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(一)概念:未成年人刑事案件社會調查制度是少年司法制度的一個重要內容,是指由一些具有心理學、醫學、精神病學、社會學、教育學、人類學等專門知識,熟悉未成年人身心特點,具有豐富未成年人工作經驗的調查者,對與未成年人犯罪行為相關的情況進行全面調查,然后基于其專業知識和經驗,運用科學的方法,對未成年人進行客觀、全面、綜合、公正的評價,并對造成犯罪的原因、未成年人的人身危險性和社會危險性進行科學的、深層次的、專業的分析判斷,然后提出處理意見,做出專業的書面意見報告,為法官對未成年被告人定罪量刑時考慮從輕、減輕處罰提供法律依據。
(二)產生依據:未成年刑事案件社會調查報告制度產生的依據是2001年4月12日起施行的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》中:“開庭審理前,控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查,并制作書面材料提交合議庭。必要時,人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行調查?!边@就是我國未成年被告人個體情況社會調查報告制度。 對未成年被告人情況社會調查的主體有公訴人、辯護人、人民法院、人民法院委托的社會團體組織。
(三)作用《中華人民共和國刑法》第十七條第三款規定:“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。”這一規定為未成年人犯罪定罪量刑提供了法律依據。我國對未成年人犯罪實施刑罰,一向貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則。未成年被告人個體情況社會調查報告,對未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行的全面調查,為參與審理的法官考量未成年被告人的主觀惡性程度,因而對其適用從輕或者減輕處罰提供了依據。因此,在未成年人刑事案件審判過程中實行“社會調查報告制度”是十分必要的。
二、當前社會調查報告制度存在的缺陷之處
(一)社會調查的主體
關于社會調查的主體,依照最高法院出臺的《關于審理未成年人刑事案件若干規定》第二十一條“開庭審理前,控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查,并制作書面材料提交合議庭。必要時,人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或自行進行調查”的規定,由于是“可以”,而非“應當”,故從立法的角度,控辯雙方、審判機關、以及受審判機關委托的社會團體組織。均可以成為社會調查的主體。歸納起來大致有三種形式,1、由控方或者辯方以訪談的形式,形成規范性的社會調查報告。2、由審判機關以問卷式或訪談形式,形成問卷調查表。3、建立一支特邀社會調查員隊伍,這些社會調查員由熟悉青少年特點,熱心青少年幫教工作的社會人士組成。而在司法實踐中,由于法律規定的不確定性,導致這項工作開展的效果不盡如人意。從法院執行社會調查制度的情況看,開始這項工作是由法官自行調查,形成書面材料,隨著97年刑事訴訟法的生效執行,法官居中裁判規則的確立,開始改變以前單純由法官調查的情況,同時隨著法律援助制度的完善,通過法院與司法行政機關的工作協作,向法律援助機構提出由該機構完成其接受的援助案件社會調查報告,在開庭前或庭審中將報告提交給法官予以參考。如果案件被告人自己聘請了律師,這項工作就由律師去完成。實踐中社會調查報告完成的情況比較好。但是這樣做畢竟只是辯護方的調查報告,其內容具有局限性和不客觀性。而檢察機關對社會調查的工作,認為是其檢察工作之外的工作內容,態度消極。即使對未成年被告人的情況了解也是在審查起訴時通過案件了解的情況,很片面且不詳細。
筆者認為,在社會調查主體的確定上,上述幾種做法都符合《若干規定》,都是合法的。但在司法實踐和實際操作中,存在著各種實際問題:(1)對公訴人作為社會調查主體,因最高人民檢察院沒有作相關的司法解釋,所以公訴機關認為該社會調查報告制度不是刑事訴訟法規定的必經程序,因此不屬于其工作職責范圍,實際司法實踐中,公訴人做社會調查的也寥寥無幾。(2)辯護人擔任社會調查主體,是目前在司法界適用較多的。這對保護未成年被告人的合法權益起到了一定的積極作用。但由辯護人提供的社會調查報告,在內容上大多存在著“報喜不報憂”的問題,只調查對未成年被告人定罪量刑有利的事實和情節,卻有意無意地忽略了對該未成年被告人不利的一面,不能客觀全面地反映被調查主體的真實情況。(3)由主審法官本人擔任社會調查主體,這不僅與我國刑事訴訟法規定的控辯式訴訟方式相悖,而且容易產生“先入為主”、“先定后審”等問題。(4)法院委托的社會團體組織。由于《若干規定》對此規定得比較原則,使實際工作中,人民法院應該委托哪一社會團體組織、對調查人員的要求、經費的承擔以及調查后如何在庭審中出示,均未做具體規定,所以在司法實踐中采用此種方式的很少。
(二)社會調查報告在未成年刑事案件中的地位,法律沒有給予確定,由此導致其在司法實踐中可有可無。
社會調查報告在未成年人犯罪案件中的意義已經闡述,不再贅述。一個未成年刑事案件中,有無社會調查報告對未成年被告人的量刑應是有著非常大的區別,司法實踐中,其效力沒有得到法律的認可,故實施的情況并不理想。社會調查作為一種制度在法院并未在實踐中認真履行,而且對社會調查報告沒有作相應規定,加上缺乏制度進行監督,既然社會調查報告并不是程序之一,多一事不如少一事,實施情況不好。既然社會調查報告的性質沒有確定,由此也導致在司法實踐中顯得可有可無。
(三)社會調查報告在庭審程序中處于何種環節,對社會調查報告能否作為證據使用,是否應該在庭審中予以展示,法律沒有規定,導致社會調查報告在庭審中以和種方式出現、怎樣展示,控辯審三方均感困惑。存有爭議:
1、對社會調查報告能否作為證據使用主要有兩種觀點:(1)社會調查報告不能作為刑事證據。理由是:社會調查報告的內容,只是對未成年被告人在案發前的日常生活、學習表現、家庭情況、社會交往和成長經歷的調查,與其犯罪事實是否存在、是否有罪、罪責輕重等均無關,因此不能把調查報告作為刑事證據使用,而只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此其不能在法庭舉證、質證階段出示。
從證據的概念來看,調查報告不符合證據的范疇。證據必須是能夠證明案件真實情況,并與案件事實本身存在客觀必然的聯系。然而社會調查報告只是對涉罪未成年人性格特點、家庭環境、社會交往、成長經歷等進行的綜合評定,并非能夠證明案件事實,與案件事實之間并不存在客觀的、必然的聯系。
從證據的本質特征來看,調查報告不完全符合證據客觀性、關聯性和合法性的特點。司法實踐中,在對未成年人的成長環境、社會交往進行調查時,會涉及相關社會關系人對其的看法和評價,辦案人員收集未成年人性格特點、家庭情況、成長經歷以及犯罪前后的表現后,還要形成自身觀點,出具最終報告,這些評價顯然具有相當強的主觀性。調查報告只是與其犯罪的成因有一定聯系,一定程度上反映未成年人的犯罪動機和主觀惡性,對證明案件事實沒有實質意義。
從證據形式來看,調查報告并不屬于刑訴法規定的八種法定證據形式之一。
鑒于此,筆者認為社會調查報告不屬于證據的范疇,不能作為證據在法庭中質證,其性質應屬于品格證據。但隨著調查報告在實際案件中的廣泛運用,其性質也越來越接近證據的范疇,為此,法律應進一步加強對社會調查制度的規范。
(2)社會調查報告可以作為刑事證據。理由是《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定:“對未成年罪犯量刑應當依照刑法第六十一條的規定,并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素。”因此社會調查報告作為對未成年個人成長經歷和一貫表現的調查,只要符合刑事訴訟法有關證據規定,應該是具備證據效力的??梢栽诜ㄍヅe證、質證階段出示。
一、未成年人案件社會調查制度的現狀
未成年人案件社會調查制度是針對未成年人案件刑事審判而設立的一種特殊制度,即對未成年犯罪人的性格、特點、家庭環境、社會交往、成長經歷、犯罪行為特征、事后表現等進行全方位的社會調查,最終對其人身危險性和責任程度進行評估,以此作為法院實施個別化處遇的參考。i
自社會調查制度建立以來,全國各地均進行了積極的探索和嘗試。從社會調查員的組成來看,大體有以下四種情形:一是少年法庭的法官親自參與社會調查。能夠及時、全面的得到與未成年人被告人相關的第一手材料,并有利于增強法庭教育的針對性和實現量刑科學化。二是社會志愿者擔任社會調查員。即由法院聘請關注、熱愛未成年人工作且具有一定專業技能的相關人員從事社會調查工作。三是司法助理員擔任社會調查員。司法助理員是從事社區矯正工作的主體,由其擔任社會調查員,能在調查階段全面、直觀的了解未成年被告人的基本情況,且通過參加庭審,能實現法庭審判與社區矯正工作的無縫對接,增強今后社區矯正工作的針對性和實效性。四是由專業的社會工作者擔任社會調查員。即由法院委托社會工作者,由其利用社會學、心理學、倫理學等專業知識,綜合運用社會工作的專業方法,對未成年被告人的生活背景展開深入、細致的調查,并對調查材料進行綜合分析,對再犯可能性進行評估,向法院提供詳細的社會調查報告。司法社會工作者應是具有法律和社會工作雙重知識和背景,從事司法社會工作的專業人員。ii
二、未成年人案件社會調查制度的完善
從目前來看,未成年人案件社會調查制度主要存在以下四個方面的問題:
一是社會調查對象輻射性不足。未成年人刑事案件審前社會調查的主體包括司法助理員以及專業司法社工,但仍未能實現社會調查對象的全覆蓋。司法助理員的社會調查對象僅限于具有本區戶籍的未成年被告人,對于非本區戶籍的未成年被告人只能委托司法社工進行社會調查,而此種社會調查需要耗費更多的資金和精力。而社會調查資金和專業社會工作者人力資源的相對匱乏都制約了社會調查工作的進一步開展。
二是社會調查主體法律地位不明確。目前法律上沒有明確規定社會調查員的法律地位,導致司法實踐中有些社會調查員并不參加庭審,有的社會調查員參加庭審時的地位也比較尷尬。因此,社會調查員法律地位的不明確制約了社會調查制度作用的充分發揮。
三是缺乏對社會調查結果的監督機制。社會調查報告對法院的量刑起到重要的參考作用,因此,社會調查結論必須具有客觀性和科學性。目前,無論是司法助理員或者司法社工擔任社會調查員,對社會調查結論均缺少監督機制,導致社會調查報告的客觀性和科學性在一定程度上遭到質疑。
四是社會調查報告在裁判文書中應用不充分。雖然最高人民法院對裁判文書中社會調查報告的適用做出了指導性的適用格式和標準,但并無強制性規定,這就導致了實踐中多地法院雖然適用了社會調查制度,但并未嚴格按照相關規定在裁判文書中引入社會調查報告,使社會調查結論對量刑的參考作用未在裁判文書中予以體現。
針對上述問題,筆者對完善未成年人社會調查制度提出以下建議:
第一,建立多層次的社會調查主體機制,保障實現社會調查對象的全覆蓋。
如前所述,司法社工擔任社會調查員與其他主體相比,具有專業性的優勢。但從實際出發,為了確保每一名未成年被告人均能獲得社會調查的權利,一方面通過爭取相關部門的資金投入、加大司法社工隊伍建設等途徑,不斷擴大司法社工參與社會調查的范圍;另一方面應堅持社會調查主體多元化發展方向,除了由司法助理員、司法社工、志愿者擔任社會調查員之外,也可以邀請人民陪審員、特邀監督員或者是未成年人保護委員會、團區委等部門熱心未成年權益保護工作的人員來擔任社會調查員,同時通過對非專業人員進行定期學習培訓、座談交流等形式,提高社會調查工作質量。
第二,在法律上明確社會調查員的地位。未成年人刑事案件中的社會調查員的地位應等同于鑒定人、翻譯等訴訟參與人的地位,原則上應為社會調查員設立專門的報告席位,讓社會調查員參加庭審,并將親身經歷的調查情況進行歸納、總結,做出自己的綜合評定,而不僅僅只是照本宣科地朗讀,要根據庭審中不斷發生的情況結合調查進行分析比較,真正觸動未成年人的靈魂。
第三,建立社會調查結果的監督制度。具備科學性、客觀性的社會調查報告才能真正達到了解未成年被告人犯罪原因、科學量刑的目的。因此,采取各項制度措施保障社會調查報告的質量顯得尤為重要。筆者建議,應建立社會調查報告監督機構,具體來說,可以由專門從事未成年人保護工作的機構擔任,由其統一制定包括社會調查內容、程序等規范,并對社會調查結果進行監督,以實現對社會調查員客觀、公正的開展社會調查工作的有效約束。
第四,制定裁判文書社會調查報告內容指導性標準,加強規范化考核。針對未成年人刑事案件裁判文書中社會調查報告內容規范性不強,不能很好地體現未成年被告人犯罪原因的情況,建議應由最高法院做出強制性規定,并加強考核工作。具體內容可以參照2010年8月中央綜治委、最高法院、最高檢察院、公安部、司法部及的《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》中關于社會調查報告的相關規定,在依法保護未成年人隱私的前提下,結合各地法院對裁判文書提出的相關要求,因地制宜,制定出符合本地區特點的未成年人刑事案件裁判文書社會調查報告內容標準,并要求每一名未成年人刑事案件的承辦法官學習掌握。
未成年人刑事案件社會調查制度是刑事法治文明程度提升的一個重要標志,是近代刑法理論中的刑罰個別化原則、教育刑理論以及刑罰目的的再社會化理念在未成年人刑事訴訟制度中的典型反應。大慶地區為順應未成年人刑事審判改革工作的需要,自2008年起創建少年法庭,2010年開始大慶地區所有未成年人刑事案件歸大慶市高新技術產業開發區法院少年法庭審理,自成立以來“共審理未成年人犯罪案件201件,幫助、挽救失足少年242人。其中2008年5件8人,2009年4件5人,2010年54件65人,2011年138件164人。2008年以來,被判處緩刑的未成年罪犯人數為108人,約占總人數的45”。在審理過程中,少年法庭一直重視未成年人社會調查報告的運用,尤其是在適用緩刑案件以及對未成年被告人開展教育挽救過程中社會調查報告起到了重要的作用。但與上海長寧區法院、北京石景山區、云南盤龍地區等最先開展未成年人訴訟改革的試點地區相比,高新區法院在社會調查制度的實施上尚存在諸多問題,這些問題也是眾多基層法院適用社會調查制度中存在的一些共性問題,這些問題的提出和完善,對于我國少年法庭適用未成年人社會調查制度意義十分重大。
一、未成年人社會調查制度概述
社會調查制度是隨著犯罪原因、目的以及刑罰理念的發展而誕生和不斷完善的。在新的刑法理念的推動下,越來越多的國家開始在刑事訴訟中推行社會調查制度,如根據美國各州法律規定,少年法院或者少年法庭除設立少年法官外,另設緩刑官員。少年法院在接到相關人員或機構提出的控告后,由緩刑官員啟動案件的社會調查程序,對涉案青少年的背景性材料進行調查,其社會調查制度包括庭前調查和判刑前調查。此外,英國、德國、日本等國也在其相關少年法中規定了社會調查制度。我國1991年簽署的《北京規則》16.1規定:所有案件除涉及輕微違法行為的案件外,在主管當局做出判決前的最后處理之前,應對少年生活的背景和環境或犯罪的條件進行適當的調查,以便主管當局對案件做出明智的判決??梢娢闯赡耆松鐣{查制度已成為世界范圍內對涉罪未成年人進行處遇的普適性制度。
我國自簽署《北京規則》以來,一直積極探索和完善未成年人社會調查制度,在立法上1991年最高人民法院《關于辦理少年刑事案件的若干規定(試行)》首次確立了社會調查制度,2013年1月1日開始施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十八條規定:公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件,根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查,這意味著社會調查制度在基本法中得以確立。2012年12月陸續通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》等也分別對未成年人社會調查制度作出規定。在司法實踐方面,全國多地司法機關進行了社會調查工作的探索和嘗試,并形成了幾個典型模式,如上海長寧區為代表的“政府主導推動,社團自主運作,社會多方參與”的上海模式;以海淀區為代表,自下而上由基層司法機關推動并聯合社會專業力量進行社會調查的北京模式;合適成年人自偵查階段介入并負責對未成年人進行社會調查的云南盤龍模式;以及河南蘭考縣在少年法庭內合議庭之外設立相對固定的社會調查員的蘭考模式。
二、大慶地區少年法庭適用社會調查制度的現狀及問題
(一)社會調查制度的實施現狀
1.社會調查報告的主體。高新區法院少年法庭對于社會調查工作比較重視,特別聘請了專職社會調查員一名,該調查員曾經是一名教師,對未成年人的身心特點有一定的了解,并與大慶市婦聯、大慶市法律援助中心及被告人所在社區協調,認真開展調查工作,深入了解未成年被告人犯罪的深層原因。在案件比較多的情況下,會聘請兼職的社會調查員,大多為社區工作人員或者在職教師,工作都認真負責。
2.社會調查報告的內容和對象。對于未成年人的社會調查主要圍繞未成年被告人的個人性格特點、文化程度、成長經歷、社會交往以及被指控前后的具體表現和實施犯罪的原因等情況展開,調查范圍主要在未成年被告人所在的派出所、居委會、生活的小區、學校、網吧等地;調查的主要對象是父母、鄰居、老師和同學等。
3.社會調查報告的運用程序。高新區法院目前對于社會調查采取選擇性適用的原則,數量大概為未成年人刑事案件的30%左右;調查開始的時間一般為案件移送法院經審查適宜適用社會調查報告的則通知聘任的社會調查員或者合作的專門機關進行;在庭審過程中社會調查報告不作為證據在法庭出示及質證,也不需要社會調查員出庭接受詢問。但是在量刑階段,除證據外,社會調查報告有時會成為是否對未成年人判處緩刑等的參考依據,在庭審后報告也會被作為對未成年人進行教育的主要依據。
(二)社會調查制度存在的問題
1.調查主體單一、有限,調查制度無法覆蓋全部案件。我國法律沒有明確規定社會調查的主體可以由哪些組織和個人擔任,故全國各地法院在社會調查主體的選擇上都不一致,存在很多不確定性。高新區法院的社會調查員過于單一,沒有經過專業的培訓,做好未成年人社會調查工作存在一定難度,由于人員有限,兼職的社會調查員本職工作繁忙,不同程度上存在精力有限、時間不充裕的現象無法保證完成所有案件的社會調查,因此通常只能選擇部分案件進行,這在實質上造成了對涉罪未成年人的不公平對待。
2.報告的法律性質及適用規則不明確。關于社會調查報告的法律性質,學界和司法實務界一直爭議不斷。報告是否屬于證據,在報告的運用上“是否需要進行質證”,“是否需要進行法庭宣讀”“由誰宣讀社會調查報告”等問題存在爭議。高新區法院同大多數地方法院一樣認為報告不屬于證據,因此在法庭階段不出示也不宣讀社會調查報告,但報告確實會對一些案件的量刑產生影響,這無形中剝奪了控辯雙方對報告詢問和質疑的權利,會導致當事方產生司法不公的印象。
3.社會調查啟動時間過晚、報告內容過于簡單、調查經費不足。對未成年被告人的社會調查涵蓋了未成年人成長經歷、社會環境、人格特點以及犯罪前后表現等豐富的內容,需要社會調查員花費大量的時間和精力進行全面細致的工作。目前社會調查的啟動時間一般都為法院受理案件后,受審理期限的限制,進行社會調查的時間一般只有幾天,遠遠不能滿足社會調查的時間需要;社會調查員一般都未經過專業的培訓,對于調查報告的性質和功能缺乏深入的認識;加之社會調查的經費嚴重不足,法院委托社會團體組織或者個人進行調查,一般都為無償勞動或是僅報銷必要的車旅費,調查員從事調查工作的積極性不高,這些都導致調查報告內容過于簡單和公式化,進而無法起到預期的效果。
三、社會調查制度的完善
(一)豐富調查員種類、提升專業素質,實現調查工作的普遍適用
從長遠來看借鑒西方國家的經驗,由專門的社工擔任社會調查員是社會調查主體最佳的選擇,但現階段我國社工發展落后,因此在社會調查主體的設置上“應堅持多元化的發展方向,同時要注意吸收更多有益力量,建立起“多層次互補,專兼職相輔”的社會調查主體模式,即既包括實踐經驗豐富的社區矯正機構工作人員,也包括專業功底扎實的教師、學者、社會工作者,既可以設立專職的社會調查員,也可以吸納兼職社會調查員⑤”?;谏鐣{查工作的專業性,應當注重提高社會調查主體的專業素質,定期開展必要的業務培訓和業績考核工作,以更好的適應社會調查工作的專業性要求。
(二)明確社會調查報告的法律性質及適用規則
一、未成年人刑事司法社會調查制度運行現狀
(一)調查主體多元化
社會調查制度的調查主體無非是法院法官、公安偵辦人員、辦案檢察官、社會社工等人員。但是從司法審判實踐情況來看,社會社工成為了承擔社會調查的主要人員,而其他角色人員參與社會調查工作的積極不高,可行性也不大。然而,許多經辦未成年人刑事案件審判的法院、檢察院、公安經辦人員都一致認為,社會調查由未成年人案件的經辦人員來啟動不是很合適,特別是法官們即要做裁判員依照社會調查報告情況來審理案件,又要作運動員積極參與到社會調查工作中去,這是有違于司法公正原則,而公安、檢察院經辦人員則會因為參與到社會調查工作中,而不由自主地對于少年犯的情況先入為主有了主觀判斷,很難始終保持著客觀中立的狀態,這對于未成年人刑事案件的司法審判是不利的,也難以保證社會調查制度設置之初的目的有效貫徹執行。
(二)調查專業化水平不高
在我國現行刑事司法社會調查制度中,除了調查主體為法官、檢察官、律師等,有以上不公允的情況,即便是社區工作者,多數也不是專業從事社會調查工作的,都屬于跨領域作業,這樣社會調查的專業化程度肯定不高。同時現行社會調查方法主要為訪談法、問卷法等,缺乏統一規范的調查分析體系,由于人力資源、精力有限,短時間、小樣本的調研走訪,深入調查的可能性幾乎為零,收集的材料信息與能否為法官對于少年犯的量刑之間不能有效銜接,這就直接導致了社會調查制度形同虛設、社會調查報告不能起到對于未成年人刑事犯罪的挽救矯正的作用。
(三)調查制度設計不嚴密
按照未成年人挽救矯正的立法初衷,未成年人犯罪的主觀動機、客觀因素及其發展演變,未成年人的性格特點、家庭環境以及社交風險因素都應該成為社會調查的必須內容。未成年人刑事司法社會調查制度,現有了法律規定、有具體文件規定要求,但是沒有具體實施細則,制度設計的嚴密性不高,直接導致了社會調查制度執行不統一、調查內容不規范,大大阻礙了社會調查制度設計初衷的有效實施。
二、完善未成年人刑事司法社會調查制度建議
(一)完善社會調查配套規定
對于未成年人的犯罪案件審理設立社會調查制度,是刑罰個別化理念的體現。我國現有刑罰法律制度實行定罪量刑一體化程序模式,社會調查報告在法官定罪量刑中并非起到了直接相關作用,只是從挽救未成年人和矯正犯罪的角度,讓社會調查報告起到一定參考作用。在這個問題上,不妨可以借鑒一下國外經驗,適當引入對于社會調查報告當庭質證的程序,未成年人被告、檢察官、辯護律師都可以對調查報告內容的真實性進行質疑,而承擔調查報告工作的人員也可以適當接受詢問,這樣既可以保證社會調查制度的公開公正,又可以讓法官在審判過程中充分全面考慮到社會報告中提及的內容。
(二)設立社會調查專業機構
我國可以借鑒日本模式,設立專業社會調查機構,可以設置在社區矯正機構、或者建立未成人法庭這樣專門部門,并對專業從事社會調查人員進行培訓,提供社會調查中所需要的心理學、醫學、社會學以及法律知識,最終形成專業性高、嚴密完整有效的調查報告提供給法院。同時,有些地區的檢察機關通過購買服務的形式,將社會調查等工作交予一些有資質的社會服務機構,這種做法也是不失為有益的探索。許多社會工作者從事社工工作,本來就對社會學、心理學有一定的了解,同時通過參與社會調查實習,了解熟悉現行的刑事審判體系程序,學習必要法律知識,可以將社會調查工作與未成年人失足挽救、犯罪矯正等聯系在一起進行,更有利于降低未成年人犯罪的再發生概率。
(三)構建社會調查標準化體系
未成年人處于人的成長特殊時期,無論是生理情況還是心理狀態都屬于多變期,社會調查標準化體系就是要針對未成年人心理學幾種不同類型,分類開展社會調查,形成不同結論、不同類型的調查結果,從而能夠指導刑事審判。罪錯行為時未成年人成長過程中不可避免的,社會調查給了未成年人在成長中不斷改進蛻變的機會。社會調查標準化體系可以從心理學上的五種人格因素上去考量,就是五大人格維度:神經質、外傾性、開放性、適宜性、謹慎性,以此綜合評判未成人的心理成熟度,為進一步的司法量刑和社會矯正提供依據。
三、結語
未成年人是社會的明天,未成年人犯罪問題是社會焦點問題,社會、家庭、學校、司法機關都應當積極參與其中,在各自角色里積極發揮作用,凝聚全社會的力量,將社會調查制度做好、做實、做得更有效。
作者:李大宇 單位:江蘇省漣水縣人民檢察院
致:***先生
北京市康德律師事務所 (以下簡稱本所)接受***先生的委托,根據中華人民共和國公司法中華人民共和國公司登記管理條例及其他有關法律法規的規定,就北京****房地產開發有限責任公司(以下簡稱****公司)資信調查事宜出具關于北京****房地產開發有限責任公司資信調查報告(以下簡稱本調查報告)。
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(五)本調查報告僅供***先生在本次之目的使用。未經本所及本所律師書面同意,***先生及其他任何法人、非法人組織或個人不得將本調查報告用作任何其他目的。
基于上述聲明,本所律師依據中華人民共和國公司法等法律、行政法規和規范性文件的規定,按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神,對****公司提供的有關文件和事實進行了核查和驗證,以***先生特聘專項法律顧問身份,現出具法律意見如下:
第一節釋義、引言
一、釋義
在本調查報告中,除非另有說明,下列詞語具有如下特定含義:
公司章程北京****房地產開發有限責任公司章程
本所指北京市康德律師事務所;
本調查報告指關于北京****房地產開發有限責任公司資信調查報告。
二、引言
本所接受***先生的委托,作為其特聘專項法律顧問,對北京****房地產開發有限公司資信情況進行了核查與驗證,具體內容如下:
1、北京****房地產開發有限公司的主體資格;
2、北京****房地產開發有限公司的章程;
3、北京****房地產開發有限公司的股東;
4、北京****房地產開發有限公司的股本結構;
5、北京****房地產開發有限公司的財務、稅務;
6、北京****房地產開發有限公司的債權債務,訴訟、仲裁情況。
第二節正文
一、北京****房地產開發有限公司的主體資格
(一)北京****房地產開發有限公司經北京市工商行政管理局密云分局注冊,領有北京市工商行政管理局密云分局頒發的企業法人營業執照。
2、公司住所:北京市***工業開發區水源路***號;
3、法定代表人:***;
4、注冊資本:1000萬元人民幣;
5、實收資本:1000萬元人民幣;
6、公司類型:有限責任公司(自然人投資或控股);
7、經營范圍:一般經營項目:房地產開發、銷售;房地產信息咨詢(中介服務除外);家居裝飾設計;自有房屋的物業管理、接受委托從事物業管理;
(二)北京****房地產開發有限公司于2019年4月7日經過北京市工商行政管理局密云分局年度檢驗。
本所律師提示:****公司僅向本所提供了上述(四)中對核定的房地產開發資質為待定資質的批復文件,并未提供暫定資質證書或其他資質等級證書等有效證明其房地產開發資質的相關文件。
二、北京****房地產開發有限公司的章程
公司章程,是就公司組織及運行規范,對公司性質、宗旨、經營范圍、組織機構、議事規則、權利義務分配等內容進行記載的基本文件。是公司存在和活動的基本依據。
根據****公司向本所提供的北京****房地產開發有限責任公司章程顯示:北京****房地產開發有限責任公司于2019年10月15日制定了公司章程,章程內容對公司的名稱和住所、經營范圍、注冊資本、股東的姓名、出資立式、出資額、股東的權利義務、股東轉讓出資的條件、機構設置以及議事規則等作了詳細的約定,全體股東均在公司章程上簽名。
本所律師經審核認為:根據公司法相關規定,****公司成立時的公司章程對注冊資本、股東人數、出資方式、出資額、公司的機構設置及產生辦法、議事規則等內容均符合公司法以及相關法律法規的規定,亦合法有效。全體發起人股東均在公司章程上簽名之時,公司章程正式成立,且對全體股東產生具有法律拘束力之效力。
本所律師提示:本所律師僅對****公司提供的****公司成立之時公司章程的內容、形式的合法性作出判斷,并不對****公司成立之后公司章程內容是否發生過修改或變動作出任何評價或判斷。
三、北京****房地產開發有限公司的股東
四、北京****房地產開發有限公司的股本結構
(一)****公司設立時的注冊資本、實收資本
根據****公司向本所提供的企業法人營業執照公司章程內容顯示:北京****房地產開發有限責任公司注冊資本為1000萬元人民幣,實收資本為1000萬元人民幣。
(二)****公司設立時的股權設置、股本結構
經核查,****公司設立時的股權設置、股本結構如下:
股東姓名出資額(萬元)出資比例(%)
崔曉玲150、0015%
王衛軍200、0020%
許隨義250、0025%
宜敬東150、0015%
崔白玉250、0025%
本所律師認為:
****公司設立時的注冊資本和實收資本符合公司法等相關規定。
股權設置和股本結構由全體股東在****公司章程中作出了明確約定并在工商登記部門進行了備案登記,體現了全體股東的真實意思表示,產權界定清晰,合法有效。
本所律師提示:****公司未向本所提供設立時對股東出資相應的驗資報告等相關文件,本所律師僅對****公司提供的現有的相關資料作出上述相關問題的判斷,對****公司設立之后股本及股本結構是否發生變動不作任何評價或判斷。
五、北京****房地產開發有限公司的財務、稅務
(一)****公司未向本所提供銀行開戶許可證
(二)****公司未向本所提供財務會計報告審計報告以及其他財務報表
(三)****公司未向本所提供貸款卡
(四)****公司未向本所提供稅務登記證以及相關的稅務發票。
本所律師認為:****公司作為合法成立并有效存續的房地產開發有限公司,應當按照法律規定編制財務報告或相關納稅登記,應建立建全財務和稅務制度。由于****公司未向本所提供上述相關證件、資料,本所律師對****公司的財務、稅務狀況不作任何法律評價或判斷。
六、北京****房地產開發有限公司的債權債務,訴訟、仲裁情況
本所律師提示:本調查報告僅對****公司向本所提供的相關資料進行審驗核查后所作出的相應法律評價或判斷,對在本調查報告中列明而缺乏獨立證據支持的相關事項不作任何法律評價或判斷。
(一)****公司未向本所提供相關債權債務憑證,本所律師對****公司是否對外發生債權債務情況以及是否設定相關擔保(抵押、質押、保證等)不作任何法律評價或判斷。
(二)****公司未向本所提供訴訟、仲裁、行政處罰等相關文件,本所律師對****公司目前是否存在重大訴訟、仲裁及行政處罰等不作任何法律評價或判斷。
第三節結語
一、本調查報告基于相關法律、法規及北京****房地產開發有限責任公司提供的相關證明材料,通過核查、驗證,提出上述意見,供***先生參考。
二、本調查報告主要依據以下法律、法規:
(1)中華人民共和國公司法(1999)
(2)中華人民共和國公司法(2019)
(3)組織機構代碼管理辦法
(4)中華人民共和國公司登記管理條例
(5)房地產開發企業資質管理規定
(6)中華人民共和國稅收征收管理法
(7)中華人民共和國律師法
社會調查制度,是指在未成年刑事訴訟中,判決宣告前由有關部門對未成年被告人犯罪行為的社會背景、成長經歷、生活環境、實施犯罪前后的表現等進行調查,并形成書面社會調查報告提交到法庭,為司法機關正確處理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依據。從上述定義不難看出,社會調查制度的實質是一種人格調查制度。因為人格調查制度是在刑事訴訟中,特別是在法院的判決前,對行為人的性格愛好、身心狀況、家庭狀況、生活環境、成長經歷、社會交往等情況進行調查,綜合判別被告人的人格狀況、測定被告人的人身危險性、作為對行為人作出恰當處置時參考因素的活動,其本質是強調對犯罪人個體的尊重與關注,強調刑法的實質公正,這與社會調查制度的基本內容和基本特征是一致的。
考察域外有關人格調查制度的法律規定,可以看出,人格調查制度具有以下幾個基本特征:
一是人格調查緊緊以行為人為核心展開。人格調查需要調查的項目有很多,包括行為人的性格特點、身體狀況、成長經歷、家庭情況、社會交往、平日及實施指控行為前后的表現等,這些項目繁多的調查,看起來非常分散與雜亂,實際上,這些調查都是緊緊以行為人為核心展開的,對行為人家庭情況、社會交往、成長經歷等背景情況的調查以及對被告身體、性格等自身狀況的調查,并不是最終的目的,目的在于從各個方面收集和行為人相關的信息和資料,全面掌握行為人的個體情況,在此基礎上分析、判定行為人的人格。
二是人格調查通常由專業人員或專業機構來完成。對行為人的人格狀況的測定與評估,不是把各個項目簡單羅列,而是通過由表及里、由表象到實質的調查分析,來綜合判斷行為人的個性特征、心理活動、發展趨勢,其調查程序的嚴謹性和調查結論的法律屬性,決定了調查主體的特殊性。
三是人格調查是對刑事被告人量刑的重要參考因素。犯罪是一種危害社會的行為,對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重;而近年來輕刑化的司法理念,在強調對被告人刑罰個別化的前提下,還要綜合判斷被告人的人身危險性,在這個意義上,人格調查制度就成為量刑、尤其是判處非監禁刑的重要參考因素。首先,該報告是影響合議庭對未成年被告人量刑的一個重要因素,特別是擬判處管制、緩刑和免處的被告人。其次,該報告也是未成年人刑事審判庭進行法庭教育的重要依據。只有詳細掌握了未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況后,未成年人刑事審判庭才能發現教育、感化、挽救該未成年被告人的“閃光點”、“感化點”,以便有針對性地對該未成年被告人進行教育。第三,該報告也為未成年人刑事審判庭在宣判后對未成年人回訪跟蹤幫教提供了有效的參考材料。
二、社會調查制度在我市的法律實踐
自河南省蘭考縣法院首創社會調查員制度以來,各地法院均進行了有益的探索和嘗試,并已制度化、規范化。我市法院也在借鑒長寧、海淀等法院先進經驗的基礎上,結合自身工作特點,進行了有益的探索和嘗試。我們研究制定了《佳木斯市涉少案件社會調查員制度實施辦法》,并于2005年10月在全市法院正式實施。主要工作模式是實行庭前調查、參與訴訟、跟蹤幫教的“三段式”服務。該《辦法》對調查員的職責、義務、工作規程等都作了明確的規定,最明顯有別和優于全國其他法院的有四個方面的內容:一是對調查員的準入設置了目前全國最高的門檻,只有具備本科以上文化程度,年滿二十三周歲,從事教育、共青團工作,關心未成年人健康成長,致力于矯治未成年人違法犯罪行為,具備一定法律知識,誠信記錄優良的同志才能夠初步進入遴選范圍;二是調查員由法院和共青團聯合選任和考核,經未成年人及法定人同意以中立的身份開展工作,不依附于控、辯、審任何一方,不得從事兼職的法律工作;三是對當庭宣判緩刑的案件,調查員直接參與宣判后的教育,在第一時間內實現與未成年被告人、法定人、包片民警、居委會(村委會)主任、學校老師的對接,共同制定跟蹤幫教措施;四是實行社會調查員有償服務,除報銷實際支出外,根據工作量發給相當于其日工資標準的合理報酬,對表現突出的調查員,每年由共青團組織給予表彰。
對未成年被告人進行社會調查制度的核心貴在客觀、公正。因此,我們在設計這一制度和選擇調查員的時候不僅規定了較高的標準,而且把從事律師、陪審、法律援助、法官、檢察官、公安干警等一切有可能與案件或案件的偵察、起訴、辯護、、審理有關的人員排除在外,而且規定了為期一年的考核、淘汰期,以期確保調查報告客觀、公正。
(一)選拔聘任的基本情況
我們委托的社會團體組織為共青團,由市中級人民法院與團市委聯合在全市范圍內開展選任未成年人刑事案件社會調查員,自2005年6月以來共選聘兩批82名未成年人刑事案件社會調查員,選任條件為年滿二十三周歲以上,具備本科以上文化程度,工作作風嚴謹、認真,具有一定法律專業基礎知識,熟悉未成年人特點,熱心于教育、挽救失足未成年人工作,從事青少年教育工作或在共青團組織中負責青少年維權工作的人士。首批選任的48名社會調查員有11名來源于各縣(市)區團委干部,有30名中小學校教師,有7名來自其他機關。其中有30名為我市心理陽光協會成員。社會調查員平均年齡為31歲,其中市區24名,各縣(市)區24名,每個縣市至少3名。已經擔任人民陪審員的不再聘任為社會調查員,以上人員均具有較高的政治素質和從事未成年人心理教育的經驗。完成選聘工作后,由市社會治安綜合治理委員會、市中院與團市委共同下發了文件,對各有關部門支持和配合開展社會調查工作做出要求,市中院組織對社會調查員開展了培訓,頒發了工作證件。
(二)開展社會調查的情況
我們要求審理未成年人刑事犯罪案件中原則上對每名未成年被告人開展社會調查,全部由聘任制社會調查員負責。開展社會調查首先告知被告人及其法定人開展社會調查的目的、方法和法律依據及后果,在征得未成年被告人及其法定人同意后開展調查。對被告人委托的辯護人開展的調查,不作為社會調查報告使用,僅作為其提供的證據進行質證。對于被告人及其法定人不同意開展社會調查的,由法庭決定是否繼續委托開展調查。2006年-2009年8月,佳木斯市兩級法院共判處罪犯5983人,其中未成年罪犯620人,其中對365名被告人開展了社會調查,沒有開展社會調查的84名,其中法定人不同意的38名,異地犯罪的46名,適用簡易程序的14名。社會調查員深入到未成年被告人或未成年罪犯的學校、家庭、社區、村委會、工作單位等地,走訪家長、教師、親友、鄰居、同事。經與公安機關的協調,社會調查員可以持證到羈押場所會見未成年被告人。社會調查員調查未成年被告人及未成年罪犯的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、實施被指控犯罪前后的表現等非涉案情況,多方面、深層次地反映和分析其犯罪原因和心理演變過程。對調查的內容均形成了調查筆錄。在此基礎上形成書面調查報告,全面、客觀、真實地反映被調查人的性格、成長經歷、成長環境等,對其犯罪原因進行分析,對落實監管和矯治措施提出建議。調查報告不對未成年被告人的定罪量刑發表意見。
(三)社會調查員參加庭審情況
法律對于社會調查員在審理未成年人刑事案件中的訴訟地位未做規定,我們的做法是要求社會調查員參加庭審,在證人席處設置社會調查員標牌,由社會調查員在法庭調查后,法庭辯論之前作為獨立于控辯雙方之外的訴訟參與人,出庭宣讀調查報告,接受公訴人、辯護人及其他訴訟參與人對調查報告形成過程的詢問。此舉主要是將社會調查報告作為“人格證據”使用,避免將社會調查員歸于公訴人或辯護人一方,體現其開展社會調查的中立性。在目前審結的案件中,有的訴訟參與人對社會調查形成過程提出問題,但未就報告提出不同意見。在宣讀社會調查報告后,由審判長對報告給予評價,對可以確認的內容予以確認。在庭審辯論階段,控辯雙方可以引用經確認的社會調查報告內容支持自己的控辯意見。在最后陳述后,社會調查員參與庭審中的法制教育,也可以參加宣判后的法制教育。
(四)開展社會調查程序及其在文書、卷宗中的體現
人民法院在收到公訴機關起訴書后,根據案情確定社會調查員人選,一般適用簡易程序審理的案件不聘任社會調查員。轄區各縣(市)法院原則上委托本地社會調查員開展調查,市區各基層法院及中級法院在市區范圍內委托社會調查員,每名未成年被告人需由兩名社會調查員共同開展調查,多名未成年被告人共同犯罪的,由社會調查員共同對多名被告開展調查。在送達起訴書副本時,征得被告人及其法定人同意后簽訂委托書,并由被告人、法定人提供家庭、學校、工作單位地址、主要社會關系及聯系方式。社會調查員根據案件情況確定調查提綱并經合議庭審核后開展調查,調查一般在十日內完成并形成社會調查報告。法律文書不在訴訟參與人中開列社會調查員,但在案件審理過程表述時,簡明敘述社會調查員開展社會調查情況。在事實部分的最后一段,敘述被告人的家庭情況、社會交往、成長經歷、性格特點、平常表現等同被告人實施被指控犯罪密切相關的情況,以及實施指控犯罪前后的表現,論述導致未成年被告人犯罪行為發生的主觀、客觀原因及應當汲取教訓的內容,一般主要采納社會調查結論。在對有罪被告人量刑時,可以引用社會調查結論作為參考和依據。開展社會調查的委托書、調查筆錄、社會調查報告、幫教意見等均收入卷宗。
三、社會調查制度在立法和實踐操作中存在的問題
社會調查員制度作為人民法院審理未成年人刑事犯罪案件中的一項卓有成效的舉措,確實發揮了一定的效用并得到了社會各方的積極評價,但由于我國沒有未成年人刑事訴訟程序的專門立法,最高人民法院的解釋意見又十分原則,社會調查員制度還存在著諸多法律和實踐操作方面的問題和障礙。
(一)社會調查報告是否是刑事證據的問題
多數人認為,社會調查報告基于人民法院的委托而產生,而且作為人民法院在審理未成年被告人案件前的準備工作之一,符合刑事訴訟法有關證據規定,應該是具備證據效力的,且與刑事訴訟法第42條規定的“鑒定結論”相似,同時該報告作為一種反映未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施犯罪前后的表現等情況的文字材料,也可以認為是一種“特殊的”證人證言,只要在法庭上接受控辯雙方的詢問和質證,并經過查實以后,可以作為定案的根據。但筆者認為,調查報告嚴格意義上講不能稱之為刑事證據。根據我國刑事訴訟法的規定,刑事證據的證明力大小是指證據與案情存在的客觀聯系的程度,而調查報告的內容只是涉案嫌疑人在案發前的日常生活學習表現等非涉案情況,對案情本身沒有證明意義,只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此,不能屬于法定的刑事證據。
雖然社會調查是個新生事物,是我國法制建設進步的表現,但是仍不應有悖于現有的刑法原則和法律規定,調查報告既然不是用以證明犯罪事實,也不是司法人員依照法定程序取得的刑事證據,僅是案外的一些情況的調查和研究,在法律沒有明確規定的情況下,不宜將調查報告的效力夸大化,因此,它不能作為刑事證據使用。
(二)社會調查制度公正性的保障問題
我國刑法第61條規定:“對犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度依照本法的有關規定判處。”犯罪是一種危害社會的行為,對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重。由于社會調查員的調查報告中存有對未成年被告人犯罪行為對社會的危害程度方面的說明,且是人民法院據以認定犯罪社會危害性的依據之一和量刑的參考,同時,刑事附帶民事訴訟原告和受害人因犯罪行為受到或重或輕的傷害,希望法院可以為其討回公道、重懲被告的因素會影響其對調查報告的認識偏頗,因此,保證社會調查報告內容的客觀真實才能保障社會調查制度實施的公正性。
筆者認為要從三個方面保證調查報告的真實性:第一,確定調查主體是保證調查報告真實性的前提。社會調查員一般由具有強烈的社會責任感,有一定的解決未成年人問題經驗的品質高尚的人擔任,且由法院委托未成年人保護機構選定,在審理未成年人犯罪案件中作為特殊的訴訟參與人出現,獨立于控辯雙方之外。第二,在調查方法上,一般由社會調查員直接到未成年被告人生活、學習、工作的所在地以及其他關系地進行調查。實踐中,可根據案件的不同情況及不同的調查對象分別采取多種方式進行調查,如談話、觀察、電話、書信、委托等方式,必要時可以各種方法交叉使用,并制成調查筆錄,最終制成社會調查報告。第三,法院在開庭前,合議庭必須先對報告的內容進行審查,并在庭審時允許其他訴訟參與人對此發表意見,這樣就進一步保證了社會調查報告的真實性。
(三)社會調查員的法律地位問題
我國法律用司法解釋的形式規定了對未成年人刑事案件可以進行社會調查,但是對于社會調查員的法律地位并沒有明確說明,到底社會調查員屬于何種身份、其法律地位如何引起了理論界和實務界的爭論。筆者認為:首先,社會調查員不是證人,根據我國刑事訴訟法的規定證人是在訴訟程序之外了解案件真實情況的人,社會調查員是參加了訴訟以后才了解案件情況的,而且不是客觀的真實情況而是法律證據反映的情況,屬于法律事實,它和案件的客觀真實情況有本質的不同。有人認為社會調查員屬于品格證人,是就被告人的人品、品格出庭作證的證人,但筆者認為,由于我國刑事訴訟法明確規定了證人作證的范圍是案件事實,因此,被告人的人品和品格內容不屬于證人作證的范圍。雖然國外的司法中有品格證人的出現,但是基于法律的規定不同,比如法國的刑事訴訟法規定“證人只能就被告人被控事實或者其人格和品格作證”,因此,就被告人人格和品格內容作證的是合法的品格或人格證人,屬于證人的范疇。但我國的刑事訴訟法沒有相應得規定,不能生搬硬套的根據調查的內容將社會調查員認為是品格證人。其次,社會調查員也不是鑒定人。鑒定人是接受司法機關的依法委托或訴訟參加人的委托聘請的專門人員,是針對案件中的專門性問題進行鑒定,而社會調查員調查的是未成年人的性格特點、家庭背景等非案件或者說是案件背景情況,兩者的指向和目的根本不同。我國的刑事訴訟是一種等腰三角形關系,控方與辯方居于等腰對角,法院居于頂角居中獨立裁判,社會調查員在刑事案件中當然沒有獨立的訴訟地位。因此,筆者認為由于社會調查員是接受司法機關的委托進行的調查,因此,不一定非要給其獨立的訴訟地位,他可以是屬于輔助或者說是服務審判的人員。
四、完善未成年人刑事案件社會調查制度的建議
建立社會調查員制度,是為了更好地保護未成年犯罪嫌疑人的權益,更好地實現司法公正。如何實現司法公正的原則,筆者認為要從以下幾方面完善社會調查制度。
(一)通過立法明確社會調查員地位和身份
從嚴格意義上講,我國的程序法并沒有對社會調查員的出庭問題做出具體規定。當前我國部分地區的做法主要依據《未成年人保護法》等有關法律規定和最高人民法院的相關規定。筆者認為,我國是成文法的國家,司法實踐應嚴格依法辦事。第一,應從立法上明確調查員在刑事訴訟中的地位和身份,使其選任、職權、責任等方面真正有法可依。第二,主體應當細化,委托關系如何確定,要有法律上的支持,相關的責任要確定下來。第三,保證內容的真實性。第四,設立出一套比較完整的程序,脫離科
學方法和程序,內容的真實性無法保證。第五,要經過質證。總之,明確社會調查員在刑事訴訟中的地位在將社會調查制度推廣到所有的未成年人刑事案件前,盡快制定和修改相應的立法。
(二)規范社會調查工作的程序
社會調查雖然有其獨立性,但仍應制定一套完整的調查程序,指導規范社會調查員的調查行為,從程序上保證調查工作的公正、客觀、真實。筆者建議可以考慮采用以下措施:1、出具調查函前應征得未成年被告人及其法定人的同意;2、社會調查員前往羈押場所會見未成年罪犯時應由法院人員陪同;3、對調查內容應當制作成筆錄,或者用音像資料保存,作為調查報告的依據;4、一個案件應設立至少兩名社會調查員,在調查時應由二人同往。
(三)強化對社會調查員的監督
1、由于目前社會調查員一般是接受法院委托,因此直接的監督應當是人民法院,包括對社會調查報告在開庭前的審查,聽取被告人、監護人、辯護人的意見并要求調查員作出解釋或補充、核實;在開庭時聽取訴訟參加人的質詢,雖然調查報告不具備刑事證據的性質,但由于其直接關系著量刑,應比照刑事證據在庭審中接受訴訟參加人的質詢,但該意見應向法庭發表,社會調查員沒有義務回答;如果在庭審中訴訟參加人尤其是未成年被告人對調查報告發生較大爭議或提出實質異議,法庭不宜將調查報告作為量刑參考。
2、聘任單位對社會調查員的監督措施要加強。如規定社會
1.未成年人司法中的社會調查制度的功能定位
未成年被告人社會調查制度(下稱社會調查制度),又稱為判決前調查制度或人格調查制度,是指在法院判決前,由專門機構對被告人的個人情況、家庭環境、犯罪背景等進行專門調查分析,并對其人身危險性進行系統評估后,將調查評估報告提交法院,供法院在量刑時參考的制度。從制度設計來看,社會調查制度的功能在于體現了對未成年人進行矯正和救治的態度,同時體現刑罰個別化理念。因此,社會調查制度原則上應當針對所有的未成年人刑事案件展開。然而,在具體的司法實踐中該項制度的操作出現了異化。一方面,未成年人司法調查制度的啟動往往只是針對輕型刑事案件,這種案件選擇性適用使該項制度的初衷大打折扣;另一方面,在實踐運用過程中,該項制度往往客觀上變成在“教育、感化、挽救”名義下遷就未成年犯罪嫌疑人、盲目輕刑化的工具。
2.社會調查階段不明確、調查主體不明確
未成年人刑事案件的社會調查應當在哪個階段展開?這是一個根本性的問題。我國目前的刑事訴訟程序實行的是縱向訴訟構造,在不同的訴訟階段由不同的機關主導訴訟的進行。同時,我國奉行定罪與量刑程序合二為一的審判結構,定罪和量刑并未截然分離。因此,我國目前司法實踐中對未成年人刑事案件的社會調查可以并存于立案、偵查、審查起訴以及審判、執行各個階段。
事實上,由于最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》和最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》的出臺,在實踐中法院和檢察院在未成年人刑事案件中廣泛開展了社會調查制度。公安部也早在1995年《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規定》第十條中對此有所規定。實踐中,昆明市盤龍區的“合適成年人”模式也將社會調查提前到立案偵查階段。
根據相關司法解釋的規定,社會調查主體分為四類,即公訴人、辯護人、法院委托的社會團體組織的人員或其他社會工作者以及少年法庭的法官。從目前的司法實踐來看,四類主體均有存在,且具體做法也各有不同。例如,北京市石景山區檢察院是由檢察官自行開展調查,同時引入心理咨詢師開展心理調查;北京市一中院和二中院在實踐中都是委托被告戶籍地司法局承擔社會調查工作;河南省蘭考縣法院則由法官自行調查;有些基層法院則委托陪審員進行調查。
上述做法對未成年人刑事審判社會調查制度的完善提供了實踐路徑,有其合理性,但客觀分析,卻又各有弊端:由于各自身份及思維習慣的不同,律師的調查可能更關注有利于未成年被告人的材料收集,而忽略對其不利的因素;公訴人的調查則可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料,而忽略對其有利的因素;法官自行調查雖然比較中立、全面,但法官人數有限,且自查自判有違中立的地位,難免有“先入為主”之嫌。
3.社會調查報告過于程式化,論證充分性欠缺
目前,各地在具體制度設計中希望通過規范社會調查的內容和設置社會調查報告的格式,使社會調查報告能夠具有相對的規范性和統一性。然而,從具體的調查報告來看,普遍存在一個問題,就是調查報告過于程式化,同時報告對被告人的描述過于簡略,具體分析不夠,調查結論和調查依據之間欠缺邏輯論證。
完善社會調查制度的構想
1.明確社會調查的功能定位。
既然未成年人司法社會調查的制度設計在于充分考慮未成人的生理和心理的特殊性,實現刑罰個別化理念,那么就應當擴大社會調查制度的范圍,將其適用于一切未成年人犯罪案件。同時,又要防止將該項制度異化為對未成年人盲目輕刑化的工具,要審慎考察社會調查報告,中立對待社會調查報告的結論。
2.明確社會調查制度的主體,充分發揮法律診所教育的作用。
當前我國犯罪案件中,青少年犯罪已經成為社會現象的重要組成部分,受到全國各地區和有關人士的重視。我國歷來十分關注青少年的健康成長,雖然對青少年犯罪的預防、懲罰和處置,制定一系列特殊的法律法規。但是,我國未成年人犯罪仍有上升的趨勢,形勢還很嚴峻。就我國目前的實施現狀而言,未成年刑事案件社會調查報告制度無論在立法還是司法都存在很多問題,與國外發達國家有較大差距。本文通過對未成年刑事案件社會調查一般理論的闡述結合作者在辦理未成年人刑事案件的工作實踐,提出完善未成年刑事案件社會調查制度的建議。
一、我國未成年人刑事案件社會調查之立法現狀及不足
《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》(2006年)第6條規定:“人民檢察院辦理未成年人刑事案件,應當考慮未成年人的生理和心理特點,根據其平時表現、家庭情況、犯罪原因、悔罪態度等,實施針對性教育。”第十六條規定:“審查起訴未成年犯罪嫌第十二條規定:“人民檢察院審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人,應當根據未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監護與社會幫教條件等,綜合衡量其社會危險性,確定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕?!钡谑鶙l規定:“審查起訴未成年犯罪嫌疑人,應當聽取其父母或者其他法定人、辯護人、未成年被害人及其法定人的意見??梢越Y合社會調查,通過學校、社區、家庭等有關組織和人員,了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況,為辦案提供參考?!边@些規定體現了社會調查制度在檢察機關審查批捕和審查起訴中的運用要求。但是,同樣也反映出我國現行社會調查制度主要只是涉及了調查主體、調查范圍以及應當形成調查報告等三個方面的內容。關于調查方式、手段、措施;調查啟動的時間;調查人參與訴訟的方式、時間、訴訟地位、權利、義務;調查報告的內容、屬性、法律效力、使用、保管等諸多重要問題,在制度上均無明確具體的規定。
司法實踐中適用社會調查制度也存在一些不足,主要表現在:第一,法律依據問題。對于社會危害性較小或者有可能適用緩刑的刑事案件的被告人實行判前社會調查,這僅是司法部門的一種實踐探索,現行刑事訴訟法尚未對此作出規定。司法解釋的少許規定也較原則,并沒有具體的規定社會調查實施的程序以及對社會調查報告的運用程序,實際操作上隨意性較大,不夠統一。第二,社會調查報告的真實性問題。制作社會調查報告的出發點是保證量刑的公正性,但是,量刑的公正要以社會調查報告的準確性為前提。如果這種社會調查報告為部分人利用,內容不真實,必將會影響量刑的公正性。
二、檢察機關參與未成年人刑事案件社會調查機制中存在的問題
(一)調查報告的效力未受法官重視
社會調查報告提出的量刑建議往往比較原則,主要是對法律的強調,表明關愛未成年被告人的立場和態度,為教育、感化、挽救失足未成年人創造良好的前提條件。但是,同時也帶來了法理上的困境。關于未成年人社會調查報告是必須制作,還是可有可無,應當進一步明確。筆者認為,從體現量刑規范化工作的精神實質出發,為確保對未成年人刑事犯罪量刑的準確和公正,全國要求應該統一和明確,即規定未成年人社會調查報告必須具備,而不能可有可無。
(二)適用范圍有限,不能貫穿少年司法整個過程
由于相關法律規定的缺失,導致了社會調查報告的實踐中的混亂。首先在適用對象上有局限,從各地的做法可以看出,并不是所有未成年犯罪案件都會適用社會調查,有的只是局限在犯罪事實較輕具備管制或緩刑條件。其次適用的階段,從目前各地的規定來看,調查報告只對未成年罪犯的量刑具有一定作用。另外未成年犯罪的特殊性,就要求社會調查報告在處理未成年案件時,要影響審查批捕、審查起訴定罪、量刑、減刑或者假釋以及幫教全過程。只有這樣,才能全面實現未成年人司法保護。
(三)檢察機關參與未成年人刑事案件社會調查的構建思考
1.明確調查報告的性質。社會調查報告為刑事審判中的道德調查, 是量刑的參考因素, 不影響定罪。故檢察機關參與制作社會調查報告,只能作為量刑證據不可作為定罪證據使用。
2.建立了未成年人刑事案件社會調查員制度,在具體實踐中,社會調查的工作重點確定為“三段式”服務,即庭前調查、參與訴訟、跟蹤幫教三個過程,基本作法包括五個方面:(1)調查員的選任。在筆者所在院青年檢察官聯合會中選任未成年人刑事案件社會調查員工作,選任條件為具備本科以上文化程度,工作作風嚴謹、認真,具有一定法律專業基礎知識,熟悉未成年人特點,熱心于教育、挽救失足未成年人工作,從事青少年教育工作或在共青團組織中負責青少年維權工作的人士。(2)調查方式。社會調查員深入到未成年被告人或未成年罪犯的學校、家庭、社區、村委會、工作單位等地,走訪家長、教師、親友、鄰居、同事。經與公安機關的協調,社會調查員可以持證到羈押場所會見未成年被告人。(3)調查內容。社會調查員調查未成年被告人及未成年罪犯的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、實施被指控犯罪前后的表現等非涉案情況,
多方面、深層次地反映和分析其犯罪原因和心理演變過程。對調查的內容均形成了調查筆錄,在此基礎上形成書面調查報告,全面、客觀、真實地反映被調查人的性格、成長經歷、成長環境等,對其犯罪原因進行分析,對落實監管和矯治措施提出建議。調查一般在十日內完成并形成社會調查報告。
3.明確未成年刑事案件社會調查的具體適用
關鍵詞:未成年人;社會調查;調查主體;問題建議
一、未成年人社會調查制度主體的認識
(一)未成年人社會調查制度主體的法律規定
2013年新《刑事訴訟法》第168條規定中首次將未成年人社會調查制度的合法地位正式確立并明確規定了社會調查的主體范圍。明確規定公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件,根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。相關司法解釋中又進一步具體規定了公安機關、人民檢察院和人民法院關于未成年人社會調查制度方面的權利。因此可知,我國當前關于未成年人社會調查主體主要包括公安機關、檢察機關、人民法院。但是過多的社會調查主體,使得調查操作中出現了各種問題,因此,有必要分析和完善未成年人社會調查主體問題。
二、未成年人社會調查制度主體規定中存在的問題
(一)啟動調查主體未具體規定
刑事訴訟法中雖然明確規定了公檢法三機關可以作為未成年人社會調查的主體,但是,社會調查工作既包括調查權的啟動與調查權的具體實施,二者之間都需要有主體來開展此項工作,那么公檢法三機關是作為調查權的統一的主體,還是啟動主體與調查主體相分離,法律并未作出明確的界定,如果公檢法既可以是調查權的啟動主體也可以是具體調查主體,也就是啟動主體與調查主體為同一主體時,調查權與啟動權完全有公檢法來進行,不利于社會調查工作的有效開展。
(二)調查主體權限范圍規定不明確
1、公安機關。在偵查過程中,公安機關可以對可能影響未成年人犯罪的相關原因進行調查。公安機關在偵查過程中對導致未成年犯罪嫌疑人可能實施犯罪行為的各方面因素進行的一個較全面的調查,在一定情況下能夠很大程度的影響公安機關的相關決定。比如,調查材料的影響程度高時,公安機關在做出立案以及批捕申請等方面的決定時,會充分考慮調查材料的內容。但是由于擁有偵查權的公安機關是最先接觸未成年犯罪嫌疑人的,在偵查過程中往往受到有罪思維的影響,在偵查之前就已經先入為主的認為未成年犯罪嫌疑人是有罪的,在這種思維模式的影響下,偵查機關在偵查過程中往往忽視對犯罪嫌疑人無罪證據的調查和收集,不利于犯罪嫌疑人無罪或最輕的定罪量刑。由公安機關在偵查階段對其進行社會調查,不僅加重了公安機關的工作量,也不能夠完全保證公安機關調查工作的質量。公安機關應注重案件本身的偵查,對未成年人的社會調查可由其他機構專門負責。
2、檢察機關。檢察機關的具體權限范圍在法律上的規定不全面,社會調查是適用于檢察機關的全部工作范圍內還是就某一程序范圍內。比如,在批準逮捕階段中對未成年犯罪人開展的社會調查,法律規定檢察機關必須在7天內做出批捕決定,這就意味著,檢察機關需要在這短短7天內,除了研究案情來決定是否批捕外,還得抽出時間來對未成年犯罪嫌疑人來進行社會調查,如此倉促的調查過程,可想而知,調查結果往往不夠全面和正確,對未成年犯罪案件的與否,大大降低了其應有的參考價值。
3、法院。人民法院在審理未成年刑事案件過程中,對社會調查的重視以及社會調查報告材料的引用,對未成年犯罪人的判決結果有著一定的影響作用,但是法院是一個中立的審判機關,在法庭上聽取控辯雙方的辯論后,依法作出相關判決的。法院成為未成年人社會調查主體,會不可避免的依據自身所進行的調查報告內容來進行定罪量刑,使得法官脫離了中立思想的存在,不利于審判中立原則的貫徹和實施,也不利于未成年犯罪案件的公正審判。同樣法院審理案件工作量大,所以對未成年人社會調查工作這方面就不能做到全面正確的調查,有損未成年人的正當利益。所以為了防止法院的權力濫用問題出現,法律上應明確規定法院的主體調查范圍,過于原則性的法律規定,并不能解決操作性強的社會調查工作,制作未成年人社會調查報告必須具有明確的調查主體才能夠保證調查報告的正確性與公正性。不然可能影響社會調查報告的中立性,侵犯未成年人犯罪嫌疑人或被告人的合法權益。比如法律規定人民法院有社會調查權,但是法院同時還是審判機關,法院在審理案件時,受先入為主觀念的影響,認為未成年人已實施犯罪或構成犯罪,因此法院在對未成年人進行社會調查報告時,可能導致調查資料的不全面,需要規定由辦案機關或者辦案人員之外的主體來實施社會調查。當前立法對這方面規定較為模糊,不利于辦案機關進行規范有序的調查工作開展。
三、未成年人社會調查制度主體的完善與建議
(一)具體規定啟動程序的調查主體問題
盡管刑訴法中確立了公檢法對于未成年人刑事案件的社會調查權,但是法律規定內容還不完善,尤其是對調查主體的規定方面缺乏具體的規定內容。對于該權利何時啟動也就是何時行使,以及啟動權與調查權的主體是否都有同一主體來進行都未作出明確規定。法律法規應明確規定啟動未成年社會調查權的程序問題,比如啟動調查的時間規定應具體確定下來,以便于調查主體之間避免不必要的調查沖突,影響辦案效率。所以需要明確公檢法各自的調查啟動時間,避免司法資源的浪費,保證調查報告的正確性與嚴謹性。
(二)確定調查主體的調查權限
調查主體的調查權限方面主要是針對調查工作的調查內容來講的,法律應具體規定未成年人社會調查的調查內容,排除不必要的調查內容,確定調查主體的調查權限內容,促進調查效率的提高,節省司法資源。區分調查內容與辦案機關對有關事實依法查明的不同之處。其次,調查內容中也應避免與定罪有關的一些事實問題,只涉及到影響其犯罪的重要原因。調查報告作為量刑情節在調查工作中應與法律早已規定的法定量刑情節和酌定量刑情節區分開來,防止調查資料的反復收集,節約司法資源,也不利于調查與搜集真正有利于未成年人的資料。因而,對于未成年社會調查報告方面,應主要針對導致未成年犯罪嫌疑人、被告人自身危險性的發生,引發其犯罪產生的原因,并且在現有的訴訟程序中又不會關注的這些因素中來進行有關調查。
1、公安機關。進一步的確定公安機關在對未成年人進行社會調查時的調查權限與調查范圍,具體規定出公安機關應該在哪一階段或者可以在哪一階段針對未成年人的犯罪案件進行社會調查。比如,在立案階段作出相應規定,公安機關在立案之前是否就應對未成年進行立案調查,或是在立案之后的哪一階段或是任何階段都應考慮對其進行社會調查。
2、檢察院。檢察機關的調查權限同樣需要引起重視,尤其是檢察機關在批捕、審查階段,開展社會調查工作的必要與否,社會調查報告內容的合法與否,對未成年人刑事案件有著重要的影響作用,因此,對這兩個階段,法律應作出一個更為完善的補充,明確檢察機關的調查權限范圍和具體的調查內容,進一步的保證監察機關的調查主體地位,確保檢察機關調查工作的順利開展。
3、法院。法官在審判過程中,對于是否采納社會調查報告的情形,應明確體現在判決書上,并且應使其法定化,并且是法官必須履行的而非是可以履行的義務。使未成年人社會調查報告切實成為對未成年犯罪人定罪量刑的一個重要依據。(作者單位:河北經貿大學法學院)
參考文獻:
[1]李蘭英、程瑩:“新刑訴法關于未成年人刑事案件社會調查規定之評析”,載《青少年犯罪問題》,2012年第6期。
調查主體以公安機關為主,人民檢察院、人民法院作補充調查,辯護人自行開展調查和司法行政機關以及其他社會團體參與調查較少。2013年1月至8月,林州市檢察院審查逮捕未成年人犯罪件23件31人,審查未成年人犯罪案件27件38人。按照河南省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳《未成年人刑事案件社會調查實施辦法》的規定,公安機關在提請批準逮捕和移送審查時均隨案移送未成年人社會調查材料和社會調查報告52份,檢察機關根據需要補充社會調查報告17份,人民法院根據情況調查9人次,辯護人自行調查2人次。其中,公安機關、檢察機關全部為自行調查,人民法院為委托其聘請的專門調查員進行調查。另外,統計發現重復調查比例較高,檢察機關、人民法院的重復調查率分別達到32.7%和17.3%。在社會調查制度實行的初始階段,重復調查可以使社會調查報告逐步完善,但同時也造成司法資源的浪費。
(二)調查對象與方式
以涉罪未成年人的父母、鄰居、朋友同學、學校、社區(村委會)為主要對象,多采用訪談形式調查,沒有進行犯罪危險性人格的心理評估。林州市檢察院統計顯示,13%的社會調查報告有3個調查對象,87%的社會調查報告有4個以上調查對象;約90%采用訪談方式,并制作詢問筆錄裝入卷宗,另外10%采用調查問卷和書面證明等形式,作為面談方式的補充。調查對象的占比統計,均對涉罪未成年人的父母或者法定人進行調查;其他調查對象中,社區(村委會)、學校、同學較多,分別為調查對象的48%、32%、13%,朋友和其他人員較少,共占調查對象的7%。
(三)調查內容
調查材料數量和材料反映的行為事實較少,導致調查內容簡單空泛。林州市公檢法機關形成的社會調查報告主要包括未成年人的成長經歷、犯罪原因、監護教育條件等。在實際運用調查材料作出判斷時發現,向父母、鄰居、同學、老師了解情況時,有的因為人情關系,不能如實敘述未成年人現實表現;有的僅簡單敘述平時表現好或者不好,具體如何好或者如何不好沒有事實反映。犯罪原因多是“父母管教不嚴”、“家庭經濟條件差”,對父母如何管教、家庭收入數額等沒有深入調查。諸如此類過于籠統的調查材料放到任何一個人身上都適用,有的還存在邏輯矛盾,不能為最終出具評估意見提供客觀、充分的事實依據。
(四)調查報告使用
調查報告作為辦案參考使用的同時,缺乏對調查報告的審查、監督。偵查階段即對涉罪未成年人進行社會調查,使得社會調查報告能夠在審查逮捕、審查、量刑和法庭教育等環節作為辦理案件的參考,但普遍存在不核實調查材料,不審查報告內容的現象。林州市檢察院在出庭張某涉嫌搶劫罪時就發現:公安機關對張某進行社會調查后認為張某認罪、悔罪,庭審時張某向法庭提交一份悔過書。公訴人認為如果認定張某悔過,將會對其從輕處罰,建議張某當庭宣讀其悔過書。而張某當庭宣讀的悔過書,對查明的犯罪事實予以否認。隨提出不能根據社會調查報告認定張某認罪、悔罪,并得到了合議庭的支持。
二、對未成年人刑事案件社會調查制度實踐現狀的解讀和分析
(一)調查主體不規范,導致調查工作流于形式或出現紕漏
我國法律規定的調查主體分為四類,即控訴方(包括公安機關和檢察院)、辯護方、社會團體組織、法院。具體而言:
1.公安機關和檢察院進行社會調查,會導致辦案人員工作量的大幅增加,通常沒有足夠時間進行細致調查。在案多人少、司法資源不足的現實條件制約下,辦案人員自行調查不可取。
2.律師進行社會調查,會因為職業自身的利益傾向性,以及進行辯護的需要,通常更加注重收集那些對未成年人有利的材料,忽視那些可能給未成年人帶來不利的材料,難以確保調查結果的客觀真實。
3.法院進行社會調查,不符合現代法治要求訴訟中法官中立的宗旨。法官參與調查,不可避免地會摻雜著個人的主觀色彩和先入為主,形成對案件的預斷,不利于對涉罪未成年人的公正審判。
4.社會團體組織進行社會調查,主要是司法行政機關社區矯正部門、共青團、婦聯等。由于這些工作機構及人員配備不完善,一般公民并不具備調查專業知識,對案情不了解,對訴訟也相對陌生。另外,在調查的規范性、客觀性、科學性等均缺乏制度保障的情況下,調查過程中經常遇到社會調查對象拒絕等原因,難以保障調查結論的科學性。實踐中,這些主體進行社會調查的比例亦較低。
5.多部門進行社會調查,很可能使社會調查工作走向兩個極。一是重復調查,各個調查主體基于其角色本能,在調查內容方面可能各有側重,造成調查結果不一致,甚至相互矛盾沖突的問題;二是相互推諉,使社會調查工作流于形式,出現適用率低、實效差的問題。
(二)調查指標不具體,不能科學反映涉罪未成年人的人身危險性
1.缺乏具體的事實依據。原始調查資料是制作社會調查報告的基礎,而收集的材料應當是反映行為人現實表現的客觀事實,不是結論性意見。但這恰恰是調查內容的盲點。未成年人社會調查制度經過近15年試點探索,各地具體做法不盡相同。目前,最具代表性且適用較多的是四見面制度。該制度要求,與涉罪未成年人見面,了解家庭情況和思想狀況;與監護人見面,了解性格特征和成長經歷;與學校、單位、社區有關人員見面,了解社會交往、學習、工作情況;與看守所人員見面,了解認罪、悔罪表現。上述人員中,除涉罪未成年人本人外,大多與涉罪未成年人是親屬、朋友關系,如果不隨機選取足夠多的調查對象、詢問詳細的行為事實,就很難得到客觀反映涉罪未成年人現實表現的依據。
2.缺乏犯罪危險性人格測量。未成年人刑事案件社會調查制度的功能是通過調查行為人的人格,查明行為人有無犯罪危險人格,發現其人身危險性的大小,并以此作為司法機關實施個別化處理的參考。因此,專業性的心理學人格測量是對人身危險性最為可靠的調查,應該是社會調查制度的核心內容。值得注意的是,對性格、氣質的判斷,屬于人格刑法學的范疇,需要從心理學角度分析判斷,其理論基礎是人格行為論和人格責任論,運用投射測驗、自陳量表、主體測驗、行為評估技術等人格測量方法。顯然,司法實踐中絕大部分社會調查報告對未成年人性格、氣質評估,是辦案人員憑借自身經驗、社會閱歷的樸素認識。
3.缺乏統一操作標準。新刑訴法對調查的內容進行了列舉,如成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況。由于要求比較寬泛,所有各地根據自身情況進行了細化和補充,同時也造成了社會調查報告在客觀內容方面不統一。如林州市人民法院《失足少年調查表》把“對書指控被告人已構成犯罪有無意見、對法院審理本案有何看法和要求”設定為調查內容。
(三)調查人員不專業,導致調查方法不科學和調查結論不可靠
1.調查人員權利義務不明確。一是沒有賦予公安機關、人民檢察院、人民法院之外其他機關、組織進行社會調查所必須的權利。其中,反映較多的問題缺乏相應的會見權、調查權。如,我國刑事訴訟法規定,被羈押的犯罪嫌疑人在判決前除承辦案件的警察、檢察官、法官和辯護律師外,其他人員不得會見。如果調查人員沒有會見涉罪未成年人,就不可能全面了解未成年人的性格特征和犯罪背景。二是調查人員身份不統一。參考各地的社會調查操作規程可見,司法行政機關、共青團、婦聯、學校、聘請的社會調查員,以及其他多類社會組織均可以成為社會調查的主體。根據刑法規定,這些組織、人員分別屬于不同性質的主體,如果對其違法調查行為進行處罰,則會存在同種違法行為不同種處理的情況。三是違法調查應當承擔的法律責任沒有明確規定。我國各地運行的社會調查制度對于調查人員除了形式上的客觀、中立強調外,并沒有具體的措施來保障其客觀、中立。一般而言,在國外,擔當社會調查員普遍具有客觀、中立的職業要求,而且對其工作還有司法監督和公眾監督,調查中的舞弊行為一旦查實,不但其調查報告將失去參考價值,而且調查人員還可能按偽證罪論處。[1]
2.調查人員不具備相關知識。我國當前未成年人刑事案件社會調查制度的立法與實踐,公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政機關、共青團組織、志愿者以及其他社會團體組織均可進行社會調查。但是目前,無論由誰進行社會調查,調查人員專業化不足、素質欠缺的問題比較突出,直接導致社會調查方法不科學、結論不可靠。部分報告只是對事實的列舉;部分行文語言含糊、邏輯混亂;部分報告不必調查只需要用一般認識就可能得出,如將性格特征簡單地歸結為內向和外向,將涉財犯罪的動機習慣概括為缺錢花、抵制不住錢的誘惑等。
三、完善未成年人刑事案件社會調查制度探索
完善未成年人刑事案件社會調查制度,一方面要從制度本身入手,細化原則性規定,增強其司法可操作性;另一方面要從機構設置、司法理念以及協調機制方面努力建構適合的制度運行環境,從而保證制度在司法機關正確處理和教育、感化、挽救涉罪未成年人時順利實施。
(一)樹立科學的少年司法理念,指導未成年人刑事案件社會調查
1.樹立雙向保護理念。堅持教育為主、懲罰為輔的原則,注意對未成年人保護和對社會保護的有效結合。調查必須實現對未成年的實體保護,要求調查主體合法、調查形式合法、調查采取的具體方式合法,不能用不正當或者非法的方式。調查報告內容必須客觀真實,調查人員在進行調查時應避免先入為主的思想,必須堅持客觀公正,既不能為打擊犯罪,收集不利于涉罪未成年人的材料,又不能遷就涉罪未成年人,盲目輕刑化。
2.樹立客觀、中立理念。社會調查人員應當具有高尚的道德品質,堅持客觀公正的態度。調查報告應當事實求是,客觀全面了解涉罪未成年人的基本情況和犯罪背景材料,理性判斷分析受調查者所陳述內容的真實性,避免受到其他人、社會輿論等的影響帶有偏見性調查。如同情或者痛恨的態度,必然影響調查結果的客觀和真實。
3.樹立全面調查理念?;诮逃炀鹊哪康?,考慮未成年人犯罪的特點,對于未成年人的生理、心理狀況及其生活環境進行全面的調查。查清未成年人犯罪的主客觀原因,導致其實施犯罪行為的直接誘因,以及影響其選擇行為方式的條件因素。
(二)細化社會調查制度,增強其可適用性
1.規范調查內容。社會調查報告作為未成年人刑事案件辦案和教育的參考,必須具有統一調查指標。
2.引入心理學人格測量。專業性的心理學人格測量是對人身危險性最為可靠的調查,未成年人刑事案件社會調查制度需要正式引入人格測量。同時注意,在運用人格測量結論時不能因為負面的測量結論作出對涉罪未成年人不利的處理。即,如果涉罪未成年人人格比較健康,應當作為減輕、從輕處罰的依據;如果涉罪未成年人人格不健康,不宜作為加重、從重處罰的依據。
3.合理界定調查對象范圍與人數。向監護人、親屬了解情況,應當詳細詢問能夠反映涉罪未成年人表現的具體事情,并通過調查鄰居、同學等予以印證。向同學、同事、朋友、鄰居等了解情況,應當隨機選取3至5人以上進行調查。特別需要避免的是,不能僅向涉罪未成年人及其其監護人提供的人員了解情況。
4.加強對調查報告審查監督。加強對調查報告真實性、合理性、邏輯性審查力度。對收集的書面記錄、書面材料、調查表等原始資料,重點審查材料數量是否充分、反映事實是否客觀、調查內容是否全面。對調查結論,重點審查判斷方法是否科學、對涉罪未成年人的評價與調查的原始資料、涉罪未成年人的的供述、相關證明能否相互印證,是否需要補充調查。
(三)促進調查主體階段式發展,在組織制度上保證社會調查適用
1.社會團體組織的調查能力不能滿足辦理未成年人刑事案件的需求,社會調查的首要主體應為公安機關。人民檢察院、人民法院及司法行政機關、社區矯正工作部門、共青團組織以及其他社會組織應為社會調查的補充主體。檢察機關、人民法院如果認為公安機關的社會調查不夠詳盡,可以補充進行調查。
2.逐步建立專門的組織機構,承擔未成年人刑事案件社會調查職能。鑒于節約司法資源,提高司法效率,切實維護未成年人合法權益的需要,應當由中立第三方作為社會調查的主體,接受司法機關委托開展社會調查。
(四)建立跨部門合作機制,確保調查報告制度良性運行
(一)什么是財務審慎調查。財務審博調查,是委托方委托獨立的中介機構或者由其自身的專業部門,對某一擬進行并購或其它交易事項的對象的財務、經營活動所進行的調查、分析。
在市場經濟發達的國家和地區,常見的財務審慎調查有以下幾種:
1、為融資目的而進行的財務審慎調查,企業舉債往往采取擔保、抵押或信用等方式,在信用方式下,金融機構一般要對企業的財務現狀、財務前景情況進行充分的了解、論證,以確??铐椀氖栈?。在擔保方式下,擔保方則要求被擔保方提供諸多背景資料,以對其投資前景作出理性的判斷。
2、收購、兼并中的財務審慎調查。在并購正式實施之前,往往要求對被并購方進行深入細致的調查。這種調查往往分為三個方面進行:(1)商業調查。即對收購對象的市場現狀、市場前景的調查。商業諜查經常涉及到收購價的確定方式,一般由專業的咨詢公司來做。(2)法律事務調查。法津事務調查涉及到被并購對象一切可能涉及到法律糾紛的方面,如并購對象的組織結構、正在進行的訴訟事項、潛在的法律隱患等,該項工作一般由律師事務所來進行,(3)財務方面的調查即財務審慎調查。財務審慎調查往往不會涉及到收購價的確定,但是,只要是并購方委托的事項,如了解被并購方的內部控制、或有負債、或有損失、關聯交易、財務前景等,都可以成為財務審慎調查的范圍。這些調查結果會對并購的進行與否有直接的影響。
3、由于出售目的而對自身進行的財務審慎調查。對于一家擬出售的企業,若買主尚不得而知,則為了讓潛在的買方感興趣,賣方一般會請專業機構進行財務審慎調查,以便在對方需要時提供調查結果。
(二)財務審慎調查與審計的區別。對受托進行財務審慎調查的會計師事務所來說,雖然可能擔負著并購對象的常年會計報表審計任務,或者可能在并購交易完成后對并購對象實施審計,但是這種審計很難滿足委托人在進行并購交易時對財務信息及其他相關信息的需要,審計與財務審慎調查的主要區別在于:
1、目標不同。審計是一種鑒證服務,是注冊會計師按照獨立審計準則,對被審計對象會計報表的編制是否符合《企業會計準則)和國家其他有關財務、會計的規定,會計報表是否在所有重大方面公允地反映了其財務狀況、經營成果和資金變動情況,以及會計處理方法的選用是否符合一貫性原則發表意見。而財務審慎調查則屬非鑒證服務,是對委托人所指定的對象的財務及經營活動進行調查、分析。其工作的性質和程度取決于委托人的要求,調查的結果是出具一個財務審慎調查報告(在特殊情況下,財務審慎調查進行當中,如果委托人認為已經達到了目的,也可能不要求出具正式的報告),在該報告中,注冊會計師需要從專業角度對調查的情況進行分析,但是不需要也不宜對交易的應否進行提出建議。
2、委托人的出發點不同,企業之所以進行審計,主要由于有關法律、法規的規定,是一種強制。而之所以進行財務審慎調查,是自愿的,是出于了解交易中可能涉及到的事項,以減少變易風險、最大限度地從交易中獲得利益的需要。
3、工作結果導致的后果不同。審計因其具有鑒證作用,故審計報告一發出,注冊會計師便要對審計報告的真實件、合法性負責,對所有可能的報告使用者負責。而財務審慎調查報告只對委托人負責,并且,只對委托人指定的事項的調查、分析結果負責,如果由于調查結果嚴重失實,則要對由此導致的后果負責。但是,由于財務審慎調查并不對委托人所擬進行的交易應否進行提出明確的建議,故只是恪守獨立、客觀、公正的原則,做好所委托的事項,一般情況下很少會引起法律糾紛。
4、報告結果運用的范圍不同,審計報告呈送給委托者后,后者要提供給投資者、債權入、稅務機關等,公開上市的公司的審計報告還要公之與社會公眾,而財務審慎調查報告則嚴格按照委托人指定的對象范圍、只提供那些委托人認為應該了解調查結果的人士閱讀。
二、委托方如何做好財務審慎調查
目前,在我國大陸的并購實踐中,收購方很少在實施并購前對收購對象進行財務審慎調查。失敗的并購案例中很多是因為收購方對收購對象的財務情況知之甚少,對其復雜性預計不足。本文以為,擬實施并購的企業(即委托方)應從以下幾個方面做好財務審慎調查:
(一)選擇有實力的中介結構,并購方往往并無專門的部門或人員去調有所需了解的財務事項。即使有,也很難保證獨立、客觀而帶有某種傾向性。而會計師事務所(或者其他中介機構)屬第三方,獨立于交易雙方,可最大限度地保證客觀、公正,提供不帶有傾向性的調查、分析結果。
在選擇會計師事務所時,應注意其專業勝任能力,財務審慎調查必竟不同于審計,它需要有專業經驗的、高素質的人員,若受托人不能及時地完成,則有可能使交易貽誤有利時機,而如果調查、分析結果與事實有較大的出入,則由此而作出的決策可能會給委托人造成難以挽回的損失。
(二)明確進行調查的范圍、完成時間。在簽訂委托協議書時,必須明確調查的范圍、完成時間,所委托的調查、分析事項,應是委托人尚不明確、但有可能對并購交易產生重大影響的事項,有時,并購方可向其財務顧問或進行財務審慎調查的會計師事務所咨詢擬調查的范圍。不明確調查范圍,受托的會計師事務所無法開展工作;調查范圍過小,則可能不足以達到預定的目的,而調查范圍過大,則必然意味著調查的工作量和成本的上升,并且可能會導致交易決策不能及時進行。事實上,會計師事務所在調查過程中,可能會不斷發現委托人事先未考慮到的事項,根據其反饋意見隨時調整財務審慎調查的重點,可能會對正確作出交易決策起到更有效的作用。
(三)正確運用財務審慎調查的結果,并購方必須將對并購對象財務審慎調查的結果與商業調查、法律審慎調查的結果綜合起來考慮,以決定是否進行該項交易,不做調查或僅僅從其中某項調查的結果就作出決定難免有輕率之嫌,難以對股東作出負責任的交代。
三、會計師事務所如何做好財務審館調查
就接受委托的會計師事務所而言,應注意以下幾個方面:
(一)明確委托的條款。在開始工作前,受托的會計師事務所必須與委托方就雙方的職責范圍達成一致,簽訂委托協議書。協議書應包括調查范圍及委托目的、委托雙方的責任與義務、受托方的工作時間和人員安排、收費、財務審慎調查報告的使用責任,協議書的有效期間、約定事項的變更、違約責任等。
應該說明的是,受托方如一開始就確知己方并無足夠的人力或專業能力、或者無法在委托方限定的時間范圍內完成委托事項,則不應冒然簽署委托協議書。
(二)選派有專業勝任能力的工作人員。與審計相比,財務審慎調查是一項高收入的業務,這是因為其報告與委托人所擬進行的交易有關。該交易可能導致收購或兼并的對象的所有權或資本結構發生重大變化,而給收購或兼并的一方或雙方帶來巨大的收益。按照西方慣例,從事財務審慎調查的會計師事務所,除正常收費外,還可收取一定比例的“成功費”。沒有相當的專業知識和經驗,是決不能勝任調查、分析任務的,所以應注意選擇熟悉交易對象的行業特征、專業能力強、業務素質高的工作人員從事這項工作,并應確定至少有一位事務所的高層領導負責該項業務,以保證工作的質量。
(三)及時、高效地完成委托事項。財務審慎調查一般分為計劃、調查與分析,報告階段。
1、計劃階段。在計劃階段,財務審慎調查的項目負責人應根據與調查對象的有關負責人的交談、查閱有關介紹性的資料來制訂書面的工作計劃,并獲得事務所相關負責人的批準。在此階段,應特別注意要進行項目風險評估。對項目風險的評估一般會影響到工作人員的選派。項目風險越高,則越應派經驗豐富的人員。通過項目風險的評估,還可能會建議委托人擴大或修訂財務審慎調查的內容,從而涉及到委托協議書的有關條款的變更。
2、調查、分析階段。此階段實際上可細分為如下幾個步驟:
第一、事實調查。是指運用觀察、查詢等取證方法,來搜集充分、適當的資料。應盡量避免搜集的資料過多或者不完整、不準確,避免遺漏重要的資料。
第二、分析。會計師事務所在搜集了足夠、相關的資料后,應運用專業手段、方法,將其整理成為委托人易于理解的形式。因為財務審慎調查報告的使用者往往并無足夠的時間、精力去看會計師所搜集的所有資料。分析的重點應是財務數據、非財務數據,以突出數據之間的關系。如財務數據的分析,應讓委托人了解到近期的財務狀況、經營成果,資金變動情況。