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二、中國反壟斷法歷程
2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規制提供了法律依據。和大多數國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位以及控制經營者集中三大制度。
2009年5月24日，國務院反壟斷委員會出臺關于相關市場界定的指南，填補了中國反壟斷法中最大的空白。
2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，對行政執法工作作出了具體要求。
三、中國反壟斷法的特點
1.對濫用行政權力排除、限制競爭做出了規定，列舉了強制交易、地區封鎖、強制經營者從事壟斷行為等行為。這是針對中國市場經濟中存在的行政機關及公共組織濫用行政權力排除、限制市場競爭的行政性壟斷的規定。
2.中國反壟斷法平等地適用于所有的市場主體，不分國有企業和民營企業、外資企業和內資企業。在民商法中所有的民事主體享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于國有企業在我國經濟中的特殊地位，使得反壟斷法的適用主體問題一直備受外界關注。
3.排除農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為的適用。這是為了保護農民在市場經濟中的弱勢地位，對于農業生產者的聯合，國家不但不予禁止，還專門出臺相關法規予以鼓勵和保護。
四、中國反壟斷法實踐
隨著改革開放的深入以及中國融入世界經濟的進一步加深，制定反壟斷法既是我國市場發展的內在需要，又是融入世界經濟的外在要求。但在實踐中，我國的反壟斷政策幾乎聚焦在對經營者集中的審查上，而迄今為止還沒有對壟斷協議和濫用市場支配地位的處罰。截至2009年6月底，商務部共收到經營者集中申報58起，已結案46起，其中附條件批準2起，禁止1起，其余43起無條件批準。筆者認為，反壟斷文化尚未成熟的體制下，國家對經營者集中申報應采取謹慎的態度，即不輕易禁止沒有明顯不利后果的經營者集中，不輕易批準明顯具有排除、限制競爭效果的經營者集中，這也是商務部在處理已申報案件時所體現出的原則和態度。
參考文獻：
二、影響我國市場經濟秩序的部分因素
（一）國有企業的資源壟斷
首先，在市場經濟秩序中的市場競爭方面，國有企業的資源壟斷對于民營企業來說會造成一定的不公平競爭，民營企業在競爭地位中處于先天弱勢。在電力資源、通信資源、金融資源、礦產資源等方面，一些大型的國有企業由于壟斷了這些資源，市場競爭對手很少，也無法較好提高其經營管理水平和創新水平。一些國有企業，利用資源壟斷優勢進行壟斷經營，控制產品和服務的市場價格，這對于市場經濟秩序的影響是較大的。因而從我國市場經濟秩序的實際情況來看，國有企業的資源壟斷現象是一個較大的影響因素。
（二）企業發展的外部環境
企業發展的外部環境主要包括經濟環境、法律環境、政治環境等等，在不同外部環境下，企業會采取相應的經營策略和競爭手段，因而企業外部環境也是影響經濟秩序的一個重要因素。競爭是市場經濟秩序中的核心，無論是中小企業還是大型企業，只有通過市場競爭才能不斷提高自己的創新能力、經營能力，這也是市場經濟長遠、健康發展的基礎。特別是在法律環境方面，當前我國很多民營企業在同國有企業競爭中，由于缺乏較為完善的法律環境，無法與國有企業在同一起跑線上進行公平競爭。
（三）社會環境穩定性
社會環境穩定性主要是指社會環境是否安定、和諧，穩定和諧的社會環境對于保障正常的市場經濟秩序有著重要作用，反之，如果社會環境不穩定、不和諧，特別是存在一些不安定因素，就會對市場經濟秩序造成一定的破壞。例如近年由于來我國出現了一些涉恐事件，造成了極大的社會影響，我國政府加強了反恐力度，這對規范市場經濟秩序也有著重要作用。
三、反壟斷法背景下規范市場經濟秩序策略
（一）規范國有企業的市場競爭行為
首先，對于國有企業來說，應當規范其市場競爭行為，國有企業本身也應當樹立起科學的企業發展意識，只有以公平的姿態參與到市場競爭中去，才能真正獲得發展動力，提高企業的經營管理能力和創新力。相關政府部門應當加強對國有企業市場競爭行為的監管力度，防止一些國有企業利用資源壟斷優勢進行不正當的市場競爭，保護民營企業活力，豐富市場經濟的多樣性。誠然，國有企業壟斷部分資源，對于維護國家安全、安定有著重要作用，也能夠較好的促進我國社會主義建設，但是應當對這些國有企業的市場競爭行為進行規范。
（二）為民營企業營造良好的法律環境
為民營企業營造良好的法律環境，是規范市場經濟秩序的一個重要途徑，在營造良好法律環境中，應當注重完善當前市場經濟相關法律體系中的一些不足之處。通過營造良好的法律環境，修改當前相關法律體系中的一些不足之處，能夠為民營企業營造更好的法律環境，這對促進我國的民營經濟發展有著重要作用。反壟斷法作為維護市場經濟秩序的基礎，應當不斷對反壟斷法進行完善，針對當前反壟斷法中存在的一些問題，積極進行改正。應當指出，我國反壟斷法的頒布時間尚短，相較于西方反壟斷法體系并不成熟。在完善反壟斷法中，可以借鑒西方國家的一些成功經驗，針對近年來出現的壟斷案件特點進行相應的完善改進，使得反壟斷法在規范市場經濟秩序中發揮更大的作用。
（三）構建和諧穩定社會，保障市場經濟穩定發展
構建和諧穩定社會，是保障市場經濟穩定發展的重要基礎，只有在穩定、和諧的社會環境下，國家經濟才能夠得到較好的發展，同時，人民生活水平也更有保障。在規范市場經濟秩序中，應當充分認識到社會穩定性對于市場經濟秩序的影響，特別是近年來的反恐形勢日趨嚴峻，相關部門應當積極承擔起構建和諧穩定社會的責任。例如公安部門在維護市場經濟秩序方面也有著積極作用，消除危害市場經濟秩序中的一些問題，加大對破壞市場經濟秩序人員的打擊力度。同時，也應當加強對于恐怖事件的打擊力度，防止該類事件破壞社會安定和市場經濟秩序，從而更好保障市場經濟穩定發展。
2多層級的規制作用
2.1限制壟斷的數目經濟全球化態勢之下，知識經濟特有的時段中，信息被快速拓展，跨國企業日常的經營面對著激烈競爭。如果經由自身努力，占據了有利的市場位置，那么類似特性的其他企業，就會搶著去占據這一市場，獲取潛藏著的利潤。規模偏大的集團，更會采取多樣途徑，搶占期待的最佳位置，如常見的兼并現象。調研得來的數值表征著，跨國企業特有的合并狀態，在總體范疇內的交易量中會占到三成以上的比值。跨國企業經由投資，進入本地的各類市場，將會毀損原有的競爭秩序。這時，應當接納反壟斷法，予以必備干涉。知識產權根基之上的壟斷，被劃歸成反壟斷管控中的例外。若利用獨有的知識產權，也應當接納法規規制。國際經貿關涉的活動，可以分成多層級。壟斷行為原有的頻次增加，為此，反壟斷架構內的法規管控，也會促動經貿的總進程。
2.2調和整體秩序國際經貿涉及的領域，包含偏多的私人競爭。經貿領域以內的私人主體，通常預設限制特性的各類事宜。例如：割裂原本很完備的售賣市場，利用累積的支配優勢，干擾正常的競爭。國家為維持原本的利益，經反壟斷關聯著的法規機制，對私人范疇的多樣主體，予以有序管控及調和。這就調和了整體架構的秩序，縮減了頻次偏高的壟斷現象，促進了良好的競爭。例如：微軟利用特有的優勢位置，捆綁銷售制備出來的某一視窗，被劃歸為壟斷這一范疇。歐盟委員會判別了這一行為，并實施接續的制裁。這種調和秩序關聯的措施，維護了預設的競爭公平。應被注重的是，反壟斷涉及的規制，不應被限制在企業內部，對外來范疇的企業，也要審慎預設這種規范。反壟斷法應帶有更大的規范特性，維護企業的本源利益。為不同特性的各類市場添加公平的管控。
2.3明辨規制的界限國際經貿中，有著細化特性的某行為，通常涉及多區段的利益。國家為維持住既有的整體收益，會采納自身制定的反壟斷法，以便創建有序管控的狀態。然而，若對方國家制定的法規，也考量了應有的自身利益，則會經由判決，形成相反態勢下的判別結果。對同種特性的壟斷行為，依循某國擬定好的規制，可能被劃歸成壟斷行為；但依循另一國擬定的這種規制，可能予以許可。例如：出口方制定的關聯規則中，為抬高既有的利潤及成效，通常抬升既有的產品單價。這一行為，會增加原有的售賣價格，使出口方依憑這種規制，取得更高的收益。為此，這個范疇的關聯行為，會獲得出口國預設的法規支撐。然而，抬價的行為卻損害了進口方特有的消費權益，對進口這一產品的國家，形成特有的反競爭機制。上述模式中，不同主體考量著自身的不同利益，會制定出差異特性的壟斷規制。與此同時，本土累積的經濟習俗、文化范疇的標準，都會帶有差別，這也增加了壟斷規制中的差別。差異架構下的壟斷規制，缺失穩固的法制根基。若發現特有的違規狀態，很難判別明晰的規制界限。應當有序整合帶有差異的這類法規，從而管控混亂狀態，明晰應有的規制界限，限制違規事件發生，促進正面影響。
3知識產權特有的規制
既有的國內企業，知識產權范疇內的保護認知，還是偏弱的?？鐕境＠米灾魈匦缘莫毺禺a權，開展預設的價格之戰。近幾年，知識產權關涉的轟炸現象，震動著數目偏多的各類企業。例如：美國公司向既有的國內公司索要家電產品的專利費用；規模偏大的電信企業，要求償付高數額態勢下的許可費用。2013年，國外企業又發了律師函，對電腦產品的關聯企業，發出特有的控訴，指控中國企業侵犯了帶有知識產權特性的關聯權益。實際上，國際范疇的這些企業，是依托著產權保護特有的外衣，限制預設的領域競爭，傷害到了多層級的專利權。各國擬定出來的規制中，知識產權附帶著的壟斷狀態，被設定成壟斷規制中的排除事宜。然而，若濫用如上的壟斷地位，則也應接受管控和制約?？梢杂煞磯艛嘁幹茖馓赜械漠a權壟斷妥善予以排除。例如：英國擬定的關聯規則中明晰，技術許可特性的合同，帶有限價這樣的作用，應禁止采納。歐盟制定的競爭法規，也涵蓋著禁止特性的系列規制，防止常見的濫用。我國既有的立法，明辨了知識產權關涉的管控機制；與此同時，權利人依憑這樣的權利，若限制了正常的競爭，也應受到管控。例如既有的合同法中明晰：非法范疇內的壟斷技術，若阻礙了技術更替及進步，則被判定為無效；技術轉讓預設的合同，可以預設技術秘密特有的范疇，但不能依托這一條款來阻礙區域以內的技術變更。技術引進關涉的管控條例，也預設了不合理限制這樣的條文。然而，比對體系架構中的細化規制，我們制定出來的零散規范仍舊沒能表現出最優的操作特性。有必要整合這樣的零星規則，確認系統架構的、明晰的細化條款。
4未來時段的立法走向
我國經由經貿的拓展，融入了規模偏大的世界浪潮。中國加入WTO之后，對外范疇的依存度遞增，進出口關涉的總體數額也體現出遞增的傾向。國際經貿領域以內的競爭限制，會對某一架構中的國內企業帶來較大的損失。既有的法規中，還沒能擬定出國際經貿依托的管控條款。中國加入WTO降低了原有的門檻，外國的產品會大量進入國內市場。一些領域進口份額遞呈增的趨勢，形成常見的壟斷態勢，沖擊著行業的根基。單獨態勢下的跨國公司，會超出國內這一范疇的總體規模。這種大公司的進入，會扮演著特有的壟斷角色。若缺失明晰的規制，他們就會排擠掉民族工業，把原有的國內市場更替成廉價態勢的供應市場。反壟斷法體現出來的影響，應受到足夠的重視。未來的時間內，應當借鑒先進特性的立法經驗，考量現有的真實情形，制定出完整框架下的反壟斷法。新興產業特有的興起流程，不能脫離立法這一架構下的保護。技術的更替及進展，也帶有脆弱的、不穩固的特性。反壟斷特有的法律，能維持長時間內的有序競爭。
[論文關鍵詞]經營者集中 審查標準 豁免制度
隨著我國市場經濟的進一步發展和全球經濟一體化的進一步加深，經營者集中在我國越來越多。經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內竟爭的喪失。
經營者集中一般界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。經濟力量的過度集中，有可能會出現損害競爭的壟斷結構，各國都對此進行引導和規范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度。
一、我國經營者集中行為的審查標準
經營者集中是一種正常的經濟現象，其本身并不必然違法，只有實質上限制或排除競爭的經營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經營者集中進行控制是一種預防性制度，確立一個適當的審查實體標準是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規定“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定?！苯洜I者集中的主要審查內容考慮下列因素：“（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素?！?/p>
從《反壟斷法》規定來看，我國經營者集中行為的審查標準存在以下問題：
（一）實體標準不明確
我國經營者集中的實體標準是“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關的配套性法律法規、實施指南等大多側重于《反壟斷法》的程序規定，實體標準的規范涉及較少，所以，經營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準，將經營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內。
（二）審查標準模糊
歐美國家在界定經營者集中行為時，采用了大量經濟學方法，比如界定相關市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經營者集中的界定標準規定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執行要求。因此，涉及到經營者集中界定標準的關鍵因素，比如“相關市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規范。
相關市場范圍極其重要，要審查經營者集中是否實質性減少競爭，需要明確經營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執法機關審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P市場” 要考慮產品市場和地域市場兩個因素，相關產品市場，是指根據產品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，產品之間的替代性越高，相關市場的界定就越準確。相關地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業在多大的范圍內對市場具有控制力，主要指企業產品的銷售范圍。
“相關市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經營者是要實現最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產品的價格。隨著產品集合的變大，替代產品變少，最終形成一定程度上的產品集合，這個集合便是最后形成的相關產品市場。
市場份額是經營者市場地位的指標之一，即特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應當考慮以下因素：第一，集中后經營者的市場份額不等于經營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經營者市場份額估計過高；第二，要考慮經營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業技術革新難易程度等因素，一定時間內的市場份額占有優勢是否容易被打破，要給予經營者自辯的權利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數幾家大型企業手中掌控的生產份額的大小，少數集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質發生重要變化時進行消費轉向，即轉向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統計信息的進步，采用赫芬達爾指數（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數規定了三個安全等級，其中HHI<1000的經營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關于經營者集中豁免制度的規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的?！?/p>
我國經營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關系的集中進行了豁免?！皡⑴c集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”和“參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”均形成了絕對的控制關系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關系的經營者之間的集中，例如，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者有表決權的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權或者其他可以施加實質影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業破產、潛在市場競爭、國家產業政策、國家經濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規定不足。
建議我國經營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規定，這是我國在經營者集中豁免領域中的一項空白。我國應將這一制度引入反壟斷法當中，結合自己的國情有選擇地吸收采納。
因為那一絲沒有人覺察的尷尬，才讓我對那次與奇虎公司會議記憶良久。翻看那一次的會議筆記，顯示信息量巨大，同時決策重要。正是那天的選擇決定了一個中國互聯網標志性案件的開始。這個案件也成為我律師生涯中或許最為戲劇化的案件之一。
2014年10月14日，那次會議三年后，最高人民法院公開宣判，終審駁回奇虎360公司針對騰訊濫用市場支配地位的指控。奇虎并沒有等到那個期待已久的勝訴判決。
吳曉波寫過《大敗局》，從失敗中可看到的教訓遠比研究成功來得醒目與深刻。作為這個案件的一審人及二審參與者，我僅從我的視角，分享下案件，聊做談資與回憶。
奇虎為什么會輸？
奇虎選擇了一流的律所、聘請了頂級的反壟斷法專家，還重金聘請了國際經濟學機構。這個腔調和檔次在國內的訴訟中已然是黃金戰隊。更重要的事，騰訊二選一事件的惡劣性質毋庸置疑。不僅工信部曾經下明文譴責，民間也是罵聲一片，近乎達到不殺不足以平民憤的程度。一審證據中，我們特地準備了組證據，搜集各地的電臺、廣播在事件當晚針對騰訊的“罵娘”，嬉笑怒罵，暢快淋漓，至今聽起來仍然過癮。然而，就是革命形勢這么大好的情況下，奇虎一審、二審卻怎么就是贏不下這個案子呢？
答案既簡單又復雜。第一，遇到了神級對手；第二，遇到了兩個世界級難題；第三，人策略局限。
騰訊以一種認真、死磕、膀大腰圓、財大氣粗的方式應訴，加上很高規格的奇幻裝備，確實戰斗力一流
認真、死磕。一審中，奇虎提交了四次證據大約3500多頁。騰訊也不含糊，證據材料也有3000多頁。對每個問題也近乎錙銖必較，寸土必爭，爭得幾乎有些矯情和癡嗔。騰訊就奇虎專家證人是個局長還是副局長就在三次開庭中累計死磕了1個多小時。雖然其間也有些烏龍，但騰訊這種全方位的肉搏戰，可以確保氣勢和心理不輸。值得注意的是，騰訊可沒有請外部律師，全部是內部in-house完成一審(傳說中，這個團隊和微信團隊同列為騰訊2012年的優秀團隊，年底拿了40多個月的獎金，加深了仇恨)。
財大。除了發獎金，聘請經濟學家的費用也必不菲。本案涉及主要的是“雙邊市場的問題”。為了闡述清楚，團隊瘋狂惡補了多篇經濟學論文，正沾沾自喜，自以為意的時候，忽然聽到騰訊所找的經濟學家是芝加哥大學的David Evans，禁不住倒吸了幾口涼氣。這就像剛學會了太極拳，卻要聽到要和張三豐過招的感覺，找抽啊。剛剛讀懂的論文一多半是Evans寫的，他正是這個領域的開山鼻祖。那么，聘請David Evans需要多少錢呢？不得而知。但高通向發改委提交的經濟學報告就是David Evans、張昕竹和另一位專家完成的?？梢运岩凰迅咄ɑ硕嗌巽y兩，牛逼閃閃的名字背后一定是金光燦燦。
氣粗。其實互聯網時代，雙方又都是不省油的公司。臺前幕后，吵吵嚷嚷的公關戰難免。奇虎的方式是準備了不少案件相關的搞笑段子發在微博。至多，有幾篇文章發在當地報紙。騰訊的腔調高得太多。一審庭審結束后3天，馬化騰和連線雜志主編凱文·凱利(就是寫《失控》的那么那位)，談笑風生，暢談反壟斷與人生~~雖然Pony的觀點和庭審觀點差不多，可這逼格，真得是高攀不上啊。
裝備奇幻。騰訊的奇幻裝備也戰斗力驚人。第一，我們和某經濟學家簽訂了專家證人合同，專家已經帶領團隊工作了幾個月，可是開庭2個月前。該經濟學家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，尋死覓活就不愿意替奇虎作證了，逼得我們不得不臨時聘請國外機構救急。第二，奇虎和某數據調查公司已經商定，其會在我們提取的數據上蓋章以作為證據提交。可是，公司告訴我們，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我們看到了那個紅色章印在騰訊的證據中熠熠生輝。第三，……
時代局限，反壟斷經濟學的進展落后于互聯網的發展，沒有經濟學的工具可用于互聯網相關市場的界定，導致兩審法院認定相關市場的反復
實際上，優秀的對手只能激發更為強大的斗志。兩審的敗訴不是因為騰訊太狡猾，而是沒有彈藥。反壟斷法所依賴的經濟學竟然沒有可行的論證方式適應性地應對互聯網這一新興領域，導致法院決定絕對難以捉摸。
眾所周知，論證濫用市場支配地位有三部曲，相關市場的界定、支配地位的認定，以及濫用行為。第一個難點在于如何論證騰訊具有市場支配地位。而證明騰訊具有壟斷地位又落腳于于相關市場的界定。
反壟斷法發展了100多年，尤其是近30年，對于相關市場的界定，已經發展出了一套成熟的方式。主要利用經濟學的方法，考察交叉需求彈性，采取假定壟斷者測試等等，通過一系列的計算、比較確定相關市場成立與否。
然而，這些成熟的方式本案竟然沒法適用。經濟學最最基礎的是什么？價格。翻開任何一本經濟學書，最基本的定理就是價格定律。所有的反壟斷法經濟學工具，如需求彈性，壟斷者測試的前提就是依據市場既往的價格信息，建立模型，進行推論。可是，即時通訊，乃至互聯網的絕大多數服務面向客戶端是免費的。所有的成熟的方法就根本不能直接適用。實際上，本案涉及相關市場，即經營者降低一邊市場價格，甚至使一邊市場免費，吸引用戶，從另一邊市場收費取得收入。騰訊將即時通訊設為免費，從廣告端或者其他方式獲取收入。經濟學在近十年初步研究了雙邊市場的性質，這個問題逐漸成為顯學。甚至，2014年諾貝爾經濟學獎得主讓·梯若爾也曾經發表篇文章說明可以在雙邊市場的一邊將另一邊作為外部效應內部化。但是，就目前的經濟學發展而言，沒有可用的經濟學方法和工具可以確定雙邊市場該如何界定相關市場。換言之，沒有現成的經濟學工具可以界定即時通訊市場是否可以構成獨立的相關市場以及相關市場內支配地位的認定。
作為學術研究可以沒有答案，可作為案件，我們絕不可能把這樣的答案丟給法官。因為沒法算就落入了舉證責任解決的問題。原告必然敗訴。沒有工具怎么辦？在既有的資源和框架之類，我們與經濟學家設計了多種方案以應對本案殘酷的現實。
第一，否認即時通訊是雙邊市場。我們主張，即時通訊就是一個單邊普通市場。傳統領域用戶支付錢，而即時通訊用戶支付的是看廣告的時間而已。在此基礎上考慮，騰訊以獨特收購了用戶的看廣告時間。這樣方式的好處是簡單明了，只要將“錢”換算成“時間”就可以恢復經濟學的計算神功。剩下的就好辦了。
第二，我們強調原告不應承擔界定相關市場的舉證責任，法官應先釋明相關市場為何，原告再行舉證被告在該市場內是否有支配地位。沒有任何法律或者司法解釋規定“相關市場”是原告的舉證責任?！笆袌鲋涞匚弧笔鞘聦崋栴}，原告應當承擔舉證責任，但“相關市場”只是一個法律假設與推定，故不應該原告舉證，而應由法庭釋明。
第三，我們主張，對于反競爭明顯的行為，不需要界定相關市場。美國確實有案件不需要正式完整界定相關市場(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists， 476 U.S.447，460-61)。美國2010年《橫向并購指南》也淡化了相關市場的認定，而著重在反競爭效果的分析上。由此我們認為，對于騰訊這種十惡不赦的行為，根本不需要界定相關市場，直接認定濫用行為就夠了。
一審法院，完全無視我們的三種方案，直接認定相關市場無法成立。二審中，最高院法院部分認可了第三種方案，認為相關市場只是工具，而非目的，并最終認定通過一系列的認知確定了相關市場的成立。雖然這個議題的解決上獲得了勝利，但毫無疑問是慘勝，耗費了大量的訴訟資源和精力，也導致其他問題的難于解決。
奇虎過于先烈，以肉身探尋互聯網領域認定市場支配地位和濫用行為捉摸不定的標準
《反壟斷法》傳統認定市場支配地位的方法主要是考察是否能超越競爭性水平定價以及市場進入是否容易兩個角度。
而互聯網的特點在于對用戶的免費，以及制作軟件低廉成本。因此，如果僅從定義看，沒有任何一個互聯網企業具有市場支配地位。
實際上，只有考察雙邊市場的性質，從企業整體收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，騰訊的支配地位主要體現在兩點：1.用戶側巨大的粘性。騰訊的支配地位體現在很強的網絡效應以及平臺效應所帶來的用戶粘性。騰訊可以利用QQ用戶強大的網絡效應從一個經營模式轉換為另一個經營模式。例如，微信的發展有重要一部分的因素即QQ的無縫對接。2.盈利側，攜巨大用戶數的強大變現能力，如在廣告市場、網絡游戲市場的變現能力。其他經營者進入了即時通訊市場，沒有辦法迅速盈利，實際上并不能說構成了有效進入。就好比說，你賣蘋果，雖然延街送了許多蘋果，但不代表真正能建立起銷售蘋果的網絡，真正盈利。
但這兩種能力如之前所述都不是傳統認知具有支配地位的方式所涵蓋，也缺乏具體的計算方法，可以感知卻無法言明。我們也真得只能知其不可為而為之了。
策略的局限
打鐵還需自身硬。作為人，也有值得檢討和反思的地方。
第一，對困難估計不足。雖然想到了案件會證明困難，但從未想到整個經濟學領域會發生結構性的斷檔，沒有工具可用。當我們再次面對另一個反壟斷案件，華為訴InterDigital案件時，我們充分注意了案件的理論困難，提起布局，避免再遇到無法解開的難題。
第二，沒有大膽去創新，沒有勇敢打破一個舊世界。在做這個案件時，我們總渴望在一個安全的邊際范圍內拿捏好此案，總渴望從國外的案例中尋找可以支撐的元素。尤其，我們想充分地借鑒01年美國訴微軟案件，將其案件思路整體移植，并期待相同的結果。然而，我們當時沒有充分意識到，微軟操作系統有雙邊市場因素，但其主要的市場交易行為仍可以在傳統框架下解決。而本案中，奇虎必須在理論上做重大的創新和突破才有可能取得勝訴。不敞開進攻，想打漂亮的防守反擊是難以取得勝算。
第三，沒有充分利用好法院第三方的調查程序。實際上，我們一直想向法院申請，由法院委托第三方進行問卷調查或者經濟學分析。此舉至少讓法院了解原告的難處，進而合理分配舉證責任。但是，因為對形勢判斷的過于謹慎以及對法院客觀中立性的不正確的懷疑，最終沒有申請，至為遺憾，至為遺憾。
當然克服了前述缺陷，恐怕本案也難言勝訴。但確實，前述遺憾實在如鯁在喉。
選擇、不敗與成就
案件敗了，遺憾而不意外。我想，或許就是奇虎求仁得仁的方式了，案件緣起、展開和結局都充分符合了360(250加110)的氣質和風格。其實專業人士明白，如果奇虎選擇“反不正當競爭”而不是“反壟斷“提起這個訴訟，案件幾乎可以100%勝訴。甚至廣東高院的一審判決，在毫不必須的情況下也把騰訊行為的不法性嚴肅申斥了一番。
反不正當競爭是個安全的選擇，是一個為了獲勝而獲勝的選擇，但，這不是個互聯網公司的選擇，不是互聯網精神的選擇?；钪蜑榱烁淖兪澜?，為了社會的微小但確實的可能的改變而勇敢嘗試，這才是選擇。
選擇有錯么？
我們看到，正義女神雖然又白貨了一把，但反壟斷這把達摩克里斯小刀的威懾力已經不言而喻。騰訊收起了“抄襲——搭售——限制“的三板斧，以投資人身份含情脈脈地關注起創業者的屌絲生活。
我們看到，高品質的司法造就了中國互聯網的繁榮，互聯網的繁榮又促進了司法的進步，兩者相伴相生，良性循環。
我們看到，互聯網大、小佬們的爭斗已經越來越文明，“用戶至上“已經奉為圭臬，不大可能再是做一個“艱難決定”的借口。
我們看到了3Q案所引發的反壟斷學術文章的鋪天蓋地，看到了互聯網投資生態的天翻地覆，看到了互聯網所代表的自由與熱情的深入人心。
弗朗西斯培根(我最愛引用的名人)說過，人，不是因為不敗，而是因為選擇，而成就其偉大。
尾聲
記憶有些模糊，但依稀記得三年前的會議是在一番溫暖而動情的演講中結束的：
自從加入世貿組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現象，而要在國際市場的游戲規則內獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護我國經濟安全，并對市場秩序進行規范。在大多數市場經濟發達的國家，“經濟憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現壟斷這一現象以來，經濟學與法學學者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現實意義，這部法律明文規定了壟斷的形式與應該受到的懲罰。從20世紀80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應國際競爭規則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進行研究可以指導我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產生的原因
19世紀后期，美國進入快速發展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進行過度，企業的規?？焖贁U張，產量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀初，美國的各個工業部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據支配地位，并把持著國家的經濟命脈。當時產生的壟斷經濟制度，導致社會生活資料分配不均，經濟制度與消費者的消費能力嚴重不協調，進而加劇了生產者與消費者之間的矛盾出現，社會民不聊生，消費者為了能夠維護自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產生的原因是來自于內部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內的企業在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現壟斷的現象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構成反壟斷法律關系的重要因素。在現實中競爭與壟斷的關系具有相對性，在競爭的同時會產生壟斷現象，但是在壟斷現象發生的同時就會對競爭產生限制作用。如果同一個企業要成為競爭主體就要使其的競爭行為達到有效競爭條件，但是企業的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產生了危害性，這樣的企業就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關系主體是競爭主體與反壟斷主體的統稱。反壟斷關系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿易與商業的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經營者”，一般包含有從事商品的生產、經營或者是提供服務的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監管范圍包含有行政機關以及法律、法規中所授權的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關系的主體也包含其中。同時“行業協會自律”的相關內容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關系主體還有行業協會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預著經濟發展，所以反壟斷法的監管范圍才包含了行政權利。而且嚴格來說，反壟斷的私人執行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經營者要遠遠的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監管范圍對比分析
（一）企業合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業可以通過合并的方式來進行優化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業分別占有市場份額。而壟斷的產生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業合并之所以在各國都受到反壟斷法的監管，是因為它是經營者對壟斷進行追求的最為直觀的表現形式。在美國《克萊頓法》第七條中規定：禁止對其他企業進行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續修正案中也是規定：必須要在向聯邦貿易委員會或司法部反壟斷局進行申報后才能進行大型企業的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團。
企業合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細描述了經營者集中行為。并且也設置了經營者集中的申報制度，羅列出了相應的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質、同一種類的商業行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進行合并，合并之后企業占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強的影響同類企業的產品產量與價格。一些企業為了實現自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進行了詳細的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關于濫用支配地位的法條規定則較為謹慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設置了相應的詳細條款，為了防范出現新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細闡述了國務院反壟斷機構所認定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設置是為了有效避免中國獨特的市場經濟體制中出現的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規定的相同之處表現在規則上。而差異性則表現在，中國的《反壟斷法》規定了對于具有市場支配地位的經營者所需要具有的最低市場份額?？傮w來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經濟體制所形成的。政府壟斷和政府授權壟斷統稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權利，政府授權壟斷則是指政府授予企業權利進行壟斷經營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經濟有著重要影響的也包括少數能源、運輸以及公益服務性行業，或者一些有持續高額投入需求的行業，這些行業在設立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠對國民生活穩定與生活水平產生影響的行業，例如煙草、造酒等，這些行業的企業壟斷經營一直是處于政府的監管與授權狀態中，它是反壟斷法除外制度的體現。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質，因為完全競爭會有可能導致社會的不穩定，因此不屬于反壟斷法的監管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進行打擊、保護本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規則存在的合法性。和美國的規定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進行具體規定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經對反壟斷法域外適用摸索出了適合當前國際交往的原則，同時也是當前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現在在域外適用條款上，有著擴大本國管轄權的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內市場競爭”的影響程度進行說明，從反壟斷法的頒布到現在都沒有進行過修正，進而出現使用“沒有標準”管理“標準以下”的情況。
（二）司法管轄權容易出現沖突
中國反壟斷法在立法上認定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內的市場競爭產生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認，因為這有對外國主權侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規定，那么就可能會出現法律適用的爭端。因此應該從國際法慣例來確立相關的措施。
反壟斷法損害賠償的構成要件,是指構成反壟斷法上的損害賠償的必備條件。各國(地區)反壟斷法在設立損害賠償制度的同時,也為反壟斷法損害賠償規定了構成要件。從內容上看,各國(地區)反壟斷法所規定的損害賠償構成要件并非完全一致,同時,反壟斷法損害賠償與民法上的侵權損害賠償在構成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償的構成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關制度的設計和運用無疑具有重要的借鑒意義。
一、 各國(地區)反壟斷法損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償的請求權人
因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關系的同一業務或類似業務的經營者,也可能是與違法者處于上下游經營關系的經營者,還可能是一般消費大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位較有不同。
一般而言,與違法者存在競爭關系的經營者在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認他們享有請求權。各國在立法上較有分歧、而且在實踐中也難以把握的是消費者在損害賠償構成中的地位問題。在這方面,以是否承認消費者的請求權為標準,可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消費者享有反壟斷法損害賠償請求權的國家(地區)當中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經承認消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權人。①該判決認為:在因不公正的交易方法導致商品零售價格被不當地抬高的情況下,以此抬高的價格購買了商品的消費者應該是受害者,因為如果不是由于這種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失;不能因為此種損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害,而否認其獲得損害賠償的權利。所以,根據日本《禁止壟斷法》第25條的規定,采用不公正的交易方法的事業者需要給予損害賠償的相對人中,也應該包括上述場合的消費者。
(2)否定型。某些國家或地區不同意給予消費者反壟斷法損害賠償請求權,例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費者在反壟斷法損害賠償請求權方面的態度,也不是由法律直接作出規定,而是由法院的審判實踐總結出來的。對于消費者的反壟斷法損害賠償請求權,美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉嫁抗辯”的禁止態度上導出的。
所謂“轉嫁抗辯”,是指購買商因在價格被固定情況下購買貨物,支付超高價格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因為原告支付超高價格的損失已經轉嫁給其客戶,因此,原告的財產或企業實際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價格本身已經構成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時也被降低。②美國最高法院認為,根據《克萊頓法》第4條的規定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時,有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因為經過一系列的銷售環節,原告支付超高價格的損失已經被轉嫁給其他客戶。
美國法院拒絕“轉嫁抗辯”表明,當原告為直接購買者時,從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價格轉嫁于下游廠商或消費者,而主張應將該超高價格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價格而損失若干利潤,而且終端消費者往往人數眾多,而單個消費者的損害卻不高,很難由這些單個消費者一一訴請救濟。③
由美國法院拒絕“轉嫁抗辯”的態度可以推導出他們堅持“直接購買者原則”的態度,因為這二者在法理上具有相關性:如果原告并非直接購買者,而是消費者,消費者以直接購買者已將超高價格轉嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環節之中,計算出各環節購買者的個別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務,不如專由直接購買者獨享全部的損害賠償請求權,以發揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權是很自然的事。我國臺灣地區學者認為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應的是矯治正義的法理[2]。
(二) 反壟斷違法行為之發生
反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發生是構成反壟斷法損害賠償的前提條件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區)反壟斷法立法或執法的選擇來決定。
日本《禁止壟斷法》規定,要構成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業者存在私人壟斷、不正當的交易限制及不公正的交易方法中的任意一條。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導致損害賠償責任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因為考慮到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認為它范圍太窄,不利于實現對被害者的保護。許多人主張擴展承認損害賠償請求權的范圍。結果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協定·契約)和第8條第1項(事業者團體的行為)追加進了第25條的適用范圍[4]。
在美國,可以引起反壟斷法損害賠償的違法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償的法律文件的范圍進行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關于反壟斷法損害賠償的法律規定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規定了能夠引起損害賠償的違法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內?！犊巳R頓法》第1條對“反托拉斯法”進行了列舉式的規定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內的四種法律,《聯邦貿易委員會法》就不包括在內,所以違反《聯邦貿易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責任的。
(三) 以因果關系為基礎的損害之存在
要構成反壟斷法上的損害賠償責任,必須是已發生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關系。這項要求是理所當然的事情。各國(地區)立法雖然沒有明文規定,但是這應該是題中應有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償的范圍呢?各國(地區)對這個問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財產或營業損害”。所謂“損害”,法規意圖是指:①對企業經營帶來的損害;以及②對財產的有形或無形的損害。根據《克萊頓法》第4條的規定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽損失;③企業被破壞;④經營企業的機會被剝奪。⑤
對于雇工因喪失被雇傭的機會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因為這種損害不是《克萊頓法》所意指的對財產或營業的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個體雇員可以提起集團訴訟,以獲得三倍損害賠償。
在美國除了要求對財產或營業造成損害這條標準以外,還進一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關緊要的,那么原告也不具有請求權。例如,公司的股東們或債權人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因為他們的損害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯合體、貿易聯合體也不是適格的原告,因為損害是由組織的成員承受而不是聯合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致損害因而導致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。
日本做法與美國不同,構成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關系的相對人也被認為具有損害賠償請求權,日本法院認為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因為美國已經規定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設置一些限制,而日本僅規定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。
(四) 過錯
過錯是否作為反壟斷法損害賠償的構成要件,各國(地區)做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:
反壟斷法損害賠償的構成要件,是指構成反壟斷法上的損害賠償的必備條件。各國(地區)反壟斷法在設立損害賠償制度的同時,也為反壟斷法損害賠償規定了構成要件。從內容上看,各國(地區)反壟斷法所規定的損害賠償構成要件并非完全一致,同時,反壟斷法損害賠償與民法上的侵權損害賠償在構成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償的構成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關制度的設計和運用無疑具有重要的借鑒意義。
一、 各國(地區)反壟斷法損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償的請求權人
因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關系的同一業務或類似業務的經營者,也可能是與違法者處于上下游經營關系的經營者,還可能是一般消費大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位較有不同。
一般而言,與違法者存在競爭關系的經營者在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認他們享有請求權。各國在立法上較有分歧、而且在實踐中也難以把握的是消費者在損害賠償構成中的地位問題。在這方面,以是否承認消費者的請求權為標準,可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消費者享有反壟斷法損害賠償請求權的國家(地區)當中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經承認消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權人。①該判決認為:在因不公正的交易方法導致商品零售價格被不當地抬高的情況下,以此抬高的價格購買了商品的消費者應該是受害者,因為如果不是由于這種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失;不能因為此種損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害,而否認其獲得損害賠償的權利。所以,根據日本《禁止壟斷法》第25條的規定,采用不公正的交易方法的事業者需要給予損害賠償的相對人中,也應該包括上述場合的消費者。
(2)否定型。某些國家或地區不同意給予消費者反壟斷法損害賠償請求權,例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費者在反壟斷法損害賠償請求權方面的態度,也不是由法律直接作出規定,而是由法院的審判實踐總結出來的。對于消費者的反壟斷法損害賠償請求權,美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉嫁抗辯”的禁止態度上導出的。
所謂“轉嫁抗辯”,是指購買商因在價格被固定情況下購買貨物,支付超高價格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因為原告支付超高價格的損失已經轉嫁給其客戶,因此,原告的財產或企業實際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價格本身已經構成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時也被降低。②美國最高法院認為,根據《克萊頓法》第4條的規定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時,有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因為經過一系列的銷售環節,原告支付超高價格的損失已經被轉嫁給其他客戶。
美國法院拒絕“轉嫁抗辯”表明,當原告為直接購買者時,從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價格轉嫁于下游廠商或消費者,而主張應將該超高價格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價格而損失若干利潤,而且終端消費者往往人數眾多,而單個消費者的損害卻不高,很難由這些單個消費者一一訴請救濟。③
由美國法院拒絕“轉嫁抗辯”的態度可以推導出他們堅持“直接購買者原則”的態度,因為這二者在法理上具有相關性:如果原告并非直接購買者,而是消費者,消費者以直接購買者已將超高價格轉嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環節之中,計算出各環節購買者的個別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務,不如專由直接購買者獨享全部的損害賠償請求權,以發揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權是很自然的事。我國臺灣地區學者認為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應的是矯治正義的法理[2]。
(二) 反壟斷違法行為之發生
反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發生是構成反壟斷法損害賠償的前提條件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區)反壟斷法立法或執法的選擇來決定。
日本《禁止壟斷法》規定,要構成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業者存在私人壟斷、不正當的交易限制及不公正的交易方法中的任意一條。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導致損害賠償責任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因為考慮到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認為它范圍太窄,不利于實現對被害者的保護。許多人主張擴展承認損害賠償請求權的范圍。結果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協定·契約)和第8條第1項(事業者團體的行為)追加進了第25條的適用范圍[4]。
在美國,可以引起反壟斷法損害賠償的違法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償的法律文件的范圍進行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關于反壟斷法損害賠償的法律規定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規定了能夠引起損害賠償的違法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內?！犊巳R頓法》第1條對“反托拉斯法”進行了列舉式的規定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內的四種法律,《聯邦貿易委員會法》就不包括在內,所以違反《聯邦貿易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責任的。
(三) 以因果關系為基礎的損害之存在
要構成反壟斷法上的損害賠償責任,必須是已發生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關系。這項要求是理所當然的事情。各國(地區)立法雖然沒有明文規定,但是這應該是題中應有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償的范圍呢?各國(地區)對這個問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財產或營業損害”。所謂“損害”,法規意圖是指:①對企業經營帶來的損害;以及②對財產的有形或無形的損害。根據《克萊頓法》第4條的規定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽損失;③企業被破壞;④經營企業的機會被剝奪。⑤
對于雇工因喪失被雇傭的機會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因為這種損害不是《克萊頓法》所意指的對財產或營業的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個體雇員可以提起集團訴訟,以獲得三倍損害賠償。
在美國除了要求對財產或營業造成損害這條標準以外,還進一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關緊要的,那么原告也不具有請求權。例如,公司的股東們或債權人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因為他們的損害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯合體、貿易聯合體也不是適格的原告,因為損害是由組織的成員承受而不是聯合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致損害因而導致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。
日本做法與美國不同,構成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關系的相對人也被認為具有損害賠償請求權,日本法院認為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因為美國已經規定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設置一些限制,而日本僅規定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。
(四) 過錯
過錯是否作為反壟斷法損害賠償的構成要件,各國(地區)做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:
(1)日本模式。日本《禁止壟斷法》第25條第2款明確規定,“事業者證明其無故意或過失的,亦不能免除前款規定的責任”。這是通過法律明確規定,反壟斷法損害賠償責任屬于無過錯責任。在反壟斷法損害賠償上規定無過錯責任的還有韓國等國家。
(2)美國模式。美國不管是《謝爾曼法》還是《克萊頓法》,在規定損害賠償時都沒有提及過錯問題。這不是立法的疏漏,也不是故意將其模糊。美國認為,反競爭行為幾乎完全是故意行為,譬如,如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在“無故意、無過失、不小心、無意識”的狀態下所做的行為,似乎不符合產業經濟學的理論與實踐,甚至不符合日常經驗法則[2]。所以在美國反托拉斯法中,過錯不是損害賠償的構成要件。
(3)臺灣模式。我國臺灣地區《公平交易法》第32條規定,“法院因前條被害人之請求,如為故意行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償,但不得超過已證明損害額之三倍?！币涝摋l規定,臺灣地區《公平交易法》不是將故意作為反壟斷法損害賠償的構成要件,而是加重條件,也就是說,若無故意情節,則僅能適用單倍損害賠償,在存在故意的情況下,法院可以根據情節的嚴重程度在一倍至三倍之間酌情確定賠償數額。
二、 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償與民法的關系
損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式[6]。在民法上,損害賠償分為違約損害賠償和侵權損害賠償,其中后者的重要性似乎更勝于前者。因此,侵權損害賠償不僅是侵權法的核心,也是民法的重要內容?！兜聡穹ǖ洹返?23條、《日本民法典》第709條、第715條以及我國臺灣地區“民法”第184條等均屬于侵權損害賠償的典型條款。
當民法中規定有侵權損害賠償,反壟斷法中也規定有損害賠償的時候,討論反壟斷法損害賠償與民法的關系就成為一個不能回避的課題。而其中的核心問題是:反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償是否存在同一性?或者說,是否可以將民法的規定作為主張反壟斷法損害賠償的依據?
在日本,對于上述問題的解答一直存在兩種不同的觀點。一種觀點認為,在承認反壟斷法上的損害賠償請求權的范圍內,一般民法上的損害賠償請求權的相關規定就不適用了,也即不能依據《日本民法典》第709條和第715條的規定來主張反壟斷法上的損害賠償。另一種觀點則認為,反壟斷法上的損害賠償和民法上的損害賠償有可能產生請求權的競合,即因反壟斷法違法行為受到損害的受害人既可以依據反壟斷法主張損害賠償,也可以依據《日本民法典》來主張損害賠償,即構成請求權的競合。在受害人既擁有《禁止壟斷法》上的損害賠償請求權又擁有《日本民法典》規定的損害賠償請求權時,受害人擁有選擇權,隨著其中一種被選擇,另一種就失效。持“競合說”的學者還認為,日本《禁止壟斷法》第25條之所以規定了無過失責任,并不是為了使反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償隔離開來,從而剝奪被害者循一般民法規定主張損害賠償的權利,而僅僅是為了減輕被害者的舉證責任。因此,只要損害的發生滿足《日本民法典》第709條及第715條的要求,即使不能滿足《禁止壟斷法》第25條、第26條第1款的構成要件,受害人都可以行使民法上的侵權損害賠償請求權[3](953~954)。
筆者認為,反壟斷法屬于經濟法,與民法存在有本質的區別。因此,反壟斷法上的損害賠償與民法上的侵權損害賠償自然不能類同,違反反壟斷法同時又構成民法上的侵權行為的場合極少[7],或者更明確的說,反壟斷法損害賠償不能構成與民法侵權損害賠償的競合。原因主要有二:
第一,二者在功能設計上存在本質的區別。民法上的損害賠償以補償損失為其基本功能[8],而在反壟斷法損害賠償中,補償損失盡管也是其功能之一,但并非其主要功能,反壟斷法損害賠償的主要功能是制造必要的訴訟誘力,吸引私人參與反壟斷法的實施[9]。正因為如此,才使得有的國家的反壟斷法并沒有規定損害賠償,有的國家的反壟斷法規定有三倍損害賠償,而有的國家卻只規定單倍損害賠償[10]。
第二,二者在具體制度設計上也存在顯著的區別。損害賠償制度包含兩個問題,其一,是否予以賠償?其二,如何給予賠償?[11]后者屬于技術操作的問題,反壟斷法與民法的差異相對少一些,而前者所指的乃是損害賠償的構成要件,對這個問題的解答,反壟斷法與民法的差異較為明顯。關于這一點,我們在下文接著展開論述。
(二) 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之差異
民法上的侵權損害賠償均由侵權行為所導致,是侵權責任的基本表現。關于侵權責任的構成要件,民法理論界有多種主張,有的主張三要件說,有的主張四要件說。為論述的方便,我們選擇一種接近于本文討論反壟斷法損害賠償時所采用的邏輯模式的主張,即我國臺灣學者史尚寬先生主張的三要件說:①須有歸責之意思狀態;②須有違法性之行為;③須有因果律之損害[12]。
從構成要件的條目來看,反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償大致相同,只是反壟斷法損害賠償須考慮損害賠償的請求權人,而民事侵權損害賠償無須考慮這一點。因為,民事侵權損害賠償的請求權人一般均為實際的受損害人,而反壟斷法損害賠償有時并不一定是實際的受損害人,或者說,并非所有的受損害人都有權主張反壟斷法損害賠償。在損害賠償構成要件的各項條目所包含的內容上,反壟斷法與民法存在較大的差別。
首先,在歸責的意思狀態上,反壟斷法較民法簡單。民法侵權責任包含了過錯責任、無過錯責任以及公平責任等多種形態,它們對歸責的意思狀態的要求各不相同。而反壟斷法則有所不同,如前所述,各國(地區)反壟斷法損害賠償在對待過錯這個構成要件的態度上盡管有所不同,但一旦確定,就會體現到所有反壟斷法損害賠償案件中,不會在該國(地區)內部再表現出變動或差異。
其次,在能引致損害賠償的違法行為的范圍方面,反壟斷法有所限制,而民法則沒有限制。世界上所有的反壟斷法都只規定了某些特殊的違法行為才能引起損害賠償責任,某些反壟斷違法行為的受害人盡管受到財產上的損害,也不能主張損害賠償。民法與此不同。從理論上講,一切民事違法行為的受害人都可以主張損害賠償,至少可以就財產損失主張損害賠償。
最后,在損害的認定上,反壟斷法與民法有所不同。反壟斷法上的損害,都是財產或營業上的損失,不包含人身權受到損害的情形。而在民事侵權損害賠償中,雖然主要也是財產損失,但并不排除人身權受損害的情形。此外,在反壟斷法上,雖然最終體現為受害人財產或營業上的損失,但都是因為公正的市場競爭環境遭到損害造成的,屬于衍生性的損害。因此,我們可以認定,競爭之遭損害是反壟斷法上損害賠償的肇因,而一般民法上損害賠償責任乃因民事權利被侵犯而生。因此,在損害形成的基礎上,反壟斷法與民法也存在明顯的區別。
注釋:
①見1977年9月19日東京高等法院第三特別部判決,《判例時報》八六三號第20頁。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥參見實方謙二:《東京高裁燈油損害賠償事件》,《判例評論》,278號,第13頁。
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黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進一步擴大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經常會出現不正當競爭和壟斷經營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經濟法領域，我國主要是通過行政機關和私人訴訟對發壟斷行為進行規制的。我國現行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規定了反壟斷民事救濟，但具體內容和民事救濟的程序沒有作出詳細規定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟制度，完善相關的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟途徑。
一、我國反壟斷民事救濟的特點
（一）民事責任要件證明復雜。當行為人的行為被認定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟。被告行為的違法僅僅說明構成侵權行為，只有證明被告行為符合侵權責任的構成要件，才能認定民事責任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責任認定的復雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經濟法案件，特殊的案件性質會給反壟斷法案件帶來復雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數的反壟斷案件涉及的訴訟標的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發壟斷法民事救濟存在的問題
我國現行《反壟斷法》第50條明確規定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔民事責任的權利，對具體的民事責任內容卻沒有作出詳細的規定?？傮w說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟權缺乏重視。我國反壟斷法救濟體系，主要是以公共執法機構制裁手段為中心的，而且應用與各個方面?！斗磯艛喾ā穼Ω鞣N壟斷行為都規定了詳細的行政責任，賦予行政機關很大的職權。但是，當事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟權利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規定，當事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應的規定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟全缺乏足夠的重視，思想認識不到位。
（二）民事救濟制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規定只是抽象的、模糊的規定，沒有規定完善的民事救濟制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟途徑。由于反壟斷法對救濟發生的適用條件沒有作出詳細、具體的規定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應該對這兩種不同的救濟方式分別作出不同的規定，尤其是適用范圍和適用條件，應該有所不同。
（三）民事救濟可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復雜的案件，認定民事責任時，需要進行廣泛的調查和取證，需要具備專業的法律人員和專業的反壟斷法人才對違法行為進行準確界定。認定違法行為之后，還需要對當事人的損害賠償事實、賠償數額和因果關系等各方面的條件進行綜合調查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復雜性，需要法官具備專業的法律知識和經濟學知識。但在設計民事救濟的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認為，可以通過以下途徑進行相應的完善：
（一）從立法上重視私人訴權。反壟斷法的最終目的不在于解決經濟糾紛，而是為了防止違法行為的發生。因此，我國《反壟斷法》應該從立法上重視私人訴權的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟制度的體系化建設，各個救濟方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟途徑。
（二）對救濟制度作出系統規定。我國應該對反壟斷法民事救濟制度作出精細化的規定，對責任的構成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統的規定，頒布實施細則，對法律規定進行詳細的解釋和說明，方便當事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設計。反壟斷法屬于經濟法的范疇，設計反壟斷案件的訴訟程序方面，應該與普通的民事訴訟案件有所區別，制定專門的法律規定作為指導依據。因此，我國應該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進行重新設計，將程序制度與實體制度有機結合起來，更新立法理念，對資格制度、證據制度、訴訟時效制度等相關制度進行詳細規定，從而完善反壟斷法民事救濟程序制度設計。
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《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日通過,自2008年8月1日起施行。反壟斷法在國外被稱為經濟大,從表面上看他是一部維護市場機制的法律,通過反壟斷執法機構對于實施壟斷的行為進行的一些行政處罰等措施,其最終目的在于通過促進競爭和公平的交易來保護消費者的權益,提高人民生活水平。反壟斷法的實施機制分為公共實施和私人實施兩大部分,公共實施相關問題是反壟斷法的重要組成部分,但私人市場參與者在反壟斷法的執行中也扮演著重要的角色,私人實施有助于加強打擊非法壟斷行為的法律效果。因此,在關注反壟斷法公共實施的基礎上,重視私人實施的重要性顯得十分有必要。
一、反壟斷法私人實施的涵義
法律的實施,也稱為法律的執行,是法律從文字轉為行動、從應然狀態轉入實然狀態的一種過程,是人們將法律規范的抽象可能性轉變為具體現實性的一種能動性行為,是人們在社會生活中實際貫徹和施行法律規范的一個動態過程。
反壟斷法的實施主要包括兩種方式:法律的公共實施和法律的私人實施。公共實施主要是指是法律賦予特定的行政主管機構對違法行為實施相關法律的權力,私人實施則是指私人參與者(自然人、法人或其他實體)為保護自己的合法權益不受違法行為的侵害或彌補自己所受到的損害,直接開展反壟斷法的實施。一般而言,公共實施主要運用公共權力和公共財政來維護公共利益;而私人實施則是在利益最大化的基礎上進行理性選擇,其主要目的在于保護私人的個體利益,但同時也能起到部分維護公共利益的作用。
關于私人實施反壟斷法的概念又主要分為廣義與狹義之分。美國的學者大多主張廣義的概念,他們將反壟斷法私人實施定義為私人依據反壟斷法律規范開展的監督、追述、裁判和制裁違法行為的活動。而部分歐洲學者則主張狹義的反壟斷法私人實施概念,他們將其定義為“任何私人主體參加到反壟斷規則的實施中來,并且針對涉嫌違反競爭規則的被告提起的訴訟當中擔當訴訟當事人的活動”,“更為清晰的定義是,反壟斷法的私人實施是指私人主體依據歐共體競爭法的規定提出的獨立的民事訴訟或反訴”。
二、反壟斷法私人實施制度的優越性
(一)有利于彌補公共實施的不足
實施反壟斷法的主要目標在于維護社會的整體利益、優化社會資源的整體配置,在重視社會的整體利益的基礎上,通過禁止部分行為來保護競爭,從而促進經濟效率,提高消費者的福利。但是,公共機構在執法過程中必然會面臨執法資源受到限制的情況,例如預算以及人員等的限制因素,從而影響反壟斷法的最優執行效果。除此之外,由于受到擔心敗訴、對新型案件產生疑難等各種消極因素的影響,部分已違反反壟斷法的案件也未受到相關公共執法機構的法律執行。因此,單純依靠公共實施將無法保證我國反壟斷法的最優執行效果,而適當給予私人實施反壟斷法的權利不但有利于彌補公共實施在反壟斷法執行上的不足,而且將大大增加反壟斷法的總體執法數量,加強對違法行為的處理和制裁,從而真正達到有效遏制違法的目的。
(二)有利于提高反壟斷行為的訴訟效率
壟斷行為產生的消極影響往往通過損害私人權益,進而影響到社會公共利益。私人主體直接置身于各種相關行業的競爭之中,熟悉各個行業的內部競爭情況,一旦其私人的合法權益受到違法行為的損害,他們就會積極地提起訴訟,收集有效證據,提高反壟斷行為的訴訟效率。因此,私人主體基于利益最大化的考慮,在反壟斷的過程中會更為堅定與主動,積極與違法的壟斷行為進行斗爭。
(三)有利于實現社會公平公正
公共實施主要通過行政處罰遏制違法,例如對違法人員處刑法上的監禁、罰款或是命令其停止違法等方式來阻嚇違法行為的再次發生。但是這些方式并未在經濟上對受害的當事人給予補償,例如某些壟斷行為破壞了市場競爭,公共執法機構對違法行為進行處罰,但直接受到損害的往往是具體的消費者,而征收罰款的卻完全上繳國庫;遏制違法行為僅僅是避免受害者的二次損害,卻未對已受到的損害進行彌補和挽回。相比之下,私人實施能更好地補償受害者受到的損害,并實現矯正正義。私人不僅可直接通過法院禁止違法行為的繼續發生,還可以通過申請法院判決損害賠償,補償因違法行為已經受到的損害。
三、目前我國反壟斷法私人實施的困境
(一)私人實施與一般性民事執行的界定模糊
反壟斷法是經濟法的重要組成部分,與經濟法一樣具有公法的性質,這就決定了違反反壟斷法的行為與違反民事法律規范的行為之間存在一定差別。首先,我國《反壟斷法》第50條規定經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。而民事責任的劃分要根據行為人違反民事義務的性質,可分為侵權責任、不當得利返還之責任、合同責任(包括違約責任、締約過失責任)。不同性質的民事責任有著不同的責任承擔方式、歸責原則、構成要件等。因此,需要對違反反壟斷法民事責任的性質做出明確規定,以便明晰民事責任的構成要件,但我國《反壟斷法》第50條并未對此做出詳細解釋與說明。第二,《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式規定,包括停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、返還財產、賠償損失、支付違約金、消除影響、賠禮道歉、恢復名譽等,但我國反壟斷法未對責任承擔方式作明確規定。第三,民事違法行為所侵害的對象是確定的、可預測、容易衡量的利益,而壟斷行為所侵害的利益相比更抽象。原告要舉證明確因壟斷行為而產生的損害額度相當困難,借鑒國外部分反壟斷司法實踐不難發現,因壟斷造成損失額度的計算需要采集匯總大量的市場數據,還需要經濟學專家運用負責的數學模型進行運算,并提供證人證言。
(二)私人實施的程序不清晰
目前我國在反壟斷法私人實施程序上的規定比較含糊,例如原告資格的認定、舉證責任、權力控制等。以原告的資格認定為例,若允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則會導致大量重復訴訟、浪費資源,從而加重法院的工作負擔;但若只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實施制度落空。
(三)證據制度有待加強與完善
證據制度是私人實施程序制度中的重要問題之一,關系著我國反壟斷私人實施制度是否能順利地進行。在大多壟斷行為案件中,由于壟斷的特殊性質導致受害人的舉證能力比較弱,原告若按照傳統的民事證據規則進行舉證訴訟難以成功,這將不利于私人實施制度的實施。
四、完善我國反壟斷法私人實施的對策
(一)明晰私人實施與一般性民事執行
首先,應當確定反壟斷法中的民事責任的性質。反壟斷法里的民事責任應是多樣的,除了傳統的侵權責任,還應當包括合同責任。其次,要根據民法通則上確定方式的適用原則和條件明晰民事責任的承擔方式,如排除妨礙、損害賠償等。另外,要建立和完善反壟斷法私人實施的損害賠償制度,保證私人實施制度的核心內容。允許私人在自己競爭行為因受到限制而發生損害時向法院提起訴訟,并且在私人向法院提起訴訟時提供足夠的激勵。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作為一種事前救濟措施,賦予潛在的受害人在侵害發生之前向法院提起訴訟的權利,以此排除可能發生的違法行為,從而更加有效地保護私人的合法利益。
(二)明晰并完善私人實施的程序制度
程序制度是實體制度的必要保證,要確保反壟斷法所規定的實體制度在現實經濟生活中得到有效貫徹,就必須對私人實施的程序做出明確規定。在原告的自定認定上,要考慮合理擴大我國反壟斷法私人實施的主體范圍,對因受限制而對競爭行為產生侵害的受害者做出明確規定,賦予其向法院提起訴訟的權力,并且對限制競爭行為做出必要且清晰的分類。在舉證責任上,應采用舉證責任倒置的方式減輕原告的證明負擔。在權利的控制上,可以采取“審前前置”的方式防止濫用私權,但這一方式的前提在于擁有高效健全的專門負責審查反壟斷行為的部門。
一、壟斷和反壟斷法的概念
（一）壟斷的基本概念
壟斷指經營者聯合起來或者單獨地采用非經濟的或者經濟的手段，在特定的市場里實行排他性控制，從而阻礙或限制正常競爭的狀態和行為。壟斷可以表現為實質性地限制競爭的行為（即壟斷行為），也可以表現為實質性地限制競爭的狀態（即壟斷狀態）。壟斷可以是兩個以上經營者之間的默契或聯合的行為，也可以僅僅是一個經營者的單獨的行為。壟斷可以是行政主體采取非經濟的手段做出的壟斷行為（即行政性壟斷），也可以是經營者采取經濟的手段做出的壟斷行為（即經濟性壟斷）。
（二）反壟斷法的基本概念
本文的反壟斷法是廣義上的概念，不僅僅指《反壟斷法》這一部法律，而是所有反對限制競爭、維護公平自由競爭和經濟活動的法律規范的總稱。反壟斷法是現代經濟法中最核心的內容之一，是維護市場經濟正常發展的重要法律。
二、我國電信行業的壟斷性行為
（一）我國電信行業的壟斷屬性
我國電信產業的壟斷模式是自然壟斷和行政壟斷并存，自然壟斷為表象，行政壟斷為實質。
電信產業具有技術密集型和資本密集型的特點，需要大規模的基礎投入和復雜的科學技術，被公認為自然壟斷產業。
我國對電信產業實施嚴格的政府管制政策，我國電信產業是典型的行政壟斷。我國電信產業的改革重組都是由政府操作的。
（二）我國電信行業的壟斷行為
壟斷行為指妨礙市場競爭自由的反競爭行為。
我國電信市場處于高度壟斷的狀態。中國電信和中國網通分別在中國南方和北方固話數據業務領域占有90%左右的份額。從移動業務上講，移動的市場占有率為75.6%，聯通的市場占有率僅為24.4%。
1.價格壟斷行為
價格歧視是價格壟斷行為中最主要的一種，此外還有掠奪性定價、捆綁銷售等。
2.經營者集中行為
主要指具有或可能具有限制、排除競爭的經營者集中，表現在行為方面，比如并購以及控制。電信運營商有通過控制造成集中的行為。許多受害的競爭企業，對電信運營商敢怒不敢言，這就是市場被控制的結果。
3.通過壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力來排除競爭
主要包括拒絕許可、拒絕交易、合謀等。比如，原中國電信和中國網通在2007年停止雙方在非主導地區的所有投資項目；雙方在對方地域停止發展客戶，甚至停止發展新的政府客戶。這一合謀使得電信南北拆分不僅沒有起到促進電信競爭的作用，反而造成了電信用戶的南北地區業務互聯互通要交雙倍錢的嚴重后果。
三、我國反壟斷法的實施
（一）我國現有的反壟斷法律、法規
目前，我國主要有以下反壟斷法律、法規：《反壟斷法》、《電信條例》、《價格法》、《反不正當競爭法》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》等。
（二）《反壟斷法》在我國對電信領域的規定
《反壟斷法》嚴禁下列四條壟斷行為：
一是嚴禁經營者間簽訂壟斷協議。所謂壟斷協議就是指限制和排除存在競爭的決定及協議，還有就是其他協同活動。按照各自的主體，我們可以把壟斷協議分成兩類：第一就是經營者與交易相對人達成的壟斷協議；第二是具有競爭關系的經營者之間達成的協議。
二是濫用市場支配地位。市場支配地位指經營者在市場里具有能夠影響、阻礙其他經營者進入市場的能力，或者能夠控制商品數量、價格或其他交易條件。
三是經營者集中。經營者集中指經營者進行聯合、經營者利用協議等手段來調節別的經營者、經營者利用所獲得的資產以及股權的手段來調節別的經營者。
四是嚴禁行政壟斷活動。所謂行政壟斷活動就是指法律授權以及行政能夠具有從事公共管理事務作用的行政部門濫用權力，約束單位及個人購買、經營以及使用被規定的經營者供給的商品與服務。
《反壟斷法》的執行，從根本上解決了消除競爭的活動以及濫用行政權力約束，對建立以及完善統一、開放、有序、競爭的市場具有積極作用，同時還有利于對企業進行優化整合資源，使得企業做得更大更強。值得注意的是，《反壟斷法》雖然禁止壟斷協議，可對于那些中小經營者為提高企業競爭力、增加經營效率所簽訂的合同并不禁止。
（三）我國《反壟斷法》對電信行業的影響
1.對電信行業做大做強具有積極作用
《反壟斷法》的提出有效地對傳統觀念進行了沖擊，大大地提高了競爭的文化宣傳作用，促進了競爭的法則的完善，使得競爭的規則也越來越明確，推動了電信領域競爭文化得以有效地傳播。通過社會對競爭文化的認同和宣揚，就會在無形之中對電信行業產生一種市場壓力，從而有助于確立正確的競爭意識，提高電信企業在市場中的生存能力。
2.有利于限制跨國壟斷
《反壟斷法》限制了外國通信巨頭進入中國電信市場，從而在一定程度上限制了跨國壟斷?！斗磯艛喾ā方⒘朔磯艛鄬彶楹蛧野踩珜彶橹贫?。
3.有利于規范電信行業，為電信重組提供政策依據
《反壟斷法》禁止了濫用市場支配地位的7種行為，為其他電信企業的發展提供了公平競爭的環境，為電信行業的重組提供了依據。
4.約束了電信行業的發展
電信行業是政府管制的行業，但其在生產經營中的壟斷行為仍受《反壟斷法》的約束。
5.保護了消費者的合法權益
《反壟斷法》是作為消費者維護本身的正當權益最好的法律保障，假設經營者違反了《反壟斷法》里所指出的各種壟斷活動，而這時反壟斷執法部門就能夠依據《反壟斷法》的相關規定采取相應措施來予以制止和懲戒。
（四）我國電信行業應對《反壟斷法》的主要措施
1.要深刻認識到《反壟斷法》的重要性，積極轉變自己的經營理念
要進一步增強市場經濟觀念，強化市場經濟條件下的公平競爭意識、反壟斷意識。在我國，《反壟斷法》作為社會主義市場經濟法律制度的有效組成部分，對于它的執行不僅能夠對企業的生產經營活動制定相互更嚴格的規范標準，同時還可以給企業做出強有力的法律制度保障。
2.要認真開展企業的內部整治，將不符合法律要求的制度規定清除出去
企業在制定自身的規章制度的時候，應嚴格按照《反壟斷法》的規定，查清某些文件、制度、規章，將那些不符合法律標準的制度以及規定的都毫不保留的加以清理，依法建立完善的經營法律體系，增強依法經營的能力，使得企業經營的法律風險降到最小化。
3.要遵守相關法律法規，不能與別人簽訂某攜帶有壟斷性的合同
就我國而言，在某種程度上各個電信市場主體里存在著競合性。而對于如此激烈的電信市場競爭，我們要讓電信市場競爭秩序能夠得到有序而且公平，避免各個經營者之間達成壟斷協議，在《反壟斷法》里就詳細提出了不得進行帶有競爭關系的經營者利用所簽訂壟斷合同的手段來約束和避免競爭。
4.要嚴格遵守法律法規，嚴禁通過自己的市場支配地位來從事某些帶有壟斷性的活動
在《反壟斷法》里詳細地提出了七種規定不得帶有市場支配地位的經營者胡亂地利用市場支配地位的活動?，F如今，在我國存在著部分電信公司具有很高的市場支配地位。因而未來在服務以及銷售商品之時，就一定要嚴格根據公正、公平的原則，始終堅持以市場為發展目標，維護穩定、有序的電信市場秩序。
（五）我國《反壟斷法》的缺陷
1.沒有成立統一的反壟斷執法機構
《反壟斷法》的最大缺陷在于沒有成立權力統一、地位獨立的反壟斷執法機構。商務部、國家發改委、國家工商總局等政府機構分別執法會影響《反壟斷法》的效力。
2.執法力度較弱
《反壟斷法》里某些規定行政壟斷的具體內容在某種意義上雖然可以看出了立法者反對行政壟斷的堅決態度，而且讓各級政府機構擔負起反對行政壟斷的艱巨任務，但由于行政壟斷的普遍存在，所以還是對反壟斷的執法帶來了嚴峻的挑戰。
3.相關規定有待具體化
《反壟斷法》對外資并購的反壟斷審查與國家安全審查有待進一步細化。反壟斷審查和國家安全審查是不同性質類型的審查機制，應當分別根據各自的法律規則，有不同的機構設置和程序安排。
4.未明確與行業監管部門之間的關系
《反壟斷法》在具體行業領域的適用上需要進一步的具體化，行業監管部門與反壟斷執法機構之間的關系需要進一步的協調。
（六）規制我國電信行業壟斷的完善措施
1.完善電信產業法律法規，做到有法可依
應加快建立、完善《電信法》等法律法規，更明確更合理地規定了價格、設置相應的執法部門、市場準入限制、市場結構的調整等各項規定。
2.推動產權體系進行改革，建立更為科學的企業管理部門
對于我國的電信機構股權結構來說，它們的共同點就是股權構成較為單一，部分大股東占有公司的絕大部分股份。所以我們必須努力調整電信企業的股份制度，不斷引入外國資本以及民間資本，使得資本結構出現多種方式，提高約束努力以及推動體系，讓公司能夠具有更科學的治理結構。
3.深化放松管制，減少進入門檻高度
