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隨著知識經濟的發展。作為知識經濟發展內在動力的知識產權的應用與保護。逐漸成為企業可持續發展的關鍵。目前，由于我國知識產權法律的日漸完備。我國企業知識產權的國內應用與保護已無太大問題。但企業對于其境外知識產權的應用與保護還存在諸多問題。這些問題能否得到妥善解決。已成為我國企業能否可持續發展和能否在國外長久發展的決定性因素。
一、境外企業知識產權應用與保護
知識產權的應用與保護水平關乎一個企業的生死存亡。關乎一個國家綜合國力的提升空間。因此，世界各國紛紛通過各種手段保護本國知識產權。以求本周知識產權能夠得到充分應用與妥善保護。
(一)國際貿易中的知識產權規則與存在的問題。
知識產權由于其無形性、專有性、地域性、期限性以及可復制性等特征而導致了知識產權境外應用與保護的困難性目前。國際貿易中有關知識產權應用與保護的規則主要體現在WTO(與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)及《聯合國國際貨物銷售合同公約》第41條、42條及43條所確定的規則之中。TRIPS是一部旨在對知識產權進行有效而充分的保護。以減少國際貿易阻礙促進國際貿易發展的多邊協定。協定所規定的知識產權保護的基本原則及成員方對知識產權保護的“最低標準”對成員方在境外的知識產權起到了很好的保護作用但協定中的諸多例外規定導致了知識產權保護力度大打折扣作為國際公約的TRIPS協定。在實踐中很少有國家將其直接作為知識產權保護的依據。而是把對該國有約束力的TRIPS協定轉化為國內法。再根據國內法來對知識產權加以保護。雖然對于一國參加的國際公約。一國必須遵守。但一國在將國際公約轉化為國內法時。還有很大的變通空間。這就意味著。一國知識產權在境外的應用與保護水平很大程度上取決于另一國的知識產權保護水平。這就給一國的境外知識產權應用與保護帶來了很多不確定因素?！啊堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第4l條、42條及43條中雖然規定了國際貿易買賣中侵犯他人知識產權的情形及相應的法律責任。但聯合國貿易與發展會議1985年通過的《技術轉讓國際化規則》只是側重于對轉讓合同雙方權利和義務的規定。對轉讓技術中相關的知識產權保護。僅第2條第6款規定：‘承認工業產權的保護由國內法授予。目前。WIPO公約與TRIPS協’定都沒有關于技術轉讓中對知識產權保護的條款這對于那些以技術為支撐的企業的境外知識產權應用與保護非常不利。
由此可以看出，目前，在國際貿易中雖然有有關知識產權的應用與保護規則雖然存在。但這些規則還有不完善之處。這就為企業境外知識產權的應用與保護埋下了隱患。
(二)各國企業境外知識產權應用與保護的現狀。
在知識經濟發展的初期。企業主要依靠企業自身制定的知識產權策略來保護企業的知識產權：而國家則是通過國家立法和參加知識產權國際公約這兩種途徑來確保企業知識產權得到應有的應用和妥善的保護這兩種途徑在知識經濟發展的初期收到了比較好的保護效果。但隨著知識經濟的迅速發展及全球信息流動速度的加快。僅僅依靠企業自身的力量和簡單通過國家立法已經很難適應知識經濟迅速發展下知識產權應用與保護所提出的更高要求。因此。一種能夠更全面、更有效的確保知識產權應用與保護的策略便應運而生。即建立知識產權戰略體系而通過建立知識產權戰略體系確保知識產權的應用與保護已成為各國的通行做法。
所謂知識產權戰略是指：“從戰略全局出發。運用知識產權制度。整體謀劃、大力推進知識產權創造、嚴格知識產權保護、加速知識產權流轉、強化知識產權管理。遏制競爭對手。謀求競爭優勢。全面推進經濟社會協調、可持續發展?！备鶕贫ㄖ黧w的不同。又可分為國家知識產權戰略和企業知識產權戰略隨著全球競爭的加劇。發達國家為了提升本國產業的競爭力而紛紛制定和實施知識產權戰略美國自20世紀80年代起。通過制定《拜杜法案》、《技術創新法》、《聯邦技術轉讓法》等法律。具體規定對知識產權的應用與保護措施。此外。美國通過在《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”。加強了對境外侵犯美國知識產權行為的制裁力度。以保護美國的境外知識產權。一直提倡以技術立國的日本于2002年公布了知識產權戰略大綱。通過了知識產權基本法。并確立了從知識產權的制造、保護、應用以及人才基礎四個方面制定行動計劃。確保了本國知識產權的應用與保護韓囤在國家知識產權戰略中有關知識產權的內容中規定了要積極加強企業在外國的知識產權保護以上各國通過建立國家知識產權戰略保障了本國企業境外知識產權的應用與保護。
外國企業特別是跨國企業也紛紛通過建立企業知識產權戰略加強企業境外知識產權的應用與保護如美國IBM公司在新產品發表前。必先徹底調查知識產權情況。特別是對于產品銷售國。IBM會派專人對該國他人的有關商標和專利權進行詳細調查。以確保本企業知識產權在該國的順利應用與保護而日本東芝公司為了確保海外企業的專利權。通常會“在工作日志上記述研究人員所做出的發明記述特征和實施案例。并記載和先前技術的差異。附上照片等相關研究資料。最后簽上研究人的姓名。攜此資料到美國法院公正發明日期。以為解決將來紛爭之用。
由此可以看出。各國為了確保本國企業境外知識產權的應用與保護。可謂是做足了文章。這也說明了各國對境外知識產權應用與保護的重視。
(三)企業境外知識產權應用與保護的必要性。
在知識經濟時代。一個國家擁有知識產權的數量和質量已成為衡量該國科技實力和經濟實力的標志。所以。從這個意義上說。世界未來的競爭就是知識產權的競爭“知識產權以其獨有的壟斷性和獨占性成為世界各國、各地區發展科學技術。繁榮社會文化。增強競爭力、維護國家根本利益的戰略性武器：成為激勵自主創新、促進科技進步的法律制度。成為支撐經濟發展、保持競爭優勢的戰略資源。成為引領社會前進。促進文化繁榮的重要途徑”知識產權已經成為世界各國占領市場、推動科技進步、經濟發展、文化繁榮的重要手段和標志。成為培育國家核心競爭力的基礎。
而知識產權對于企業來說則成為企業生存和發展的最重要的無形資產。企業對知識產權的應用與保護能力將直接影響企業的核心競爭力。企業資產構成中知識產權這種無形資產所占的比例越大。該企業的市場競爭力和生命力就越強一個企業知識產權的擁有量及對知識產權的應用程度與保護力度已成為關乎企業生死存亡的關鍵因素而知識產權在境外的應用與保護水平直接關系到企業能否在境外市場立足、確立競爭優勢。特別是在金融危機影響下。企業對知識產權的應用與保護特別是對境外知識產權的應用與保護已成為企業克服金融危機帶來的消極影響。重新建立競爭優勢的重要因素。
二、我國企業境外知識產權的應用與保護
經過30年的發展。我國通過完善國內知識產權制度、發展和協調國際知識產權制度。已為我國企業知識產權的應用與保護建立了一個較為完善的企業國內知識產權應用與保護體系。但對于企業境外知識產權的應用與保護還存在很多不完善之處。
(一)我國企業知識產權應用與保護的歷史發展與現狀。
我國企業知識產權的應用與保護經歷了一個從無到有的過程在改革開放前。由于技術創新成果被納入公共領域。所以幾乎沒有私法意義上的知識產權。這就直接導致了我國調整和保護知識產權的法律制度幾乎空白。知識產權應用與保護工作長期停滯。從改革開放后到1985年我國第一部專利法的頒布這段時間。隨著我國商品經濟的實行。企業開始成為市場競爭的主體。以商標、專利法為代表的知識產權法律制度開始建立。企業的知識產權意識也開始覺醒。一些技術領先的企業開始學習和應用知識產權制度。從1985年到2001年我國加入WTO期間。我國的社會主義市場經濟體制逐漸建立。企業真正成為市場主體。我國的知識產權法律體系逐步建立和完善。國家通過司法、行政對知識產權的全方位保護體系逐步加強企業知識產權擁有量持續增加。知識產權應用與保護能力日漸提升。我國加入WTO后。隨著全球競爭的日益激烈。我國企業真正認識到擁有自主知識產權已成為提高企業核心競爭力的關鍵。因此。企業的知識產權應用與保護意識逐步提高。
隨著我國知識產權立法的不斷完善及國家司法、行政對知識產權保護力度的加大。我國企業的知識產權應用與保護能力逐漸提升。很多企業已經建立了相壺的知識產權應用與保護制度。包括專利、商標、著作權、商業秘密等各個方面。此外。我國企業知識產權意識也有所提高。2006年2月。在全國企業知識產權保護與自主創新大會上。有80家中央企業參會并簽署了《企業適用正版軟件倡議》和《企業保護知識產權倡議》。展現了我國企業尊重和保護知識產權的積極姿態。
雖然我國企業知識產權應用與保護意識較之以前已有很大提高。但相對于發達國家的一些跨國企業而言。我國企業的知識產權應用與保護還存在很多不足之處。近幾年。我國很多企業商標在國外被搶注一事就很好地說明了這一點：2006年王致和食品有限公司的百年商標在德國被搶注。致使該企業進軍歐洲市場的計劃被打亂。而“海信”在德國被搶注。最終也是由海信集團支付了大筆的轉讓費才最終取回了商標權這些商標被搶注事件一方面是因為企業境外知識產權保護意識薄弱造成的。另一方面也凸顯了由于我國境外知識產權保護法律的缺失。
(二)我國企業境外知識產權應用與保護存在的問題。
雖然我國知識產權法律體系已基本建立。知識產權的應用與保護水平也達到了一定高度。但我國的知識產權應用與保護制度還存在不完善之處。特別是對于境外知識產權的應用與保護還有許多急需解決的問題。主要包括：。
1。企業境外知識產權應用與保護意識不強雖然我國企業應用與保護知識產權的意識較之以前已有所提高。但企業對于境外知識產權的應用與保護的主動意識還沒有形成。據商務部的一份調查顯示。我國企業明顯缺乏境外知識產權的保護意識。境外申請專利和注冊商標數量相當低?！?(據有關機構統計。中國500個最有價值的品牌中。有40％未在美國注冊。有50％未在澳大利亞注冊。有54％未在加拿大注冊。而在歐盟的未注冊率則高達76％這充分說明了中國企業對商標境外保護意識的薄弱。
2。國家有關境外知識產權應用與保護立法缺失我國國內知識產權應用與保護的立法比較完備。但關于境外知識產權應用與保護的立法卻少之又少。甚至可以說。我國目前有關這方面的立法是空白的。在我國現行的知識產權法或其他的一些有關知識產權保護的法律中。很難找到關于境外知識產權應用與保護的規定。其誤區是以國內知識產權應用與保護的立法代替境外知識產權應用與保護的問題。
三、我國企業境外知識產權應用與保護的完善
隨著我國企業進軍海外市場步伐的加快。企業如何通過充分應用知識產權確立競爭優勢及對企業知識產權予以妥善保護已成為我國企業能否長久立足海外市場的關鍵對知識產權的應用與保護僅僅通過企業自身的努力往往是不夠的。企業要想在海外市場取得長足發展?？隙x不開國家的支持。因此。如何完善我國境外知識產權應用與保護體系。筆者認為應通過企業和政府的共同努力。
(一)政府方面。
1。開展境外知識產權應用與保護教育。樹立境外知識產權應用與保護意識。目前。我國有關境外知識產權應用與保護的立法雖不完善。但這并非我國企業境外知識產權頻遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外。另一個因素成為目前我國知識產權境外屢遭侵犯的最重要原因。那就是企業境外知識產權應用與保護意識沒有形成由于知識產權應用與保護意識的缺乏。導致“即便知識產權立法是完善的。知識產權執法機構是完善的。知識產權人才是充足的。我們的知識產權制度也不可能是完善的。知識產權制度也就無法發揮應用作用”。相對于立法這種短期就能實現的目標。知識產權應用與保護意識的形成卻需要相當長一段時問。因此。我國政府應該積極開展境外知識產權教育。樹立境外知識產權應用與保護意識。
在這方面。政府可以成立專門的境外知識產權應用與保護教育辦公室。召集知識產權專業人才。對那些發展勢頭良好的企業予以重點關照。為他們提供專業的境外知識產權應用與保護服務。以確保這些企業的知識產權在境外得到充分應用與妥善保護此外。國家還可以通過新聞媒體加強對知識產權應用與保護教育的宣傳力度。以提高企業境外知識產權的應用與保護意識。
2。借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗。完善國內知識產權立法知識產權的地域性等特點決定了企業僅僅依靠自身力量去應用與保護知識產權任務的艱巨性一個企業可以通過實施知識產權戰略來保障本企業的知識產權得以合理應用和妥善保護。但企業的力量畢竟有限。因此。僅僅依靠企業的努力將難以達到對其境外知識產權應用與保護的理想狀態。通過對發達國家的觀察可以發現。任何企業要想在世界市場中站穩腳跟都離不開本國境外知識產權立法的支持但我國目前關于企業境外知識產權的立法還相當不完善。因此。如何盡快制定合理的境外知識產權應用與保護方面的法律已成為當務之急具體到應如何完善我國的境外知識產權立法。筆者認為。除了要與我國經濟發展相適應外。還應充分借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗而美國對于企業境外知識產權應用與保護方面的立法應是我國借鑒的主要對象。
美國通過《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”對本國的境外知識產權給予保護美國“特殊30l條款”的主要內容是：美國貿易代表通過以下兩個標準。
(1)“未能充分而有效地保護知識產權的外國”。
(2)“拒絕了依賴于知識產權的美國人公平而平等的市場準入機會”。來確定未對美國知識產權進行有效保護的“重點外國”。通過關稅措施或其他限制進口的措施對該外國的某一經濟部門或整個經濟實施貿易制裁美國制定“特殊301條款”的根本目的在于“保障美國的知識產權在國外得到有效保護。保障依賴于知識產權保護的美國人公平而有效地進人外國市場”。事實上。美國通過這一條款對本國的境外知識產權確實起到了重要的保護作用。美國之所以成為知識產權貿易大國。相信這一條款的作用功不可沒。
綜上所述。筆者認為。我國在完善有關境外知識產權應用與保護法時?？梢越梃b美國的這一“301特殊條款”。比如：我國可以在《對外貿易法》或在相關知識產權法律中增加相關條款。規定凡不對我國境外知識產權給予充分而有效保護的國家。我國將對該外國的某一行業采取諸如增加進口關稅、實施進口限額、取消貿易優惠待遇等措施。以迫使該外國對我國企業知識產權給予充分而有效的護與美國這樣的知識產權大國相比。盡管我國的知識產權貿易發展相對落后。但隨著我國企業自主創新能力的提升。我國的知識產權產業也會迅速發展。美國所遭遇的問題目后我國也會遇到。所以?，F在加強境外知識產權立法不失為前瞻之舉。
(二)企業方面。
1、民族傳統文化范圍和特征
1.1范圍界定。民族民間傳統文化是指來自于某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一群體或者一些個體所表達，并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特征的表達形式，它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統文化主要包括民間文學藝術、傳統工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學藝術則是勞動人民直接創造的或廣泛流傳于民間的藝術。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統工藝是一個復雜的整體，涉及許多領域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統工藝美術制作技藝、以及與上述有關的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統習俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩定的社會風俗和行為習俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結合，成為人們自覺或不自覺的行為準則。
1.2特征。作為一種知識產品，民族民間傳統文化是勞動人民的智慧結晶，這與現代知識產品沒有什么區別，但是它又具有不同于現代知識產品的顯著特征：（1）它不僅凝結著當代人的勞動，而且凝結著歷代人的勞動，其權利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產的重要組成部分，是國家的文化財產；從族群層面上講它是特定民族智慧的結晶，是該民族的文化財產；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產。（2）民族民間傳統文化在利用中生存和發展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現保護。（3）民族民間傳統文化具有不可再生性，一旦消失將不復存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。
2、民族傳統文化的現狀
伴隨著經濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質的民族民間傳統文化的境遇堪憂。經濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經濟以同質性為其發展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現代社會,經濟的發展并沒有給我國的民族民間傳統文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現代經濟生活的過多關注，對傳統東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統文化面臨消亡的危險。主要表現在：（1）過度商業化地濫用民族民間傳統文化，民族民間文化資源流失現象嚴重；（2）許多傳統技能和民間藝術后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；（5）民族民間傳統文化的研究人員短缺，出現青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統文化的法律保護的漏洞，對我國的一些歷史、傳統知名人物進行注冊，以中國文化名人來創作影視節目；或者搶注我國知名但未注冊的商標，等等方面的問題和現象越發嚴重。
3、民族傳統文化的立法完善
根據民族民間傳統文化的特點和國際經驗，筆者認為，一部開拓性的保護民族民間傳統文化的法律，應當確立以下保護機制：3.1民族民間傳統文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統文化的生存狀態，以便有針對性地開展搶救和保護工作。普查是對民族民間傳統文化進行保護的基礎性工作，包括對無形文化遺產的記錄和對一些反映民族民間文化內涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術的系統工程——編纂十大文學藝術集成志書。據不完全統計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學資料50億字。在調查整理民族民間文化遺產的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產經過挖掘、整理，重新煥發出生機，因此，民族民間傳統文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統文化的普查機制得以規范而有序地進行下去。法律應明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責任和普查人員的職責、公民協助普查的義務。
3.2民族民間傳統文化的重點保護和傳承機制。對于具有重要歷史和科學價值的瀕危民族民間文化遺產，國際采取了重點扶持的保護政策。在普查的基礎上，對認定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產給予重點保護和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產，政府一方面通過組織人員進行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產傳承人以適當的資助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護和傳承民族民間傳統文化，法律應該明確規定：認定重要民族民間文化遺產的標準，政府公布重要民間文化遺產的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應權利和榮譽、賦有的義務。為了鼓勵對民族民間文化的保護和傳承，法律還應規定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學藝術表現形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現形式、該項民族民間文化在當地具有廣泛的群眾基礎和較高的藝術水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術之鄉”，以推動該藝術的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創作對象的藝術表演團體，鼓勵它們進行創作和演出。
3.3文化生態保護機制。特定的生存環境是民族傳統文化持續存在和發展的重要條件。保持文化生態，將文化遺產在適宜其生存的社區和環境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護文化生態的一種有效方式。當前，一些省區都在進行著文化生態保護區的籌劃，為了規范文化生態保護區的建設，立法應當明確文化生態保護區的管理方式、資金的籌集和使用、保護區內居民的權利和義務、破壞文化生態者應承擔的責任。民族民間傳統文化的行政保護要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》。
民間傳統文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統文化里一些獨特的手法和理念，如中醫，更是讓我們收益無窮，我們要保護民間傳統文化，我們要發揚民間傳統文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。
【參考文獻】
[1]馬治國主編.西部知識產權保護戰略[M].知識產權出版社，2007.4.
知識產權屬于一種“信息產權”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領域的一些“信息”提供的法律保護。
電子商務的核心是“數據信息”，在構成電子商務的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務“信息流”中的相當大的一部分“數據信息”是可以作為“商業秘密”直接得到知識產權法的保護的;而更多“數據信息”的固化、表達可以文學作品、計算機軟件、數據庫等形式取得版權和其他權利的保護;某些“數據信息”可以商品化，構成“信息化商品”受到商標、商譽等權利的保護;電子商務中進行的商業競爭自然也要受到反不正當競爭法的制約和限制。不僅如此，現在知識產權的版權保護，已經延伸到在網絡環境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護，這對電子商務的健康發展，顯得尤為重要。
二、知識產權貿易已成為電子商務活動，特別是國際間電子商務活動中的一種主要形式和競爭手段
知識產權貿易，狹義的理解就是指以知識產權為標的的貿易，主要包括知識產權許可、知識產權轉讓等內容;廣義的理解還應包括知識產權產品貿易。
以知識產權轉讓、許可為主要形式的無形商品貿易大大發展。據聯合國有關機構統計，國際間技術貿易總額1965年為30億美元，1995年信息技術產品出口貿易為5950億美元，超過了農產品貿易，30年間增加了190多倍。除了技術貿易以外，以商標許可、商號許可、商業秘密許可、版權許可等形式為主要內容的知識產權貿易，也有飛速的發展，并成為知識經濟條件下實現企業發展虛擬化的主要方式。
三、知識產權產品已成為電子商務中的一種主要交易對象
隨著知識經濟的臨近，已經出現了知識產業，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產業，就是通常所講的高科技產業和版權產業，也可通稱為知識產權產業。在有形商品貿易中，附有高新技術的高附加值的高科技產品，通常被稱為“知識產品”或“知識產權產品”，在這些高科技產品中凝結著占相當大比重的、多種知識產權的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產品就屬于這類產品。在無形商品貿易中，計算機軟件、包括電影在內的視聽作品、錄音制品、文學作品等版權產業的產品占據了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發的知識產品所載有的知識財富，將成為創造社會物質財富的主要形式，這些知識產權產品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務中的一種主要交易對象。尤其是版權產品，大部分都可以通過互聯網進行“上載”和“下載”，實現網上交付，利用電子商務形式進行交易更是獨具優勢。
四、電子商務模式已成為專利保護的一種客體
1996年，美國專利商標局頒發的《專利審查程序手冊M.P.E.P》中已經明確允許商業方法申請專利。
1998年7月23日，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴SignatureFinancial金融集團一案作出判決，確認指導電子商務的經營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對Signature集團擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務經營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業內人士的高度關注。1999年1月，美國最高法院確認了這一判決，從而確立了電子商務經營模式專利保護的合法地位。
1999年4月，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)對AT&T公司訴ExcelCo鄄munication長途電話公司一案作出判決，判定AT&T公司的市場營銷方法的經營模式專利有效。
美國對于這類基于因特網的電子商務經營模式的專利，采取了極為“寬容”的態度。那些已在現實社會中廣泛應用的經營方式，首次移用到因特網上，便可獲得專利保護，將已有的經營模式“系統化”也可獲得專利保護。
在此前后，有一批相當數量的有關電子商務領域的申請獲得了美國專利。據美國專利商標局的統計，1990年美國授予的與網絡有關的發明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網的專利申請只有13件;到2000年年底，有關電子商務的授權專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關電子商務的專利申請達到3000~4000件，位居全球之首。
外國向中國提交的第一件電子商務專利申請是在1994年5月9日(申請號94190313.3)，國內提交的第一件電子商務專利申請是在1995年12月7日(申請號95117826.1)。目前中國對于商業方法不準備給予專利保護。
對于因特網上電子商務經營模式給予專利保護，盡管爭議甚大，且會產生較大的負面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務的發展，這也是事實，不容忽視。
五、電子商務為知識產權的獲得提供了一種新的途徑
在電子商務的影響下，一種新的獲得知識產權的途徑——電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產權主管機關提交知識產權確權申請。按照傳統的做法，這類申請(如專利申請、商標注冊申請等)應該是以紙件為載體進行的。
1.1無形性
知識產權是指人們自身所擁有的智力成果。雖然人們可以利用智力去創造一些有形的成果，但是由于智力自身是無形的，所以知識產權也被界定為無形產權。
1.2獨立性
知識產權的開發商享有“特定”的知識產權，從范圍上來說是固定的，在一定時間內，產權所有人享有對該知識專利的獨占權或專有權，在該時間范圍內，具有一定的自。自主知識產權主要體現在兩方面：一是權利人能夠在法律允許的范圍內，獨立行使知識產權，他人無權干涉；二是權利人一般有權拒絕任何人在未經許可的情況下使用知識產權。
1.3區域性
隨著國際化水平的提高，知識產權的區域性保護也越來越被重視。知識產權的區域性是指知識產權的使用要局限于一定的區域范圍內，如果超越了這個區域，將被視為侵權行為，可以追究相關責任。知識產權法律制度主要是強調合法的權利和義務分配，注重保護權利所有人的利益，鼓勵廣大人民從事知識創造勞動力的能力。知識產權具有個人效益和社會效益的雙重屬性，知識成果的傳播和應用不僅會給創作主體帶來利益和報酬，同時也會促進社會生產力的提高，產生巨大的社會價值。
2國際貿易領域知識產權保護存在的問題
我國是世界上最大的發展中國家，隨著近幾年國際全球化水平的不斷提高，建立和完善我國知識產權保護相關法律制度的非常必要。在國際貿易發展的過程中，知識產權保護方面主要存在以下幾方面問題。
2.1知識產權保護意識薄弱
隨著知識產權侵權行為的不斷發生，企業需要意識到自身知識產權保護能力方向的實力和重要性。據統計，在我國，企業每年取得的重大科技成果中，獲得省部級以上獎勵的有成百上千種，但每年申請的專利數卻較低，企業更加重視的是對有形資產的保護，而忽視了對無形資產的保護，這導致我國每年都有大量的知識產權被“搶注”。加強知識產權保護意識已成為企業家的共識，加強對企業知識產權的法律保護已成為企業發展的動力和分水嶺。目前，我國缺乏一套有效的知識產權保護機制，知識產權保護涉及許多當事人，同時也涉及到法律、政治、經濟、文化和其他領域，具有很大的復雜性。
2.2缺乏知識產權保護方面的人才
如果在一個企業沒有建立知識產權保護方面的部門，那么可以說該企業對知識產權保護工作是非常不負責任的。企業如果涉及知識產權或者是其他方面的糾紛，由于自身沒有該方面的專業人才，其處境往往是非常被動的，需要支付高昂的費用來聘請外部人員回應。企業在專業性較強的專利申請或者是商標注冊、產權談判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企業的長遠發展過程中必須解決的問題。
2.3知識產權的法律亟待完善
知識產權是法律賦予的合法權利。目前，很多跨國公司試圖在其壟斷范圍內實現用非法方式限制知識產權。在非法壟斷濫用知識產權的觀點，目前很多發達國家通過反壟斷法加以限制，但我國目前還沒有制定合理的反壟斷法，對知識產權的保護還處于起步階段，我國企業可能遭遇卷入知識產權糾紛的困境中。
3加強國際貿易領域知識產權保護的對策
3.1提升知識產權保護意識
要加強知識產權登記的意識，作為一種無形財產的權利，知識產權是受法律保護的，其合法化途徑一般是注冊和申請專利。但我國許多企業缺乏知識產權保護意識和專業知識，一些有影響力的商標被國外公司注冊，導致相關企業被限制進入市場或被迫退出市場。在國際貿易中，知識產權侵權事件時有發生。中國企業不僅要遵守其他國家的法律和國際慣例，而且要善于保護自己的合法利益。在知識產權意識缺乏等方面存在問題的企業為數不少，重要的是，國際貿易中的知識產權侵權訴訟，往往是長期性和高成本的，因此，相關的訴訟通常最終以和解方式結束，很少有法院判決。自有知識產權的指控的同一技術領域企業相關的知識產權侵權，交叉許可模式以及原告達成和解協議，從而能夠少支付巨額的知識產權使用費。企業應建立知識產權保護管理部門，在完善并且確保應用程序核心技術專利的同時，通過非核心技術的專利申請，發揮自身專利競爭優勢，增加談判籌碼。
3.2制定知識產權保護策略
自20世紀末，歐美國家、日本以及其他很多國家開始著手制定知識產權保護戰略，從而不斷提升自身國際競爭力。為了趕上那些在國際貿易中處于優勢的國家，中國應該建立自己的知識產權保護策略，主要應從以下幾個方面著手。一是政府要不斷地樹立全球戰略意識，通過對國內外知識產權的相關案例進行研究分析，改革策略，把對知識產權的保護深化到企業內部，使企業不但成為投資的主體，而且也要成為知識產權保護的先行者。二是鼓勵并支持企業加大對相關產品和專利的研發投入，以適應市場競爭以及企業發展的要求，企業的核心問題是要不斷地把自己是產品和專利延伸到上游產業中去，提高企業的自主創新能力，在工業加工和制造業更大的比較優勢，逐步改變現在的“中國加工廠”論。三是在知識產權的保護戰略實施的過程中，也必須要有相關的人才，必須重視并不斷培養相關人才。
隨著時代的發展，人類已進入了信息時代，數字圖書館的出現，使圖書館中原本局限的、孤立的散布于世界各地的文獻信息資源通過網絡匯集起來。由于數字圖書館建設進程的加快，越來越多的非數字化信息都需要數字化網絡化，而信息資源的數字化和網絡化使文獻載體、傳播方式、獲取手段等都發生了根本性的變化。這些變化也為知識產權領域帶來許多新的問題。為了促進數字圖書館事業的發展，就必須科學地解決在數字圖書館建設中所面臨的知識產權問題，既要尋求法律保護，也要在圖書館與權利人之間建立利益平衡機制，最終實現教育公眾并滿足其對知識的渴求，達到服務人類的目標。
一、數字圖書館的概念與特征
（一）數字圖書館的概念
數字圖書館是一個數字信息對象收藏，包括支持用戶進行定位、檢索和獲取這些信息的服務，組織和表現這些對象的方法以及將這些對象提供給用戶的相關的信息技術。有別于傳統意義上的圖書館，數字圖書館將圖書資料數字化并加以儲存，依托網絡為讀者提供更加廣泛、便利、快捷的電子化信息服務，從而在相應用戶群范圍內實現資源共享。
理解了數字圖書館的概念有助于人們區分在數字環境下合理使用制度適用的主體要件。同時在一定程度上避免那些為適應信息時代廣大公眾需求而提供信息化服務的組織無意的踏入法律雷區。此定義在法律適用上有著極其重要的意義。
（二）數字圖書館的特征
1．數字圖書館是一種先進的、電子化的信息服務，它依托于網絡，是一個由網絡連接的分布式的圖書館群體,是網絡信息資源的一種新型管理模式。
2．數字圖書館有較高的信息更新速度。數字圖書館連接外部信息源以獲取、更新信息。
3．數字圖書館具有智能化、操作自動化、對全文的檢索技術。用戶通過互聯網，利用信息語言對所要查詢的內容進行有效的識別、推理、定位，最終可以在數據庫中檢索到內容相對全面、具有一致性的文獻信息。
二、數字圖書館所涉及的知識產權問題
（一）數字圖書館在資料采集過程中的知識產權問題
數字圖書館優于傳統圖書館的一個重要特征是信息資源的更新速度快。這一特征就要求必須有新的高質量的信息資源源源不斷的加入其中,否則數字圖書館將會失去發展前景和意義。目前我國數字圖書館建設中的信息采集主體來源于喪失版權或版權問題已經得到解決的圖書,比如古籍文獻、電子報刊等。由于信息資源需要及時更新，信息的采集必然不能局限于館藏資源，因此在采集與加工過程中必將涉及到眾多擁有版權的、以多種載體形式發行的作品,這些是在數字圖書館建設中首先引起的知識產權問題。
（二）數字圖書館信息資源數字化的性質問題
資源的數字化是指把各類信息,包括數字、文字、聲音、圖形、圖像等輸入計算機系統轉換成二進制數字編碼的技術。這種對傳統資源的數字化實際上是人們為了制作與原件相同或相近的復制件，并沒有改變原作本身。相當于通過計算機這個載體把傳統文獻的原有形式轉換成計算機可以識別的二進制編碼形式。當然，在轉化的過程中需要智力勞動，但這種智力勞動并沒有改變原作的內容或進行某種程度上的創新，對原作內容不產生影響，所以傳統文獻數字化行為是一種復制行為。這就涉及到了復制權，屬于《著作權法》調整范疇，圖書館在將館藏作品進行數字化時，必須依法復制、依法使用，否則就會發生侵權行為。
（三）數字圖書館的信息資源傳輸與資源共享的知識產權問題
數字圖書館的一個很重要的特征是將數字化后的信息通過互聯網絡來進行傳播、擴散、廣泛地為用戶所利用。這也是建設數字圖書館的目的?；ヂ摼W使數字作品的傳播跨越了空間和時間。我們很難確定使用者使用了哪些資源，更無法得知用戶是否將該資源進行傳播。如此才難以對侵權行為加以有效控制。知識產權的保護和信息的傳播利用之間的矛盾愈加突出。
（四）數字環境下的合理使用問題
合理使用制度是在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬，只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處，但不得侵犯著作權人享有的其他權利的著作權權利限制制度。它是平衡著作權人和作品使用人之間利益的制度，是信息與知識傳播自由的一個法律保障，公民有信息采集和獲知權利，這是憲法賦予的權利，數字圖書館在建設過程中必須明確合理使用的范圍及判斷標準，以防止侵權行為的發生。三、對數字圖書館所涉及知識產權問題的對策
（一）配備專業隊伍，建立專門統一管理機構
數字圖書館的建設和發展離不開高素質人才。在圖書館行業內要建立一個具有精通網絡管理又熟悉圖書館業務的復合性人才的領導機構。該機構通過調查研究和科學理論的指導，制訂出一個符合時展要求，又適用于中國國情，具有中國特色的數字圖書館建設方案和目標，以此來指導我國數字圖書館的建設工作。
（二）充分利用合理使用原則，協調權利人之間的權益關系
對于用戶在互聯網中對信息資源的存取頻繁，沒有限制這個問題，圖書館應當做出相應的措施來限制部分文獻的使用。對于某些不受合理使用原則保護的文獻資料，圖書館應該禁止提供服務。數字圖書館針對不同的用戶提供不同的服務，對于個人學習以及科研的需要，屬合理使用的可以自由瀏覽和使用，版權人聲明不準使用的除外。
（三）加強立法、普法力度，為數字圖書館建設提供法律保護
我國的知識產權保護制度尚處于初創階段，相關的法律保護也不完善，這要求我國立法部門借鑒其他國家的立法經驗，以我國現有的知識產權保護制度為基礎，結合我國國情，建立具有中國特色的有關數字圖書館的法律體系。在立法中確認圖書館的社會服務公益性及其符合數字時展需要的法律地位，并給予一定的特權。
（四）采用先進計算機技術，保護知識產權
對于數字圖書館的知識產權的保護，除了建立健全知識產權法外,還應從計算機這個載體入手，通過先進的計算機技術,有效地防止各種盜版與非法復制行為的發生。除了通過設置防火墻來保護知識產權以外，還有數據加密技術、數字水印技術、信息確認技術、智能技術等等。可以利用這些專業技術保證在網上瀏覽到信息資料，但不能下載和打印，在為用戶提供信息服務的同時從有效的維護了權利人的權益，保障數字圖書館的建設與實施。
四、結語
數字化信息技術發展到今天，與知識產權的保護密不可分，兩者之間相輔相成，互促互進，共同發展。數字化圖書館的開發和利用是信息時展的客觀需要和必然產物。只有在法律允許的范圍內，按照合理使用的基本制度，加強知識產權的保護意識，平衡權利人之間的利益關系，維護公共利益，才能使數字圖書館的事業健康、有序的發展，以達到更好地為公眾服務的目的。
參考文獻
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2我國網絡技術安全立法現狀
2.1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護
雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用,但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業的自主發展。如我國有關政府部門頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全,而忽視了各網絡主體的權利保護。
2.2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統性和協調性
有關我國目前具體的網絡立法,一方面,近年來制定了一系列法律,另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定,甚至還有數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法,這種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性。
2.3立法程序缺乏民主的參與
法律、行政法規、部門來源:（）規章、地方法規和規章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用,沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見?？梢哉J為,我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是,從國家戰略的高度看,僅靠傳統的和現有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發展的需要。而且,由于立法層次低,立法內容“管理”的色彩太濃,且多是行政部門多頭立法、多頭管理,形成執法主題多元化,更不可避免帶來了法律的協調性不夠,嚴重影響了立法質量和執法力度。因此,盡快將信息網絡立法問題做通盤研究,認真研究相關國際立法的動向,積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作,統一我國信息網絡技術安全的法律體系,完善信息網絡技術安全保護機制,已是刻不容緩。在具體的立法模式上,則可以參照世界上信息網絡技術發達的國家,如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式。可以說,計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面,是一個內涵與外延非常豐富的概念,它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統習慣和司法的現狀而言,將信息網絡技術立法在人大統一立法的前提下,可授權各個部門制定一定的部門法,在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規集合構成的法律法規群。在這方面,我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突,《立法法》明確規定了法律、法規的效力等級,規定法律的效力高于法規和規章。
我國立法的滯后決定了司法要先行一步,對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此,許多業內人士都在為此問題來積極想辦法,以適應形勢發展的需要,但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊,這也造成了司法實踐的困難。
3知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為
也許有些人認為網絡本身就是資源共享的,而且是開放型的狀態,其可供進入的端口很多,只要愿意誰都可以在網上發表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是,須知網絡只是信息來源:（）資源載體的一種形式,其本質與報紙等傳統媒體沒有任何區別。網絡經濟也同現實中的經濟規律是一樣的,同樣要遵守共同的游戲規則,這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則,無論對誰都是不公平的,因為,任何有價值的創造都應當獲得其相應的報酬。
侵權行為集中化在網絡環境下,行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間,網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載,輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權,但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。
目前網絡侵犯知識產權的形式主要有:
第一,對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致,所以導致了這種侵權方式。一方面,一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯網上公開發表,另一方面,一些報紙雜志等傳統媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。
第二,利用網絡搞不正當競爭。
(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。
因特網的發展和廣泛應用,加速和促進了電子商務的發展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發展,域名的價值性體現得越來越明顯。因此,將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用,或者是待價而沽,進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日,廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定,對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權,還是按不正當競爭處理,至今沒有一致性的意見。
(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。
因特網作為一種新興的傳播媒介,其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點,越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳,取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳,而是進行虛假宣傳來抬高自己,貶低其他同類經營者。
第三,商標侵權。
根據《商標法》第三十八條規定,有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(1)未經注冊商標所有人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
4存在問題
首先,網絡時代的到來使傳統的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊,網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式,傳統知識產權的無形性,專有性,地域性,時間性等特點,但在網絡環境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環境下的作品數字化,公開公共化,無國界化等新的特征。傳播形式發生很大變化,速度更加迅捷,而且作品一旦在網上被公開,其傳播,下載,復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握,即使發生侵權,也很難向法院舉證。網絡傳輸的普及和應用,為權利人實現自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了,如果使用了,使用了多少次,很難主張自己的權利。
1知識產權保護方面存在的問題
一是知識產權保護意識淡薄。由于歷史的原因，知識產權的概念在公眾中仍是一個相當陌生的名詞，一些人不知道知識產權為何物，不知道應該如何保護知識產權，更不知道保護知識產權有什么作用。許多人，甚至是一些知識分子，既不懂得維護自身的知識產權，又不會尊重別人的知識產權，個別的甚至肆意踐踏知識產權。我們的許多知識成果誕生了，但卻不知道運用法律武器予以保護，結果后悔莫及，造成了不應有的損失。據報載，近年來我國每年取得的國家級重大科技成果達3萬多項，而每年受理的具有較高技術水平的發明專利申請只有1萬多件，還有2萬項左右的成果沒有取得專利保護。這些技術一旦公開，就等于白白流失。還有的發明人只是申請中國專利，而不申請其他國家和地區專利，也導致專利大量流失。據國家知識產權局的統計，自1985年專利法實施至20世紀末的十四五年時間里，我國向國外申請的發明專利不足3000件，反而將11.3萬多項發明無償地“奉獻”給了世界各國。對于目前市場上大量存在的盜版盜印等知識侵權行為，人們的反應也相當漠然。不少人，甚至一些地方和部門的領導，思想認識也有許多偏頗。認為“黃”是有害的，應該“掃”掉，而“非”則無關緊要，盜版盜印產品價格低廉，只要內容健康，就沒有必要予以查處和打擊，從而給“掃黃打非”斗爭帶來了許多意想不到的困難。
就企業而言，我國企業面臨的國際知識產權競爭環境日益嚴峻。知識產權成為部分跨國公司打壓我國競爭對手、謀求更大利潤的主要工具。21世紀，世界巨頭競爭最鋒利的武器——知識產權，是中國加入WTO以來國內企業目前遇到的最棘手的事情。目前，跨國公司非常重視在我國的專利申請工作,日益密集的專利“陷阱”將成為我國公司不得不面對的棘手問題。反觀國內企業，合理利用知識產權保護規則、維護境外自身知識產權權利的狀況卻不容樂觀。由于中國企業知識產權保護意識不強，企業缺乏境外知識產權保護意識，境外申請專利和注冊商標數量較低，近幾年來遇到了種種知識產權糾紛，其中最突出的就是商標搶注問題。據統計，我國企業商標有超過80個在印尼被搶注，有近100個商標在日本被搶注，有近200個商標在澳大利亞被搶注。另外，還有許多知名商標被其他國家搶注。
近幾年我國企業知識產權保護意識雖有一定提高，但受慣性思維的影響，整體保護意識仍然比較淡薄。99%的企業沒有申請專利，60%的企業沒有自己的商標。這些數字暴露出我國知識產權保護水平的低下，說明企業對知識產權保護仍缺乏足夠的重視，知識產權保護意識淡薄。
二是知識產權保護措施缺乏。知識產權，需要國家政府綜合運用行政、經濟、法律等手段，對其予以保護。但是，由于我國知識經濟和商品經濟發展滯后，知識產權保護工作還面臨著許多困難。就法律來說，國家雖然頒布了《商標法》、《著作權法》、《專利法》等，但相對于內涵和外延極其豐富的知識成果和人類無窮無盡的創新能力而言，現有法律制度仍然很不完備，也很不配套。同時，知識產權領域有法不依，執法不嚴，違法不究的現象也時有發生。就行政而言，國家雖然已經成立知識產權局，但面對面廣量大的知識市場，面對大量存在的違法侵權行為，仍然缺乏健全的管理網絡和強有力的管理措施進行應對。就經濟而言，知識市場還沒有普遍建立起扶優限劣、優勝劣汰的運行機制，往往合法經營的收益微薄，而盜版侵權的則大發橫財。
2實施知識產權保護戰略的建議2.1牢固樹立知識產權保護意識
要通過多種途徑，運用多種方式，廣泛開展知識產權的宣傳教育，使知識產權保護的有關知識深入基層，深入人心，使知識產權保護的有關行動成為社會公眾的廣泛自覺。不僅知識產權的擁有者要知道依法保護自己的知識產權，依法享有知識產權的權益，依法與各種形式的侵權行為作斗爭，而且知識產權的利用者也要明白只有依法才能取得知識產權，才能使用知識成果，不然的話，就會受到知識產權法律法規的懲罰。從而逐步在全社會營造人人尊重知識產權，自覺維護知識產權，努力開發知識產權的市場環境和社會氛圍，為知識經濟的健康發展創造良好的條件。
2.2未雨綢繆，防患于未然
自我保護是知識產權保護的基礎，如果能夠從源頭上做好保護工作，可以消除很多糾紛，減少大量不必要的經濟損失。權利人，尤其是作為市場經濟活動主體的企業，應當提高知識產權保護意識，制訂切實可行的知識產權戰略，加強知識產權管理。應當根據國家的有關規定，做好專利申請工作，爭取獲得專利保護；做好商標注冊的申請工作，并對商標進行合法使用；制定完善的商業秘密保護措施，做好對技術秘密和經營秘密的保護工作，避免對外泄露，尤其是對企業生存與發展利益攸關的商業秘密更要著重加以保護；在與他方的合作或交易過程中，就知識產權問題應做到約定明確、權責清晰，防止自身的合法權益受到侵害。此外，企業還應提高警惕，實時考察自身的經營行為是否侵犯了他人的專利權、商標權、著作權等有關權益，避免因侵犯他人知識產權被推上法庭的被告席。
總之，一句話，希望使權利人的維權之路少一分艱難，多一點順暢；少一分崎嶇，多一點坦途。
2.3發生糾紛，積極應對，依法維權
作為知識產權權利人，可能經常會發現權利被他人侵犯；而作為市場經營者，又可能會面臨知識產權人的侵權指控。一旦發生糾紛，應合理運用訴訟策略，實現利益最大化。首先，企業對于已發生或即將發生的訴訟應當積極面對，而不能消極回避，應從各個方面做好準備工作，全方位衡量訴訟利弊得失，選擇適當的應對策略；其次，應確定整個知識產權訴訟的核心問題，搜尋案件的突破點，爭取在訴訟中占據有利地位；第三，應將知識產權訴訟作為一個整體來看待，以訴訟為核心，輔以行政處理手段、媒體宣傳等，全面開展工作；第四，訴訟中應審時度勢，有效利用洽談磋商等非訴訟解決方式，避免出現兩敗俱傷的不利結局。此外，如果一旦遭遇大規模的訴訟，涉案企業還應積極爭取同行業企業的支援，增強后援支持力量。
2.4健全知識產權保護機制，加大知識產權保護力度
知識產權的保護離不開企業自身和中介機構的努力，更有賴于整個國家立法的完善和行政、司法保護機制的健全。
一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析
在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。
從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。
二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。
外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。
三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現
作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。
為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。
美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。
戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資?？梢姡R產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產權保護在國際投資條約中的體現
促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護?，F代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。
戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。
重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。
五、結論
作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。
②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。
③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。
④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。
參考文獻：
[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.
[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.
徽文化，與敦煌文化、藏文化一起被譽為中國三大地域文化，是中國走向世界的地方顯學之一，擁有著重要的文化價值與現實意義。安徽省黃山市作為徽州文化的發祥地和保存地，擁有著非常深厚的徽州文化底蘊，與世界文化遺產的繼承和保護有著不解之緣。近年來，徽州地區相關的政府及民間機構圍繞著徽州民間傳統文化與藝術，也在積極推動著徽文化知識產權的保護和發展工作。然而，在這個過程中我們也發現了保護工作尚存在一些不足之處，本文作者試從談判學角度，用“商務談判三部曲”的理論對徽文化知識產權保護工作進行一個論述，試圖為徽文化知識產權保護工作更好地進行提供一個新的思考角度。
一、何謂商務談判三部曲
“商務談判三部曲”理論是談判學中的基礎理論之一，是談判者在任何商務談判中都適用的原則。談判的成功不僅要求談判者熟練掌握商務談判的專業知識，還要求遵循一定的步驟和科學方法來把握談判的進程，因此專家學者們提出了一個“商務談判三部曲”的概念，它們包括以下幾個方面。
（一）申明價值
此階段作為談判的初級階段，主要目的是弄清對方的真正需求，主要的技巧就是多向對方提出問題，探詢對方的實際需要；與此同時也要申明我方的利益所在。結合徽文化知識產權的保護，就是要在申報各項遺產保護、申請各項發展基金時應明確了解申請的具體要求，了解要想保護和發展徽文化知識產權需要怎樣的資格和條件，并在初步溝通時就表明徽文化的各項價值，為“談判”奠定一個良好的基礎和步調。
（二）創造價值
此階段為談判的中級階段，談判中雙方需要想方設法去尋求更佳方案，為談判各方尋求最大利益。結合徽文化知識產權的保護來說，就是要求我們從全局的角度出發去創造最佳最全面的保護方案、策劃出最優最適合徽州地區發展的發展方式，使得保護效果最大化、最優化。
（三）克服障礙
此階段往往是談判的攻堅階段。談判的障礙來自于兩方面：一個是談判雙方彼此利益存在沖突；另一個是談判者自身在決策程序上存在障礙。前一種障礙是需要雙方按照誠信合理的客觀原則來協調利益；后一種障礙即需提高自身的前期準備，使決策順利進行。結合徽文化知識產權護來說，就是要克服在文化知識產權保護中所出現的一切障礙，以促成談判、申請工作的順利進行。
只要談判中謹記這三大談判步驟，并有效地遵循適當的方法，就能夠使談判的結果達到雙贏?，F在很多商學院都在用“商務談判三部曲”的理論教學生們進行商業談判，事實上各界談判的成功案例中都能看到“三部曲”的應用。那么如何發揮“三部曲”在傳統文化知識產權保護工作中的作用，并使得效果最大化呢，下面將做具體闡述。
二、“商務談判三部曲”在徽文化知識產權保護中的應用
（一）申明價值與傳統文化的保護
徽州非物質文化遺產內容豐富、形式多樣，蘊藏著十分豐富的歷史文化資源、經濟實現資源、科學教育資源。因此，在對非物質文化遺產進行普查、分類、立項和申報工作中，突出強調徽州傳統文化的各項價值。它們表現為：
1.歷史價值?；罩莘俏镔|文化遺產植根于徽文化的沃土，折射了徽州社會不同歷史時期的生產水平和生活風貌。如很多徽州民間文學就記錄著徽州歷史的變遷：徽州的宗法制度也是中國封建社會后期的一個典型；《抓壯丁歌》真實記錄了民國年間的社會現實和政府抽壯丁的狀況?；谶€原徽州歷史甚至中國古代歷史的角度，將徽文化無形的文化沉淀和有形的文化遺產結合起來將顯得十分重要。2.文化價值。徽州非物質文化遺產滲透著儒家文化，保留了山越文化的遺跡，還受到佛教和道教的影響。如徽州古建筑所體現出的水口文化就反映了中國古代“天人合一”的哲學觀念；休寧齊云山的道場音樂就是道教文化的體現等?？偠灾?，徽州非物質文化遺產兼容并蓄，展示了古徽州文化發展的過程，體現了古徽州人的聰明和智慧，對于現今文化的發展具有重要的意義。3.科學價值。古徽州所保留下來的非物質文化遺產還為很多學科的發展提供了豐富的史料，是現在歷史學、宗教學、生物學、醫學、民俗學、語言學等學科研究的主要對象。作為文房四寶之一的歙硯，其制硯技藝的保護與傳承，就對科技史、工藝史的挖掘提供了重要的研究價值；徽派建筑的營造技術、設計理念、實用構造都為現代建筑學提供了重要的借鑒意義；享譽世界的新安醫學無疑是中醫的重要構成部分，對于現代醫學的發展有著重要的影響。4.審美價值。流傳至今的徽州民間音樂、舞蹈、戲曲、美術等項目都包含著強烈的審美要素。新安畫派作為中國美術史上的重要流派之一，其畫風意境深遠，讓人印象深刻；徽劇、目連戲體現了徽州獨特的原生態審美取向。這些藝術表現都給人們帶來極高的審美享受和欣賞價值，使觀者如癡如醉，流連忘返，同時它們也為現當代藝術家們的創作提供了豐富的素材和靈感，如很多美術學院的學者、學生們就長來到山水徽州尋找創作的靈感。轉貼于 5.社會價值?；罩莘俏镔|文化遺產中包含了豐富的倫理道德、行為規范。打鑼封山等習俗，傳授于后人嚴禁砍伐森林樹木、保護自然生態環境、與自然和平相處的意識；徽州古村落的布局構建和徽派民居的營建反映了鄰里之間和諧相處的有機思想；徽劇《四郎探母》等宣揚的就是正義、孝慈的中華傳統美德等。6.經濟價值?；罩莘俏镔|文化遺產的保護、傳承和開發應當形成一個良性的循環，保護、傳承工作不僅要對日益落寞的傳統文化遺產進行完善地記錄、保護，也應對傳承人的基礎生活提綱保障，為保護和傳承提供充足的經費和發展的空間。例如徽州制硯、羅盤制作作為一種技藝，若將其制作過程予以策劃展示也是可塑造的的文化旅游項目；儺舞、徽劇、目連戲等文藝項目文藝項目還可以發展特色演出業等。
（二）創造價值與文化創意產業
在保護徽文化知識產權的基礎上，必須持續地促進傳統知識成果轉化成產品、效益，使之產業化。具體表現為以下二方面：1.探索搭建知識產權公共服務平臺，通過對傳統知識文化遺產的發掘、整合、創新和發展，形成完整的獨特的知識產權產品、產業。如將徽州三雕、制茶技藝、火腿腌制等具有實用性的工藝技術產業化、規?；葘崿F了傳統技術藝術的傳承，又從另一方面解決了農村、城鎮的剩余勞動力，提高當地的經濟水平和人民生活水平。2.積極推進徽文化傳統知識產權產品交易市場的建設，使得徽文化的發展同黃山市地域旅游經濟有機結合。如大力發展歙硯雕刻的創意產業，形成品牌，推動傳統知識形成特色新興產業，同時可將表演道具或者表演內容納入旅游產品、禮品的設計、研發行列中，這些豐富的產業衍生品也能夠起到增加經濟效益、擴大文化宣傳的作用。
（三）克服障礙與保護對策的建立
徽文化知識產保護工作任重道遠，這個過程中也存在著一些障礙，如資源枯竭影響了可持續開發、傳統知識傳承人老齡化與新人的培養面臨窘境、行業管理機制尚未建立、知識產權保護措施乏力等。面對這些問題，應著重從政府、行業協會、生產企業及傳承人這四個層面來構建和完善知識產權保護體系，為形成有利于優秀文化發揚光大的良好氛圍，應采取企業主導、政府支持、群眾響應的方針。具體表現在：1.進一步完善知識產權工作體系：包括完善徽文化知識產權保密制度，防止傳統知識泄密；舉辦知識產權保護培訓班、深入企業指導專利申請；充分利用典型案例，大力開展宣傳普及活動；加強各部門的協調和配合，加大財政投入力度等。2.進一步加強傳統知識的保護管理：應成立相關行業協會，由專門人士對徽文化遺產進行深入的調研、分析、整合，并建立民間民俗藝術技術目錄和數據庫以探索傳統知識知識產權的保護模式，形成以商標權、設計專利申請、工業產權等為主的多維知識產權保護模式，進一步規范行業管理。3.進一步完善傳統知識遺產傳承機制：針對傳統知識遺產傳承需要，抓緊培養新一代工藝人才和技藝大師顯得十分重要，所以要力求對當地職業技術教育進行有力的扶持，為徽文化遺產的人才資源庫打下保障。4.進一步探索實踐為傳統知識產權保護提供立法依據：在借鑒吸收國際國內知識產權保護的成功典范基礎上，也注意用心收集整理已有的徽文化傳承保護方面的成功案例，為政府出臺相關保護政策提供依據。
以上都說明對徽文化遺產及知識產權的保護開發工作中要時刻記住申明徽州傳統文化的價值，并將其價值最大化，使之轉化和產業化，同時建立對策克服一系列障礙，這樣才能使得徽文化更好地傳承和發揚下去。
參考文獻
1、農業專利。
《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。
3、農業商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。
4、農業商業秘密。
指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。
5、農業著作權。
即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。
二、農業知識產權司法保護的特征
受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權利主體的難以控制性。
受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；
3、產權價值標準的不確定性。
農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。
4、侵權數額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。
三、農業知識產權侵權鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。
四、關于證據保全的問題
在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；
2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。
目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關系人訴權的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接損失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產、銷售、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償的具體計算方法：
（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據。根據品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，以權利人生產的平均利潤與行為人已銷售的產品數量乘積作為損害事實。
（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據，根據該侵權產品在市場上銷售總數乘以每單元侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據品種的類別、侵權人侵權的性質和情節、許可使用費的數額、該許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。
（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規定沒有確定法定賠償額，但是根據2001年6月12日在全國法院知識產權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據侵犯的知識產權的性質和侵權人的侵權情節公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數額的規定。
九、侵權產品的處理
這個問題主要涉及農民的利益。種子生產企業一般委托農民制種，并按照合同進行回收。若侵權產品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農民的切身利益，如果品質權人同意，也可以由此根據制種的質量按照種子回購。若侵權人已經回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區域確定地址，在當地村民委員會、原被告雙方共同參加的情況下，以現場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據，待收獲后再行收集證據或處理侵權產品；對于已收獲的侵權產品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調解不能促成權利人回收侵權產品的，可判決將侵權產品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產品一定要采取保全措施．收購后要監督侵權產品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農業知識產權保護有待加強
1、進一步加強農業知識產權的立法工作。
建立統一完善的農業知識產權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規范之間的交叉沖突，是農業知識產權保護工作的基礎和依據。在完善的農業知識產權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規，農產品、食品和農業生產資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據我國實際的承受能力，逐步放開的對農業生物技術中轉基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農業知識產權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產權法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產權保護的中心和關鍵環節，是最重要的知識產權法律實施活動。加入世貿組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經逐漸到期，處于弱勢地位的中國農業將受到嚴峻挑戰，因而加強農業知識產權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農業知識產權案件審判組織。由于審理農業知識產權案件要求的專業性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區的高級人民法院和中級人民法院，要根據需要設立農業知識產權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產權案件的合議庭，以保證執法的統一性，并積累經驗、提高知識產權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產權情節嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產權行政管理機關處理的知識產權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權利人自我救濟意識。
經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。
經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。
需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。
一、屬地管轄權與知識產權保護
知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。
就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權――管理權――知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。
二、屬人管轄權與知識產權保護
當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力？盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。
具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。
三、知識產權保護管轄權的沖突與協調
在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。
如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢？這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家的主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。
四、結論
知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢？我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式?；谝庵颈磉_方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡保護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護政策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的、全面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意志是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。
需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。
要破解主權對國際合作保護知識產權的桎梏，還有一條可行的途徑――協調主權者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權的協調有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權的協調，而是主權運作方式、主權者意志表達方式的轉換，也即由單獨表達主權意志轉化為由主權者集體表達。國際社會在知識產權保護的政策制定、知識產權的行使、濫用權利的監督與懲治等領域，已經樹立了協調主權者意志的范例。
