時間：2023-03-23 15:20:04
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從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將取代原要約中與之不一致的內容而成為雙方合同中的條款或內容。
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件?！边@一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交貨并退回了信用證。本案中A的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。
(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統一法》(ULIS)第61條和第62條的規則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統一法》規定的“自動解除合同”或“根據事實本身解除合同”制度，因為它會導致有關合同是否仍然有效或根據事實是否已經解除的不確定性?！豆s》因此設置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(第81條)。如果賣方或買方構成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方沒有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學理分析
《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規定的條件下，經當事人宣告無效而解除。實踐中，國內學人常常將此權利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權利的行使都將解除雙方當事人的合同義務；各自權利的行使都產生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關系顯屬重要。
1 權利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統一商法典》(UCC)第2-106節規定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常常互用，各主要國家解除合同權利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按本法第80條第2款規定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規定的權利?！币虼?，解除合同權利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質向違約后果的嚴重程度轉換；美國法有關違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規定的合同有效條件，合同不發生履行效力和法律約束力的情形。根據((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定?！彼裕话阍斐珊贤瑹o效的原因都是法律直接規定的。而合同解除的原因既可由法律規定，也可由當事人約定?！逗贤ā返?3條規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！薄逗贤ā返?4條則規定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；(3)當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(5)法律規定的其他情形。顯然，第94條(2)的規定與《公約》第72條有關預期根本違約的救濟規定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關根本違約的規定注重的是以違約結果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關根本違約的限定，即：以可預見條件來限定根本違約的構成。其解除合同的條件明顯比《公約》規定的條件寬松。
2 權利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常常互用，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數英美國家立法有關解除合同的權利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權利必須以向另一方當事人發出通知為前提。但是，只要法律規定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協商。而中國有關解除合同的權利行使規定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關宣告合同無效的規定卻在權利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權屬于國家司法機構，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統
一商法典》第2－711條和第2－712條則規定若賣方不交貨，買方有權解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務；(2)使雙方當事人互負返還已經受領的給付的義務。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向將來，即解除合同項下尚未履行的義務?！睹绹y一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領的請求只有在錯誤受領或賣方保留貨物所有權時方被認可。《公約》第81條有關宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關解除合同的法律后果卻都具有既指向將來、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護守約方的合法權益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立之前的狀態。
4 小結 從以上權利的產生、行使及其后果的分析，筆者總結出以下結論：
(1)《公約》規定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發出通知為前提，因此排除了合同是否已經解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權利的濫用。
(4)從權利的產生、行使上看，《公約》規定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區別：1)前者是因違約而產生，后者是因違法而產生；2)前者的權利由當事人依法行使，后者的權利則由國家司法機構依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權利義務因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據《公約》第64條的規定，賣方得以宣告合同無效的依據有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權利依《公約》第26條的規定同樣必須以向買方發出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據《公約》第64條的規定，賣方在適當合理的時間內行使宣告合同無效的權利是極其重要的。賣方在(1)買方已經支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務后的一段合理時間內宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態。
(一)關于根本違約(《公約》第64條第1款a項)
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結構和管理層發生了變動。在新的管理結構下，買方在開立信用證之前必須征得執行委員會的許可。由于執行委員會無法在短時間內做出任何指示，買方沒有應賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復說接受買方拒絕履行其合同義務的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規定適用《公約》。根據《公約》第64條的規定，法院裁定，如果買方不履行任何義務，構成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據《公約》第25條的規定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發出合理通知，使買方可以對履行義務提供充分保證。而買方公司的結構和管理層的改變要求執行委員會核準信用證，執行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結到第(3)要件：《公約》第25條雖規定了違約方對違約結果的可預知性(可預見性)，但卻未明確預知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內司法者在個案基礎上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規定，即應根據第74條的規定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構成根本違約的可預知性應從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規定的預知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內。筆者認為，如果只認定訂約時能預見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預見公司結構變故、執行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務之一。然而，因市場行情變更或其他經濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權利，關乎合同效力狀態的確定性以及賣方(守約方)合法權益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權根據《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發生任何重大違約行為，賣方本應再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權利要比第49條買方宣告合同無效的權利有限，如果不經過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。
(二)關于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約
在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物，或買方聲明他將不在所規定的時間內履行上述義務。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務時，給買方以繼續履行義務的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩定、兌現提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規定時間內支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據《公約》第64條第1款b項的規定認可了賣方關于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關于買方支付價款的義務。仲裁庭在研究了規定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據《公約》第63條規定所確定的“額外時間”。根據《公約》第63條第1款的規定，賣方有權設定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內履行對賣方至關重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉變成可以根據第64條第1款b項宣告合同無效的違約。
(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規定如果買方已經支付價款或賣方不在規定的合理時間內宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權利。而根據第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質義務，賣方即無權宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規定買方應預付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據《公約》第63條和第64條的規定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調根據第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權利應自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。
三、賣方宣告合同無效與違約補救
(一)買方違約補救制度及其價值
如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變為違約補救制度的形成奠定了基礎的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標?！豆s》在規定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規定時間內履行義務；同時，“當事人不得拒絕他已經邀請的履行”，一旦買方在寬限期內履行了義務，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權的行使，合同關系得以維持、交易得以兌現。其次，維持合同能減少財產的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應恢復到合同訂立前的狀態，即當事人間產生相互返還已經受領的給付的義務。返還已經受領的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產生的恢復原狀、返還財產的費用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關系所產生的經濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產的損失和浪費。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關系
1 買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利 實踐中，可補救性是判斷是否構成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構成根本違約，因而賣方無法據此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西；(3)買方能否預見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利。
AnalysisontheDeclarationoftheContractAvoidanceofCISG
Abstract：TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods(hereinaftercalledCISG)stipulatestheprovisioncalled"declarationofthecontractavoidance".However,sometermsinitareveryflexibleandelastic,andfairinterpretationcanonlybemadeinconnectionwithotherprovisionssuchas"fundamentalbreachofcontract"and"graceperiod"soastobalancerightsandobligationsbetweenparties.Inessence,thepurposeofthissystemistoencouragethepartiestossttletheirdisputespursuanttotheprincipleof"bonafide".
Keywords:CISGFundamentalBreachofContractDeclaretheContractAvoided
一、宣告合同無效制度概述
“宣告合同無效”（Declarethecontractavoided）是公約的獨特用語，其效果大體
等同于我們所熟悉的解除合同。公約用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果，其基本內容是：
（1）“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知才生效。（第26條）
（2）“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利。（第49、64條）
（3）“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務。（第49、64條）
（4）“宣告合同無效”解除了各方的合同義務（第81條）。
二、運用宣告合同無效制度時的若干難點
（一）如何判斷違約行為是否構成了“根本違約”。
公約第25條對“根本違約”下的定義是：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據合同有權期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發生這種結果。”因此，公約規定的根本違約應包括兩個條件，即視違約造成的損害程度；視對損害是否可以與之。理解第25條的關鍵是澄清“遭受損害”、“實質上剝奪…的東西”、“預知”這三個概念。下面分別予以闡述：
1、“遭受損害”中的“損害”（detriment）應作廣義的解釋，它不同于damage,(傾向于物的損害)，也不同于loss（傾向于商業利和財產損失），它應當涵蓋商業利益損失、標的物損壞、商業機會損失等各種情況
2、“實質上剝奪…的東西”，這句話表明了違反合同會造成相當嚴重的后果，會剝奪當事人的重大合同利益。如何認定“實質上剝奪的利益”完全需要具體案件具體分析，因為國際貨物種類繁多，交易條件也差別很大，同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結果，這影響到是否構成根本違約。例如，賣方交貨時單據不符、交貨地點或商品規格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據的性質或作用，不符點的多少，逾期`交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會給守約方造成不同的損害。此外，還應該看合同條款是如何規定的，應考慮合同訂立時的具體情況，評估當事人是否把相關合同條款看得很重要。例如，時間是否是合同中的關鍵因素，如果是，則遲延交貨可能會造成根本違約；如果不是，則不構成根本違約。同樣，CIF條件下賣方辦理保險的義務對于買方轉售貨物（特別是運輸途中的貨物）很重要，如果由于賣方不履行此義務造成買方不能轉售貨物，則構成根本違約。至于貨物與合同不符至何種程度才算實質上剝奪了…的東西，是個相當不能預測的東西。一個仲裁案例表明，仲裁庭認為應當把“實質性的剝奪”理解為“大部分的”或“基本上”剝奪，只有這樣才符合公約第25條的真實目的，即只有當違約很嚴重，不允許解除合同不足以實現公平的結果時，受損害方才可以解除合同，只有這樣，才能使已經訂立的合同盡可能的得到旅行，使國際貿易得到順利的發展。該案中，被申請人交付的羽絨服盡管存在著做工粗糙和顏色不符合合同規定的問題，但并沒有嚴重到“實質上的剝奪”申請人有權期望得到的那種羽絨服的程度，因而申請人沒有權利以此為理由解除合同。由此可見，“實質上剝奪”是一個彈性相當大的概念，很難確定一個明顯的尺度，在發生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預計。
在認定損失和利益被剝奪時還必須考慮違約方合理進行補救、減輕損失的情況，如果違約方在發生違約后，采取公約第48條第1款允許的對不符貨物進行有成效的補救措施而沒有個買方造成不合理的不便，就不構成根本違約，受害方無權解除合同。比如，在設備因零部件故障不能運轉時，賣方空運部件使之運轉便屬此類。
3、關于“預知”，公約雖然同時規定了“主觀標準”（看違約方是否可預知）和“客觀標準”（看合理第三人是否可預知），但起決定作用的應當是客觀標準。這里關鍵的是對“同等資格”、“通情達理”的人的理解?！巴荣Y格”是否指在該業務領域資歷經驗相當的人？“通情達理”是否指在商業信譽、從業道德方面表現俱佳的當事方？在確定以上概念時，務必需要考察當事方長期的經營表現、習慣做法才能做出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響守約方宣告合同無效的權利。
（二）根本違約與寬限期程序的關系
從以上可以得出結論：鑒于“根本違約”檢驗標準的不確定性，買方或或賣方就很難知道如何對根本違約做出反應—還有解除合同是否允許。不恰當的分析會使買方或賣方在做出反應時處于根本違約的位置。為了消除這種不穩定的因素，公約第47條和第63條分別規定了寬限期程序，這兩個條款允許未違約方指定合理長的一段額外時間讓另一方當事人履行義務，如果違約方在寬限期內仍不能履行他的基本義務（賣方不交貨、買方不接受貨物、不交付貨款）或者他明確宣告將不履行義務，未違約方可以解除合同，而不必再擔心違約方的違約行為是否達到了根本違約的程度。由此可見，第47條與第63條的規定起到了“確權”的作用，即確定違約方延遲履行時，守約方何時可以解除合同。這樣的寬限期程序時等待履行的守約方消除了違約方某種程度的逾期不履行是否足以構成解約權的不確定性。至于何謂“合理長的一段額外時間”（anadditionalperiodtimeofreasonablelength），應根據實際情況確定。一般來說，應考慮延遲交貨的程度、性質、法律后果；繼續履約的可能性；交貨或付款所需的時間；迅速履行對于未違約方實際利益的影響。但即使這樣，除非在這個問題有慣例，買方仍無法確信其確定的額外時間是否合理，除非這個期限足夠長，尤其是遠距離交易的情況。
當然，寬限期程序并不是強制性的，如果客觀情況使得未違約方有充分把握解除合同，而且等待違約方的履行會給他帶來嚴重損失時，也可直接接觸合同而不經過寬限期程序。同時，雙方當事人也可以通過合同的規定改變或不適用寬限期程序。例如，雙方可在合同中規定，一旦賣方未按合同規定的日期交付貨物，買方可自動解除合同。
可惜的是，寬限期程序適用的范圍有限，它并不能消除所有因根本違約帶來的不確定的情形。根據公約第47條、第49條第1款（b）項和第51條第1款，我們可以看出，只有在賣方不交貨或只交付一部分貨物的情況下，買方才可以通過通過寬限期程序為宣告合同無效打下基礎。而在賣方交付的貨物與合同不符的情況下，履行寬限期程序并不能導致買方可以宣告合同無效。同樣，第63條的規定也只是當買方在該指定的額外時間內不履行其“支付價款”或“收取貨物”的義務時，才為賣方宣告合同無效提供了基礎。買方違反其他方面的義務則不能使賣方通過寬限期程序來達到確定其可以宣告合同無效的目的。
此外，適用寬限期程序仍可能產生以下問題：
（1）如果賣方在寬限期內僅交付一部分貨物時如何處理？第47條第1款沒有解決這個問題，因為它僅考慮到賣方在寬限期內不交貨的情況。學術界有種觀點認為，根據公約第7條規定的公約解釋規則，凡本公約為明確解決的屬于本公約范圍的問題，應根據公約的一般原則解決，并考慮貿易上遵守誠信的需要。公約的一個基本原則是解除合同只有在另一方嚴重違約時才可行使，基于寬限期的解約不應損害這一原則，“第49條第1款（b）項以及第64條第1款(b)項應解釋為只有在寬限期內違約方仍不能履行合同義務的實質部分時，未違約方才能解除整個合同。”筆者同意這個觀點，就是說買方在寬限期內交付了大部分貨物，僅剩下少部分貨物沒有交付，買方不能宣告整個合同無效，但對于沒有交付的貨物部分，可構成根本違約，，應支持買方關于對這部分貨物解除合同的要求（假定合同履行是可分的），否則將使無辜的買方繼續等待剩余部分的履行而遭受損累。例如：合同要求交付1000包小麥，賣方遲延交貨，賣方在寬限期內交付了900包，對剩余的100包，買方有權解約。至于賣方在寬限期內不能履行合同的實質部分，或對于不可分開履行的合同，不能履行其中任何部分，則可以解除整個合同。
（2）如果賣方在寬限期內交付了全部貨物，但僅有一部分貨物符合合同，買方如何處理？筆者認為，應看不符合合同規定的那部分貨物對合同履行是實質性的還是非實質性的，是否可以分割。如果不符部分是非實質性的（合同不可分割履行的情況）或在合同可分割履行的情況下，不符部分所占比例很小，買方可對不符部分宣告合同無效，但不能宣告整個合同無效。但是，假如不符部分是實質性的或所占比例很高（大于50%）則買方可宣告整個合同無效。
（3）如果買方在寬限期內僅接收了一部分貨物或交付了一部分貨款，對于未履行的部分，賣方可否利用寬限期程序解除這部分合同，公約沒有明確規定，沒有與第51條相對應的針對買方部分違約賣方采取救濟的條款，應考慮買方部分違約的情節，以及賣方履行的情況確定。筆者認為可以類比（1）中的分析方法解決這個問題。
（三）買方宣告合同無效時的諸多限制
為了保障國際貿易的穩定性，公約對宣告合同無效制度增加了若干限制性條款，如第49條第2款規定買方應在“合理時間內”宣告合同無效，否則就喪失了這一權利；第39條關于未能及時履行品質異議通知義務的后果；第43條關于未能履行及時提出第三人權利要求的異議通知的后果；第82條對買方行使拒收權的限制，都是對買方行使解約權的重要限制。即使買方滿足了上述條件，試圖“宣告合同無效”，賣方在買方宣告合同無效前還有權利“補救”履行合同時的缺陷。如果賣方交付不符合合同的貨物比較早，可以通過在合同規定的交付日前交付符合合同的貨物來進行補救，不管不符合合同是否造成根本違約。如果賣方提供的補救是在合同上規定的交付日期以后，只要它沒有“造成不合理的遲延”，也沒有“使買方遭受不合理的不便”，則仍是允許的。因此，關于賣方補救的問題，公約條款的要旨是讓當事人在解決交貨最后期限和貨物質量糾紛時進行合作，而不是鼓勵買方輕易的就宣告合同無效。
（四）未違約方宣告合同無效后計算損害賠償時應注意的問題
第75條和第76條規定了當事方宣告合同無效的情況下計算損害賠償的基本方法法，是對第74條計算損害賠償數額一般原則的具體應用。第75條規定了具體的賠償方法，其賠償建立在守約方所受實際損失的基礎上；第76條規定的是抽象的賠償方法，其賠償建立在預計的市場價格損失的基礎之上。
第75條的難點在于對“合理時間”、“合理方式”的理解?！昂侠頃r間”的長短應視替代交易是否可能發生、是否有利于減輕損失來確定，當貨物價格下跌時，未違約的賣方應盡可能早的轉售貨物，當貨物價格上升時，未違約的買方應盡可能早的購進貨物。對于何為“合理方式”，則應聯系一些具體的因素來確定，如購買或銷售這種貨物的常用方式，貨物所在地的市場供求狀況及地理位置、價格狀況等等。本條規定中雖不要求參照時價，但若遇合同雙方就受害方另行購買（或轉賣）的方式是否合理發生爭執時，時價仍是一個參照標準。如果替代交易沒有滿足以上兩個標準，則應認為替代交易不成立，改按第76條規則計算賠償額?！叭绻D售或補進貨物不是以合理方式并且在合同宣告無效后的一段合理時間內進行的，損害賠償按照仿佛替代交易沒有發生那樣計算，因此，可訴諸第76條規定，或者在可行時依據第74條計算?！?/p>
理解第76條的關鍵是確定“何時”及“何地”的時價。第1款中對“何時”的時價規定了兩種情況，一是宣告合同無效之時，即發出解除合同的通知之時（第26條）；二是接收貨物之時，分別適用于不同的情況。應該注意，“接收貨物”的一方不限于買方，也包括賣方。當買方收到貨物后不正當的拒收它，貨物反過來又歸賣方處理，即產生了賣方從買方那里“接收貨物”，若賣方欲向買方行使索賠權而又沒有轉賣貨物，則應取得合同價格與他接收貨物時的時價之間的差額。
第2款規定了“何地”的時價，即時價指“原應交付的貨物地點的現行價格”。“交貨地點“應參照第31條來理解。如果交貨地點不在要求損害賠償的一方所在地，則對其調查取證時價就有可能造成不便。此時，要求損害賠償方可選擇按第75條進行替代交易的方法避免適用第76條。
當然，有些貨物可能比較獨特或為買方專門訂做，因而找不到可以作為參照的市場價格；也可能由于某些貨物的價格比較穩定，其市場價格與合同價格之間沒有形成差價。此時，第74條將替代第75、76條而適用以確定損害賠償的數額。
三、小結
公約設立了宣告合同無效制度，這無疑完善了對守約方的救濟，但由于它也可能對違約
方過于苛刻，因而受到許多限制，以維護當事人之間利益的平衡。實踐中，宣告合同無效方往往不注意履行公約中規定的程序或沒有完全滿足公約中規定的條件，以至于造成不正當行使這一權利的情況。由此可見，通過聯系公約上下文并且結合公約的一般原則及精神，才能正確把握并運用宣告合同無效制度。
參考文獻：
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2對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法來源:（）律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分?？梢?上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“來源:（）某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是“對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
二、同工不同酬的現象仍大量存在
盡管《勞動合同法》第六十三條已經明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利?！钡趯嶋H操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質量和工作效率。
三、高校易承擔派遣公司轉移的勞動用工風險
《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！边@就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高?？梢越Y合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。
1.首先，在勞務派遣公司的資質上，修正案提出了明確的規定。修正案第五十七條指出，經營勞務派遣業務的公司注冊資本從原先法律規定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調了必須具備專業的固定場所和設施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經營，這些要求大大提高了勞務派遣行業的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質、實力、信譽等問題。這不僅關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。當出現勞動糾紛的時候，資質正規、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協調處理三方面的關系，讓勞務派遣人員與高校的合法權益都得到切實保障。
鑒于數學問題提出在數學課程與教學中的重要作用,學者們開展了一系列關于數學問題提出的相關研究.例如,數學問題提出能力水平的調查研究表明,中國中小學生的數學問題提出能力還有待于提高[6~7].數學問題提出能力和數學問題解決能力關系的調查研究,揭示了學生的數學問題提出能力和數學問題解決能力之間存在較高的相關性[8~10].數學問題提出能力評價的研究認為學生的數學問題提出能力可以從提出數學問題的流暢性、變通性和創新性3個方面進行評價[11~21].但是,學生數學問題提出能力的評價,從數學問題的流暢性、變通性和創新性3個方面是不全面的,既然數學問題的復雜程度也代表了一個學生數學問題提出能力的高低,因此學生提出的數學問題的復雜性也應是其數學問題提出能力高低的一個評價方面.同時,對于數學問題提出能力和數學問題提出觀念之間關系的研究還存在一定的空白.學者Philippou和Nicolaou對于數學問題提出能力和觀念之間關系的研究提供了一些啟示[22].他們調查了塞浦路斯五年級和六年級小學生數學問題提出能力和自我效能觀念之間的關系.結果表明塞浦路斯小學生數學問題提出能力和自我效能觀念之間存在一定的相關性.但是該研究僅僅調查了學生的自我效能觀念與數學問題提出能力之間的關系,沒有涉及學生其他的問題提出觀念.例如,學生對數學問題提出的重要性的認識,對數學問題提出的興趣,以及對數學問題提出的教學形式的認識.同時,數學問題提出能力是否能夠被有效測量,將直接影響研究者深入探索數學問題提出能力和觀念之間的關系.因此,該研究將首先界定數學問題提出和數學問題提出觀念的概念,并構建了一套數學問題提出的評價體系.在此基礎上,該研究調查了沈陽市小學生數學問題提出能力和觀念的情況,以及二者之間的關系.
二、相關概念的界定
數學問題提出是指,新數學問題的提出和已有數學問題的重新闡釋,它可以發生于數學問題解決之前、之中和之后[2].學生在數學問題提出的過程中經歷信息的理解,信息的轉換,信息的編輯,信息的選擇4種心理過程[23].信息的理解發生在學生根據一些數學表達式提出數學問題的過程之中;信息的轉換發生在學生根據一些數學圖片和表格提出數學問題的過程中;信息的編輯發生在沒有限制條件下,學生根據一些數學信息、數學故事提出數學問題的過程中;信息的選擇發生在學生根據某一個答案提出數學問題的過程中.觀念是個體所持有的主觀認識和理論,它包含所有個體認為是正確的,但是卻不能提供令人信服的證據的認識[24].在觀念概念的基礎上,研究者認為數學問題提出的觀念是指學生對于數學問題提出的重要性、興趣,以及數學問題提出學習過程中的信心等的主觀認識與態度.
三、研究方法
1.樣本
調查了沈陽新民市69個五年級小學生和朝陽北票市48個五年級小學生的數學問題提出能力和數學問題提出觀念的情況.根據數學課程標準的要求,學生測試前已經學習了因數與倍數、平行四邊形、三角形面積、梯形的面積、分數的基本性質,以及分數的加減法等相關知識.另外,由于參與調查的學生所使用的數學教材存在少數的數學問題提出的情境,所以學生對數學問題提出有一定的了解.
2.測試過程
為了避免部分學生對數學問題提出仍然不清楚,測試前,研究者先講解一個數學問題提出的例題:“服裝店中,一件上衣的價格是60元,一雙鞋的價格是82元,根據已知條件提出數學問題.”如果學生提出數學問題的時候存在困難,調查者可以給出一個例子:一件上衣和一雙鞋一共多少元?之后引導學生根據該情境提出其他的數學問題.例題講解之后,研究者強調這次測試不是一次真正的考試,其目的是了解他們的數學問題提出能力水平,因此考試的時候不要緊張.在測試的過程中,如果學生對題意等不是很理解,教師可以給予必要的提示.數學問題提出測試結束后實施數學問題提出觀念的測試,兩個測試一共用時約50分鐘.
3.測試工具
數學問題提出能力測試包括6個算術領域的問題提出測試題(測試題2對學生提出數學問題的解決策略的運算類型加以限制的目的是考察學生在數學問題提出過程中對信息理解的能力).從問題提出情境的表征方式來看,有圖片、答案、算式、語言描述和表格等.例如,編寫兩個應用題,使其計算方法(列式)都為1.6×8.數學問題提出觀念問卷包括20個五點李克特觀念問題,涉及學生對于數學問題提出的重要性,數學問題提出學習過程中的信心,以及對于數學問題提出的興趣等.這20個觀念問題從設計方式上分為10個正向問題和10個反向問題.例如,“盡管我很努力地學習,但是我在提出數學問題的時候還是總遇到困難”為反向問題;“我認為能夠從提出數學問題的過程中學到很多”為正向問題.
4.評價標準
數學問題提出測試從流暢性、變通性、新穎性和復雜性4個維度評價.流暢性指提出正確數學問題的個數【評價一個數學問題是否為正確的數學問題,首先,評價所提出的數學問題是否滿足題意的要求.其次,評價所提出的數學問題是否為一個可解的數學問題(一個數學問題不可解是指這個數學問題的數學信息不充分或者和已知條件相矛盾).最后,評價所提出的數學問題是否符合生活實際】.對于某一個測試題,學生提出一個正確的數學問題,則得1分,否則得0分.變通性指學生根據某一個問題提出情境提出的兩個數學問題的類型的變化程度,如果兩個數學問題都錯誤,或者其中一個錯誤,或者兩個數學問題都正確且屬于同一個類型,都得0分,如果兩個數學問題都正確且不屬于同一個類型,則得1分.數學問題的類型根據該數學問題的總的語義類型來確定.加減法的語義類型分為變化、合并和比較3種類型,乘除法的語義類型分為等量組的聚集、倍數、矩形和組合[25].例如,“小明帶了100元,買了2條圍巾和1雙手套,剩多少元?”和“買2副手套和1條圍巾共多少元?”,前一個數學問題的語義類型為變化,后一個數學問題的語義類型為合并,所以該生測試題1的變通性維度得1分.新穎性是指學生所提出的數學問題比較有新意,具體的評價方法是如果提出的某一類正確的數學問題的個數占所有提出的正確數學問題的個數的百分比小于10%,那么這類數學問題就被評價為新穎性的數學問題.該維度中,數學問題類型的劃分方法與變通性維度中數學問題類型的劃分方法相同.學生提出一個新穎性的數學問題,則得1分,非新穎性的數學問題或者不正確的數學問題為0分.復雜性是指學生提出的正確的數學問題所包含的語義類型的個數.某一個測試題中,學生提出的兩個數學問題中至少有一個數學問題包含兩種語義類型,則得1分,至少有一個包含3種及以上語義類型的數學問題,則得2分,其余為0分(兩個問題中至少一個問題錯誤或者兩個數學問題都正確,但是每個問題僅僅包含一個語義結構).例如,一個學生提出兩個數學問題“一共有多少個動物?”和“草地上有5只母雞和8頭牛,草地上一共有多少條腿?”,第二個數學問題包括合并和等量組的聚集兩種語義結構,該生復雜性維度得1分.數學問題提出能力測試4個維度的分數重復累計,流暢性和創新性維度的總分各是12分,變通性維度總分是6分,復雜性維度總分是10分(測試題2要求學生根據指定的算式編寫數學問題,因此,評價學生根據該問題情境提出的數學問題的復雜性是沒有意義的),所以數學問題提出能力測試的最低分為0分,最高分為40分.
數學問題提出觀念問卷中,反向問題反向記分.例如,對于問題“盡管我很努力地學習,但是我在提出數學問題的時候還是總遇到困難”,選項“非常不同意”記5分,選項“不同意”記4分,選項“不知道”記3分,選項“同意”記2分,選項“非常同意”記1分.正向問題正向計分,例如,對于問題“我能夠正確地評價提出的某一個數學問題是否正確”,選項“非常不同意”記1分,選項“不同意”記2分,選項“不知道”記3分,選項“同意”記4分,選項“非常同意”記5分.數學問題提出觀念問卷的最低分為20分,最高分為100分.
四、研究結果
1.數學問題提出能力的結果
從測試總體情況來看,大部分學生能夠提出正確的數學問題,數學問題提出能力測試的4個維度得分率情況分別為,流暢性:87.5%,變通性:45.7%,創新性:12.3%,復雜性:20.3%.可見,在問題提出的流暢性維度上,學生的數學問題提出的分數還是較高的.但是,也不乏一些學生提出不符合要求的數學問題,例如,在測試題2中,根據問題的要求,學生需要提出應用題,而有的學生卻提出文字表述題,如:“8個1.6的和是多少?”在測試題4中,根據問題的要求,學生需要提出用乘法或除法解決(可以包含加法或減法)的應用題,而有的學生卻提出:“小明存250元,小麗存300元,小明比小麗少多少?”在測試題5中,學生需要根據情境中隱含的規律提出問題,但有的學生卻提出:“第四天,他用23根火柴搭了幾個正方形?”顯然這個數學問題不符合題中隱含的規律;在測試題6中,有的學生提出數學問題:“一只母雞一天下10個蛋,那么5只母雞一個月30天下多少個蛋?”可見提出的數學問題不符合生活實際.與數學問題提出的流暢性維度相比,學生在數學問題提出能力的創新性和復雜性維度上的表現不容樂觀.學生傾向于提出和課本類似的、練習中常見的、簡單的數學問題.例如,對于測試題1,類似于“買2雙鞋和1副手套共需多少錢?”的合并問題為36%;類似于“2副手套花多少錢?”的等量組聚集問題為26%.
2.數學問題提出觀念的結果
從數學問題提出觀念問卷來看,部分學生對數學問題提出的觀念不容樂觀.例如,對于觀念問題4“盡管我很努力地學習,但是我在提出數學問題的時候還是總遇到困難”中,有38%的學生選擇同意或者非常同意,表明很大一部分學生對學好數學問題提出缺乏一定的信心.對于問題19“我愿意提出和課本上類似的數學問題”,高達62%的學生選擇了同意或非常同意,這可能是學生數學問題提出的創新性較差的一個原因.但是,學生很喜歡數學問題提出的活動.例如,對于觀念問題15“如果數學課堂能夠給學生提供更多的數學問題提出活動,那么數學課堂就會變得更加有趣”,90%的學生選擇了同意或者非常同意.
3.數學問題提出能力和觀念之間的關系
皮爾遜相關分析表明,首先,學生的數學問題提出能力和觀念在0.05的顯著性水平上正相關(=0.21,P=0.02);學生的數學問題提出能力的創新性與數學問題提出觀念在0.05的顯著性水平上正相關(=0.27,P=0.00).其次,對于數學問題提出的4個評價維度,創新性分別和變通性(=0.29,P=0.00)和復雜性(=0.40,P=0.00)在0.05的顯著性水平上正相關(研究中只計算了數學問題提出的變通性,復雜性和創新性之間的相關性,而沒有把正確性包含在內,因為變通性、復雜性和創新性3個維度是以正確性為基礎的,即,只有正確的數學問題才能評價其變通性、復雜性和創新性).最后,學生的數學問題提出觀念能夠從很大程度上預測他們的數學問題提出能力(R=0.21,F=5.47,p=0.02).
五、討論
通過該研究,可以得出,學生傾向于提出一些常規性的、熟悉的數學問題,而不擅長提出創新性、復雜性的數學問題.因此,在日常教學活動過程中,需要教師把培養問題提出能力作為一個重要的教學目標,落實在各學段的課堂教學之中.
首先,教師不僅要提供豐富多彩的數學情境,激發學生提出數學問題的欲望,鼓勵學生提出數學問題,同時也要教給學生提出數學問題的一些方法,在學生提出數學問題的過程中給予一些幫助.例如,在學生提不出數學問題的時候給學生提供一些例子,在學生總是提出類似的數學問題的時候,提供學生從另外的角度提問的例子,鼓勵學生對提出的數學問題進行評價與反思.此外,培養學生提出問題的能力,僅僅依靠課堂教學來促進學生的數學問題提出能力的提高是不夠的.還需要借助于各類考試對數學教學的影響作用,即在考試中增加一些數學問題提出的測試題.當然,在考試中,增加什么形式的數學問題提出的測試題,還需要進一步研究.
