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所謂舉例論證，就是通過列舉具體實例來論證自己的觀點。論證時所列舉的事例必須典型，敘述要簡潔明了，高度概括；所敘述事例的重點部分要突出；敘事之后，要有精當的分析論述，做到擺事實和講道理有機地結合起來。比如，考場作文《幸福之花，開在感恩枝頭》。為報劉備三顧茅廬之恩，諸葛亮六出祁山，巧計破敵軍，為劉備打天下立下了汗馬功勞?！俺鰩熚唇萆硐人溃L使英雄淚滿襟”，這是后人為諸葛亮寫下的輝煌詩篇。為報當年的知遇之恩，諸葛亮用畢生的精力向后人詮釋了感恩的真諦。為論述《感恩》這一話題，作者列舉了諸葛亮的許多事例，并且分析了他的感恩之舉，以及后人對他的高度評價。舉例論證中，常常遇到論證方法的使用問題，這是常見的論證方法。正確運用舉例論證，可有理有據地說明“因為懂得感恩，世界才會如此美麗”的道理。
二、借助事實論據，要緊密聯系觀點
［中圖分類號］D63 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03
一、我國國內的政府理論研究的方法論審視
從方法論的角度考察我國政治學界的有關政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對政府體制、政府權能、政府文化等進行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關性，所以，盡管學者們各自的研究主題有所不同，但內容上難免相互重復。另外，會忽略政府作為組織的自主性。
20世紀70年代末以來,在先后歷經以政府機構精簡為重心的改革階段和以政府職能轉變為重心的改革階段之后,世紀之交我國的行政改革在摸索中進入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設服務性政府的改革目標。服務型政府即為人民服務的政府，在社會民主秩序的框架中，政府作為服務者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務型政府的宗旨是為人民服務，以公正執法為標志，是“三個代表”重要思想在政府管理領域的具體體現。
從研究方法的角度看，國內現有的有關中國政府的研究，大多采用規范研究的方法，即為不是或主要不是從現實政府活動和政治生活的經驗事實和實證材料中考察、總結和歸納政府活動中的一般規律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻出發，進行演繹推理和論證，重點在于解釋和說明按照理論原則或憲法規定，中國政府的制度、規則和程序應當這樣或那樣。雖然，這種對當代中國政府的靜態層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規范研究的基礎上，一些學者開始試圖運用經驗研究方法來研究中國政府，基于大量的實證資料來對政府活動進行觀察、描述和歸納。本文中準備考察的張光教授的《居民眼中的服務型政府》一文主要從動態層面，著重考察了居民對服務型政府的評價。同時，張光教授所運用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。
在具體的分析方法上，國內學者主要吸收了國外學者的分析方法，特別是結構-功能主義理論。對中國政府問題的傳統研究局限于靜態的結構分析，而結構-功能主義則試圖將結構和功能聯系起來進行系統分析。研究政府的各種實際功能以及履行這些功能的相應結構，一定程度上克服了單純的結構分析和單純的功能分析的片面性。
二、《居民眼中的服務型政府》一文在政治學研究方法論方面的新突破
1.張光教授在確定因變量“農村居民”和自變量“對政府滿意度”后，文章運用了相關分析模式，從居民對政府的滿意度的相關關系進行了測試，驗證了服務型政府的績效的改進方向。
2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調查總體與抽樣范圍，調查問卷中的本地政府指的是縣、鄉兩級黨政機關及其職能部門（例如：教育、醫療、衛生、司法、公安、交通、民政、計生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個維度進行了設計。農村調查樣本涵蓋了26個?。ㄖ陛犑校?，共調查了257個鄉鎮的1600多名農村居民。從觀測對象的總體中進行抽樣并可以抽取相當數量的個案時，最好的辦法就是從所有觀察對象構成的整個總體中隨機抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關注的因果關系能夠如實反映在樣本里，但是即便是隨機抽樣偶爾也會偏離總體。我們抽取樣本時要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個體的同質性來減少抽樣誤差。
3.《居民眼中的服務型社會》以農村居民對政府滿意程度進行了探索性研究。探索性研究主要有三個目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進行大規模抽樣調查及運用結構性問卷探測這種問題的方法。探索性研究在社會科學研究中是很有價值的，但其缺點是難以對研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。
4.張光教授的文中運用了調查研究，調查研究是收集第一手數據來描述一個難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調查的方法，入戶調查的長處就是回收率高，從問卷內容來看，訪員到場一般會減少空著不填的項目的比例。另外，可以減少答問者對問題的誤解。通過入戶問卷調查的方式了解農村居民對與他們的政治、社會、經濟生活密切相關的各類需求的評價，以此來確定哪些因素會顯著地影響農村居民對本地政府的評價。調查方法也有其得失，調查的方法特別適用于描述一個大總體的性質。運用入戶問卷調查的方法，采用的樣本容量達到1600多名。大樣本對于描述性或解釋性分析的結果是很重要的。調查的方法也有不少的缺點：第一，標準化的要求常常導致復雜的題目流于表面化；其次，調查很難觸及社會生活的背景；此外，調查像實驗一樣具有某種程度的人為性質。調查不能度量社會行為，而只能收集對行為的自我報告。調查的一般特征是準確性較低而可靠性較高。《居民眼中的服務型社會》通過運用SPSS統計軟件，對數據進行描述性和歸因性統計分析，探討了農村居民對政府的評價和期望，并提出建設公共服務型政府的績效的改進方向，結果很明顯的是其可靠性是比較高的。
5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級政府或組織對農村居民生活影響最大和地區的比較來進行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務型社會》）問卷中包括政府工作人員的服務態度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對政府的總體評價。
研究報告往往要計算和說明平均數。使用平均數時要注意，它對極端值很敏感。一組數據中極大或極小的數對平均數影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計平均值，不僅有平均數還描述了離散趨勢。我們在抽樣的過程中要注意同質性與異質性以及有意識或無意識的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優點是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對總體更具代表性。再者，概率論可以對樣本的精確性和代表性做出估計。然而如此大量抽樣，并且將結果平均，最終得到的農村居民對政府施政行為的評價差異平均值幾乎會如實地反映了整個總體中的評價。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關系的差異就越小，對事物觀察的偏差就越來越小。
6.《居民眼中服務型社會》表1、2中通過實地研究進行直接觀察。這種方法的優點在于可以使研究具有相當的深度；具有較大的靈活性并可以節省經費，如張光教授文中的入戶訪問調查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產生對總體的精確描述。其次，取得的結論常常只是可能的而不是確實的結論，即為其準確性、可靠性及概括性。
調查和實驗的方法常常容易流于表面而缺乏準確性，《居民眼中的服務型政府》文中所采用的實地研究的方法可以提供更加準確的度量方法，使其評價結果具有深度。實地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結果更可信。但是，在某項觀察的過程本身也有一個概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險是存在的。
7.張光教授文中運用了比較復雜的分析方法，調查采用了逐步回歸分析來篩選出對總評價有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評價的自變量將自動進入模型，并按照解釋能力大小進行排列，而那些不能解釋總評價的自變量將自動被剔除。
標準回歸系數值β（Beta值）的大小反應了多元自變量間的相對重要性，即為標準回歸系數越大的變量，對政府總評價的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術是統計檢驗的方法之一，是對研究結果的有效檢查手段。通過觀察數據得出變量之間的關系?；貧w分析技術使我們能夠在所有的觀測資料中考察多個變量之間的關系模式（而不必把這些數據分成單個的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個變量都保持不變的情況下，對因變量和任何特定的自變量之間的關系做出估計。但也會產生很大的局限性控制定距層次上測量的變量劃分組數會太多，另外，直接保持變量不變會使得研究者用以測量變量關系的對象個數太過于稀少。再者，直接控制會產生對變量關系的多重測量，使得測量結果難于處理和吸收。我們在實驗的過程中要注意必須掌握整個過程，將方法和計算機分析作為工具使用，同時把注意力集中在居民眼中的服務型政府是什么狀態？分析的數據會告訴我們一切。
三、運用科學方法論構建服務型政府
農村居民對政府工作的評價有助于建立一個更加令農民滿意的政府，也有助于政府不斷改進其績效?？茖W并不能完全脫離政治，尤其是社會科學，它是社會生活的一部分。許多科學方法可以幫助我們發現和改正缺點，特別是那些我們尚未察覺的缺點，運用科學的方法論技巧來規避誤差的產生，嚴謹我們的治學態度。
公民的評價已經成為衡量政府公共服務水平的重要標準，加強政府與公民的互動，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務水平，實現“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農村居民對政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。
第一部分：相關概念
我一向認為要深入探討一樣事物，必須從它的源頭開始熟悉。因為我們每熟悉一樣新事物，都是在它與我們熟悉的老事物的共性中開始出發，這樣循序漸進，方能使得討論深入淺出，脈絡清楚。本文中我們將要面對的是一個現代法律實踐中出現的新事物―電子證據。為了能更好地理解它，我們先從它的概念出發：
首先是證據規則的概念，國內外學者在界定證據規則時大致有廣義與狹義之別。從狹義上講，它專指那些在庭審或審理中對證據的可采性問題起支配作用的規則，即可采性規則；從廣義上講，它是指收集和運用證據的規范和準則。前一種界定基本屬于英美法系的通說，例如美國《聯邦證據規則》，《統一證據規則》等均主要是用于支配、影響和調整證據可采性的。鑒于我們在此主要討論美國證據規則，故采用前一種觀點。另外一個關鍵性的問題就是電子證據的準確含義，作為一種由現代信息技術引發的新證據形式，目前人們對其含義的理解可謂眾說紛紜，莫衷一是。有人傾向于狹義說，主張電子證據等同于“計算機證據”或者“數字證據”；另有人則贊同廣義說，認為電子證據同計算機證據是交叉關系，電子證據同數字證據是包容與被包容的關系。我們認為，從電子證據與信息技術的關系的角度來看，對電子證據宜采取廣義的界定。誠然，基于立法者和執法者的具體視角不同，電子證據的外延可能會略有不同，但是，綜合各種相關信息可見，當今主流看法是從各種信息技術的角度全面理解電子證據：首先，電子證據的產生、存儲和運輸離不開計算機技術、存儲技術、網絡技術的支持；其次，經過現代化的計算工具和信息處理設備的加工，信息經歷了數字化的過程，轉換為二進制的機器語言，實現了證據電子化，電子證據僅限于數據技術所產生、存儲的信息；再次，電子證據是能夠證明一定案件事實的證據，這是其作為訴訟證據的必要條件，不能把保存在計算機及其設備中的數據都看成是電子證據。第三，我們要討論的是電子證據規則,這個問題上因為后面都會展開陳述，在此僅概言之，電子證據規則專指電子證據的可采性規則即那些在庭審中或審理中對各種電子證據的可采性問題起支配作用的規則。如果作一客觀評價的話，應該說這個定義在對象上采取的是廣義說，在內容上采取的是狹義說。這就是美國法語境中電子證據的特定含義，也將是我們在深入研討時的出發點。
第二部分：美國的電子證據的鑒證規則
因為大家對證據規則中的傳聞證據規則，意見規則，非法證據排除規則已經耳熟能詳，而且電子證據中的這幾項規則內容與其它證據中的相差無幾，因此在此我們主要要對比研究在其它證據領域中被弱化而在電子證據中相對具有突出作用的鑒證規則的具體內容，尤其是它在美國的實踐中體現出的價值，以此來促進我們關于自身電子證據規則建設的思考。鑒證規則在我國證據法學界屬于一個比較陌生的話題，相對于傳聞規則，意見規則，非法證據排除規則來看，它似乎被我國法學界所忽視，然而鑒證規則有點類似于我國證據法所強調的“真實性規則”，確是美國電子證據規則中極其重要的一個規則，對我國而言也有不可忽視的借鑒作用。我國的“真實性規則”強調的是“證據要想為法庭采納，必須具有實質上的真實性”；而英美法系的鑒證規則則傾向于認定證據是否具有形式上的真實性，不具有形式上的真實性的證據將不能被法庭采納。將這一規則放置在中國證據法的語境中的話，我們稱之為“形式上的真實性規則”。從理論上講，電子證據的鑒定標準同其他證據相比應該沒有什么兩樣。從實踐來看，對電子證據實施鑒證的挑戰一般來自三個方面：第一，計算機生成記錄與存儲記錄在形成后比較容易遭到篡改、處理、毀損，從而當事人可能對此提出質疑；第二，計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性，當事人也極有可能提出質疑；第三，計算機存儲記錄的制作者身份得不到真實保障，從而可能遭到當事人的否定。在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，聯邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實計算機系統存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機記錄這一證據不具有可采性?！蔽覀兛梢钥纯疵绹鴮Υ@方面問題的處理方式：首先，對待數據可能遭到篡改的情況，若是找不到進一步的證據證明發生了篡改的話，那么這種篡改的可能性只影響計算機記錄的證明力問題，而不影響其作為證據的可采性問題。其次，面對計算機存儲記錄不像手寫記錄有著明顯的筆跡特征，其制作者身份的識別是一個特殊的問題。人們可以憑借電子郵件技術發送匿名電子郵件，可以憑借網絡聊天平臺進行不講真名的交流，因此身份識別問題對于習慣于匿名實施的網上交流尤其突出。對此，一般的作法是通過提供間接證據來證實計算機制作者的真實身份，進而完成對計算機記錄鑒證的任務。通過對美國眾多已有關于電子證據鑒證規則應用的案例，我們可以總結出以下幾點要點：第一， 對計算機記錄的鑒證無需更高標準。曾經有美國學者提出，在計算機犯罪等案件中應當提高對電子證據真實性的要求。他認為此類案件中的電子證據大多涉及被篡改、破壞、刪除的可能性，其真實性較其它證據更難保證。但是在今天，美國的法官們已基本上達成了這樣的共識，即傳統的鑒證規則仍然適用于電子證據，采納電子證據并不需要更高的鑒證要求。正如美國在1982年的“美利堅合眾國訴維拉”案件的上訴法院法官所說，當事人的質疑只能影響計算機記錄的證明力，與其可采性無關-----這就很好的把鑒證規則的作用提提醒體現了出來。第二、錄的主體無需特殊資格。三、由于子證據在產生、存儲、傳輸與取證這些段都很有能出現尋常人不能察覺到的差錯，因此電子證據的鑒證方法主要采取側面認定方式----證人作證、推定等。
第三部分：美國經驗對于我國的電子證據建設的啟示
現在隨著我國電子科技，電子交易，電子商務迅猛發展，電子證據作為全新的證據種類在現代司法格局中占據了越來越重要的比重，這也使得我們不得不把完善相關電子證據規則作為當今司法建設的要務。在這個過程中我們為了避免盲目摸索，可以通過吸收借鑒他國先進的相關經驗，來加速和完善我國的電子證據規則建設。放眼世界，在證據法比較發達的英美國，學者們研究電子證據已經有相當長的歷史，形成了較為成熟的看法，而且許多研究所得已經被吸收為立法成果。在吸收學習了美國的電子證據建設經驗后，我們可以找到找到了一些行之有效的對策，基本上可以概括為四種途徑--
立法途徑位于解決對策之首。在美國及其它一些發達國家，頒行了單行的電子證據法或修訂了現行證據法，又制定了具有專門性的電子商務法或電子簽名法，來適應形勢發展的需要；立法途徑可繼續分為兩種類型：一是對原有證據法律規范進行適當變動與修改，使傳統法律能夠適用于電子證據，我們稱之為變通式；二是通過頒行全新的電子證據法來專門解決電子證據的可采性與證明力等相關問題，可以稱之為創新式。
第二種是行政途徑，即由行政機關組織頒行有關的標準。時間來看，國際上主要時擬定了電子記錄管理系統標準、電子證據采用標準與電子系統安全性標準。這三大標準基本上可視為“技術性法規”，用做一種依據或尺度，對于法官如何審查認定電子證據的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。
第三種是司法途徑，即由法官在個案種對如何采納和采信電子證據時做出個別裁量的途徑，并通過互相指導借鑒來推行適用判例。在美國等英美法系國家，由于業已確立了大量關于電子證據的判例，一定程度上彌補了制定法缺失的不足。在大陸法系國家，由于奉行以自由采用和自由衡量原則為基礎的純粹自由心證制度，這些國家的法官可自由裁量是否采納或采信某一電子證據，從而不必拘泥于法律明文規定規定。這一途徑相對靈活，能夠及時適應電子證據的發展。但由于它的權威性不夠，在非判例法國家難以實施。
第四種是合同途徑，即民事訴訟當事人通過合同解決電子證據法律難題的途徑。證據合同是民事當事人就證據問題所達成的協議，它是民事法律關系當事人個人意思自治的一種形式，在一定程度上化解了民事糾紛發生后難以恢復證據的尷尬境地。但是這一辦法存在著不可逾越的兩大缺陷：其一，它不能對抗由法律產生的強制條款，無法消除由于法律的強制性規定所造成的電子證據運用難題。它的適用范圍也十分有限，基本不可能應用于刑事程序，只能適用于部分民事程序與行政程序，一旦超出范圍就有可能不被司法機關所承認。其二，任何合同只能約束簽訂該合同的各方當事人，不能有效地制約第三方的權利與義務，不能以此對抗第三人，至少對第三人沒有強制約束力。如果有關規定被用于對抗第三人，則其協議條款的有效性就成了問題。
我國電子證據制度伴隨著學術界的爭論和實務界的應用已經有了相當水平的發展，實際已超前于法律的規定。但隨著應用的深入，新的問題不斷出現，特別是沒有同意的執法尺度和認證程序，已經嚴重影響電子證據的進一步應用。從美國的電子證據鑒證規則深入，我們可以看出，我們應趨于采用立法的形式來完善電子證據這一領域的規則確定。 從現狀上看，我國在既無單行證據法、訴訟法種證據規定又極不健全的情況下，已經通過不同層次的法律規范對電子證據問題做出了零散的規定。相比而言，行政途徑、司法途徑與合同途徑都具有特定的不足，特別是他們適用范圍有限，效力偏低。立法途徑是較為理想的選擇；它能夠比較全面地解決各種電子證據法律難題，同時在程序上借鑒美國的認證規則，減少法官自由心證帶來的執法差異，使電子證據能逐步同傳統證據一樣為普通人所接受，最終得以在我國訴訟立法中真正確立其法律效力。
參考文獻：
一．著作
1、劉品新主編：《美國電子證據規則》，中國檢察出版社2004年版
2、張永泉著：《民事證據采信制度研究》，中國人民大學出版社2003年版
3、何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社2002年版
4、（美）喬恩?R?華爾茲著，何家弘等譯，《刑事證據大全》， 中國公安大學出版社，2004年版
5、李學燈著，《證據法比較研究》， 五南圖書出版公司，1998年版
6、蔣平，楊莉莉， 《電子證據》， 清華大學出版社， 2007年版
二、 論文：
1、馬楠， 《電子證據的認定及其法律效力》， 載《法學探索》， 2001年第三期，36頁
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
一、引言
電子證據作為我國證據法學研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學術論文中。隨著研究的深入，有關電子證據的論文數量、質量都大有提升和改觀，出現了專門研究此問題的著作。至今，電子證據作為一種獨立的證據形式出現在《中華人民共和國民事證據法》的專家建議稿中（以下簡稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據立法的歷史舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學者，究竟應該怎樣面對高科技、新技術對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態度來應對訴訟法中出現的與自然科學相聯系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術和科學會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學者對于電子證據研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的法律定位問題。
二、固守和創新-對我國電子證據定位的評述
目前在電子證據研究過程中，爭論的最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據說”和“獨立證據說”等多達6種觀點。前期爭論趨于保守，主要集中在前兩種觀點上，理論上也無太多新意；后期爭論有所創新，表現為后兩種觀點也有了較多學者支持。筆者認為定位問題是電子證據研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對各類學說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。
（一）視聽資料說
電子證據屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數學者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規定了視聽資料這一新的證據種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一種的主要原因。
另外，有學者還總結了一下幾點理由予以支持：如電子證據與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復本均沒有區別；把電子證據歸于視聽資料最能反映他的證據價值；等等。 針對視聽資料說，也有學者予以反對。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據相區分，強調的是以聲音和圖像而非文字內容證明案件的真實情況，將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用。
有學者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學者認為，將電子證據歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯合國《電子商務示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。
我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料重新區分，以減少視聽資料內涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。
（二）書證說
電子證據與書證的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況。于此，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學者所接受。
支持者認為：普通的書證與電子證據均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規定“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面形式與電子證據之間的鴻溝。
針對書證說，反對者認為：外國法律文件的規定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗筆錄、鑒定結論等；主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數據在國際范圍內具有法律效力而采取的一種對某些國家來說將勉為其難但對電子證據來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網絡電子聊天資料的證明機制問題。
我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成，但是在機器中都只能是以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經過了一個復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關立法大都能夠較好解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的方法?？傊?，要在我國現有證據體系基礎上承認電子證據系書證，至少也要制訂出一套可行的證據規則來配套實施，如傳聞規則、最佳證據規則等。
（三）物證說
在我國，主張電子證據系物證的學者不多。有學者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質痕跡。廣義的物證是指一切實物證據。電子證據屬于廣義物證的范圍。
也有人指出，電子證據在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真偽，故也可能成為物證?！?/p>
我們認為，僅僅因為“有時可能需要鑒別其真偽”，就認為這種情況下電子證據系物證恐有不妥。因為包括書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真偽，若單單以這種需要作為證據種類劃分的依據，實難服人。有人引用外國學者奧恩？凱西在《數字證據與計算機犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數字證據是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數字證據不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機組件等）那樣有形，它仍然屬于物證?！逼淅碛墒牵浩湟唬皵底肿C據是由能借助特定工具和技術加以收集并分析的各種磁性物質和電脈沖物質形成的；”其二，“許多法庭都承認，這種無形物可作為證據扣押。”正是基于這兩點理由，他得出了這一結論。
我們認為上述說法仍不具說服力：其一，數字證據需“借助特定工具和技術加以收集分析”是不爭的事實，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據所獨有物質，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數字證據“可作為證據扣押”，進而認為其與物證有相似性。筆者認為，電子證據能否認定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨有特性，恐顯武斷，因為書證也能被法庭扣押。
（四）鑒定結論說
將電子證據歸為鑒定結論，這是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度得出的結論。如有的學者認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真偽，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據?！?/p>
對此，反對者認為：“根據我國法律的規定，鑒定是具有專門知識或專門技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結論意見即鑒定結論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關系是否存在、某些事實或現象的真偽、某些事實的有無、某些事實的程度及某些事實的因果等，而這些需要鑒定的關系、事實或現象等通常已是可采用的證據，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信?！痹陔娮幼C據被許可采用之前，是不存在對可信度進行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據已被采用的前提下，才需要專家就其真偽進行分析判斷，才需要法院依據專家的堅定結論確定其是否能作為認定事實的根據。因此，‘鑒定結論說’有其不妥之處。“
我們認為，電子證據需要鑒定，主要是針對其真實性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。
（五）混合證據說
“混合證據說”認為電子證據是若干傳統證據的組合，而非獨立的一種新型證據，也非傳統證據中的一種。有學者將電子證據分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。
該學者認為，電子證據基本有如下三種形式：（1）計算機輸入、存儲、處理（包括統計、綜合、分析）、輸出的數據；（2）按照嚴格的法律及技術程序，利用計算機模擬得出的結果；（3）按照嚴格的法律及技術程序，對計算機及其系統進行測試得出的結果。在此基礎上，他還陳述了其分類的理由。另有學者認為：“在我國一時還難以通過證據立法對證據的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇?！?/p>
我們認為，針對第一種觀點，有明顯不足之處：首先，將電子證據分為上述三種形式，恐欠周延。從技術角度出發，無論是利用計算機模擬得出的結果還是測試得出的結果，都必須經過計算機處理，應屬計算機處理得出的數據，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區分書證與視聽資料的做法也欠妥當。法律規定的證據種類，是立法時由立法者根據證據的存在和表現形式對證據所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。
針對第二種觀點，我們認為，將電子證據劃分到七種傳統證據中去，可能有使各種現有證據種類互相交叉、造成現有證據體系更加混亂之嫌，且必將增加對電子證據歸類認知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認，“混合證據說”在不改變現有證據分類的基礎上，比較巧妙的處理了電子證據的定位問題，因而頗具理論價值。從現行民事證據分類基礎上來評價“混合證據說”，我們認為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實踐中具體操作性欠佳。
對于審判公開而言，如果法官的心證過程不能進行公開，那么審判公開就僅限于形式上而已，稱得上是真正的審判公開嗎？由此引申出法官心證公開的問題，現行刑事訴訟法中沒有明確規定心證公開，只有最高院的司法解釋對這個問題有所涉及。鑒于心證公開作為實現實體正義與程序正義的重要載體，尤其是對于刑事訴訟而言，筆者將對心證公開中的幾個重要問題闡明己見。
一、 心證公開的含義
刑事訴訟中法官心證公開，就是指在刑事訴訟過程中，法官就全案證據所形成的內心確信，包括對證據、案件事實的認定以及法律適用的過程、結論和理由，向當事人、有關機關、社會公眾公開。
二、 心證公開在刑事訴訟中的必要性
1、 心證公開是實現司法民主公正的需要
司法具有獨斷性?！俺朔ü俚娜烁裢?，沒有其他東西可以保證實現正義”。①公正是司法永恒的生命，心證公開過程事實上也是對證據重新衡量、評判以及對法律的再次診釋的過程，特別是在我國證據法制體系尚未完全建立，“審”和‘判”在一定程度上分離的情況下，心證公開的意義顯得更為重要。對當事人而言，法官坦承心證歷程，以理服人，也更具有“定紛止爭”的功效。
2、心證公開是與國際接軌的需要
現代法制要求各國法律、法規和政策都要以統一、公正、合理的方式公開，不得搞暗箱操作。美國、日本、法國、我國臺灣地區等刑事訴訟法律均有相似的規定。所以心證公開不僅是我國司法改革的需要，也是彰顯我國司法文明及司法正義并與國際接軌的需要。
三、 司法實踐中制約心證公開的因素
1、 法官心證公開缺乏制度保障
作為人類自然心理現象，法官的心證無處不在，事實的認定過程正是法官心證形成過程。“由于認知理論的混淆，反心證的危險也隨之產生。本來反對心證和自由心證的目的是為了防止司法偏斷，結果反對的作用卻是更加助長偏斷。心證被否定了，確證偏見卻經常發生”。②另一方面，法律也沒有對法官心證以及公開的內容作出強制性規定。這樣容易導致一種后果，就是法官傾向與公開有把握的案件的心證過程而對其他有疑問的或者真正需要公開心證過程的案件則置若罔聞。
2、法官缺少獨立的裁量權
我國法官不獨立，這對于心證公開的危害是毋庸置疑的。在很多情況下，其他人已經代替法官履行了事實認定功能，法官所需要做的就是如何圍繞著強加給他的事實而組織證據。
3、 法官自身缺乏相應的法律素養
法官素質包括三個方面的內容：道德素質、法律素質、法官的社會閱歷與文化修養。近些年，雖然法官的整體素質有所提高，但是‘‘三盲”院長以及不懂法的法官依然屢見不鮮，足以說明法官的素質依然令人堪憂。
四、 心證公開的程序化設計
一、 完善庭前準備工作。在卷宗移送制度之下，接受并在庭前審查訴訟卷宗的法官，可能會受到訴訟卷宗的影響進而影響心證的形成，因此，應該限制法官對于訴訟卷宗內容的知悉，以免其不自覺地受到影響，形成先入為主的主觀偏見。③
二、 審理過程中的心證公開。審理過程中法官形成的心證不是最終的判決結果，不具有終局效力。法官公開其心證，應當采取討論、研究的方式，謹慎而適時地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求控辯雙方的意見，進一步驗證自己的心證。法律應當允許當事人可以對初步的心證提出補充材料，再行辯論。對于當事人提出的新的辯論主張和證據，法官應當審慎地予以研究。
三、裁判過程中的心證公開。裁判中的心證為終局心證，是法官依法行使審判權的最終結果，具有一定的法律效力。因此，裁判中的心證公開應當通過書面形式，體現在裁判文書中，為裁判文書中的重要部分。其公開應當明確徹底，不能含糊其辭、模棱兩可，并充分闡述得出心證的理由，力爭使訴訟雙方能夠息訴服判。裁判過程中的心證公開，一般通過公開宣判過程和公開裁判文書兩種方式來體現。
1、公開宣判過程
聯合國以及世界各國刑事立法均對宣判過程公開予以了肯定，如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款和《法國刑事訴訟法典》第306條。因此，判決階段不存在審判公開的例外情形，公開既可以通過允許公眾旁聽宣判的方式直接向公眾公開，也可以通過新聞媒體報道等間接的方式向公眾公開。
2、公開裁判文書
公開裁判文書，可以采取多種渠道，既可以在網上予以公開，也可以在報刊上予以公開，還可以將所有公開的裁判文書裝訂成冊，在法院的窗口部門予以公開，供各屆人士查閱.而以上渠道僅僅是形式上的公開，要做到裁判文書實質上的公開，就必須要將法官心證的過程和結果在裁判文書中予以詳細地記錄。實質性公開的裁判文書具體來說有三點：一、準確歸納、概括當事人的訴辯主張，清楚地闡釋雙方爭議的焦點，對其雙方觀點是否采納、對其主張是否支持作出詳盡的說明；二、結合現有的證據，有層次地分析、說明法官內心確信的心證事實，完整反映舉證、質證、認證的過程；三、準確、全面地引用法律法規，充分論證法律適用的理由，對法條進行詳細的法理闡釋，加強判決的說服力和當事人對裁判結論的可信度。
注釋：
[1][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館1998年版，第6頁。
[2]張成敏：《案史西方經典與邏輯》，北京：中國檢察出版社2002年版，第288頁
[3][德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁
參考文獻：
[1]龍宗智.證據法的理念、制度與方法[M].法律出版社，2008年9月第一版
[2]徐勝.論刑事訴訟中的法官心證公開[D].優秀碩士論文
作甚電子證據,其外延包含哪些方面。何謂電子證據,理論界還未對于此構成定論,也未見相干的立法規定。作為社會糊口信息化、電子化、網絡化而發生的這種證據,咱們對于其鉆研還剛處于起步階段,對于其認識上的差異有助于咱們更好地輿解、掌握這類新事物。正如有的學者指出:在證據立法前景尚不明朗時,百家爭鳴的態勢使患上電子證據的鉆研規模只能是概然性的;同時信息技術發展的非預期性也不容許咱們對于其進行精確的、缺少拓展空間的限定。從目前國內外的法律文件及相干鉆研成果看,雖然對于電子證據的理解不盡相同,但電子證據1詞已經被廣泛接受則是不爭的事實。
筆者認為,對于于電子證據的概念及其外延的界定是咱們鉆研電子證據的基礎?；诶碚撱@研處于基礎階段,在對于于電子證據的鉆研還未明朗、經驗還不足的情況下,對于于電子證據的界定及其所包括的情勢宜采取廣義的界定法子,這有助于咱們對于于電子證據的作進1步的鉆研。筆者贊同何家弘教授的關于電子證據觀點:即“以電子情勢存在的、用作證據使用的1切材料及其派生物;或者者說,借助電子技術或者電子裝備而構成的1切證據”。
作為1種還處于理論鉆研狀況下的新類型的證據,與傳統的證據相比較,電子證據的特征主要表現為如下方面:
一、電子證據擁有其數字的技術性。信息數字化處理進程中,數字裝備以“0”與“一”2進制代碼進行數值運算與邏輯運算,所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人其實不能直接讀寫的“0”、“一”代碼在數字技術裝備中進行運算,然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。電子證據以數字化為基礎,以數字化作為區分于其他證據類型的根本特征。
二、數字證據有其外延廣泛性。電子證據概念在外延上既可以容納目前以電子數據情勢存在的全體證據,又擁有前瞻性,可以容納之后跟著技術與社會發展而呈現的此類證據。電子證據可以發生于電子商務中,也能夠發生于平時的日常瓜葛中,表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等。
三、在保留方式上,電子證據需要借助必定的電子介質。電子證據是以電子情勢存儲在各種電子介質上的,這與傳統證據有很大的不同。如傳統書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫物資、傳統證人證言主要借助于人的記憶,傳統物證主要借助于各種物品、痕跡與物資等,而電子證據則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質。這些新型的住處介質因為擁有很高的技術含量,常常存儲的數據量或者信息量巨大。
四、在傳布方式上,電子證據可以無窮地快速傳遞。1般來講,傳統證據只能在物理空間傳遞,如通過當事人交接、移送的方式進行,這類方式的效力顯然是低下的。而電子證據本色上主要是1種信息,所以可在虛擬空間里傳布,如電話、電報可以通過光纜在分秒間越洋,E—mail、EDI可以通過因特網在瞬間傳布分散到世界的每一1個角落。后者的傳遞速度顯然是驚人的,它提高了電子證據的使用效力,同時也對于傳統的證據轉移觀念提出了挑戰。
五、在感知方式上,電子證據必需借助電子裝備,且不能脫離、特定的系統環境。電子證據往往被稱為“以計算機為基礎的證據”,傳統書證被稱為“以紙面為基礎的證據”。
六、兩重性。即計算機證據同時擁有較高的精密性以及懦弱性。電子證據以技術為依靠,很少受主觀因素的影響,能夠防止其他證據的1些弊病,如證言的誤傳、書證的誤記等,相對于比較準確;但另外一方面,因為電子數據以數字信號的方式存在,而數字信號是非連續性的,如果有人故意或者者由于過失對于計算機證據進行截收、監聽、竊聽、刪省、剪接,從技術上講也較難查清。
2、將電子證據納入我國訴訟證據的必要性
如前所述,電子證據擁有懦弱性,極易被篡改,使患上其真實性以及安全性遭到要挾。在訴訟與仲裁中,能否將它采納為證據,便成為證據法上的1個困難。電子證據的可接受性,就是指它可否作為證據被1國法律及其司法程序所接受的問題。 應否賦與電子數據以證據地位,理論界與實務界存在不同的觀點。
否定論者認為,從我國的相干的法律規定來看,證據的種類包含:書證、物證、視聽資料……等,而電子證據不在此列,將電子數據作為證據于法無據。有學者認為:咱們是成文法國家,不是判例法國家,法官施展個人的主觀能動性以及創造性,并不是不可以,但卻不能超出“法”的原則以及規模;法官司法,天職是伺法,毫不能離開“中立”的立場去自由施展、自主衡平,更不能對于將來可能呈現的立“法”提早合用。這是1個界線問題。這里,贊同者顯見攪渾了“法律”與“司法”兩個不同概念的功能與作用。主意當今對于電子證據認定沒有法律上的根據。
確定論者認為,否認世界電子化或者信息化的潮流不但極不明智,而且極不現實。我國法律其實不形成賦與電子數據以證據地位的障礙,由于我國有關法律規定“證明案件真實情況的1切事實,都是證據”。 不管是由于其自身特色,仍是根據社會的發展,國際之認同,傳統法律的框架,裝不下無所不包的社會問題;日新月異的社會問題,必定沖破傳統法律的枷鎖。這1不言自明的問題,其實也是時常不言不明,乃至言之也難明的。蓋因傳統思想,傳統觀念,傳統權勢,老是不知不覺地擺布著人們的行動,抉擇著人們的選擇。
對于于電子數據的能否作為證據問題,筆者贊同確定說,電子數據能否被采納,不能僅從其載體的情勢或者其表現情勢來進行判斷,應從下列3個方面去衡量:一、客觀性。即作為證據的數據電文必需是客觀存在的事實。二、相干性。即證據與其所涉事實擁有必定的聯絡并對于證明事實有實際意義。三、合法性。即證據必需是依法搜集以及查證屬實的事實。 盡管電子證據不是我國法律所明確規定的的證據種類,然而筆者認為,跟著社會糊口的不斷發展變化,法律的不亂性所暴出的問題會跟著的立法的滯后而進1步突顯。電子證據是跟著電子化、信息化、網絡化的必然產物。從證據的屬性(客觀性、相干性、合法性)來看,電子數據是無非是證據在新的社會前提下所呈現的新的表現情勢,同1本色的事物呈現了新的表現情勢。社會實踐糊口已經經產生了變化,法律還未來患上及作出相應的調劑。在法律合用進程中,讓其外延包含著新呈現的事物情勢,是相符法律本身發展趨勢的。如果咱們承認人的認識有其固有的局限性,為使法律能更好地適應社會實踐的變化,咱們就應當循著事物自身發展的軌跡前行。 在訴訟法中,雖對于證據情勢有所規定,但跟著客觀世界的發展、科技的進步,證據情勢也在不斷產生變化,如在一九八0年的《刑事訴訟法》中并沒有將視聽資料作為證據,但在司法實踐中,司法機關其實不排擠這類證據。而是將其作為書證或者物證看待,在一九九六年的新刑訴法中,行將其列為1種獨立的證據類型。一樣,如果僅僅由于電子證據其未被列入證據種類,而簡單地否定其證據效率,既脫離實際,又無益于查明案件事實。
3、電子證據的法律歸屬
在承認電子數據的證明力的條件下,賦與電子數據以何種證據的地位,仁者見仁、智者見智,紛爭不斷,屬于關于電子證據的
論文研討的絕對于熱門。那末它應當歸入哪種證據。這兩個問題很值患上當真探討。 (1)、我國關于電子證據法律定位觀點述評
從目前的爭論意見來看,我國學界以及立法部門對于電子證據如何定位主要有4種觀點,分別認為應將電子證據劃歸為視聽資料、書證、物證、鑒定結論或者者肯定為1種新型的獨立證據,即“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結論說”、以及“混合證聽說”。這些觀點均是從我國的現行證據法律以及法理動身,均樹立在我國證據法“7分法”的基礎上,雖有各自的理由論證,但同時各自有其不足。 對于其作簡單介紹:
一、視聽資料說。該論點的支撐者認為:(一)、視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄相帶之類的資料,電子證據可顯示為“可讀情勢”,因此也是“可視的”;(二)、視聽資料與電子證據在存在情勢上有類似的地方,都是以電磁或者其他情勢而非文字符號情勢存儲在非紙質的介質上;(三)、存儲的視聽資料及電子證據均需借助必定的工具或者以必定的手腕轉化為其他情勢后才能被人們直接感知;(四)、二者的正本與復本均沒有區分;(五)、把電子證據歸于視聽資料最能反應他的證據價值;等等。
二、書證說。最近幾年來,因為電子商務的異軍崛起,許多學者轉而鑒戒外國電子商務法律文件中的經驗,提出了“電子證據系書證”的新觀點。 其理由為:(一)、普通的書證只是將某1內容以文字符號等方式記錄在紙上,電子證據則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將一樣的內容記錄在非紙式的存儲介質上,二者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同,但卻擁有相同的功能,即均能記錄完整相同的內容;(二)、電子證據通常也是以其代表的內容來講明案件中的某1問題,且必需輸出、打印到紙上(固然也可顯示在屏幕上),構成計算機打印材料之類的書面材料后,才能被人們看見、應用,因此擁有書證的特色;(三)我國《合同法》于一九九九年三月一五日頒行后,其中第一一條規定“書面情勢是指合同書、信件、數據電文(包含電報、電傳、傳真、電子數據交流以及電子郵件)等可以有形地表現所載內容的情勢”;(四)、各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面情勢與電子證據之間的鴻溝。
三、鑒定結論說。鑒定結論說也是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度患上出的結論。如馮大同在《國際貨物買賣法》1書中指出,“……如果法院或者訴訟當事人對于電子數據的可托性有懷疑,可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真偽,然后由法院肯定其能否作為認定事實的依據。”
四、混合證聽說。該類學者認為,要正確為電子證據定位,1方面不能冷視我國現行的證據分類體系,另外一方面必需找出電子證據同其他7種傳統證據的真正差異,在此基礎上才能患上出科學的結論。不言而喻,電子證據同傳統證據相比,不同的地方在于載體方式方面,而非證明機制方面。這就抉擇了電子證據決非1種全新的證據,而是傳統證據的演化情勢,即我國所有傳統證據均存在電子情勢。電子證據基本也可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳說、關于電子證據的鑒定結論和電子勘驗檢查筆錄7種。
從我國現行的法律規定來看,上述觀點都有必定的道理。把電子證據歸為任何1類的法定證據在當前都是沒有異議的,當電子數據以其內容來表明案件事實的時候,可以認為其是書證,當其以其外在的介質來表現案件的事實的時候,可以認為是物證,筆者認為對于于電子證據的認識,咱們應突破傳統的證據理論的框架(固然,在目前的司法實踐中咱們仍是患上嚴格遵照現行法律的規定)。這類把電子證據有時看成是書面證據,有時認為是視聽資料的觀點看似相符我國現行的法律的規定,殊不知從此外1個角度去思考問題:跟著社會糊口的不斷發展變化,之前的訴訟法關于證據的相干規定已經經不能適應現實糊口的需要了,法律的不亂性與現實糊口的變化之間呈現了矛盾,這是咱們應該重新的視角而不是從原來的舊的立法規定來審視當今存在的電子證據了。正如有的學者指出:這是在現行法律框架內鉆研新生的法律問題。當電子證據作為現實問題呈現,學術界探討電子證據屬性以來,人們的眼光似乎大多沒有離開過現行證據法的框架,老是冀望從現有證據種別中找到電子證據“安身立命”的理由,把電子證據塞入“視聽資料”或者“書證”的隙縫而當真探討他們之間的相同或者類似的地方。固然,作為證據,它們之間有相同或者類似的地方在所難免,但當人們只重視其相同類似的地方而不強調其不同或者不似的地方的時候,意見相左,爭議也就發生了。其實,電子證據是1種新的證據,這1點是連“書證”論者及“視聽資料”論者們今天也不諱言的將電子證據單列作為我國證據法中可接受證據的七種以外的另外一種,本是簡單無非的事情(固然需要必定的立法程序),就像我國一九九0年制定頒布的著作權法,將新生的“計算機軟件”作為第八種作品的維護對于象“單列”于其他七種以外1樣簡單以及有效,而且至今沒有任何人認為這1“立法”有甚么不妥的地方。當年,如果將計算機軟件強制歸入“書面”的文字作品或者“間接”的影視作品,恐怕今天在計算機軟件的法律合用及案件審訊上,會呈現種種爭論不休的凌亂局面。 在新的形勢下,確立電子證據的歸屬時應脫離傳統的分類的約束,不應把電子證據依附于其他類的傳統證據進行鉆研,這樣將有助于咱們更為集中精力進行對于電子證據的立法、鉆研,同時這也是相符科學鉆研的規律的。
(2)、電子證據應作為1種獨立的證據
電子證據擁有獨自的社會經濟基礎,擁有自身的顯著特性,任何1種傳統證據都沒法將電子證據完整囊括進去。結合上述闡述,筆者認為,在今后的立法中,應該將電子證據作為1種獨立的證據。
就我國民事訴訟法來看,證據類型羅列了七種,七種證據除了物證、視聽資料外的外在表現情勢都有可能表現為書面情勢,但這其實不陰礙它們因其本身的特征而單獨成為1種證據,樹立起本身的證明規則,而電子證據很顯然有其本身區分于其它證據的顯著特征,電子證據的外在表現情勢亦是多媒體的,幾近涵蓋了所有的傳統證據類型,把它塞入哪1類傳統證據都不適合。而所有計算機證據均是以數據電訊為交易手腕的,就商事交易的現實需要來講,完整有理由將其作為1種新類型證據來對于待,確立起計算機證據本身統1的搜集、審查、判斷規則,為電子商務瓜葛的法律調劑提供1個完美的法律平臺。實際上,聯合國貿法會 《電子商務示范法》已經經體現了這1精神,行將數據電訊作為獨立的意思表達情勢,從數據電訊的定義到通信協定的制訂,完整樹立了1整套新的、獨立于傳統書面法律軌制的規范體系。
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)、電子證據可以作為1種直接證據 直接證據“,它的證明進程比較簡單,只要查明直接證據自身真實可靠,就可搞清楚案件的事實真象”。而間接證據是“與案件主要事實有間接聯絡的材料。它只能左證與案件有關的個別情節或者片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據聯結起來,經由綜合分析以及批理,對于于查明案件主要事實也擁有10分首要的作用”。那末,電子證據屬于直接證據仍是間接證據呢?理論界存在不同的觀點,否定論者認為,因為電子證據容易被捏造、篡改,而且被捏造、篡改后不留痕跡,再加之電子證據因為人為的緣由或者環境以及技術前提的影響容易犯錯,故應將電子證據歸入間接證據。
筆者認為,1種證據能否作為直接證據的癥結其實不在于該證據的表現情勢,而在于該證據與案件事實的聯絡,同案件主要事實是直接的證明瓜葛的則可認為直接證據。證據之所以成為證據,在于其內在的證明效率,載體是其外在的表現情勢。 當1電子證據能夠直接證明案件事實而不需要其他的證據相左證的時候,咱們完整沒有理由排擠、否認其直接證據的屬性。《電子商務示范法》第五條“數據電文的法律承認”明確了電子證據的法律效率,有效性及可執行性,第六條則具體賦與電子證據與傳統法律書面情勢平等的法律效率,第八條更賦與電子證據擁有傳統法律原件情勢的法律效率?！霸奔印皶妗?固然,也就擁有傳統法律中直接證據的效率。 在電子數據不擁有直接證據效率情景下,將會使許多電子商務領域內產生的糾紛因難以證明而沒法解決。
4、相干的立法建議
據相關統計資料表明,目前電子政務、電子商務的工作以及業務量增長比例為一四0%,而其糾紛的增長比例則高達二00%.加快電子證據立法的步伐,有益于進1步整合國內網絡經濟的優勢資源,樹立起集信息咨詢、行動管理、網絡業務于1體的電子證據系統。充沛施展電子證據在電子政務、電子商務等在網絡經濟中的監督、服務、印證以及溝通作用已經勢在必行。 我國當前有關電子證據的立法闕如,電子證據尚未取得明確的法律地位,更沒有判斷其真實性等的標準,這就限制了電子證據鑒定事業的成長。如果說咱們應當從國外吸取甚么樣的經驗的話,最首要的1點就是,電子證據鑒定必需患上到立法的支撐。 要戰勝電子證據認定方面的障礙,目前最主要的途徑應是加快國內立法的步伐,才能全面解決司法審訊流動中所遇到的各種電子證據障礙問題。立法的滯后已經經制約了我國電子商務的發展,網絡資源的優勢也不像所預期地那樣施展其應的作用,相干的立法刻不容緩、勢在必行。筆者認為,對于于現階段的電子證據的立法,下列建議值患上參考:
一、在目前尚未制訂相干的法律以前,相干的法律還來不及進行調劑之時,應充沛施展司法解釋的能動性、靈便性的功能,使電子證據在現階段取得的不但是“學理”上的效率,而使其擁有法律上的根據,擁有更強的操作性。
二捉住證據立法的契機,在將來的證據立法中規定電子證據這1新的類型的證據?，F在我國適逢證據立法的契機,立法界與法學界正在緊鑼密鼓地展開立法籌備工作。在學者們拿出的刑事證據法、民事證據法與(統1)證據法3部建議稿中,咱們已經經看到了電子證據的條款。幾回相干的立法研討會上,絕大多數專家學者們也表達了增添電子證據條款的強烈欲望,有學者還擬出了判斷電子證據可采性與證明力的具體規則。咱們相信,借助證據立法的東風,電子證據的法律地位與鑒定規則將終究確立。
一、電子證據的法律界定
目前對電子證據具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據持廣義理解，認為電子證據是一種數據電文、電信信息、互聯網信息等計算機信息。而對電子證據的狹義理解則認為電子證據是指電子網絡信息，即能夠被個人或者計算機系統瀏覽、察覺的數據信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規定，我國法律所用的數據電文包括所有的電子、磁等產生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數據信息。除了我國立法的規定，我國不同的學者對電子證據定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，“電子證據，是指訂立合同的交易主體通過網絡傳輸確定各方權利義務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數碼信息。”也有學者認為：“電子證據是指以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物?！贝送?，有關電子證據概念的表述還包括：電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反應與案件有關的資料數據。筆者認為，電子證據是指在計算機運行系統中產生，以電子數據為主要形式且必須借助電子計算機這以輔助媒介與相關專業知識，能夠證明案件真實情況的一切事實。
二、刑事電子證據的特征
電子證據的出現是對傳統證據制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據種類相比，它具有自身的特點。首先，電子證據是客觀的，具有客觀性。電子證據的形成都是電子計算機自身的一種數據生成，它嚴密的程序性為其數據安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發生改變，因此，相對于其他形式的證據形式而言，電子證據更具有客觀性。其次，電子證據具有可變性。正是因為電子證據是以數據的形式保存下來，再加上網絡空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據具有再生性。電子數據其便捷的修改以及復制方式使得電子證據具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設備將電子數據拷貝、刪除、轉移等，電子證據的原件與復印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據的再生性還表現在另外一個方面，專業人員可以通過一定技術恢復已經被刪除的電子數據信息，正是因為如此，電子數據受到偵查人員的追捧。
三、我國刑事電子證據的立法完善
電子證據的形成是緊密依靠數字信息化技術的，電子證據的證明力判斷除了從間接證據比直接證據證明力小，間接證據不能直接證明案件真實情況這些標準之外，電子數據的可靠性與完整性也至關重要。由于電子證據與一般證據種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據證明力大小的重要標準。電子證據的可靠性是指電子證據真實性程度。認定電子證據可靠性可以從電子證據的生成、存儲、傳遞等進行直接認定。
電子證據的生成。所謂電子數據的生成是指電子數據是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數據生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統運行的狀態至關重要，其次系統的安全保障也不可忽視，否則證據的真實性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關鍵，錄入者必須按照嚴格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業務中產生的電子數據要比以訴訟為目的制作的電子證據的可靠性高。
電子證據的收集。電子數據收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機關依職權收集的電子證據明顯要高于與案件沒有利害關系的第三人收集的電子證據的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機關還是沒有利害關系的第三人等，電子證據的收集都必須有嚴格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學。
電子證據的存儲。要認定電子證據的可靠程度，電子數據的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據。儲存方法應當是科學的，能夠保證電子證據的安全、真實、有效。儲存介質是否安全與可靠也影響到電子證據的可靠程度。
電子證據的傳輸。電子證據傳輸的方法、介質是否安全，傳輸電子證據的網絡運營商是否合法，傳輸的數據是否加密等都決定著電子證據的真實程度。對其可靠性的認定除了以直接的方式進行，還可以通過其他相關因素的可靠性的判斷來推定電子證據的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據所依賴的計算機設備的可靠性推定電子證據的可靠性；第二，通過電子證據是由對其不利的一方當事人提供的來推定電子證據的可靠性；第三，通過判斷電子證據是否在正常的業務活動中產生的，并妥善保管的來推定電子證據的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據可靠性的推定方法。
電子信息技術的改進與廣泛運用帶來了網絡世界的全盛時代，電子證據也呼之欲出，司法實踐中電子證據的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據的立法已經迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據取得獨立的法律地位，在這一基礎上，規范電子證據的其他內容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實踐有巨大的幫助。
參考文獻
[1] 盧.論電子證據[D].鄭州大學，2012.
[2] 成崗.刑事訴訟中電子證據的認證規則探究[D].南京大學，2012.
[3] 沈木珠.論電子證據的法律效力[J].河北法學，2002（02）： 15-19.
[4] 邵軍.論電子證據在我國的適用[J].政治與法律，2005 （02）：132-137.
[5] 陳俊.對電子商務征稅的幾點立法思考[N].法制日報， 2001.
程序法事實是與實體法事實相對應的概念，兩者皆是證明對象的組成部分。但與我國“重實體，輕程序”的傳統相對應，我國對證明問題的立法和研究也僅著重于實體法事實的證明，程序法事實的證明在總體上缺失。隨著程序公正的重要性日趨凸顯，對于程序法事實的證明的研究，適應了當前司法改革的潮流，對于我國訴訟法的進一步完善有重大意義。
（一）程序法事實的概念
程序法事實與實體法事實相對，實體法事實是指依據實體法即刑法典、刑事法律司法解釋等刑事法律規范所規范和調整的事實，程序法事實則是程序法所調整的事實。關于我國程序法事實的概念，徐靜村教授認為“程序法事實是對于解決案件的訴訟程序問題具有法律意義的事實?！雹俦褰纸淌谡J為“程序法事實，是引訟法律關系發生、變更和消滅的事實，也稱訴訟法律事實。它包括訴訟行為和訴訟事件兩類，前者是訴訟主體和其他訴訟參與人實施的具有相應訴訟法律后果的行為，如法官的訴訟指揮行為，裁判行為等；后者是不以人的意志為轉移的、能夠產生一定訴訟法律后果的客觀情況，如不可抗力、當事人死亡或者訴訟行為能力等。②這些觀點雖然在表述上不盡一致，但都認為“能夠影響程序進程具有程序意義的能產生程序法律后果的事實即為程序法事實”，這也是本論文所持觀點。
根據上述觀點，從我國現行的《中華人民共和國刑事訴訟法》來看，我國的程序法事實主要有：欠缺訴訟條件的事實、關于管轄異議的程序法事實、關于回避條件規定的事實、辯護與權利行使的防礙事實和辯護義務不予履行事實、取證程序違法性事實、影響強制措施采取的程序法事實、勘驗、搜查、扣押、鑒定合法性的程序法事實、影響偵查羈押期限計算的程序法事實、提起公訴程序違法性事實、審判程序違法事實、影響執行的程序法事實。
（二）我國程序法事實證明的現狀
在我國證據法學的理論中對于程序法事實證明的研究較為有限，不論是程序法事實的的相關證明責任或是證明標準仍待深入研究。而立法上對程序法事實證明的規定更是少之又少，也因為缺少對程序法事實證明的明確規定，在產生程序性爭議時，例如涉及到申請回避理由是否存在又或者是訊問過程是否合法等程序法事實，實踐操作十分不規范，大多以行政方式處理解決。由此可見，嚴格說來我國的程序法事實證明距離真正納入司法證明尚遠。
程序法事實應由誰證明，應證明到何種程度，很少有人論及。例如，在《非法證據排除規定》出臺之前，我國關于程序法事實證明的規定少之又少且浮于表面，缺乏操作可能性。因為沒有明確的法律規定，在實踐中程序法事實的證明十分不規范。以刑訊逼供問題為例，很多案件中，即使被告提出相關證據，在不能很好證明時，法院往往傾向于采信控方。在超職權訴訟模式下，辯方不享有沉默權，反而必須履行如實回答提問的義務。否則便被冠以“抗拒從嚴”，權利得不到保障?？梢姡谖覈男淌略V訟中被告在事實上承擔著證明責任?！斗欠ㄗC據排除規定》的頒行一定程度上解決了程序法事實證明責任問題。在適用該規定的過程中，首先，對于公訴方提交的被告人供述筆錄，辯方有異議的，應當承擔初步的證明責任，提供非法取證問題的相關線索或證據，使法官對審判前供述取得的合法性存疑，否則辯方的訴訟請求將得不到法官的認可，被告人的供述將被直接確認為合法。一旦法官采信了辯方，則將由控方履行證明證據合法性的義務，不然則相關證據被作為非法證據予以排除。其次，當控辯雙方質疑未到庭證人的書面證言、未到庭被害人書面陳述取得的合法性時，調取并向法庭出示該證據的一方將承擔證明責任。
除了證據合法性的證明外，影響采取強制措施程序事實的證明也頗為不規范。絕大部分強制措施的采取不需要向中立機關履行證明程序。不論是對人身自由限制的的拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕、扭送六種強制措施或是搜查、扣押、查封、凍結等對物的強制措施，或是體現對人的隱私權和通訊權進行限制的監聽、攔截、強制采樣、身體檢查等，法律基本的規定十分粗疏，“基本上完全由偵查機關自由裁量，既不符合偵查法定原則，也不符合比例原則”。③另外，從證明標準上看，強制措施的證明標準較低、模糊、主觀性強。刑事訴訟法第60條規定“對于有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！笨梢娢覈兜淖C明標準為“有證據證明有犯罪事實”。但是“有證據證明”到底應達到何種程度未加說明。
（三）我國程序法事實證明的完善
為改善我國當前程序事實證明的困境，必須對程序法事實的證明進行深入研究，并建立一系列相關規則。首先，統一界定有關程序法事實的概念，并對程序法事實進行梳理，確認作為證明對象的程序法事實，在事實上，真正做到將其納入司法證明的范疇中。提高對程序法事實的重視后，可以更好地推進訴訟進程，保障人權。
其次，維持法院的真實義務，區分收集調查證據與證明責任的關系。鑒于程序正義正成為我國訴訟制度發展的基本方向，正當程序要求刑事證明過程中法官依職權收集證據的避免或減少。因為法官依職權主動收集證據容易從感情上出現偏向，很難恪守中立立場。而控審分離原則亦要求法官避免依職權主動收集證據。此外，只有法官保持獨立和中立審判，才能確保人民相信審判是公正的，認同法官不偏袒任何一方，進而對裁判的合法性和正當性產生信任和尊重?？梢娎嬉幈茉瓌t也要求法官減少主動收集證據。
再者，強化檢察機關對相關程序法事實的證明責任，依法確認被告人提供證據的責任，嚴格限定其證明責任。對于程序法事實的證明責任進行明確規定，并通過專門的預審程序解決證據的可采性爭議。鑒于程序法事實的證明標準應隨證明責任的主體的不同而有不同，故其與實體法事實的一元化的證明標準不同，程序法事實的證明標準應實現層次性，使程序法事實證明更加明晰，有據可循。對于司法機關應采蓋然性優勢標準，而對于當事人而言，則應當降低要求，適用“可信性”或者“提出合理懷疑”的標準。
最后，因為程序事實證明的運行不僅僅需要具體的程序規則，更需要一個更為宏觀和廣闊的程序事實證明生成機制，所以建構程序事實證明的生存環境十分重要。從職權請求型程序事實來看，首先需要有一個對偵查行為進行審查和授權的制度構架，如果是一種自己審批的行政構造模式，那么程序事實證明將難以存在。司法授權與司法審查雖然是一項技術性的法律規定，但是實際上已經關涉到整個偵查、和審判在司法過程中的地位與作用，關涉到一個國家司法權力結構和司法體制的整體構造。程序事實爭議伴隨于刑事訴訟過程的始終，犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及司法機關都可能提出程序性主張，對于該類程序性主張采取什么樣的程序樣式進行解決，是對程序事實主張的單方面職能審查之模式，采取書面審查方式還是采取司法聽審之方式，是在審判程序中一并解決還是建構單獨的程序救濟機制，對于程序性爭議裁決不服，是否可以提起對于程序裁決的上訴，程序上訴階段又通過書面審查還是聽審等何種方式進行裁決，這就需要建構符合中國司法實踐需要又具有一定前瞻性的程序事實證明的運行機制。
[注釋]
① 徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社，2004年版，第192頁。
② 卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社，2005年版，第391-392頁。
③ 龍宗智：《徘徊于傳統與現代之間――中國刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社，2005年版，第180頁。
[參考文獻]
[1]陳瑞華：《程序性裁判中的證據規則》，《法學家》，2011年第3期。
[2]閔春雷：《刑事訴訟中的程序證明》，《法學研究》，2008年第5期。
[3]季衛東：《法律程序的意義》，中國法制出版社，2004年版。
[4]劉用軍：《刑事訴訟事實研究》，《河南政法管理干部學院學報》，2009年第4期。
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）
除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規則
規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。
另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據評價領域的特殊規則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE
YUHai-fang，JIANGFeng-ge
(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)
Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.
Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence
[中圖分類號]D925.1[文獻標識碼]A
具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。
面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。
一、數字證據的可采性與可行性分析
數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。
自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性?！庇殖姓J了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。
雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。
縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。
并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。
二、數字證據概念的比較研究
使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。
對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計算機證據）、electronicevidence（電子證據）、digitalevidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。
（一）與計算機證據、電子證據概念相比較
首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。
1、“計算機證據”概念有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。
迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。
2、“電子證據”概念目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！盵2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息?！盵3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據?！盵4]加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收?！盵5]
綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：
第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術?！睌U大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。
可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。
（二）數字證據①概念的內涵與外延
我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。
這里使用的“數字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用?，F代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。
1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料。”[7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。
2、數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。
數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其之產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過了一個技術轉化過程而取得的，在內容上保持了一致性。這兩種資料具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性等因素依賴于前者，在如何確保證據的合法性、真實性等方面，不可以因為其表現為紙面形式就適用書證規則，而應適用數字證據的證據規則。
三、數字證據在證據體系中的地位
由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。
（一）數字證據類型分析
數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。
1、視聽資料不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。
數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。
2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。
從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。
從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。
《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。
包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oralevidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。
3、數字證據為新的證據類型。數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。
（二）數字證據規則設計
對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：
1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。（2）審查數字證據的收集是否合法；（3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。（4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。①（5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]
2、數字證據可以成為獨立定案的依據。尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。
3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。
4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。
5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]
6、數字證據公證。允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。
7、數字證據保全。數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①
8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護?！稄V東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院。②
四、結語
數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。
一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。
數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。
[參考文獻]
[1]張西安.論計算機證據的幾個問題[N].人民法院報2000-11-7（3）.
[2]白雪梅、孫占利.電子證據中的法律問題[EB/OL]./falv/wenji/fnsx/fnsx100.htm2001-12-6.
[3]韓鷹.對電子證據的法律研究[A].中國律師2000年大會論文精選上卷[C].北京：法律出版社2001.284—290．
[4]程.電子證據體系及法律定位[EB/OL].
/law/Special_show.asp?SpecialID=42001-12-6.
[5]Definitions1,UniformElectronicEvidenceAct,Canada.
[6]蔡曙山.論數字化[J].中國社會科學2001，（4）.33—42.
[7]See,"Digitalevidence:PrinciplsandStandards"in2002-5-12
[8]TheCivilEvidenceAct,1968(U.K.1968c.64)Section5.Admissibilityofstatementsproducedbycomputers
[9]江偉.民事訴訟法學[M].北京：中國人民大學出版社，2000.155.
蔣志培.網絡與電子商務法[M].北京：法律出版社2001.564.
張梅.電子郵件能否作為訴訟證據[J].華東政法學院學報2001，（03）.
游偉、夏元林.計算機數據的證據價值[J].法學2001，（3）.45.
[10]江偉.民事訴訟法[M].中國人民大學出版社2000.154.
[11]沈木珠.論電子證據的法律效力[J].河北法學2002，（2）.15—19.
[12]蔣志培.網絡與電子商務法[M].北京：法律出版社2001.564.
[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.
①程序法中，證據制度往往比其他制度與社會發展和科學技術進步之間具有更為緊密的關聯，可以說，證據制度的穩定性較諸其他程序制度為弱，因為其常常需要隨著科學、技術等的發展不斷作出相應的調整，在證據種類、法庭質證等方面，證據制度需要很快的反映各種技術的發展。
①以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據，不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機中存儲的資料也可成為數字證據。
①英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規定，使這些資料成為法庭可以接受的證據。對此，可參見沈達明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。
②還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲載于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》中使用電子證據，游偉、夏元林載于《法學》2001年第3期《計算機數據的證據價值》中使用計算機數據電訊，呂國民載于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》所使用的數據電文都未進行明確的法律上的界定。
①數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。
①三大程序法的證據類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實際上，主要證據類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。
①根據這種已為許多國家所采的有關原件認定的規定，對于數字證據而言，在技術平臺之上初次產生的數字證據可以認為是原始證據，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據與傳來證據這種確定證據證明力大小的劃分在數字證據規則中已無意義。這也表明了數字技術的出現使得法律上原有的一些規則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。
①包括聯合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數據的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。
①美國法院在《聯邦證據規則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.
