對他們權益的侵害主要體現為拒付、少付或延付報酬。在湖北高校隨機訪問的608名學生中，曾做過兼職的大學生認為，受到的權益侵害主要體現為拖欠工資、克扣工資。上海和南京的500名受訪大學生中，21.41%的人表示曾遭遇無故克扣工資，這是用人單位給他們造成的最主要的權益侵害。山東的調查問卷顯示，兼職大學生在用人單位里遇到的最大困難是工資被拖欠，所占比例為24.2%。
廣東藥學院學生小周曾到一家企業做兼職，當時企業答應一個星期后支付報酬240元，但小周足足等了三個月才拿到。中山學院學生小張在沙溪一家公司做促銷員，當時企業承諾給她的報酬是300元，但要一個月后才能支付。一個月后企業的承諾并未兌現，兩個月后小張找到公司時，發現公司己經倒閉，300元報酬打了水漂。
2、工作時間長、勞動強度大。陜西1050名受訪大學生中，占總數26.58%的250人表示，主要受到的侵害為工作時間長、工作量大，位列侵權類型第一位。受訪對象中，兼職每天工作長達8小時以上的占18.40%，每天工作4-8小時的占36.20%。遼寧回收的調查問卷中顯示，無故延長工作時間是大學生兼職時最常遇到的侵害。湖南41%的調查問卷顯示，用人單位違背約定，提供勞動強度大、時間長、工作環境惡劣工種的行為，位列侵權行為的第三位。
3、身體受到傷害無法得到合理賠償。大學生兼職權益受侵害較為嚴重的情形莫過于從事職業活動時身體受到傷害卻無法得到用人單位的合理賠償。北京某職業技術院校大二學生林峰在一家公司兼職，從事機床操作。沒想到在工作了幾天后就出了事故，左手手指被鋸床夾斷。他找到單位，希望其能支付醫療費和后續治療的費用，但單位說他是違規操作，單位沒有責任。后來他想去勞動部門認定工傷，無奈從勞動部門得到的答復是：他屬于在校學生，與單位不屬于勞動關系，無法認定其為工傷。他只能通過民事程序追究單位的侵權責任，要求用人單位賠償醫療費、殘疾賠償金、后續治療費等項目，但他要面臨舉證責任等一系列問題，在舉證能力有限的情況下，其合法權益將無法得到保障。
二、現有勞動法分析
高校學生兼職權益屢遭侵犯，究其原因，主要是因為我國現有的勞動法沒有對其做出明確規定，為其提供完善保護，故下文將對此做出詳細分析。
（一）現有勞動法分析
我國現有勞動法沒有關于高校學生兼職的明確規定，關于兼職的大學生是否屬于勞動者的問題，1995年原勞動部頒發的《關于貫徹執行若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”這一條文明確否認了學生的勞動者地位。
這對大學生維護自己的兼職權益非常不利。人們通常的看法是，學生是以學習為主，不是以打工獲取勞動報酬為生，因而不具備勞動法規定的獨立勞動者身份。因此，學生兼職打工與用人單位就不能構成勞動關系，只構成勞務關系。
勞動關系和勞務關系只有一字之差，意義卻有天壤之別。勞動關系中的勞動者除享有勞動報酬權以外，還享有社會保險和福利、休息、休假、獲得勞動安全衛生保護、接受職業技能培訓、提起勞動爭議處理等法定權利；而勞務關系中的自然人，一般只有獲得勞動報酬的權利。大學生從事兼職一旦被認定為勞務關系，其所能享有的受法律保護的權益就變得少很多。而且，在人身損害賠償數額上，勞動關系引起的工傷賠償數額相對要高，無論勞動者有無過錯，用人單位都要全額賠償（如上文提到的案例）。而在勞務關系、雇傭關系引起的人身損害賠償中，學生就要對自己的過錯承擔責任，且只能得到部分賠償。
（二）地區突破性立法分析
2000年北京市有關部門聯合頒發的《關于北京地區普通高等學校學生勤工儉學活動規定》中規定，對到校外開展勤工儉學活動的學生，統一印發《北京高校學生勤工儉學工作證》，校外用人單位聘用勤工助學學生必須向學校提供法人資格證書副本和相關證明文件，經過學校勤工助學管理服務機構同意，并在其指導下，招聘學生參加勤工助學活動，辦理聘用手續。學校、學生和單位三方必須簽訂《北京高校勤工儉學活動協議書》，維護三方在勤工儉學活動中的合法權益。學生勤工儉學期間，勞動報酬不得低于北京市最低工資標準。另外還規定，如學生在打工時因工負傷，由用人單位比照職工工傷保障標準補償，學生享受工傷待遇。
這些規定雖然出現在規范勤工儉學的立法里，但由于實務中兼職與勤工儉學區別的界限不是很明顯，所以實際在一定程度上保護了高校兼職學生的權益。尤其是三方協議、用人單位主體資格、適用最低工資標準等內容，相當于準用了非全日制工的部分條款，并且賦予其不完全的勞動者身份，解決了勞動法所沒有解決的問題?？上н@只是地方性的立法，未能在更大范圍內保護高校兼職學生的合法權益。
三、高校學生兼職適用勞動法的建議
我國現在沒有一部專門法律對兼職的高校學生進行調整，如果把他們界定為勞動者，他們則享受我國勞動法的特殊保護；否則，只能是一種勞務關系，在雙方地位平等的前提下，依照民事法律，給予兼職的高校學生與用人單位同等的法律保護，而兼職高校學生的工傷、勞動待遇、醫療保險、社會保險等無法得到法律保護。法律權威性及強制性對弱勢群體權益的維護最有力，所以我們主張將大學生校外兼職所引起的法律關系納入勞動法的調整范圍。
（一）兼職的高校學生屬于勞動者
根據我國勞動法律的相關規定，要成為勞動關系的勞動者必須具備兩個條件：第一，年齡條件。要成為勞動關系的勞動者，必須滿足16周歲以上。第二，具備勞動能力條件。勞動能力條件包括勞動權利能力和勞動行為能力，且勞動者進行勞動只能由勞動者親自實施，如果在一些比較特殊的行業，還必須滿足該行業的特定要求。我國高校在校學生，首先，一般都超過16周歲，因此，就年齡這個要求來說，他們具有完全的民事權利能力和民事行為能力，完全符合要求；其次，大學生一般掌握一定的學習和相關技能，尤其是文化方面的技能還是大學生的優勢所在，用人單位根據公司實際情況雇傭大學生，正是看中了兼職大學生相應的勞動能力，因此看來，兼職大學生也具備了勞動能力。因此，大學生雖然是學生身份，但是并不妨礙其成為勞動法意義上的勞動者。
（二）高校兼職學生與用人單位構成勞動關系
勞動部2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》中提到“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制定適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、用人單位提供的勞動是用人單位業務的組成部分?！庇纱丝梢?，勞動關系的基本特征是兩個“兼容性”：（1）兼有平等關系與隸屬關系；（2）兼有人身關系與財產關系。高校兼職學生與用人單位之間，也是符合勞動關系這些基本特征的。這些兼職大學生具有勞動行為，并且這種勞動是在企業的監督管理下進行的，他們接受企業的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，和用人單位之間具有從屬關系，也存在人身關系，所以構成勞動關系。
（三）高校兼職學生與用人單位構成非全日制用工勞動關系
根據我國勞動法的規定，用人單位的用工形式一般可以分為全日制用工和非全日制用工兩類。以小時計酬為主，勞動者在同一單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作累計不超過二十四小時的用工形式，依據非全日制用工形式建立起來的勞動關系稱之為非全日制勞動關系。由于被允許的兼職勞動者只有在非全日制勞動時才能進行，因此兼職勞動者在從事兼職勞動時，其性質為非全日制勞動者。大學生兼職一般利用課余時間進行，每天的工作時間有限，具有及時性、短期性等特點，即便是在假期打工，日工作時間與普通勞動者相同，但仍不能與用人單位建立起相對穩定的勞動關系。所以，把高校兼職學生與用人單位之間的勞動關系確定為非全日制用工勞動關系，保護高校兼職學生權益之余也更符合實際。
兼職大學生參加勞動的過程中，創造出了相應的勞動價值，本質上發揮了勞動者的作用，形式上卻未能享有勞動者的名義。筆者認為，不應由于兼職大學生的學生身份而否認他們應該享有的勞動權益。在現有的法律框架下，我們應該根據實際的用工情況適時調整相應的法律規定，以適應社會的發展和滿足社會的需求。
參考文獻
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