時間：2023-03-22 17:47:39
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首先,讓我們來了解《中關村科技園區條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區域法而不是產業法。其更側重于把園區作為一個特區，通過立法在園區內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業爭取到更好的優惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區的發展趨勢做出判斷，為園區未來的發展留下較大的空間。而現實法旨在企業現實中遇到的問題。③《條例》是個創新法而不是集錦法。創新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區的發展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區的現行有效的法規，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區的建設發展構件一個性的制度框架，為園區提供一個法治平臺。
今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。
《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：
⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外?！边@是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。
⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益?！稐l例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定?！稐l例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式?！辈⑶乙幎ǎ骸坝邢藓匣锏乃枚愑珊匣锶朔謩e交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅?！薄稐l例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。
⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學?；蛘呖蒲袡C構與學生與合同約定。”
⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高?？蒲袡C構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。
⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為?！稐l例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。
⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。
⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。
⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。
⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。
⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。
有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。
一、中國目前的金融風險狀況
金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。
1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。
在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。
2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。
3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因
我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：
1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。
2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。
4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。
當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向?，F階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：
1．金融立法要有統籌、科學和全局的眼光，日前我國的經濟體制改革和金融體制改革都已經進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統籌規劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創新產品的法律關系的規范，金融監督管理部門在許可金融機構推出創新產品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。
地下水是水循環的重要組成部分，它既具有補給地表水、調節氣候的功能，又是一種促進工農業生產、維護人體健康、生態平衡的重要資源。目前，一些發達國家和國際組織對地下水的立法非常注重，歐盟作為一個區域性的國際組織就是其典型。歐洲議會與歐盟理事會通過制定《關于建立歐共體水政策領域行動框架的2000/60/EC指令》（以下簡稱“歐盟水框架指令”）、《關于保護地下水免受污染和防止狀況惡化的2006/118/EC指令》（以下簡稱“歐盟地下水指令”）[1]等法律規范促進、協調歐盟27個成員國的地下水立法工作，[2]并了《歐盟水框架指令手冊》、《歐盟地下水指令手冊》等技術操作手冊，全面介紹了歐盟地下水指令的關鍵原則、管理規定和工作指南，促進了歐盟地下水保護立法的有效實施。相比較而言，我國地下水相關立法存在滯后以及相應的行政管理不協調等問題。現實中，地下水超采、污染等現象日益嚴重。[3]因此，研究歐盟地下水立法實踐將對我國地下水立法的完善具有借鑒意義。
一、歐盟地下水保護立法的背景和挑戰
歐盟關于環境保護方面的立法可以分為一級法和二級法。前者主要指歐盟成員國簽訂的條約，如《歐盟聯盟條約》（亦稱“馬斯特里赫特條約”）、《阿姆斯特丹條約》和《歐盟憲法條約》等；后者是指歐盟的指令、條例和決定，如《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。具體而言，1992年的《歐盟聯盟條約》對歐共體制定環境政策作了原則性規定，即“維護、保護和改善環境的質量，保護人類健康，慎重而合理地利用自然資源，提出處理區域性或世界性環境問題的國際性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹條約》引入了戰略環境影響評價制度，[5]其第五章將“可持續發展”的概念作為原則與目標寫入了條約，并把“在界定和實施共同體政策與活動時，必須包括環境保護的要求”作為原則，進一步強調了環境保護的重要性；[6]2004年通過的《歐盟憲法條約》II-37條要求：“聯盟政策中應列入并確保高水平的環境保護，改善環境質量”。這些歐盟憲法層面的規定，為歐盟進行環境保護提供了基本的法律依據。
水資源保護是歐盟環境保護的重要內容。早期歐盟重點控制的污染是地表水跨界污染，萊茵河污染事件就是一個典型案例。[7]歐盟早期重視地表水保護是基于地表水比地下水流動性強和地表水通常被用做處理污染和其他廢棄物的場所的考慮。所以關于跨界地下水污染的國家實踐、國際判例、權威學說和專門的防止或減輕地下水污染的國際文件相對較少，主要是聯合國歐洲經濟委員會制定的《地下水管理》、《赫爾辛基公約》、《柏林規則》、《跨界含水層法條款草案》。[8]萊茵河、多瑙河等歐洲大型河流的成功治理經驗，成為歐盟地下水立法的背景和基礎。[9]由此，歐盟地下水管理不再建立在人為劃分的行政區、功能區的基礎上，開始注重對同一河流區內的屬于同一水文圈內的自然徑流和同一生態、水文、水地質系統的地表水體和地下水體的措施加以協調，[10]這種觀點及其實踐發展推動了歐盟地下水立法的進程。1992年，歐盟理事會提出要對地下水制定統一行動計劃。歐盟理事會于1996年6月25日要求歐盟委員會提議制定一部新的水框架指令，為歐盟的可持續水政策建立基本原則。1996年，歐盟區域委員會、歐盟經濟與社會委員會、歐洲議會分別要求歐盟委員會為水框架指令中地下水的立法提出建議。[11]歐洲議會在1999年2月、2000年2月對水框架指令草案進行了兩次審閱，并于2000年10月23日最終正式通過了《歐盟水框架指令》，[12]該指令的兩個重要目標包括“逐步減輕地下水污染”和“地下水資源超采現象將被扼制”，這為歐盟在地下水保護方面采取行動建立了一個法律框架。此后，2006年12月12日通過的《歐盟地下水指令》對地下水保護作了專門規定，從而使地下水的立法保護更加明確、具體和規范。
然而，在歐盟提出和實施地下水立法時，大部分成員國已經形成了比較完善的地下水保護法律體系。例如，在英國，其《污染控制法》（1974年）、《水資源法》（1991年）、《規劃與賠償法》（1991年）和《地下水管理條例》（1998年）等法律法規中都有關于地下水保護的具體而明確規定；[13]在荷蘭，地下水保護的立法歷史長遠并形成了一套完整的法律體系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保護法》（1986年）等?？梢?，在歐盟成員國內，地下水保護的立法理念已經深入人心，立法體系也基本形成。在這種情況下，歐盟要求成員國消除地下水保護國界的限制，必然會在地下水立法方面引發一系列的矛盾，特別是歐盟地下水立法和其成員國立法的沖突、協調問題。這是因為歐盟地下水立法涉及成員國的國家，以及對其領域內的地下水事件行使管轄的權利。此外，歐盟地下水立法還涉及成員國的經濟利益和人民的生活水準，各成員國通常只關注本國的地下水的開發、利用與保護，而很少考慮其他國家。因此，協調成員國相關立法，解決地下水保護問題，就成為歐盟的一項重要立法活動。
二、歐盟地下水的立法實踐
歐盟關于地下水保護方面的第一波立法，始于1975年為提取飲用水的河流和湖泊制定標準，結束于1980年為飲用水制定的具有約束力的質量目標。[14]第二波地下水立法發端于1988年的法蘭克福部長級水論壇，會議對當時的法規進行了審查，識別了地下水法立存在的一些缺陷。這次審查促進了其后的地下水相關立法和專門立法，其主要立法為《關于保護水資源免受來自農業源硝酸鹽污染的第91/676/EEC指令》（簡稱硝酸鹽指令）、《關于城市廢水處理的第91/271/EEC號指令》（簡稱城市污水處理指令）等。這一階段有關地下水的立法已經突破了傳統的水立法模式，呈現水政策與其他領域的政策相結合的特征。第三波立法源于1995年歐盟委員會接受歐洲議會環境委員會和環境部長理事會的請求，歐盟開始考慮用全球化的眼光來審視歐盟的水立法與政策，[15]這一時期典型立法包括《關于污染綜合防治的96/61/EC指令》、《歐盟飲用水水質的98/83/EC指令》、《歐盟水框架指令》和《歐盟地下水指令》。上述立法實踐促進了歐盟地下水保護法律體系和內容的豐富和完善。從這些立法實踐來看，歐盟地下水立法呈現出以下特點：
（一）實行地下水保護立法的協同決策機制
歐盟地下水保護立法的協同決策機制，是指歐盟在有關地下水保護的決策過程中各機構之間形成的協同制約關系。歐盟在地下水立法方面涉及的主要機構有歐洲委員會、歐盟理事會和歐洲議會，各機構雖分工不同，但相互間相互協調、相互制約。首先，歐洲委員會具有向歐盟理事會咨詢后作出決策的權利和向歐洲議會和歐盟理事會報告的義務。咨詢權和決策權方面，歐洲委員會可在其認為合適的一切情況下就地下水立法問題向歐盟理事會咨詢，但是，在條約規定必須咨詢的情況下，歐洲委員會必須咨詢。歐洲委員會針對地下水保護咨詢后所作決策分為決定、建議和意見三種：決定的各個部分對成員國均具有約束力；建議中僅其所確定的目標具有約束力，其建議成員國也有選擇方法的自由；意見沒有約束力。報告義務方面，歐盟委員會應將指令執行情況的報告提交歐洲議會和歐盟委員會。
[16]其次，歐盟理事會有議決歐洲委員會的動議權利。歐盟理事會可以協調歐洲委員會與成員國之間在地下水保護方面采取的行動，并敦促歐洲委員會采取必要的行動。如果條約規定歐盟理事會必須就歐洲委員會的動議提出意見，歐盟理事會可以以簡單多數、特定多數與全體一致等三種方式進行議決。最后，歐洲議會不僅擁有監督權，還具有聯合簽署權。監督權方面，歐洲議會可以討論歐洲委員會提交的有關地下水保護的總報告，還可以以三分之二的多數對歐洲委員會進行彈劾；[17]聯合簽署權方面，歐洲議會和歐盟理事會必須一起簽署有關地下水保護的指令。例如，《歐盟水框架指令》就是歐洲議會與歐盟理事會考慮到歐盟的成立條約之規定、歐洲委員會的提議、經濟與社會委員會的意見、地區委員會的意見，依照歐盟成立條約第251條規定的程序而制定的。[18]而《歐盟地下水指令》也是歐洲議會與歐盟理事會在考慮到歐盟歐盟委員會的提議、經濟與社會委員會的意見和各地區委員會的意見的基礎上制定的。[19]目前，歐盟在地下水保護立法方面取得了一定的進展并積累了豐富的立法經驗，這在一定意義上得益于歐盟在地下水保護立法所具備的協同決策機制。
（二）注重水資源管理的一體化和綜合性
各種國際組織正在努力在全世界推行水資源一體化管理。根據全球水伙伴技術咨詢委員會的定義，“水資源一體化管理是一種能夠促進水、土地以及相關資源協調開發與管理，在不危害重要生態系統可持續性的情況下，公平地使經濟與社會福利最大化的方法”。[20]歐盟地下水管理是歐盟水資源一體化管理的重要一環，其在立法中表現為綜合性、一體化的特征，歐盟第96/61/EC號《關于污染綜合防治的指令》、《歐盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有關水資源綜合管理的典型立法?！蛾P于污染綜合防治的指令》要求所有會員國建立綜合污染防治控制體系（IPPC），目的是為其附件1中的污染行為建立綜合污染防治控制體系（包括地下水），從而以防止或盡量減少任何環境媒介的污染。[21]根據水的自然屬性，《歐盟水框架指令》注重“地表水-地下水-濕地-近海水體”的一體化管理和“水量-水質-水生態系統”的一體化管理，前者是指把地下水保護作為歐盟水資源保護的重要組成部分，并與河流、湖泊、濕地和近海水體等進行系統管理，后者則是指歐盟對地下水實行污染控制、水質保護和水文條件、水生物棲息地的恢復，即水量、水質和水生態系統全方位的綜合管理。按照水的社會屬性，《歐盟水框架指令》重視各行業的用水戶和各個利益相關者的綜合管理，即歐盟認識到成員國內不同行業和不同部門相互之間政策相協調的重要性，進而鼓勵成員國在與本國的利益相關者進行充分協商的基礎上制定綜合的地下水管理法律法規。從科學技術角度，《歐盟水框架指令》借鑒了現代生態學和環境科學的新成果，建立了科學的評估系統，以保證立法的科學性?！兜叵滤蚣苤噶睢返哪繕耸欠乐沟叵滤廴?，并減少或消除由污染造成的任何損害。[22]該指令包括四個附件，附件1針對劇毒或持久性物質，其目的是阻止諸如有機磷化合物、汞、鉛等物質、已知的致癌物質和若干殺蟲劑進入地下水；附件2針對其他重金屬、氰化物、氨和其他物質，這些物質使用都受許可制度的限制；附件3是對地下水體中污染物的影響、鹽水入侵或者入侵的程度等化學狀況的評價；附件4主要是對處于風險之中的所有水體的顯著且持續上升趨勢的識別。[23]從以上歐盟的具體立法不難看出，歐盟地下水保護立法體現出綜合性和一體化的特征。此外，歐盟的地下水保護手段的發展也反映了其立法的綜合性、一體化的特征，如20世紀70年代歐盟地下水保護手段注重水質，而80年代則是水質和排污限制并舉，到90年代強調綜合運用環境標準、經濟刺激等手段，并重視地下水保護與其他領域政策相結合。
（三）通過硬法促使各成員國地下水立法的協同
“硬法”是一種法律效力結構完整、依靠國家強制保障實施，并能夠產生拘束力的法律規范，[24]包括國際組織或國際會議通過的指令、決定和含有確定目標的建議等。在歐盟，絕大多數的地下水專門立法或相關立法都是采用指令的形式，如上述的《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。這些指令屬于“硬法”，即對所達到的具體目標做出明確規定，命令成員國通過該國相應的立法以達到規定的具體目標。至于采取何種方式、方法以達到所要求的結果可由各成員國決定。也就是說，雖然指令對每個成員國有法律約束力，但是留給成員國的國家當局以形式和方法的選擇權。指令需要轉化為每個成員國的國家立法，并且相應地構成該國立法的一個部分。[25]這種指令轉化為法律的做法，有利于成員國立法的一致性，也反映了歐盟基礎條約《建立歐洲共同體條約》的要求。該條約第3章對歐盟“法律的趨于一致”作了專門規定，條約第100條規定：“理事會應就委員會的提議和經歐洲議會與經社委員會的意見，以全體一致議決指令，使各成員國中直接影響共同體市場建立與運行的那些法律、法規和行政條例的各項規定趨于一致?！钡?00A（1）條款進一步規定：“理事會應根據第189B條提及的程序和經征詢經社委員會的意見，采取措施使成員國中由法律、法規或行政條例制定的并以內部市場的建立與運行為目標的內容趨于接近?！蓖瑯樱怯捎诔蓡T國有相同的地下水保護目標和需要歐盟地下水立法和成員國立法相協調的問題，才促使歐盟各成員國的地下水立法呈現一致性。例如，2003年9月22日歐洲委員會提出一項要求歐盟成員國監測和評價地下水質量的指令來控制和逆轉地下水受污染趨勢，《歐盟水框架指令》也要求所有成員國作出適當行政安排、確定流域邊界和管理任務，共同或者分別（“分別”是在無法“共同”的情況下，采取不相沖突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《歐盟地下水指令》規定：“為了保證地下水保護工作的一致性，共享地下水體的成員國應該在監測、界限值的設定和識別有關有害物質等方面協調行動。”此外，歐盟大多數成員國的地下水相關立法，把地下水作為一種應該保持純凈的資源來加以保護。[27]
（四）強調公眾參與地下水保護
環境問題是一個全球問題、公共問題，實行包括環境正義、民主、公平和公眾參與在內的環境法治，是環境法追求的目標和價值標準。[28]在歐盟，公眾參與是保護地下水的重要方式和環節。公眾參與歐盟地下水立法一方面可以幫助確定最適當的措施，平衡各利益相關方的利益；另一方面，可以確定地下水保護的目標、強化地下水保護的措施和提高地下水保護報告的透明度，從而使成員國更加關注相關法規的實施，增強公眾參與地下水保護的影響力。[29]此外，公眾參與也是獲得良好信息溝通的途徑，得到良好信息溝通的公眾可以一種更有見識的方式有效地參與到所有的民主過程中。它可以打破專家和普通民眾之間的溝通屏障，將政府官員非神秘化，并使公民更多地對有爭議的問題實現真正的參與。[30]歐盟通過立法確立了公民參與地下水保護的法律依據。例如，1990年歐盟頒布的《有關自由獲取環境信息的90/313指令》規定了公眾有權“公平地、平等地和定時地”以合理成本獲取環境信息的權利，1992年的《馬斯特里赫特條約》中有關于獲取信息的權利的聲明，[31]還有1994年《有關公眾獲取委員會文件的第94/90號決定》、[32]1997年《有關公眾獲取理事會文件的第97/731號決定》、[33]2001年《有關公眾獲取歐洲議會、理事會及委員會文件的第1049/2001號條例》、[34]2005年的《有關公開獲取環境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有關歐盟機構適用奧胡斯公約的第1367/2006/EC號條例》[36]等立法，都成為公眾獲取環境信息、參與決策及環境司法等內容的主要法律依據。公眾參與歐盟地下水的立法在其地下水專門立法和相關立法、成員國國內實踐中都有所體現。例如，《歐盟水框架指令》實施時間表1中就有關于“信息和公眾聽證”的內容，來鼓勵盡可能多的公眾參與進來；[37]《歐盟地下水指令》中同樣規定了許多關于公眾參與的條款。此外，公眾參與也是萊茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要經驗。[38]
三、歐盟地下水保護立法實踐對我國的啟示
近年來，我國城市和工業發展迅速，水資源開發和利用的進程也在加快，但是，由此也引發了一些亟待解決的問題，其中地下水污染問題尤其突出。因此，歐盟在地下水保護立法實踐方面的一些經驗，值得我們借鑒。
（一）建立地下水保護立法的協同決策和執行監督反饋機制
在我國，涉及地下水保護方面的法律主要有《環境保護法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由國家環保部（或者原國家環?？偩郑?、水利部兩個部門中的一個部門牽頭負責起草，不同法律也體現了不同部門的利益。從而產生執法主體不同和水資源水環境管理工作的脫節、分割等現象。由于立法起草打上了部門利益的烙印，進而導致可操作性不強、實施困難等問題。與歐盟相比，我國地下水立法當前存在的主要問題是涉水部門間不協調、缺乏有效的立法決策協同和監督，因此，應當建立一套健全的立法決策機制和執行監督反饋機制來改變這些困境。結合當前我國地下水保護立法起草和法律執行監督的實際情況，具體完善辦法包括：其一，由立法機關進行獨立的立法起草工作，并由立法機關組織獨立的第三方進行立法起草研究。其二，若由部門負責立法起草工作，環保部和水利部相互間應有咨詢的權利。在環保部負責起草的法律涉及地下水水量等內容時，環保部應當考慮水利部的意見，水利部應就此咨詢提供詳細的信息和具體的建議；在水利部所負責起草的法律涉及地下水水質和污染防治時，應當就此向環保部咨詢，環保部必須就此提供相信的信息和具體的建議。其三，對起草的地下水保護立法進行戰略環境影響評價。戰略環境影響評價側重于對政策和發展規劃的實施可能造成的環境影響進行分析預測和科學評價，提出預防對策和措施，是從決策源頭上防止環境污染和生態破壞的重要舉措。涉及地下水保護的起草階段的法律應該作為戰略環境影響評價的對象，這樣才能從源頭上保證地下水立法的科學性、民主性以及避免實施中可能遭遇的阻撓。其四，健全法律執行的立法反饋機制。結合我國現行的法律監督機制，對有關地下水立法的執行情況進行監督檢查，及時識別立法中的漏洞和缺陷，并進行有效的立法反饋。這套監督機制應當包括：各級人大對地下水行政主管部門進行定期或不定期的監督檢查，上級國家機關對下級部門涉及地下水保護的抽象行政行為的監督制度，人民政協和派對地下水行政主管部門的監督，以及社會輿論、公眾團體和廣大群眾對涉及地下水的法律起草、法律執行的監督等。
（二）建立地下水保護的綜合管理體制并統一地下水保護立法
現代社會任何一個國家都不可能不與外部世界發生往來。當今世界的一體化不僅是經濟的，它同時也是環境的，因為生物圈只有一個且不可分割。[39]國際合作是國際水法的基本原則，也是流域各國在利用和保護國際水資源的過程中應承擔的國際義務，如果流域各國之間不能就國際水資源的競爭性利益達成協議，將導致嚴重的經濟、社會和環境問題，并對地區穩定構成威脅。[40]鑒于此，歐盟要求其成員國在地下水一體化管理方面加強合作，從而把地下水保護行動在成員國政府層面展開，進而由各成員國建立復雜的行政監督體和指定主管機構負責執法、實施規劃、安排資金等。[41]在英國，環境署是中央政府負責地下水資源管理的最主要機構，其職責涵蓋與地下水資源相關的眾多方面，并在國家級環保機構之外設有區域和地區辦公室；在法國，環境部作為國家級的地下水資源管理行政機構，主要負責水質保護，水環境與河流系統的保護、管理和改善，就政府對相關行業的干預行為進行協調和規劃，并在法國的六大流域分別設置流域管理委員會和水資源管理局，參與地下水資源開發和管理總體規劃的起草，都接受環境部監督；在德國，聯邦政府負責制定有關地下水資源管理框架的總體規定，各州通過地方立法將這些總體性法律轉化為州法律或自行制定補充性的規章，聯邦環境、自然保護和核安全部是地下水資源問題的最高權力機構，負責處理與地下水資源管理相關的基本問題以及跨地區合作。在我國，水資源管理采取流域管理與部門管理、地方管理相結合的方式。由于涉水政府部門眾多，且這些部門分工各有側重，呈現水利、環保、農業、交通、城建、國土、林業等部門“九龍治水”的現象，這不利于水資源的有效管理?？梢越梃b歐盟成員國的做法，在國家層面成立國家水資源統一管理委員會，下設國家地下水資源管理機構，專門直接負責國家地下水資源的開發利用與保護，實現對現行的水資源開發利用由水利部管理、水污染由環保部管轄的雙重管理模式的突破，確保地下水的水質、水量及水生態等方面的統一、綜合管理。國家水資源統一管理委員會賦予國家地下水資源管理機構直接或間接的執法權，政府其他部門要協助國家地下水資源管理機構控制與地下水有關的開發利用、污染與保護。
歐盟《歐盟水框架指令》的制定是建立在對原有多項法律進行清理的基礎上，其立法過程采取簡化、廢除和取代等不同方式，最終形成了水資源一體化管理的法律。該指令涵蓋了水資源利用（含飲用水、地下水等）、水資源保護（含城市污水處理、重大事故處理、環境影響評價、污染防治等）、防洪抗旱和棲息地保護等，幾乎涵蓋水資源水環境管理的全部領域。[42]比較而言，我國涉及地下水保護的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《環境保護法》的內容各有側重，且存在交叉、重疊、沖突等問題。筆者認為，當前應當制定我國《地下水管理條例》，這是因為我國地下水管理涉及社會經濟等多項事務，并與地表水、其他自然資源和環境的管理聯系緊密，而短期內現有地下水管理體制很難通過立法改變?？煽紤]由國務院制定專門條例為監測與治理污染的地下水、控制地下水污染源以及預防和保護與地下水污染相關的疾病和人群提供保障。可以借鑒歐盟關于設定地下水體質量標準和污染物濃度界限值、地下水環境功能區劃規劃和地下水水源保護區的劃分、地下水系統防務性能評價技術及地下水環境風險評價技術等規則與標準規范，待時機成熟再將該法規上升為法律，從而改變《水法》、《水污染防治法》等立法對地下水水量、水質、水能、水溫（地熱）和水生態系統分割管理的現狀，實現對這五個方面的綜合化、一體化管理，扭轉地下水超采、污染的局面。
（三）完善與健全地下水保護的公眾參與制度
歐盟地下水立法明確規定了公眾參與，這種參與是讓公民影響規劃結果和工作過程，而參與的基礎是向公眾提供信息，通過咨詢和更為積極的方式實現參與。[43]不過，只有直接有效的歐盟涉水法令才能為公民參與地下水保護設定權利和義務，對公民有約束力。[44]在成員國的立法之外，共同體法不僅可以為個人設定義務，而且可以賦予成為成員國法律傳統一部分的權利。成員國沒有及時轉換指令，可能產生個人針對成員國的權利，甚至可能產生成員國對個人的賠償責任。[45]在我國，公眾參與地下水保護亟待法律的完善。[46]2007年4月國務院頒布的《政府信息公開條例》和2008年5月原國家環?？偩止嫉摹董h境信息公開辦法（試行）》兩部立法規定了信息的公開目的、原則、方針、條件、范圍、程序、例外以及救濟的途徑、方式和程序等，這為公眾參與地下水之保護而獲取相關信息提供了依據。前者針對的是政府公開信息的行為；后者《環境信息公開辦法（試行）》不僅規定了政府公開環境信息的內容、程序和責任，還對企業的環境信息設立了“自愿公開與強制性公開相結合”原則。但是，強制公開信息的企業僅限于“污染物排放超過國家或者地方排放標準，或者污染物排放總量超過地方人民政府核定的排放總量控制指標的污染嚴重的企業”。[47]這又在一定程度上限制了公眾的知情權。鑒于此，應設法讓生命、健康、財產及環境可能受到影響的利益相關方和社會公眾參與地下水保護的決策過程，讓他們有機會提出意見，并讓最后決策者聽取他們的意見，提高有關決策的合法性和遵守程度。[48]具體而言，我國應當在現有地下水保護相關法律法規中進一步明確公眾參與的條款，并對公眾環境知情權、公眾環境行政參與權和公眾環境公益訴權等方面做出原則性的規定。首先，公眾環境知情權方面，可以進一步明確公眾環境知情權的主體范圍、知情范圍、實現方式和救濟途徑、政府義務和企業義務等，如知情范圍方面要保障與居民生活環境有關的工程建設知情權、決策信息權和高環境風險企業的環境信息權；其次，公眾環境行政參與權方面，現行立法偏重于政府或者企業公布環境信息的程序，居民主動行使環境信息權的保障程序很不健全，可以進一步完善公開內容、公開方式和公開要求，明確權利行使方式、行使效力與保障；最后，公眾環境公益訴權方面，[49]增加有關“公民環境公益訴訟”的規定，并界定公眾環境公益訴權的概念、性質、原告資格、權利行使的條件、激勵機制等內容。
注釋:
[1]《歐盟水框架指令》包括26個條款和11個附件，并有專門規定地下水保護的條款，如第17條規定了“地下水污染防治戰略”；《歐盟地下水指令》是《歐盟水框架指令》的一個重要子指令，它包括14個條款和4個附件，是保護歐盟地下水的專門立法，本文將兩個具有包含關系的指令一并提出僅為說明問題的方便。
[2]參見董哲仁：《歐盟水框架指令的借鑒意義——在長江-歐盟流域高層對話會上的發言》，.
[15]參見李雪松、秦天寶：《歐盟水資源管理政策及其對我國的啟示》，載《2006年全國環境資源法學研討會論文集》。
[16]參見《歐盟水框架指令》第18條第1款。
[17]參見方國學：《歐盟的決策機制：機構、權限與程序》，載《中國行政管理》2008年第2期。
[18]參見[英]馬丁•格里菲斯：《歐盟水框架指令手冊》，中國水利水電出版社2008年版，第33頁。
[19]參見[丹麥]本德•威盧姆森：《歐盟地下水指令手冊》，中國水利水電出版社2009年版，第27頁。
[20]前注[11]，[芬蘭]M•M•拉哈曼等文。
[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.
[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l
[23]參見前注[19]，[丹麥]本德•威盧姆森書，第44、47、48、51頁。
[24]參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準效力的法理定位》，載《政法論壇》2009年第4期。
[25]參見蔡守秋：《歐盟環境政策法律研究》，武漢大學出版社2002年版，第45頁。
[26]參見李雪松，秦天寶：《歐盟水資源管理政策分析及對我國跨邊界河流水資源管理的啟示》，載《生態經濟》2008年第1期。
[27]轉引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.
[28]參見蔡守秋：《歐盟環境法的特點及啟示》，載《福建政法管理干部學院學報》2001年第3期。
[29]參見劉曼明：《歐盟水框架指令綜述》，http：//.
[30]參見[美]海倫•英格蘭姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，鐘振明、朱濤譯，上海交通大學出版社2005年版，第92頁。
[31]該獲取信息的權利聲明認為，決策過程的透明度會增強機構的民主性和公眾對行政管理的信任。
[32]OJ1994，L46，P58.
[33]OJ1993，L340，P43.
[34]OJ2001，L145，P43.
[35]OJ2003，L41，P26.
[36]OJ2006，L264，P25.
[37]參見[德]G.海梅爾等：《歐盟水框架指令在德國的實施》，載《水利水電快報》2004年第7期。
[38]參見王海燕：《跨界流域管理的歐盟經驗》，載《人民長江報》2009年7月4日。
[39]參見鐘筱紅、彭丁帶：《維護環境安全：控制外國污染轉移法律問題及其對策研究》，法律出版社2009年版，第278頁。
[40]參見前注[8]，何艷梅書，第150-15頁。
[41]參見前注[15]，李雪松、秦天寶文。
[42]參見前注[2]，董哲仁文。
[43]參見前注[2]，董哲仁文。
[44]《歐盟水框架指令》第十四部分，即“公眾信息和咨詢部分”，專門規定了公眾參與咨詢、起草、方案確定、組織實施和實施進度報告等內容，可見歐盟公眾參與地下水保護是一個全過程。參見前注10，李云生、萬年輝、王東文。
[45]參見前注[39]，鐘筱紅、彭丁帶書，第141-142頁。
[46]參見竺效：《公眾應成為流域污染防治的監督力量》，載《環境保護》2007年第7期。
制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經過實證調查、比較研究，以及多次國內外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。
一、堅持何種主義?
行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發達國家行政程序法制度的實踐經驗和教訓以及我國法律文化傳統等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現實主義這幾個基本立場。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調程序規定的法定化和形式化，也要求程序規則能體現基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。
堅持人本主義，主要是強調行政程序應當體現對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規則集合或新的的借口。
所謂現實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現實問題和程序立法的現實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關注哪些問題?
(一)作為行政程序立法現實背景的問題
中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當的發展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發程序制度體系內部的原則或規則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現程序公正的保障機制。第五，程序規則之間的抵觸現象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規定，在程序作業中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態意留下了空間。第八，行政管制過程和規則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。
上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問題
1、行政程序的統一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統一性”“統一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎
2、制定統一行政程序立法可行嗎了統一程序立法的可行性在于：首先，經過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執法已積祟了比較豐富的經驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統一立法提供了基礎和重要的實踐經驗
3、如何進行行政程序的統一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統一、詳盡的法典，還是通則性的規定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規定+特別規定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規定適用于法律無特別規定的所有情形，而特別規定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規定結合與特定行政過程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們如何在程序公平和效率之間作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。
5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內在的協調和相關法律規定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統一第一規定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協調行政程序法與其他法律中有關行政程序規定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規范和完善特別如行政決定程序、行政規則制定程序、行政規劃程序、行政合同程序等第五規定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規定過于原則甚至缺乏規定導致程序違法行為泛濫和對程序規則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規定程序違法行為的法律}I仃和追究機制
三、結語：重申“主義”與“問題”
《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。
參考文獻：
[I]應松年.行政行為法〔M〕.北京：人民出版社，1993.
[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31應松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.
引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。
一、專利權濫用的種類
（一）惡意控制專利
比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。
（二）濫用市場支配地位
所謂濫用市場支配地位，是指支配企業利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為”。濫用支配地位一詞業已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規定。在不同國家已被指控的商業行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯系：（2）企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。②
（三）濫用專利可權
專利法規定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現為專利權人利用自己擁有比被許可人的優勢地位而在許可合同做出不合理的規定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。③
（四）限制行為
限制競爭協議是指兩個或者兩個以上的行為人以協議、決議或者其它聯合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協議，該協議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協議包括：
（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。
（2）禁止競爭。在市場的研究和開發、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。
（3）限制用戶。即在協議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優勢地位，限制該協議產品的生產競爭。
（4）數量限制。限制被許可人的生產數量、銷售數量或者被轉讓技術的使用次數。
（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。
二、我國有關專利濫用立法控制的現狀
目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規對其進行調整，相反，有很多法律法規涉及了該問題。只是有關規定往往散見于一些其它的法律、法規中：
（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》
該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。
目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當地引誘競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。
另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規定：“經營者之間不得以協議、決定或者其他協調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數量、劃分市場、聯合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發展或社會公共利益”。
上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規定不得搭售，至于對己發生的搭售該怎樣救濟，只是籠統的規定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”；
（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》⑤
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條規定：合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（3）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。[]
（三）《中華人民共和國對外貿易法》
《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?
（四）《中華人民共和國合同法》
《合同法》第三百二十九條規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。
（五）《中華人民共和國專利法》
《專利法》第四十八條規定，“具備實施條件的企業以合理的條件請求發明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規定，“一項取得專利權的發明或實用新型比以前已經取得專利的發明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發明或實用新型的，國務院專利部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發明或實用新型的強制許可”。
上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。⑥
（六）《中華人民共和國反壟斷法》
《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據。
三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議
專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業無從發展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發達國家還是發展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發展提供一個良好的環境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：
（一）完善專利法
修改《專利法》時具體規定專利權濫用行為的規定，將常見的專利權濫用行為進行規范，比如專利權許可協議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。⑧
一般來說，當事人的行為一旦違反了法律規定，就要承擔一定的不利后果，專利權的濫用黨人也不例外。專利權人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權力而歸于無效，企業結合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權人的權力濫用行為并不會導致其合法權利的滅失，也就是說專利權人即使存在非法形式其權利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經合法授予的權利。
（二）加強反不正當競爭法對保護知識產權的作用
從專利制度整體設計而言，其宗旨是為了鼓勵發明創造、促進科學技術的發展，同時又要考慮專利權人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術上將權利授予、保護與行使權利的限制同時作出規定。簡言之，權利授予、保護和對權利行使的適當限制共同構成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當的調整，但這種調整也應當主要在專利制度中進行，如果把對行使權利的限制大部分分散到其它法律制度中規定，則可能會出現法律適用之沖突。由于專利權濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規制因專利權而導致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規制了專利權濫用，但如果專利權使用并未導致市場壟斷地位的濫用時，則專利權濫用并沒有違反反不正當競爭法。因此在加大反不正當競爭法對商品標識權、商業秘密權和商業信譽權的保護范圍和力度的同時；修改反不正當競爭法，加入限制利用專利權進行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執法隊伍和法院法官隊伍的職業素質、以及執法經驗和執法水平問題，要盡量的避免出現這樣的問題，設置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業水平的差異造成相同案件之間出現結果的差異，以便于當事人準確的預測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構
應該借鑒國外的有益經驗，建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構，根據國外的經驗，反壟斷法的執法分為兩個層次：司法部門和準司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯邦貿易委員會也負責調查和處理部分壟斷案件。從長遠看，我國應建立類似職能的準司法機構。該機構在對專利權以及指出產權濫用進行有效規制的同時，對于知識產權與反壟斷法之間的復雜關系，可以根據不同時期的具體情況制定專門的條例或規章加以解決。⑨在決定知識產權許可行為是適用自身違法還是合理規則時，執法機關必須確定限制競爭行為是否有助于形成經濟活動的增進效率一體化。如果沒有經濟活動的增進效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規則來分析。另外為了便于區別和操作還可以對專利權濫用的行為進行不同標準的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產量、劃分市場、聯合抵制以及縱向限制中的維持轉售價格、搭售、不允許被許可人經營競爭產品專利許可、一攬子許可、非質疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。
（四）制定《知識產權產權法典》
參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產權產權法典》、《知識產權基本法》的做法制定我國的知識產權法典。因為知識產權法律關系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產權案件往往需要漫長的技術分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規定是不合理的，可以規定知識產權案件審判期限為6個月，利用制定《知識產權法典》的機會，我國可以構建一個面向21世紀的、現代化的知識產權保護體系，使之與限制知識產權濫用的實體法體系相并存，有效規制專利權的濫用，共同為我國企業在知識經濟時代的崛起創造條件。
四、結束語
專利權的濫用，嚴重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權保護力度的同時，忽視對專利權人專利權行使行為的限制。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，我國專利權濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護公眾利益。
五、注釋
①孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社，2001年版，第537頁
②王先林：《知識產權與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第215頁
③繆劍文、劉桑：《知識產權與競爭法》，載《民商法學》，1999年第12期第56頁
④王曉嘩：《歐共體競爭法中的知識產權》，《環球法律評論》，2001年第7期第81頁
⑤《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例（2001年修訂）》
⑥吳濤：《對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《宿州學院學報》，2006年第4期
⑦石晶玉：《知識產權濫用的成因分析與博弈》，載《商業研究》，2004年第10期。
⑧劉天君：《知識產權的濫用行為與反壟斷法的調控》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第6期
⑨胡小紅：《規制知識產權濫用的法理與現實思考》，載《科技與法律》,2007年第1期。
⑩鄭成思：《知識產權論》，北京：法律出版社，2003年版，第78頁
六、參考文獻
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[6]繆劍文、劉桑：《知識產權與競爭法》，載《民商法學》，1999年第12期。
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[9]石晶玉：《知識產權濫用的成因分析與博弈》，載《商業研究》，2004年第10期。
[10]劉天君：《知識產權的濫用行為與反壟斷法的調控》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第6期。
[11]吳濤：《對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《宿州學院學報》，2006年第4期。
產品責任法是經濟法體系中的重要組成部分?，F代各國都很重視產品責任立法。開展中外產品責任法比較研究,有益于我國社會主義市場經濟建設,有利于保護廣大用戶、消費者的合法權益;同時可以豐富法律責任理論,使我國的產品責任法更加科學化、規范化。
一、產品責任與產品質量責任之涵義
在外國法中,產品責任是指產品生產者、銷售者因生產、銷售有缺陷產品致使他人遭受人身傷害、財產損失所應承擔的賠償責任。產品責任法是確定生產者、銷售者承擔此種民事責任的法律規范的總稱。
我國產品責任的主要規定見之于1993年的《產品質量法》中。該法采用產品質量責任的概念。產品質量是指國家有關法律法規、質量標準以及合同規定的對產品適用、安全和其他特性的要求。產品質量責任是指產品的生產者、銷售者違反了上述要求,給用戶、消費者造成損害而應依法承擔的法律后果,包括民事、行政和刑事責任。其中,承擔民事責任分別指承擔產品瑕疵擔保責任和產品侵權賠償責任。
產品質量責任與產品責任既有聯系,又有區別。聯系在于,產品質量責任包含產品責任,即產品侵權賠償責任。區別在于:(1)判定依據。前者判定依據包括:默示擔保、明示擔保、產品缺陷。只要不符合三項依據之一,生產者、銷售者就應承擔相應的責任。后者判定依據僅指產品存在缺陷,即存在不合理危險。(2)承擔責任的條件。前者只要產品質量不符合默示擔?；蛎魇緭Ｖ?無論是否造成實際損害,都應承擔相應的責任。后者承擔責任的條件是產品存在缺陷,并且實際造成了他人人身傷害、財產損失。(3)責任的性質。前者包括產品瑕疵擔保責任和產品侵權賠償責任,其中產品瑕疵擔保責任屬于合同責任。而后者僅指侵權責任。
二、有關立法適用范圍比較研究
(一)立法概況目前,世界上關于產品責任的立法模式,大體有三種:一是擴大解釋、適用原合同法、侵權法中的有關規則,如法國、荷蘭等;二是在相關的立法中,對產品責任作出若干規定,如英國、加拿大等國頒布的《消費者保護法》;三是制定專門的產品責任法,如原聯邦德國、意大利、丹麥、挪威、日本等國。
美國的做法另有特點,其產品責任法包括判例法和制定法。美國商務部1979年公布了專家建議文本《統一產品責任示范法》。此外,聯邦政府還通過了《聯邦食品、藥品、化妝品法》、《消費品安全法》等單行法。
在我國,《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起產品責任法律制度的框架。另外,還制定了一系列相關的法律、法規,如《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》等。最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任法律制度的內容之一。伴隨著世界經濟一體化的進程,產品責任立法愈益顯示出國際化趨勢。目前產品責任方面的區域性和國際性公約有:歐共體于1977年和1985年制定的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》和《歐共體產品責任指令》;1972年海牙國際私法會議制定的《關于產品責任的法律適用公約》,這是解決侵權性產品責任案件的一個國際性公約。
(二)關于產品
產品是構筑產品責任法體系和確立產品責任承擔的基點。
美國《統一產品責任示范法》指出:“產品是具有真正價值的、為進入市場而生產的,能夠作為組裝整件或者作為部件、零售交付的物品,但人體組織、器官、血液組成成分除外?！痹摱x用概括的方式,界定了產品的內涵。出于保護產品使用者的基本公共政策的考慮,法官們的態度傾向于采用更廣泛、更靈活的產品定義?！?〕例如,在蘭賽姆訴威斯康星電力公司案中,法院確認電屬于產品。1978年哈雷斯訴西北天然氣公司案,將天然品納入產品范圍。同年,科羅拉多州法院在一案中裁定,血液應視為產品。關于計算機軟件是否屬于產品,學者認為,普通軟件批量銷售,廣泛運用于工業生產、服務領域和日常生活,與消費者利益息息相關,生產者處于控制危險較有利的地位,故有必要將普通軟件列為產品。可見,美國產品責任法確定的產品范圍相當廣泛。
在《關于產品責任的法律適用公約》中,產品是指“天然產品和工業產品,無論是未加工的還是加工的,也無論是動產還是不動產。”《歐共體產品責任指令》規定,“產品是指初級農產品和狩獵物以外的所有動產,即使已被組合在另一動產或不動產之內。初級農產品是指種植業、畜牧業、漁業產品,不包括經過加工的這類產品。產品也包括電。”與美國相比,其所界定的產品范圍略微狹窄。
我國《產品質量法》規定:“產品是指經過加工、制作,用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定?！辈捎玫氖歉爬ㄊ降囊幎?適應性較強。按照其規定,產品必須具備兩個條件:首先,必須經過加工、制作。這就排除了未經過加工的天然品(如原煤、原礦、天然氣、石油等)及初級農產品(如未經加工、制作的農、林、牧、漁業產品和獵物)。其次,用于銷售。這是區分產品責任法意義上的產品與其它物品的又一重要特征。這樣,非為銷售而加工、制作的物品被排除在外。
可見,各國關于產品的規定有以下共同特點:(1)產品一般指動產;(2)多數國家立法未將初級農產品列入產品責任法范圍。原因在于農產品易受自然環境因素影響,其產生的潛在缺陷難以確定缺陷來源,而且農產品沒有明確的質量標準;(3)產品一般指有形物品。
(三)關于瑕疵與缺陷
1、兩個術語的含義產品質量責任的發生,以產品存在質量問題為前提。產品質量問題分為一般質量問題和嚴重質量問題,反映在法律上產生了兩個基本概念:瑕疵和缺陷。
廣義地說,產品不符合其應當具有的質量要求,即構成瑕疵。狹義地說,瑕疵僅指一般性的質量問題,如產品的外觀、使用性能等。缺陷是指產品有較大的質量問題。我國《產品質量法》第34條規定:“缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險;產品有保障人體健康,人身、財產安全的國家標準、行業標準的,是指不符合該標準?！钡覈⒎ㄎ磳﹁Υ米鞒雒鞔_界定?！懂a品質量法》在第14條第2款中使用了“瑕疵”一詞,該條表述為“產品存在使用性能的瑕疵”?！断M者權益保護法》中所稱“瑕疵”的外延更廣。該法第22條第1款規定:“經營者應當保障在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵的除外?！薄逗贤ā返?69條、第191條、第370條、第417條均使用了“瑕疵”這一術語。有學者如此解釋:“產品的瑕疵與產品的缺陷有著不同的含義。……顯著區別是產品存在著危及人身、財產安全的不合理的危險。也可以這樣說,產品存在除危險之外的其他質量問題,是產品存在瑕疵?！薄?〕由此看來,日后修正《產品質量法》,似應對“瑕疵”作出明確的界定。
2、兩個術語的同異比較從狹義上理解瑕疵和缺陷,兩者的共同之處在于:第一,都是不符合產品質量要求;第二,都應當承擔質量責任(但對瑕疵,經營者作出了明確的說明或者用戶、消費者在購買該產品前已經知道的除外)。
兩者的區別在于:第一,在程度上:一小一大,或者說一輕一重。第二,可否接受:對于瑕疵,用戶、消費者已經知道的,可以自行決定是否接受;對于缺陷,原則上不應接受。第三,向誰索賠:對于瑕疵,直接向銷售者要求賠償(該銷售者賠償后,其還可以向負有責任的生產者或者其他銷售者追償);對于缺陷,可以向銷售者,也可以向生產者要求賠償(生產者、銷售者之間可以根據實際責任情況向對方追償)。第四,賠償的方式:對于瑕疵,由銷售者依照法律規定或者合同約定,負責修理、更換、退貨以至賠償損失;對于缺陷,以損害賠償為原則。第五,訴訟時效:出售質量不合格產品的商品未聲明的,訴訟時效期間為一年;因產品存在缺陷造成損害要求賠償的,訴訟時效期間為二年。
3、不同國家立法中的反映一般說來,國外的《產品責任法》只涉及缺陷,不涉及瑕疵問題。美國《統一產品責任示范法》將缺陷分為:制造缺陷、設計缺陷、警示缺陷和說明缺陷。對缺陷的判別采“消費者期待”標準和“風險和利益平衡”標準。實踐中,經常將兩標準結合起來運用。有人認為,在美國判斷缺陷的具體判斷標準實際上有三種:一是成本和效益標準;二是消費者期待標準;三是兼顧成本與效益和消費者期待標準的混合標準。〔3〕
《歐共體產品責任指令》規定:“考慮如下情況,如果產品不能提供人們有權期待的安全,即屬于缺陷產品。”其將缺陷的定義建立在產品的安全性之上,表明了產品嚴格責任的立法基礎。從各國對產品缺陷的立法來看,有兩點是共同的:第一,將產品缺陷界定為“不合理危險”或“不能提供人們有權期待的安全”,無論其稱謂如何,但基本含義是相同的,無實質上的差別,即都指缺乏合理的安全性。第二,明確規定了產品缺陷的判別標準,而且采取的標準日益呈現客觀化趨勢。
(四)關于產品責任主體
產品責任主體是指產品責任的承擔者。從各國立法和國際立法的規定來看,有兩種:一是單一主體說。以《歐共體產品責任指令》為代表,認定產品生產者為產品責任承擔者,并對生產者做擴大解釋,以涵蓋銷售者、進口商等責任人。二是復合主體說。以美國為代表,認定產品制造者或銷售者為產品責任人,并分別界定其范圍。美國的產品責任法關于產品責任主體規定的范圍要廣得多。
在實踐中,某些案件的受害人雖能證明損害是由某一特定缺陷產品引起,但難以確認產品的生產者,因為同時有多個生產者生產同類產品投放市場。70年代末美國法院曾判決同類產品生產者均為被告,各被告根據其產品占有的市場份額承擔賠償責任。所占市場份額越大,其所獲利潤越多,承擔的賠償數額也就越大。這表明嚴格責任原則得到進一步發展。
根據我國《產品質量法》的規定,我國產品責任主體與各國基本一致,即包括生產者和銷售者,但沒有對其范圍作出規定。在確定產品缺陷責任時,規定采用不同的歸責原則。對生產者采用嚴格責任,對銷售者則實行過錯責任。一般情況下,銷售者有過錯的才承擔責任;另外,銷售者在不能指明產品的生產者或提供者時,也要求其承擔責任。后一種情況可認為是過錯推定,過錯推定仍屬于過錯責任,是過錯責任原則的一種運用方式。此外,《產品質量法》還規定了生產者和銷售者相互之間的追償權:屬于生產者的責任而銷售者賠償的,銷售者有權向生產者追償;屬于銷售者的責任而生產者賠償的,生產者有權向銷售者追償。如此規定有利于充分保護消費者利益。需要補充的一點是,運輸者、倉儲者也有可能成為責任主體,不過是對產品制造者、銷售者或者是收貨方、寄存方承擔責任,屬于合同法的范圍,因此《產品質量法》刪去了原草案中關于調整范圍延伸到產品的運輸、倉儲活動的條款。
三、損害賠償比較研究
(一)關于損害賠償的范圍
美國《統一產品責任示范法》規定損害包括財產損害、人身肉體傷害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感傷害。財產損害的范圍不包括直接或間接的經濟損失,那是屬于合同法的問題。在實踐中,法院對人身損害賠償判定的數額較大,精神損害賠償占大部分。美國產品責任法的特色之一是規定了懲罰性賠償。這對于懲罰在生產、銷售中的惡意、輕率行為,預防類似行為發生,具有重要作用。
《歐共體產品責任指令》規定的損害賠償包括人身損害和財產損害。同時,允許各成員國對非物質損害即精神損害予以規定。在財產損害方面,規定僅限于缺陷產品以外屬于通常用于個人使用或消費的財產,排除了為商業目的使用的財產損害。
我國《產品質量法》分別對產品瑕疵和產品缺陷的法律責任作出規定。該法第28條是對產品瑕疵擔保責任作出規定。第29條至第34條是對產品缺陷賠償責任作出規定,這幾條規定“實際上相當于國外的一部產品責任法”?！?〕根據我國法律規定,因產品缺陷造成受害人傷害和(或)財產損失的,損害賠償包括人身和財產損害賠償。造成人身傷害的,侵害人應當賠償醫療費、因誤工減少的收入以及殘廢者生活補助費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、撫恤費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用;造成財產損失的,侵害人應當恢復原狀或折價賠償;受害人因此遭受其他重大損失的,侵害人也應賠償。但法律未對“其他重大損失”作出解釋?！捌渌卮髶p失”是指其他經濟方面的損失,包括可得到利益的損失。對于受害人由此受到的精神損害的賠償問題,《產品質量法》未作規定,但司法實踐中已出現了這類案例。
可見,對用于個人使用或消費的財產因缺陷產品致損,受害人可獲得賠償,但排除商業性損失的賠償,這是各國以及國際產品責任立法的共同之處。對于人身損害賠償,各國立法和國際產品責任立法均作出規定。對于精神損害賠償,各國的立法不盡一致。
(二)關于賠償數額
美國《統一產品責任示范法》對產品責任的損害賠償數額未設限制。實踐中,產品責任案件的賠償額逐年上升,法院判處高額賠償金的現象相當普遍,以至部分生產者和產品責任人不堪重負。
目睹了美國產品責任訴訟出現的高額賠償金所帶來的種種問題,各國開始規定損害賠償的最高限額和最低限額?！稓W共體產品責任指令》允許各成員國在立法中規定生產者對同類產品的同樣缺陷造成的人身傷害或死亡的總賠償額不得多于7000萬歐洲貨幣單位。該指令同時規定,損害是指財產損失,但其價值不得低于500歐洲貨幣單位。也就是說低于此者,不認為是本指令所稱的“損害”。
我國的《產品質量法》未對賠償限額作出規定。在我國的現實生活中,產品責任案件的賠償數額比較少,因而暫不存在數額驚人以致影響經濟發展的問題。規定賠償最高限額是因為已對生產者、銷售者采取了嚴格責任原則,如不規定損害賠償限額,讓企業承擔過重的賠償責任,將影響新產品的開發,不利于經濟發展。
四、司法救濟比較研究
(一)關于訴訟時效
訴訟時效是平衡生產經營者利益和用戶、消費者利益從而穩定社會經濟關系的重要法律手段。
在美國,各州對產品責任訴訟時效的起算方法有較大差異,故《統一產品責任示范法》建議,一般訴訟時效為2年,從原告發現或者在謹慎行事情況下應當發現產品的損害及其原因時起算。該《示范法》還通過規定產品的安全使用期來體現最長訴訟時效,即規定10年為最長責任期限,除非明示了產品的安全使用期長于10年。
我國《產品質量法》在借鑒各國經驗的基礎上,對產品責任訴訟時效作出了與美國《統一產品責任示范法》基本相同的規定。
(二)關于舉證責任
《歐共體產品責任指令》規定:“生產者應當對其產品的缺陷造成的損失負責。”“受害人應當對損害、缺陷及兩者之間的因果關系負舉證責任?！蔽覈摹懂a品質量法》雖未明文規定如何舉證,但按一般法律原則,也應是由受害人舉證。生產者產品責任構成的三個要件(缺陷、損害、因果關系)都須由原告舉證,而生產者過錯不屬責任構成要件故毋需舉證。但在司法實踐中,通過舉證責任倒置的方法,減輕受害人的舉證責任,也是十分必要的。
(三)關于抗辯事由
嚴格責任并非絕對責任,各國產品責任法對生產者都規定了一定的抗辯事由。
美國《統一產品責任示范法》規定甘冒風險為抗辯事由,即消費者發現了產品缺陷而愿意承受的,生產者不承擔責任。同時規定,產品的誤用可以成為抗辯的理由。至于“發展風險”即將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現之缺陷是否為抗辯理由,多數州將其作為免責條件。
《歐共體產品責任指令》規定生產者不承擔責任的情形有:未將產品投入流通;缺陷在產品投入流通時并不存在;產品非生產者為銷售或經濟目的而制造或分銷;為使產品符合強制性法規而導致缺陷;產品投入流通時的科技水平不能發現缺陷存在;零部件制造者能證明缺陷是由于裝有該零部件的產品設計或制造者的指示造成?！吨噶睢吠瑫r規定,成員國可對發展風險作為抗辯事由作出保留。
我國立足自己的國情,借鑒國外經驗,規定了生產者對產品缺陷的免責事由:(1)未將產品投入流通。產品未進入流通,不可能對消費者產生損害。(2)產品投入流通時缺陷尚不存在。缺陷是在產品脫離生產者控制后,由其他人造成的。(3)產品投入流通時的科學技術尚不能發現缺陷存在。這是對發展風險免除責任的規定。在判定是否屬于發展風險時,應以當時社會具有的科技水平為依據,不是依據生產者掌握的科技水平。如此規定,有助于鼓勵科技進步,激勵生產者開發新產品,使用新技術,將科技成果轉化為現實生產力。
五、對改進我國立法和執法的若干建議
我國1993年的《產品質量法》是一部集經濟關系與管理關系、民事規范和行政規范為一體的綜合性法律。該法對產品質量的民事、行政和刑事責任作了全面規定,著重解決的是缺陷產品造成消費者人身傷害和財產損失的侵權賠償問題?！懂a品質量法》規定產品質量責任和產品質量監督管理,公法和私法規范有機結合,體現了經濟法特色。
歷經十余年的發展,我們的產品質量立法已初步形成體系,對社會主義現代化的建設發揮了重要的作用。但其中還存在一些不足之處,必須立足本國國情,借鑒國外經驗,謀求新的發展,使之更趨完善。
(一)進一步明確產品責任法的基本范疇
1、關于產品《產品質量法》規定,產品是指經過加工、制作,用于銷售的產品。該定義存在幾個問題:(1)以產品定義產品,違背邏輯規則,屬循環定義;(2)法律未對“加工、制作、銷售”作出解釋,理解和適用時容易產生歧義。筆者認為,應從廣義上理解。采掘、提煉、提取等均應屬于“加工、制作”的范疇,由此可將煤氣、沼氣、天然氣等易對消費者造成損害之新型產品納入產品責任法的范圍。對于“用于銷售”一詞,不應簡單地理解為通過銷售而交付的物品才算產品。只要產品是為了進入流通領域而加工、制作,都應認為屬于產品?！颁N售”通常理解為為了經濟目的而將產品以出賣方式交付他人,由此便將出租、無償贈送產品導致之侵權責任排除在外,這對消費者保護不利,因此可借鑒國外立法,將“銷售”改為“流通”。這樣表述更為準確,也與《產品質量法》第29條的用詞“投入流通”保持一致。
2、關于產品缺陷《產品質量法》尚未明確規定產品缺陷的內涵、外延及缺陷的判斷標準。不合理危險屬于產品缺陷的內涵,國家強制性標準只是判定缺陷的一種方法,將這兩者混同在一起是不科學的。判斷產品是否存在不合理危險,可考慮:(1)生產者制造產品的預期用途;(2)具有社會一般認識的普通消費者對其購買使用的產品安全性的合理期望;(3)由于人類的認識和技術水平所限,無法在產品效用不變的前提下將其制作得更安全,不應認為這些產品具有不合理危險;(4)是否符合國家強制性標準。國家對危及生命、財產安全的產品規定了國家強制性標準。對符合國家強制性標準,而仍具不合理危險的產品致人損害的,可將其規定為抗辯事由。這不致影響和削弱國家對產品質量的監管。但存在的問題是,如何補償受害人的損失?用戶、消費者不能依訴訟程序要求標準制定者(指國家有關部門)賠償,因其行為屬于抽象行政行為或立法行為。如何設計有效可行的法律救濟程序,有繼續深入研究的必要。
3、關于產品責任主體確立產品責任人范圍的基本思路在于方便受害人行使索賠權。有必要以定義形式,結合列舉方式對生產者和銷售者的范圍作出界定。生產者應包括產品總裝制造人、零部件制造人、原材料生產者和將其名稱等標于產品上的人。銷售者應包括進口商、中間商、出租人等。
(二)進一步完備產品責任法的歸責原則、損害賠償制度
1、關于歸責原則《民法通則》和《產品質量法》尚未明確規定產品缺陷責任的歸責原則為嚴格責任原則。在實踐中,有的法官仍按習慣思維以過錯責任原則追究生產者的產品責任。因此,建議對相關條文進行修改,可否直接使用“嚴格責任”一詞,使其包含嚴格責任的構成要件。
2、關于損害賠償首先,《民法通則》和《產品質量法》均未規定缺陷產品致損的精神賠償問題。這種立法狀況對受害人的權益保護不力。近年來,要求確立精神損害賠償制度的呼聲越來越高,實踐中發生了一些判處精神損害賠償的產品責任案件。有人不贊成精神損害賠償,認為精神損害賠償是金錢萬能的表現。我們認為,規定精神損害賠償,是為了充分保護公民的人身權,有利于緩和被害人精神上的痛苦;同時也是為了懲罰和教育致害人。因此,建議在修改《產品質量法》時,對精神損害賠償加以規定。但是如何規定得既合理又有可行性,值得進一步探討。其次,建議設立懲罰性賠償制度。目前,我國存在的情況是:生產者不重視產品質量,忽視消費者人身安全,大量生產不合格甚至是具有不合理危險的產品。我國關于人身損害賠償的數額較小,僅要求惡意生產者承擔補償性責任,不利于督促其提高產品的安全性。相反,可能會犧牲消費者的人身安全。實行懲罰性賠償使生產者無法從惡意生產行為中獲取利益,對其他人也能起警示作用。加大違法者的生產經營成本,這是法律經濟學的觀點之一。在我國《消費者權益保護法》中,有懲罰性賠償規定的先例。在我國的產品責任法中增設懲罰性賠償制度,既有必要性,也有可行性。
(三)完善立法,加強執法,認真解決產品質量問題
產品責任法是現代工業社會中一項重要的法律制度。產品責任立法由社會經濟條件決定。由于各國經濟技術水平和法律傳統的差異,在具體制度及適用條件上有別。我國的產品責任立法基本反映了國情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之處,影響了其功能的發揮。通過比較分析,可弄清各國立法的優劣長短,為完善我國相關立法提供借鑒素材。如何建立既能保護用戶、消費者利益,又能照顧到生產者、銷售者的利益,使它們不致因過度承擔責任而影響經濟發展的產品責任法律制度,成為現代產品責任法的重要課題。在完善我國產品責任法時,這一點需要強調。
我們應當充分認識當前我國產品質量狀況的嚴重性,通過修訂、完善現行產品質量技術監督法律、法規,加大監督、抽查、曝光、責令整改的力度,落實“打假”工作責任制,認真解決某些企業的、地區的產品質量違法犯罪問題。當前,我國對偽劣產品的打擊已經加大了力度,取得了一定的成績,然而偽劣產品仍然層出不窮,廣大用戶、消費者深受其害,社會經濟秩序的混亂與此有一定關系?！懂a品質量法》在“罰則”一章中,有七條關于刑事責任的規定。依法追究產品質量犯罪,有助于增強《產品質量法》的法律威力,有利于打擊成為當今社會公害之一的生產、銷售偽劣產品的犯罪活動。
調控市場、監管質量,是經濟法的重要使命,國家(政府)負有重大的責任。產品質量振興,全民有份,要逐步建立全社會對產品質量的監督管理系統。
注:
〔1〕〔美〕史蒂芬·J·里柯克:《美國產品責任法概述》,引自《法學譯叢》1990年第4期。
刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的立法模式刑事二審簡易審的裁決刑事二審簡易審的提出2006年以來，按照最高國民法院的規定，第二審程序審理的死刑案件，國民法院均開庭審理。相應的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應當在二審程序中增設刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服國民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據案件具體情況,簡化和省略某一庭審環節或某些庭審環節,使案件予以快速審理的一種庭審方法。刑事二審簡易審的法律和現實根據
（一）從法律的層面來看
刑事訴訟法第一百九十五條規定：第二審國民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發展空間。故此，應當將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。
（二）從司法實踐客觀基礎上看
公平與效率是當代司法改革追求的兩大主題和基礎價值目標。公平與效率是兩項獨立的價值標準,在確保刑事訴訟過程和訴訟結果符合正義要求的同時,還應當使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結案進度，將更多的人力、物力節約下來，投入到真正重大、疑難、復雜、有影響的案件上去，實現所有案件的公平。
（三）從司法資源優化看
在保證司法公平的前提下，在保持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現實根據，刑事案件的個案特性和發生數量是動態的、多樣化的,司法資源配置應當與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公平和效率。
（四）從二審全面、全案審查原則來看
二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調查和法庭辯論,并根據案件具體情況,對個別或一些環節進行簡化或省略。刑訴法規定的全面審查、全案審查原則,應當包含庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據,適用法律進行全面審查和全案審查,斷定該案是否符合刑事二審簡易審的條件。
（五）從上訴人的上訴理由看
司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執行的刑期縮短到1年以內而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改良伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權的被告人,由于我國沒有相關的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權的被告人身上浪費精力。二審簡易審方法確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的前提
適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據不持異議或基礎不持異議。對罪過的心里態度是認罪或基礎認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應當建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質量效率的最優化。刑事二審簡易審的適用范疇
上訴人對一審認定的基礎犯法事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。
（一）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以量刑情節、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯法事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方法,簡化法庭調查。
（二）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據確實、充分,且所采信的證據間沒有抵觸,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方法。
（三）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的懂得和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,
（四）二審法院或同級檢察院經審查卷宗材料,已發明原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規定所列違反法律規定的五種情形之一,應當撤銷原判、發回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序審理顯然沒有必要。
（五）檢察機關僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法,而依法提出抗訴的案件,也應列入刑事二審簡易審范疇。
刑事二審簡易審的禁止性條件
（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應適用刑事二審簡易審方法。
（二）重大、復雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯法事實是否清楚、準確,且這些爭議的事實均必須有相應的證據予以支持,故本質上也是對一審判決所采信證據的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據進行質證,難以斷定一審判決的正確與否,也無從斷定其上訴理由是否有事實上的根據或證據上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。
（三）影響較大或者屬于新的犯法類型案件。
（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規定,雖然一審已經依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應當體現到每個訴訟環節之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛權利、救濟權利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確懂得一審判決的性質及答辯要領,故也應適用完整的審理程序。
（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或國民群眾甚為關心,或各級領導比較關注,其判決結果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經牽涉法律、政治、社會三個效果的聯動,故應當慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。刑事二審簡易審的庭審模式:
刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范疇內的案件安排在同一天或半天內依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現高效,有效緩解抵觸。庭審一般依次為:1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內的各項,無誤后告訴審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)2.法庭組成人員。3.告訴訴訟權利,訊問是否申請回避。4.訊問上訴理由。5.訊問對一審判決認定事實及采納證據有無異議。如沒有異議的則不再繼續進行事實和證據調查的質證;如對某節事實或某一證據提出異議的,則就此事實及證據進行簡要調查。6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據有無異議。7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節事實或某一證據有異議的,檢察員應簡要發表質證意見,但不出示本來證據。8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發問有無新的證據向法庭供給。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內容、證明要求,并安排簡要質證。10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。11.辯護人發表辯護意見。12.檢察員發表評判意見。檢察員在發表評判意見時應直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。13.上訴人、原審被告人最后陳述。14.休庭。然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后繼續開庭,逐案進行宣判?？梢姡谛淌露徳V訟中推行刑事二審簡易審方法，是對刑事二審案件全面開庭審理的優化，對司法資源可以進行更為科學的調整和分配，使刑事二審更具效率，更加公平。
參考文獻
【1】上海市國民檢察院第一分院課題組：“關于刑事二審簡易審的思考”，載華東政法學院學報2001年第六期
【2】葉青,阮竹君；上海市政法管理干部學院學報2002年3月第17卷第2期
所謂商業秘密立法模式,又稱為商業秘密立法體例,是指立法機關在進行商業秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業秘密立法模式對該國商業秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現了該國對商業秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業秘密保護的立法模式是極其重要的｡
1我國商業秘密法律保護的立法模式
1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業秘密保護的條款出現在諸多法律法規中,目前,我國的商業秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規及司法解釋共同組成的,它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定,初步建立起了商業秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:
(1)立法的分散性｡
目前,我國涉及到商業秘密保護的法律法規不少,都從不同側面對商業秘密保護作了規定,但是卻沒有一個核心保護商業秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執行上的力度,如在出現與合同有關的侵犯商業秘密行為時,需適用民法､合同法的有關規定;而在由于商業秘密侵權行為導致不正當競爭行為時,又要適用反不正當競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡
(2)立法的多層次性｡
我國目前保護商業秘密的諸多法律法規是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規､部門規章､地方性法規和規章,如國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關商業秘密的行政規章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡
立法的多層次性會導致法律體系內部效力上的沖突,如在對一問題規定有矛盾時,適用哪一規定?如果按照法學理論中上位法優于下位法的原則,理應優先適用法律的規定｡可是這些地方性法規及規章大多是在法律無明文規定､規定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡
同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執法的力度,可能會導致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業秘密的保護效果｡這也是我國目前商業秘密執法力度差的一個重要原因｡
(3)立法內容的片面性｡
我國有關法律法規對商業秘密的法律保護很不全面｡在實體內容方面,對一些基本問題,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未作明確規定;在程序內容方面也缺乏規定｡同時各個法律都只從某一方面對商業秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡
立法的不全面性導致了司法實踐中對商業秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據,造成一些商業秘密案件無法在規定時間內解決,甚至可能造成判決結果的不統一,影響商業秘密法律的保護效果｡
(4)立法的矛盾之處｡
商業秘密立法的矛盾之處主要體現這些法律法規在商業秘密概念､保護理論等的規定不一致｡如在商業秘密的概念方面,合同法中用的是“技術秘密”;而《反不正當競爭法》用的是“商業秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關系為理論基礎,認為商業秘密是當事人之間的合同關系;反不正當競爭法則是以反不正當競爭理論､侵權行為理論為基礎的｡
這種法律體系內存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業秘密法律的適用及執行上的力度｡
(5)立法比較原則,沒有可操作性｡
我國現有的法律法規對商業秘密保護的規定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當競爭法》對商業秘密的定義､范圍以及侵犯商業秘密的構成要件只是作了原則性的規定｡在對商業秘密概念的界定上,既沒有明確技術信息與經營信息的定義,也沒有對其內容作出列舉;在第三人侵犯商業秘密行為的規定上,無論是主觀態度還是時間方面都規定的過于抽象｡
法律規則是法律的細胞,其設定的權利義務應該具體､確定,設定的自由裁量范圍不能過大,否則會導致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業秘密訴訟案件難以正常處理等現象,影響到對商業秘密的有效保護｡
2世界各國商業秘密立法模式的比較分析
世界各國在商業秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指沒有專門的商業秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當競爭法等共同保護商業秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡
這種分散的立法模式可能會導致各個法律之間的協調不好,同時也不能完整全面的規定商業秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關問題｡立法的不統一必然會導致執法上的不統一,影響執法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業秘密法,在這些國家中,與傳統的知識產權相比,商業秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經濟､法律的發展,人們對商業秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業秘密進行專門立法,加強商業秘密的法律保護｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用專門的商業秘密法來保護商業秘密的方式｡這種立法模式可以對商業秘密的定義､范圍､屬性､侵權的救濟方式等作出全面系統的規定｡目前一般是市場經濟比較發達､對知識產權保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經濟發達的國家越重視對商業秘密進行專門立法保護｡
(3)混合立法模式｡
這種立法模式是指以專門商業秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調了專門商業秘密立法的必要性,認為要加強商業秘密的保護,應該制定一部統一的商業秘密保護法;同時又認為,商業秘密保護法不可能對所有問題做出規定,有必要在民法､侵權法､訴訟法､刑法等法律中對商業秘密保護問題做出特別規定,以發揮這些部門法的優勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡
商業秘密作為一種凝結著人們創造性勞動的智力成果,理應受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產,要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應該對商業秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規定相配合｡
3我國商業秘密法律保護立法模式的選擇
根據以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應該首先制定專門商業秘密立法｡首先,商業秘密本身的重要性決定了必須進行商業秘密專門立法｡隨著科學技術的不斷發展和市場競爭的加劇,商業秘密已經成為企業生存和發展的重要條件｡要對商業秘密進行有效保護,首先需要專門的商業秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業秘密行為的打擊是專門的商業秘密保護法所無法達到的,它應該在商業秘密保護方面發揮應有的作用｡同時,商業秘密作為一種特殊的知識產權,其訴訟上也應該有區別于一般民事侵權的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當競爭法中對可能構成不正當競爭的侵犯商業秘密行為進行規范;當然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務作出規定｡
綜上所述,筆者建議,我國應該采用混合立法模式,即制定專門商業秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應該從以下兩方面進行立法完善:
第一,要制定專門的商業秘密保護法,以商業秘密的財產權屬性為核心,明確商業秘密的概念､保護范圍和構成要件,列出可能構成侵犯商業秘密的行為,并對商業秘密的侵權救濟及法律責任做出明確規定｡專門的商業秘密保護法是我國商業秘密法律保護體系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當競爭法中都已經有了保護商業秘密的內容,但是仍存在著許多問題｡
在實體法方面,對商業秘密的一些基本問題規定的很不充分,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應該在制定專門立法的基礎上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規及規章,改變我國目前商業秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當競爭法》等法律中與專門商業秘密法內容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內部的統一性｡在名稱上,統一用“商業秘密”來表示;在權利屬性方面,要統一明確商業秘密是一種財產權;統一商業秘密法的調整范圍等｡
在程序法方面,我國現有程序法對商業秘密的保護基本上處于空白狀態,應以專門商業秘密法為依據,在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責任､證據的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務等與商業秘密民事訴訟程序有關的內容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關內容,以更好的保護訴訟程序中的商業秘密,形成完整協調的商業秘密法律保護體系｡
參考文獻
一、以憲法為核心理念,構建循環經濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展
政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。
許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。
完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。
立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結構來對相關權利義務、法律責任加以規定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關條文加以體現；在層次上，法律規范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現為法規或規章。如果采取專門立法，專門法內部的結構分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規劃和設計，其構架對于該立法是否能有效達成立法目的至關重要，成為衡量立法質量的一個關鍵指標。
一、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式的比較
1、歐盟及主要成員國的產品責任立法模式
《歐共體產品責任指令》是當時的歐洲經濟共同體為了統一各成員國產品責任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產者應對其產品缺陷造成的損害承擔責任”，說明該法是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害而形成的損害賠償關系的專門法律規范。其對產品責任的歸責原則、承擔產品責任的主體、產品責任的性質為侵權責任、缺陷的定義、舉證責任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細的規定。歐盟有關條約及主要國家的共同特點是明確了產品責任的性質為侵權的民事責任，并建立一整套解決產品侵權責任的法律規則。
（1）德國產品責任法走過了一段相當曲折的道路，從最初的一般侵權法獨立適用，到與合同法積極侵害債權、附保護利益第三人責任的并用，然后是侵權法的回歸，判例中產生了舉證責任倒置的推定過錯責任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎，發展成一整套產品責任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產品責任法》。意大利、西班牙等國為執行《歐共體產品責任指令》也紛紛頒布專門的單行產品責任法。
（2）英國立法模式的特點是在相關的專門立法中對產品責任制定若干規則。英國制定《1987年消費者保護法》目的是按照《歐共體產品責任指令》的要求對產品責任進行規定。該法由5個部分、共50條條文組成，第一部分設專章對產品責任作出規定，規定了：產品責任的歸責原則是嚴格責任；責任承擔者為生產者；缺陷的含義；責任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規定的責任不能經協議限制或免除等。
（3）在實施1985年《歐共體產品責任指令》之前，法國一直沒有獨立的產品責任法，其契約和侵權的兩種形式的產品責任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點是擴大解釋，適用原合同法、侵權法中的有關規則作為處理產品責任案件的主要法律依據，同時通過大量司法判例來確立一些產品責任的法律規則。為了實施《歐共體產品責任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產品責任作為民法典第三編侵權中的內容加以規定。上述通過對合同法和侵權法的擴大解釋、擴大契約和侵權的保護范圍的做法，在現代無過錯產品責任產生前起到了解決部分制造商責任的問題。荷蘭、比利時等國也采用這種立法模式。
2、中歐產品責任立法模式的區別
我國有關產品責任的法律規范散見于《民法通則》第122條、《產品質量法》第4章、《消費者權益保護法》等法律法規中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個單獨的產品責任法，而是制定了一個更為廣泛的《產品質量法》?！懂a品質量法》是調整產品質量關系的，產品質量關系包括兩方面的關系：一是產品質量監督管理關系，指各級產品質量監管部門與生產者、銷售者之間在產品質量監督管理活動中產生的管理與被管理的關系；二是產品質量民事關系，指生產者、銷售者與用戶、消費者之間在產品質量方面的違約與侵權責任的關系。在產品質量責任方面，該法對產品質量的行政責任、民事責任和刑事責任作出了全面的規定。其中對產品責任的原則、規則和概念作出了較為集中的規定，《產品質量法》是我國產品責任法的主要淵源。其余有關產品責任法的內容散見于《民法通則》、《消費者權益保護法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》等相關法律法規中。這種既分散又相對集中的產品責任立法模式是我國產品責任立法的顯著特點。
（1）調整對象不同?！稓W共體產品責任指令》是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害所形成的損害賠償關系的專門法律規范。而我國的《產品質量法》是調整產品質量關系的，它包括兩方面：一是產品質量監督管理關系，二是產品質量民事關系，其中又包括缺陷產品的侵權責任和瑕疵產品的違約責任。前者是不平等主體之間的行政管理關系，后者是平等民事主體之間的侵權責任關系和合同責任關系。
（2）規定的法律責任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產品責任是侵權責任。而我國的《產品質量法》規定的產品質量責任包括產品質量的行政責任、刑事責任、民事責任，民事責任既包括了產品侵權責任的內容又包括了產品質量違約責任。
（3）立法原則和指導思想不同。我國的立法指導思想是預防與補償并重原則，通過對產品的監督檢查阻止不安全的產品流入市場，從而避免了有缺陷產品可能對消費者造成的損害。從條文的數量上看，總計74條規定中有關產品責任規定的條文占6條，有大量關于產品質量監督管理的規定；而歐盟產品責任法的主要原則是補償原則，通過對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權使其產生維權的動力，在賠償的壓力下，生產者、銷售者不得不考慮產品質量不合格的成本與代價，從而保護了消費者的合法權益。
從法律部門的劃分來看，產品質量的監督管理行為屬于國家行政行為，當行政機關對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據行政處罰、行政復議、行政訴訟、行政賠償的法律途徑解決，不涉及對特定人的法律救濟。而產品責任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權責任的承擔給予缺陷產品的受損害人以法律救濟。我國《產品質量法》實行將不同性質的產品質量監督管理關系和產品質量民事關系歸入同一部法律中加以調整的立法模式，調整各種關系的相關規定又不夠清晰明確和相對獨立，其結果是導致公私不分、侵權法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯誤。
二、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式存在差異的原因
1、歷史文化傳統是一個重要影響因素
在古代中國雖然也有關于商品的私法責任，如瑕疵擔保責任，但是構成“中國特色”的有關產品質量的工商管理法律及其刑事和行政責任，不論在規范數量還是其在法律體系里所具有的地位和所發揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關產品責任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責任的方式加以解決。歐洲歷史上有關產品責任的法律規定以及現代產品責任法立足于維護個人權利，在客觀上要求公民個人去依照法律主張權利，尋求救濟。
中國當代的產品質量立法與中國古代的產品質量立法在法的本質、法所賴以產生和存在的經濟基礎等方面都有根本區別，但是在重視通過法律對產品質量進行政府管理并追究違法者的刑事責任和行政責任方面．二者卻不無共同點。立法者的出發點仍是從國家角度管理市場秩序、監督產品質量，這就決定了對產品責任部分的比例分配偏輕。從我國《產品質量法》的結構可以明顯看到，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關于行政機關的產品質量監督措施以及行政處罰的內容幾乎占了全部條文內容的三分之二，而產品責任的規定只有6條。立法者試圖通過擴大行政機關的監督權力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產品責任制度）和依靠市場主體的市場行為來監督生產者、銷售者的產品質量行為，在發揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權，對產品責任的相關規定詳細而明確，其構架對于有效達成立法目的發揮了重要作用。
2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的
產品責任立法與社會的生產、交換方式和經濟發展水平及人們的思想意識有直接關系。我國市場經濟發展迅速，自身經歷的時間很短，產品責任法律制度的形成沒有經歷西方國家在商品經濟發展中隨新問題的涌現在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產品質量問題。
從法律的實施效果來看，《產品質量法》的頒布對我國產品質量的提高發揮了積極作用，但產品質量的總體形勢仍然十分嚴峻。究其原因，一是部分地方對本地質量監督管理存在地方保護主義，打擊不力；二是由于我國現行體制下缺乏對行政權力的監督，、時有發生，導致通過政府的監督職能實現產品質量提高的立法設想大打折扣；三是由于我國產品質量法偏重于行政執法而忽視賦予消費者更方便、更具操作性的補償權，消費者未能被允許主動參與產品安全激勵機制。現實表明，這種著重依靠有限的國家機關的管理、監督和行業自律的立法模式并未有效遏止重大的產品責任事故的發生。
立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結構的客觀要求實現于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產品質量法》的立法模式是當時的中國經濟、社會結構以及人們的思想意識狀態在法律中的反映。
三、完善我國產品責任立法模式的對策
立法模式的選擇雖然根源于社會實際生活，但這種客觀基礎是處在連續不斷的運動變化之中的，因此立法模式的選擇是一個動態的過程，即應把立法模式選擇建立在社會實際生活不斷變化的基礎上。只有根據實際社會生活的發展變化對立法模式進行調整，才能最大可能地實現法律的價值目標。
隨著我國市場經濟的發展和消費者權利意識的提高，有人提出在《產品質量法》修改時可以參考國外立法經驗，將產品責任法的體系獨立出來，更有利于發揮法律的工具價值。《產品質量法》雖然不是專門調整缺陷產品致害的產品責任法，但它包含了我國產品責任法的主要規范，成為我國產品責任法律制度進一步完善可以憑借的基礎。從整體看，該法內容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現出立法者試圖建立以質量管理為中心、以事前監督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經濟體制的國家確有必要。但隨著我國市場經濟的發展及法制建設的完善，人們法律意識和權利意識的提高，《產品質量法》的進一步修改勢在必行。
1、《產品質量法》的制定應改變法律理念
應正確區分市場經濟條件下政府行為和市場行為之間的關系，解決提高產品質量主要是依靠政府還是依靠市場機制的認識問題。我國建立社會主義市場經濟體制，產品質量的提高應主要發揮市場機制的作用，通過產品責任的損害賠償使賠償風險和成本成為生產者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產品質量。
2、應明確法律定位和直接目標是保護消費者的合法權益
在現代工業社會，缺陷產品的存在已成為不可避免的事實，產品責任法的主要功能在于實現責任風險在生產經營者與消費者之間的合理分配。我國在完善相關法律時，應明確法律定位和重點，充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位，不應把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產品責任法一方面立足于維護個人權利，另一方面兼顧社會義務，值得我們借鑒。我國在完善產品責任法時不能偏離產品責任法律制度的直接目標和法律定位。
3、保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對獨立性
我國《產品質量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產品責任指令》單純規定缺陷產品侵權責任的產品責任法，該法是國家介入經濟生活維護社會整體利益理念的反映，體現了對產品質量的法律調控由單純的民法調整向調整手段更為豐富的經濟法調整的另一種趨勢。這一特點可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應，但同時應改變現有法律中以政府為主導的立法模式，其重點應轉移到充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴充產品責任的相關規定，為方便消費者權益的保護提供詳細而具有操作性的規定。我國的現有立法存在籠統、不利于保護消費者的缺點，這會損害消費者維權的積極性，不利于發揮消費者在產品質量領域的主導作用。在保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對的獨立性，并在標題上明示其責任名稱和性質，克服現有立法中公私不分、侵權法與合同法不分的弊端。
【參考文獻】
[1]邁克爾惠恩卡普：歐洲共同體市場各國的產品責任法[J].法學譯叢，1983（4）.
